APELACIÓN DEL AUTO QUE NIEGA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se advierte un desconocimiento de la norma alegada como vulnerada La Ley 1437 del 2011 consagró la facultad en cabeza del juez de lo contencioso administrativo para el decreto de las medidas previas que considere necesarias y pertinentes para proteger y garantizar, de forma provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la decisión. En materia de nulidad de actos administrativos, el artículo 231 de la misma normativa, precisa los requisitos para la suspensión de sus efectos, conllevando la pérdida de su fuerza ejecutoria.

(…). Acogiendo dichos criterios en el marco de la suspensión de los efectos de los actos de elección, nombramiento o llamamiento, se puede concluir entonces que ella procede (i) por violación de las disposiciones de orden constitucional o legal y (ii) siempre y cuando ello surja del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas hasta esa instancia del proceso.

(…). [L]a Sala considera pertinente citar la norma que conforme al alegato del demandante y como fundamento de la solicitud de medida cautelar, se considera como desconocida con la expedición del acto acusado, a saber el artículo 122 constitucional. (…). [D]e la literalidad de dicho canon superior, es posible concluir que para proveer todo empleo público este deberá tener, en forma previa, determinadas de forma específica sus funciones -en la ley o el reglamento correspondiente-, siendo necesario que, en el caso de aquellos remunerados, aquel se contemple en la planta de personal y se encuentren debidamente presupuestados los egresos en que se incurrirá respecto del mismo.

(…). [C]onforme fue concluido por el tribunal a quo, a esta instancia del proceso y sin que ello constituya un prejuzgamiento respecto del fondo del asunto, obran elementos de convicción que permiten razonar que, previo al nombramiento del demandado en el cargo de Secretario de Talento Humano efectuado mediante el Decreto 032 del 27 de enero del 2021, se llevó a cabo la creación e incorporación del mismo, lo que tal como se lee del contenido del Acuerdo 013 del 2020, pero más aún, del Decreto 016 del 2021, en donde expresamente su artículo 5º dispone en tal sentido, e incluso, con posterioridad, fija de forma específica las funciones de dicha dependencia. Es de resaltar que incluso, uno de los fundamentos jurídicos del último de los actos antes referidos, es aquel en que el demandante sustenta su apelación, pues se hace referencia al contenido del numeral 7º del artículo 315 de la Constitución, norma que radica en cabeza del alcalde la competencia para la creación, supresión y fusión de empleos.

Por ello, esta judicatura arriba a la misma conclusión presentada en la providencia impugnada, toda vez que de la revisión del acto demandado y sus necesarios antecedentes (Acuerdo 013 del 2020 y Decreto 016 del 2021), frente a la norma que se alegó como desconocida, no se observa un desconocimiento protuberante de la misma que conlleve la configuración de los requisitos para el decreto de la medida cautelar de suspensión de los efectos del nombramiento demandado.

De otra parte, el demandante señaló en su apelación, que en la decisión de instancia no se consideró el contenido del Decreto 017 del 2021, frente al publicado en la Gaceta Distrital, en donde se puede comprobar la omisión en la creación de varios cargos, entre ellos, aquel en que fue nombrado el aquí demandado. Resulta claro que de la revisión de estos documentos, específicamente en el artículo 3º relativo a la creación de cargos, no se observa de forma expresa que allí se haya dispuesto en tal sentido respecto de la Secretaría de Talento Humano. A pesar de ello, también es cierto que el demandado y la entidad que expidió el acto señalaron la existencia de errores en la digitalización de aquel, lo que conllevó a la expedición de constancias secretariales en que estos fueron puestos de presente, e incluso, a la suscripción del Decreto 100 del 2021.

(…). Bajo las anteriores consideraciones, encuentra esta Sala de Sección, (…), lo que se vislumbra es un problema en la publicidad del acto, que afecta su oponibilidad más no su validez, aspecto que deberá ser dilucidado en forma expresa en la sentencia que sobre el fondo se dicte al final de la actuación. En conclusión, se tiene entonces que: De la revisión conjunta de las pruebas aportadas a esta instancia, el acto demandado y la norma que se alega como desconocida, no se evidencia una vulneración a la misma, toda vez que (i) el cargo fue creado -Acuerdo 013 del 2020 y Decreto 016 del 2021- en la planta de personal del Distrito de Barrancabermeja y (ii) sus funciones fueron detalladas por el mismo Decreto 016 del 2021, así como por el Decreto 018 del 2021, en donde se actualizó el manual de funciones y competencias laborales.

Es necesario dilucidar, en el correspondiente fallo y tras el debate probatorio propio del medio de control, si las irregularidades respecto de la publicación del Decreto 017 del 2021, afectan la legalidad del mismo. (…). Por las razones señaladas, se procederá a confirmar la providencia impugnada. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos de los actos de elección, nombramiento o llamamiento, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 15 de noviembre de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000-2018-00133-00.

En cuanto a los requisitos para el decreto de la medida cautelar de cara a la codificación actual prevista en la Ley 1437 de 2011, consultar, entre otros que se citan: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 18 de febrero de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, radicación 11001-03-28-000- 2016-00014-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 3 de marzo de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2016- 00027-00.

Sobre casos de similares circunstancias fácticas y jurídicas al que ahora se estudia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 13 de mayo del 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 68001-23-33-000-2021-00151-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, autos del 20 de mayo del 2021, radicaciones 68001-23-33-000-2021-00152-01 y 68001-23- 33-000-2021-00155-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y Carlos Enrique Moreno Rubio, respectivamente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 315 NUMERAL 7 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2021-00156-01 Actor: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Demandado: JOSÉ AGUSTÍN QUENCHO ANGARITA - SECRETARIO DE TALENTO HUMANO DEL DISTRITO DE BARRANCABERMEJA Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Medida cautelar de suspensión de los efectos del acto demandado – Contenido del artículo 122 constitucional AUTO – CONFIRMA DECISIÓN QUE NEGÓ MEDIDA CAUTELAR Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en contra del auto del 22 de abril del 2021, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander decidió sobre la admisión de la demanda del vocativo de la referencia y negó la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto de nombramiento demandado.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda 1. El ciudadano Carlos Arturo Guevara Villacorte presentó demanda de nulidad electoral[1], con la siguiente pretensión: “Que se declare la nulidad del acto de nombramiento Decreto 032 de 2021 del señor JOSE AGUSTIN QUENCHO ANGARITA identificado con C.C. No. 91.264.284 como SECRETARIO DE TALENTO HUMANO Código 020 Grado 02 de la Alcaldía Distrital de Barrancabermeja, por las razones expuestas en precedencia.” 1.

Hechos 2. Relató el demandante que mediante Acuerdo Distrital No. 013 adoptado por el Concejo de Barrancabermeja, se fijó una nueva estructura orgánica de la administración central de dicho ente territorial, ordenándose la creación de siete (7) nuevas secretarías de despacho, entre ellas, la correspondiente a la dependencia de Talento Humano. 3.

Dicha decisión fue reglamentada por el Decreto 016 del 2021[2] adoptado por el alcalde distrital. 4. Mediante Decreto 017 del 2021, el referido funcionario dispuso el establecimiento y supresión de empleos a efectos de atender la nueva organización fijada por el acuerdo referido en forma previa. Señaló el accionante que en este último acto, de la lectura de sus artículos 2º y 3º, se concluye que no se estableció de forma expresa la configuración de algunos cargos, entre ellos, los correspondientes a los secretarios de despacho de i) adulto mayor, juventud e inclusión social; ii) cultura, turismo y patrimonio; iii) agricultura, pesca y desarrollo rural; iv) empleo, empresa y emprendimiento; v) talento humano y vi) recurso físico. 5.

Que a pesar de lo anterior, mediante Decreto No. 032 del 2021, se nombró al demandado como Secretario de Talento Humano Código 020 Grado 02. 2. Normas desconocidas y concepto de violación 6. Consideró que con el acto de nombramiento acusado se desconoció directamente el inciso primero del artículo 122 constitucional, el cual señala: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” 7.

Al respecto, señaló que se configuró la causal de nulidad consistente en una infracción a las normas en las cuales debía fundarse la decisión de la administración. Mencionó que el cargo de secretario de despacho, es un empleo público de libre nombramiento y remoción, el cual además es remunerado, por lo que para su provisión era necesario que fuera creado de forma expresa y previa en la correspondiente planta de personal del Distrito de Barrancabermeja, situación que a su juicio, se echa de menos en la actuación del nominador. 8.

Refirió que si bien es cierto, mediante el Decreto 018 del 2021 se delimitaron las funciones para el cargo de secretario de Talento Humano, lo cierto es que en dicho acto se incurrió en otro error, consistente en haberle asignado responsabilidades a un empleo que no había sido creado, pues insiste, que del contenido del Decreto 017 de la misma anualidad, no se observa que ello se hubiere llevado a cabo. 3.

Solicitud de medida cautelar 9. En el escrito inicial, el demandante elevó su petición de suspender de forma provisional los efectos del acto acusado, lo cual fundamentó en lo siguiente: “La necesidad de la medida cautelar en el presente asunto estriba en proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, en virtud que (sic) el nombramiento (…) fue realizado de forma espuria mediante la expedición del Decreto 032 de 2021 y posesionado mediante acta No. 014 del 3 de febrero del 2021, al vulnerarse el artículo 122 de la Constitución Política, que señala que para proveer todo empleo público de carácter remunerado debe estar previamente creado el mismo en la planta de personal, situación que se echa de menos en el presente proceso.

Así mismo, de no decretarse la medida cautelar permite que el funcionario demandado continúe en el ejercicio del empleo en representación del Distrito de Barrancabermeja sin la existencia del mismo en la planta de personal de la entidad territorial, y dicho ejercicio permite el pago de salarios a su favor en detrimento del erario público por ser su nombramiento realizado de manera ilegal o que por lo menos no debería sufragarse por la no existencia del empleo público, además, consiente la continuidad de la suscripción de contratos obligando a la entidad territorial como lo ha venido realizando a la largo del mes de febrero de 2021, como quiera, que el Alcalde de Barrancabermeja le delegó la ordenación del gasto a los secretarios de despacho mediante Decreto No. 023 del 2021.

(…) Además, mediante decreto (sic) No. 026 del 2021 se le ha delegado la facultad nominadora al Secretario de Talento Humano, es decir, podrá realizar nombramientos y disponer en materia de recurso humano de la entidad territorial, situaciones que de suceder pueden generar ilegalidad por la no creación del empleo de Secretario de Talento Humano. (…) Que es necesario decretarla en este estado del proceso como forma de desarrollar el principio de eficacia de la administración de justicia, impidiendo una afectación mayor a la seguridad jurídica, y a las finanzas públicas, y no esperar a un resultado final que torne ilusoria su decisión. Su decreto se torna adecuado y proporcional, como quiera que no existe otra medida cautelar inmediata que proteja de manera eficaz la decisión judicial, y en este estado la cesasión de la vulneración de la legalidad en el nombramiento del demandado.

(…) Que se ha presentado la documentación que permite concluir sin mayor análisis como al efectuarse en la sentencia, que se ha vulnerado con el nombramiento del demandado el inciso primero del artículo 122 de la Constitución Política, lo que hace necesaria la intervención temprana del juez de la causa para decretar la medida cautelar deprecada.

Todo lo anterior, demuestra que sería más prudente la declaración de la suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento del demandado, que el no aceptar la misma, además de que su aceptación no significa PREJUZGAMIENTO, pero si se torna necesaria, procedente y con un efecto útil en prevalencia del principio de legalidad.

(…)”. 1. Actuaciones procesales 1. Inadmisión 10. Con providencia del 3 de marzo del 2021[3], el magistrado conductor de la primera instancia dispuso la inadmisión del medio de control, considerando que no se adjuntó como anexo de la demanda el acto de nombramiento. 2. Traslado de la solicitud de suspensión provisional 11. Con auto del 10 de marzo del 2021[4] se dispuso el traslado por cinco (5) de la solicitud de medida cautelar antes referida. 12.

Durante dicho término, se presentó la intervención del apoderado judicial del Distrito de Barrancabermeja[5], del demandado[6]; así como el concepto de la agente del Ministerio Público[7]. 13. En su escrito de oposición, el apoderado del ente territorial señaló que de la lectura integral del Acuerdo 013 del 2020, del estudio técnico que sustenta el mismo, así como del contenido del Decreto 016 del 2020, se tiene que la intención y voluntad de la administración distrital fue la creación de los cargos derivados de la nueva estructura adoptada, entre ellos el correspondiente al de Secretario de Talento Humano. Refirió que lo sucedido respecto del Decreto 017 del 2021, al no incluir en su tenor textual y expreso lo anterior, corresponde a errores en la digitalización del mismo, ya que se evidenció que la página 2 fue escaneada dos veces e incluida en el lugar de la página 7, inconsistencia que dio lugar a una constancia secretarial en la que se puso de presente la misma, siendo corregida el 1º del febrero de la misma anualidad. 14.

Indicó que, con fundamento en el artículo 45 del CPACA, se adoptó el Decreto 100 del 9 de marzo del 2021, en donde se corrigieron los errores meramente formales evidenciados en el Decreto 017 del 2021. Finalmente indicó que “cotejadas las normas de rango distrital -Artículo 1º del Decreto Distrital No. 0032 de 2021 y el artículo 3º del Decreto Distrital 0017 de 2021 corregido por el Decreto Distrital 0100 del 2021- con la norma Superior -art. 122- se concluye que no existe vulneración o quebranto alguno a la disposición constitucional, y por lo tanto la medida cautelar resulta improcedente.” 15.

Por su parte, el representante judicial del demandado refirió que el acto de nombramiento de su representado se encuentra amparado bajo la presunción de legalidad, específicamente, del contenido del Acuerdo No. 013 del 2020 expedido por la corporación edilicia, en el que además se otorgaron expresas facultades al burgomaestre distrital a efectos de proceder con su implementación. Insistió en los errores que se presentaron al momento de la digitalización y publicación del Decreto 017 del 2021, mas sin embargo, precisó que el cargo en el cual fue nombrado su poderdante, se encontraba plenamente creado al momento en que la administración distrital dispuso su designación en el cargo de Secretario de Talento Humano. 16.

Finalmente, la Procuradora 16 Judicial II para Asuntos Administrativos, tras efectuar una valoración de los distintos actos expedidos con ocasión del cambio de la estructura de la administración central del Distrito de Barrancabermeja, señaló que no se cumplen con los requisitos para la suspensión de los efectos del acto acusado, considerando que no se observa una vulneración o desconocimiento evidente de la norma constitucional invocada por el actor. 3.

De la admisión de la demanda y la decisión sobre la medida cautelar 17. Con auto del 22 de abril del 2021, el Tribunal Administrativo de Santander dispuso la admisión de la demanda, ordenó las notificaciones del caso[8] y negó la medida cautelar solicitada. Para el efecto, concluyó que: “Así las cosas, de la confrontación del Decreto 032 del 2021 con el contenido del artículo 122 de la Constitución Nacional, en lo relacionado con la creación del cargo en la respectiva planta, junto con el material probatorio arrimado con el escrito de demanda, se evidencia la creación del cargo de Secretario de Talento Humano en la estructura orgánica de la administración central del distrito de Barrancabermeja, en concordancia con el Acuerdo No. 013 de 2020, por lo que sin que constituya prejuzgamiento no se evidencia violación de norma constitucional o legal en acto (sic) de nombramiento del demandado por lo que la medida de suspensión provisional será denegada”. 2.

Del recurso de apelación 18. Inconforme con la decisión anterior, el demandado presentó escrito de impugnación. Al respecto, señaló la existencia de un yerro en el proveído cuestionado al fundamentarse en lo que consideró como una interpretación errada del contenido del Acuerdo 013 del 2020, del cual es posible derivar la nueva estructura orgánica del Distrito de Barrancabermeja mas no la creación e incorporación de cargos en la planta del mismo, considerando que ello, conforme al artículo 315 numeral 7º de la Constitución, es competencia exclusiva del alcalde. 19.

Lo anterior, a su juicio, se confirma del contenido del artículo 17 del referido acuerdo, en el cual se dispuso: Artículo 17. AUTORIZACIÓN. Autorizar al Alcalde, para que, hasta el 31 de diciembre del 2021, realice otras modificaciones a la estructura orgánica de la Administración Central Distrital. Parágrafo: La autorización que se concede al señor alcalde no implica la creación, supresión o fusión de empleos de la planta de la administración central Distrital, toda vez que dicha facultad proviene del artículo 315 numeral 7 de la constitución política (sic). 20.

Finalmente, precisó que el tribunal a quo no hizo referencia dentro de su valoración inicial al Decreto 017 del 2021 y el equivalente publicado en la Gaceta Distrital, donde se observa que sin duda alguna se omitió la creación del empleo en donde fue nombrado el aquí demandado. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 21. Conforme al tenor literal del inciso final del artículo 277 del CPACA[9], norma de carácter especial para el medio de control de nulidad electoral, contra el auto que resuelve la suspensión provisional de los efectos del acto acusado atendiendo la instancia en que se profiera, procede el recurso de apelación, cuando es de doble instancia y, el de reposición, tratándose de única. 22.

En concordancia con lo anterior, el artículo 152 numeral 9[10] dispone que es competencia del tribunal administrativo en primera instancia conocer de aquella demanda en la que se pretenda la “nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo” efectuado por autoridad distrital o municipal, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes. 23.

Dicho criterio poblacional aplica para el caso de Barrancabermeja[11], así como se observa que se cuestiona el nombramiento de un secretario del despacho del alcalde de dicho ente territorial, cargo que se encuentra en el nivel de directivo[12], por lo que se puede concluir que es procedente el recurso de apelación presentado y esta Sala competente para resolverlo. 24.

Finalmente, el recurso de apelación fue presentado el 26 de abril de la presente anualidad, siendo allegado en término, si se considera que la providencia cuestionada fue notificiada por estado del 23 de abril. 2.2. Problema jurídico 25. Corresponde a la Sala determinar si, conforme a los argumentos expuestos en el escrito de alzada, procede revocar, modificar o confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Santander que negó la medida cautelar solicitada en la demanda de la referencia. Para tal efecto, en primer lugar, se hará una breve referencia a los requisitos para el decreto de la suspensión de los efectos del acto electoral, para, con posterioridad, analizar el caso concreto. 2.2.

Del decreto de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo en materia electoral 26. En esta oportunidad, resulta importante resaltar algunos aspectos relacionados con los requisitos para la procedencia cuando lo que se pretende ante la jurisdicción es la suspensión de los efectos de un acto administrativo y aquellos elementos que caracterizan el análisis que realiza el juez al estudiar una solicitud en tal sentido. 27.

La Ley 1437 del 2011 consagró la facultad en cabeza del juez de lo contencioso administrativo para el decreto de las medidas previas que considere necesarias y pertinentes para proteger y garantizar, de forma provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la decisión. En materia de nulidad de actos administrativos, el artículo 231 de la misma normativa, precisa los requisitos para la suspensión de sus efectos, conllevando la pérdida de su fuerza ejecutoria[13].

Al respecto, dicha disposición señala: “Artículo 231.- Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)” 28. Acogiendo dichos criterios en el marco de la suspensión de los efectos de los actos de elección, nombramiento o llamamiento, se puede concluir entonces que ella procede (i) por violación de las disposiciones de orden constitucional o legal y (ii) siempre y cuando ello surja del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas hasta esa instancia del proceso[14].

Por ello, como se señaló en el auto admisorio del vocativo de la referencia: “Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, en la demanda o en escrito separado antes de la admisión de la misma, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito de demanda para que sea procedente la medida cautelar[15].” 2.3.

Caso concreto[16]. 29. En un primer lugar, la Sala considera pertinente citar la norma que conforme al alegato del demandante y como fundamento de la solicitud de medida cautelar, se considera como desconcida con la expedición del acto acusado, a saber el artículo 122 constitucional, que en su inciso primero determina:

ARTICULO 122. <Artículo corregido por Aclaración publicada en la Gaceta No. 125> No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. 30. Como se ha precisado por esta Sección en forma previa[17], de la literalidad de dicho canon superior, es posible concluir que para proveer todo empleo público este deberá tener, en forma previa, determinadas de forma específica sus funciones -en la ley o el reglamento correspondiente-, siendo necesario que, en el caso de aquellos remunerados, aquel se contemple en la planta de personal y se encuentren debidamente presupuestados los egresos en que se incurrirá respecto del mismo. 31.

De manera concreta, en el sub judice, el demandante consideró que respecto del cargo en el cual fue nombrado el señor Quencho Angarita, a saber, secretario de Talento Humano de la Alcaldía Distrital de Barrancabermeja, se incumple de forma específica el requisito relacionado con la creación previa del mismo. A su juicio, dicha irregularidad se evidencia de forma concreta con el Decreto 017 del 2021, en el cual se configura la misma al haberse omitido la decisión administrativa en tal sentido. 32.

Conforme al razonamiento del Tribunal Administrativo de Santander, no se evidencia, a esta instancia del proceso, el desconocimiento de la norma antes señalada, toda vez que mediante el Acuerdo 013 del 2020 y el Decreto 016 del 2021, se dispuso de la creación e incorporación de la Secretaría de Talento Humano del Distrito de Barrancabermeja.

Para el apelante, dicha situación no resulta acertada, toda vez que de la lectura de dichos actos, especialmente del referido acuerdo, no es posible derivar lo anterior, siendo que por disposición constitucional tal competencia se radica en el alcalde distrital y/o municipal. 33. En relación con los argumentos expuestos en el escrito de apelación, esta Sala adelanta que no encuentra razones suficientes para revocar la decisión de instancia, si se tienen en cuenta las siguientes consideraciones: 34.

De las pruebas aportadas al plenario a esta instancia inicial del trámite judicial, se tiene que en el Acuerdo 013 de 2020, denominado “MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTA LA NUEVA ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DEL DISTRITO DE BARRANCABERMEJA Y SE CONCEDE UNA AUTORIZACIÓN AL ALCALDE”, se dispone en su artículo primero lo siguiente: “ARTÍCULO

1. SECRETARÍAS DE DESPACHO. Créese e incorpórese a la presente estructura administrativa, las secretarías de: (…) TALENTO HUMANO (…)” (Énfasis de la Sala) 35. A su vez, en el artículo 16 del mismo acto, se señaló lo siguiente: “ARTÍCULO 16. DEPENDENCIAS. Para el cumplimiento de la misión, una vez aprobado y sancionado este proyecto de acuerdo el Distrito de Barrancabermeja estará conformado por las siguientes dependencias: (…)

4. SECRETARÍA DE TALENTO HUMANO.” (Énfasis de la Sala) 36. De otra parte, mediante el Decreto 016 del 22 de enero del 2021, suscrito por el primer mandatario del referido ente terrtitorial, titulado “MEDIANTE EL CUAL SE IMPLEMENTA Y REGLAMENTA LA ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DEL DISTRITO DE BARRANCABERMEJA, ADOPTADA MEDIANTE ACUERDO 013 DE 2020, SE DEFINEN LOS GRUPOS DE TRABAJO QUE INTEGRAN ALGUNAS DEPENDENCIAS Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”, se señaló lo siguiente “El Alcalde Distrital de Barrancabermeja, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, especialmente las conferidas en el numeral 7 del artículo 315 de la Constitución política (sic) de Colombia, el numeral 6 literal a) y los numerales 1, 3,4 y 14 del literal d) del artículo 91 de la ley 136 de 1994 modificado por el artículo 29 de la ley 1551 de 2012, el Capítulo IV artículo 17 del Acuerdo Distrital 013 del 2020 CONSIDERANDO (…) Que según el artículo 315 de la Constitución Política: “son atribuciones del alcalde: (…) 7.

Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado. (…) Que con la aprobación del Acuerdo 013 del 2020, el Concejo de Barrancabermeja, acogió la propuesta del equipo responsable del estudio técnico, en el sentido de crear siete nuevas secretarías de Despacho y tres Subsecretarías, el cambio de denominación de la Secretaría de Gobierno y el cambio de denominación de la Oficina Asesora Jurídica, que en adelante será una Secretaría de Despacho.

En términos generales, la creación de estas nuevas sectoriales se justifica de la siguiente manera: (…) SECRETARÍA DE TALENTO HUMANO: Que es necesario, contar desde los procesos de apoyo a la entidad, con la Secretaría de Talento Humano, enfocada exclusivamente en los servidores públicos del Distrito, respondiendo cualitativa y cuantitativamente a las necesidades del servicio de cada una de las dependencias de la Administración Central, propendiendo por su desarrollo integral, el bienestar de los servidores públicos y por un ambiente laboral que contribuya a la correcta prestación de los servicios.

(…)

ARTÍCULO 5: SECRETARÍAS DE DESPACHO: Conforme a la nueva estructura orgánica de la Administración Central Distrital, adoptada mediante Acuerdo 013 del 2020, se incorporan las siguientes secretarías de despacho: (…) SECRETARÍA DE TALENTO HUMANO. (…)

ARTÍCULO 10. MISIÓN Y FUNCIONES: (…)

4. SECRETARIA DE TALENTO HUMANO. Misión: Coadyuvar al ejercicio de la función administrativa, garantizando una administración general del recurso humano, que responda cualitativa y cuantitativamente a las necesidades del servicio de cada una de las dependencias de la Administración Central del Distrito, propendiendo por su desarrollo integral, el bienestar de los servidores públicos y por un ambiente laboral que contribuya a la correcta prestación del servicio.

Funciones: 1.Ejecutar la política definida por la Adminsitración de personal, desarrollando los procesos de reclutamiento, selección, vinculación, registro y control, remuneración y retiro de acuerdo con las normas legales vigentes y los criterios modernos de administración. 2.Proponer políticas, elaborar, coordinar, ejecutar y evaluar el Plan Anual de bienestar, capacitación, promoción y desarorllo para el recurso humano al servicio de la Administración del Distrito, a partir del diagnóstico permanente sobre el desempeño laboral colectivo e individual articulado con los lineamientos y estrategias formuladas por la función pública. 3.Diseñar, proponer y ejecutar las acciones para el mejoramiento y mantenimiento de un adecuado clima organizacional que facilite el desarrollo de una cultura institucional orientada al mejoramiento continuo y la calidad de los servicios.

(…)”. 37. De lo transcrito, se tiene entonces que, conforme fue concluido por el tribunal a quo, a esta instancia del proceso y sin que ello constituya un prejuzgamiento respecto del fondo del asunto, obran elementos de convicción que permiten razonar que, previo al nombramiento del demandado en el cargo de Secretario de Talento Humano efectuado mediante el Decreto 032 del 27 de enero del 2021, se llevó a cabo la creación e incorporación del mismo, lo que tal como se lee del contenido del Acuerdo 013 del 2020, pero más aún, del Decreto 016 del 2021, en donde expresamente su artículo 5º dispone en tal sentido, e incluso, con posterioridad, fija de forma específica las funciones de dicha dependencia. 38.

Es de resaltar que incluso, uno de los fundamentos jurídicos del último de los actos antes referidos, es aquel en que el demandante sustenta su apelación, pues se hace referencia al contenido del numeral 7º del artículo 315 de la Constitución, norma que radica en cabeza del alcalde la competencia para la creación, supresión y fusión de empleos.

Por ello, esta judicatura arriba a la misma conclusión presentada en la providencia impugnada, toda vez que de la revisión del acto demandado y sus necesarios antecedentes (Acuerdo 013 del 2020 y Decreto 016 del 2021), frente a la norma que se alegó como desconocida, no se observa un desconocimiento protuberante de la misma que conlleve la configuración de los requisitos para el decreto de la medida cautelar de suspensión de los efectos del nombramiento demandado. 39.

De otra parte, el demandante señaló en su apelación, que en la decisión de instancia no se consideró el contenido del Decreto 017 del 2021, frente al publicado en la Gaceta Distrital, en donde se puede comprobar la omisión en la creación de varios cargos, entre ellos, aquel en que fue nombrado el aquí demandado. 40. Resulta claro que de la revisión de estos documentos, específicamente en el artículo 3º relativo a la creación de cargos, no se observa de forma expresa que allí se haya dispuesto en tal sentido respecto de la Secretaría de Talento Humano. A pesar de ello, tambien es cierto que el demandado y la entidad que expidió el acto señalaron la existencia de errores en la digitalización de aquel, lo que conllevó a la expedición de constancias secretariales en que estos fueron puestos de presente, e incluso, a la suscripción del Decreto 100 del 2021[18], en el cual estos fueron corregidos.

El primero de los documentos indica: [pic] 41. Bajo las anteriores consideraciones, encuentra esta Sala de Sección, como ya ha sido expuesto en decisiones previas respecto de casos similares[19], lo que se vislumbra es un problema en la publicidad del acto, que afecta su oponibilidad más no su validez, aspecto que deberá ser dilucidado en forma expresa en la sentencia que sobre el fondo se dicte al final de la actuación. 42.

En conclusión, se tiene entonces que: • De la revisión conjunta de las pruebas aportadas a esta instancia, el acto demandado y la norma que se alega como desconocida, no se evidencia una vulneración a la misma, toda vez que (i) el cargo fue creado -Acuerdo 013 del 2020 y Decreto 016 del 2021- en la planta de personal del Distrito de Barrancabermeja y (ii) sus funciones fueron detalladas por el mismo Decreto 016 del 2021, así como por el Decreto 018 del 2021, en donde se actualizó el manual de funciones y competencias laborales. • Es necesario dilucidar, en el correspondiente fallo y tras el debate probatorio propio del medio de control, si las irregularidades respecto de la publicación del Decreto 017 del 2021, afectan la legalidad del mismo, tal y como fue señalado desde la decisión del 13 de mayo de la presente anualidad, en donde esta Sala refirió: “En este punto, es necesario recordar lo indicado párrafos atrás sobre el Decreto 017 de 2021, cuya incidencia en la legalidad del acto demandado y conforme a los planteamientos de la demanda respecto a la situación fáctica glosada de repetición e intercambio de páginas corresponde realizarla en el estudio de fondo propio de la sentencia en la que el fallador a quo, luego de verificar las pruebas aportadas legal y oportunamente al expediente, resuelva lo que a este acto atañe de cara al acto demandado (…)”.[20] 43.

Por las razones señaladas, se procederá a confirmar la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR auto del 22 de abril del 2021, por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Santander negó la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto de nombramiento demandado, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que según lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 243A del CPACA, contra lo resuelto no procede ningún recurso.

TERCERO: En firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Actuación 1.

Expediente Digital. [2] Por medio del cual se implementa y reglamenta la estructura orgánica de la administración central del Distrito de Barrancabermeja, adoptada mediante Acuerdo 013 de 2020, se definen los grupos de trabajo que integran algunas dependencias y se dictan otras disposiciones. [3] Actuación 39. Expediente Digital. [4] Actuación 45.

Expediente Digital. [5] Actuación 46. Expediente Digital. [6] Actuación 61. Expediente Digital. [7] Actuación 59. Expediente Digital. [8] Personalmente al demandado, al Distrito de Barrancabermeja por intermedio de su representante legal, al Ministerio Público; por estado al demandante; así como a la comunidad, en cumplimiento del artículo 277.5 del CPACA. [9] Artículo 277.

(…) En el caso en que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse con la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la Sala o Sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación. [10] Si bien es cierto, la demanda fue presentada en vigencia de la Ley 2080 del 2021, por medio de la cual se modificó la Ley 1437 del 2011, entre otros aspectos, en el contenido del artículo 152 de la misma, también lo es que las reformas introducidas en lo referente a las competencias regirán tan solo un (1) año después de la publicación de la referida Ley, conforme a las voces del régimen de transición que consagra el artículo 86 ejusdem: «ARTÍCULO 86.

Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, e aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones».

(Énfasis del Despacho). [11] Conforme a la información del DANE cuenta con 199.564 habitantes censados. https://www.dane.gov.co/ [12] En el documento “Estudio Técnico mediante el cual se adopta la nueva estructura orgánica de la Administración Central del Distrito de Barrancabermeja” se lee lo siguiente: “El resultado de dicho estudio de cargas laborales no implica ajustes a la planta de personal diferentes a la creación de DIEZ (10) cargos del nivel directivo, ya que los servidores públicos que conformarán las nuevas Secretarías de Despacho y Subsecretarías, en la actualidad hacen parte de la planta global de la Administración Central.” Pág. 84 y en el que frente a la Secretaría de Talento Humano hay 1 solo cargo directivo que corresponde al secretario de despacho: |Cargos a suprimir|Total costos |Cargos a crear |Total costos | | |salarios 2019 | | | |PROFESIONAL |$152.673.546 |SECRETARIO DE |$207.372.232 | |ESPECIALIZADO | |TALENTO HUMANO | | |ALMACENISTA | |COD 020 GRADO 02 | | |GENERAL Cod. 215 | |/ NIVEL DIRECTIVO| | |Grado 05/ Nivel | | | | |Profesional | | | | Folio 92.

(Dicho documento obra en la plataforma oficial del Consejo de Estado SAMAI, Expediente Digital, registro 52). [13] Ley 1437 de 2001. Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 15 de noviembre de 2018, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00133-00. [15] Sobre este mismo punto consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 18 de febrero de 2016, radicación 11001-03- 28-000-2016-00014-00 MP.

Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 3 de marzo de 2016, radicación 11001-03-28- 000-2016-00027-00 M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 30 de junio de 2016, radicación 11001-03-28-000- 2016-00046-00 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 9 de abril de 2015, radicación 19001-23-33-000-2015-00044- 01 MP.

Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, autos de 8 de octubre de 2014, radicación 11001-03-28-000-2014-00097 M. P Susana Buitrago Valencia; Consejo de Estado, Sección Quinta Auto de trece 13 de agosto de 2014. Radicación 11001-03-28-000-2014-00057-00 M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [16] Esta Sala de Sección ha resuelto, hasta la fecha, tres casos de similares circunstancias fácticas y jurídicas, a saber: Auto del 13 de mayo del 2021, radicación 68001-23-33-000-2021-00151-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; autos del 20 de mayo del 2021, radicaciones 68001-23-33- 000-2021-00152-01 y 68001-23-33-000-2021-00155-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y Carlos Enrique Moreno Rubio, respectivamente. [17] Ídem. [18] Por medio del cual se corrigen errores formales en el Decreto Distrital No. 0017 del 2021. [19] Auto del 13 de mayo del 2021, radicación 68001-23-33-000-2021-00151- 01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; autos del 20 de mayo del 2021, radicaciones 68001-23-33-000-2021-00152-01 y 68001-23-33-000-2021-00155-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y Carlos Enrique Moreno Rubio, respectivamente. [20] Auto del 13 de mayo del 2021, radicación 68001-23-33-000-2021-00151- 01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez