11001-03-15-000-2020-04878-01 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-04878-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-06-03

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Dirección Ejecutiva De Administración Judicial·Demandado: Consejo De Estado, Sección Tercera, Subsección “b”

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala considera que, contrario a lo señalado por la entidad accionante, la autoridad judicial accionada analizó los elementos de la responsabilidad del Estado de manera adecuada para el caso concreto, esto es, a la luz de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional entorno al tema, y de cara un proceso de reparación directa originado por privación injusta de la libertad, particularmente, en relación con las razones por las cuales se terminó el proceso penal, para luego determinar que la medida de aseguramiento que le fue impuesta al señor [F.A.Z.H.] le causó un daño especial y grave que no estaba obligado a soportar porque superaba las cargas públicas que se imponen de manera general a todos los ciudadanos. Sumado a lo anterior, se evidencia una debida aplicación del régimen de responsabilidad, según los parámetros que fijó la misma Corte Constitucional, que establece que, cuando se produzca la absolución por atipicidad de la conducta, “es factible” aplicar el criterio objetivo, máxime porque en el asunto que hoy nos ocupa, lo irrazonable y desproporcionado de la medida de detención preventiva obedeció a que el imputado no tenía la calidad de servidor público, presupuesto principal del delito de “concusión” y aspecto que se puedo corroborar desde que se solicitó y decretó la privación de la libertad, además, de que tampoco se acreditó la configuración de alguna causal de eximente de responsabilidad. En el mismo sentido, la Sala tampoco advierte configurado el defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación del artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y del artículo 63 del Código Civil, al no analizarse la conducta del procesado dentro del trámite penal desde el punto de vista de la culpa civil, toda vez que aún cuando se predica la responsabilidad objetiva estatal en este caso, el juez natural sí valoró dicho elemento en el fallo controvertido. (…) Ahora, en cuanto al desconocimiento del precedente que ha fijado la Sección Tercera de esta Corporación, la Sala considera que tampoco se configura este defecto, puesto que, a la fecha, no hay un criterio unificado entorno al régimen de responsabilidad aplicable para determinar la responsabilidad del Estado en los casos de privación injusta de la libertad, ya que el Consejo de Estado ha presentado diversos cambios en su jurisprudencia alrededor de este tema. (…) Descendiendo al caso concreto, se advierte que, en el asunto que hoy nos ocupa, la autoridad judicial demandada realizó el análisis de acuerdo a la última postura sobre la materia que han asumido varios Consejeros de esta Corporación, que proclaman la tesis de que, cuando se analiza la responsabilidad administrativa por privación injusta de la libertad, no se debe realizar un análisis sobre las pruebas de la conducta pre-procesal de la víctima, esto es, de la culpa como instrumento para determinar si la conducta del demandante es el fundamento del rompimiento del nexo causal entre la decisión de la privación de la libertad y el daño, puesto que, en el análisis del funcionario encargado de resolver acerca de la responsabilidad administrativa del estado debe enfocarse en si la decisión consistente en la medida preventiva generó un daño antijurídico. Razón por la cual, los únicos hechos o conductas de la víctima aptos para romper el nexo causal entre esa decisión y el daño suceden en el contexto de la actuación del proceso penal y no antes de ella. Con fundamento en tal criterio, resulta diáfano concluir que el defecto por desconocimiento del precedente, con fundamento en las diversas sentencias que citó la entidad accionante, se centran realmente en el resultado de la valoración probatoria que realizó la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado y la aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, mas no en el hecho que se omitiera valorar la causal de eximente de responsabilidad, consistente en la culpa exclusiva de la víctima, o la indebida interpretación de las normas que rigen el asunto. En ese orden ideas, la Sala considera que la providencia controvertida por la parte accionante, y proferida por la accionada, se expidió conforme a derecho y sin desconocer ningún antecedente unificado, toda vez que, tal y como lo expuso el a quo constitucional, pese a declarar la improcedencia de la acción, las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional fueron atendidos por la tutelada, las cuales, a juicio de esta Sección, constituyen precedente vinculante para los jueces administrativos, encaminados a determinar la responsabilidad patrimonial del Estado en relación con la conducta de la persona privada injustamente de la libertad. Es así como, para esta colegiatura, conforme al estudio que realizó la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el proceso contencioso, pudo concluir, con base en las directrices de la Corte Constitucional, que en el caso en estudio la medida de detención preventiva no había sido adoptada de manera razonable y proporcional, lo que llevó consigo que se declarara la responsabilidad del Estado, por la privación injusta de la libertad del señor [F.A.Z.H.] por absolución por atipicidad de la conducta, particularmente del delito de concusión -artículo 404 del Código Penal-, puesto que, el imputado no tenía la calidad de servidor público, aspecto que el Juez Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías omitió ponderar al declarar la legalidad de la captura e imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva a la luz de la Ley 906 de 2004.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / APLICACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD / DAÑO AL BUEN NOMBRE / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL - Medida no pecuniaria de reparación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALESEn cuanto al defecto fáctico, la entidad accionante destacó que se presenta cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, lo que a su juicio sucedió en este caso, en tanto la tutelada hace un reconocimiento “extra petita” que no fue solicitado en la demanda, denominado por la autoridad judicial accionada como “daño al buen nombre”. (…) De lo anterior se concluye que, la autoridad judicial accionada, en ejercicio del control de convencionalidad subjetivo, diferente a lo manifestado por la tutelante, sí estaba facultada para reconocer la medida de reparación no pecuniaria por la afectación al derecho al buen nombre del señor [F.A.Z.H.], según el criterio jurisprudencial en cita, aunque en el proceso contencioso los demandantes no lo solicitaran de manera expresa, ante la primacía del principio sustancial de la reparación integral. (…) Ahora bien, aclarada la procedencia del reconocimiento del perjuicio no pecuniario, la Sala abordará el argumento relacionado con que, la medida restaurativa ordenada en el fallo censurado, desnaturaliza el ámbito de las funciones estatutarias del Director Ejecutivo de Administración Judicial reguladas en los artículos 98 y 99 de la Ley 270 de 1996, del cual se difiere, porque se considera que éste sí es el competente para ofrecer las disculpas a la víctima directa y sus familiares por la privación injusta de la libertad que padeció el primero, por cuanto es el llamado a representar a la Rama Judicial en el proceso, orden que a la postre, se encuentra acorde al daño padecido por el señor [F.A.Z.H.], toda vez que, la imposición de la detención preventiva sin lugar a duda afectó su derecho al buen nombre ante la sociedad y se considera una medida que, sumado al reconocimiento de los demás perjuicios, contribuye a una reparación integral de los demandantes en el proceso contencioso.(…) [L]a Sala considera que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, el cargo por defecto fáctico tampoco está llamado a prosperar, porque el reconocimiento del perjuicio no pecuniario, con ocasión al daño al buen nombre, deviene de una facultad oficiosa del juez administrativo encargado de estudiar de la responsabilidad administrativa y extracontractual de las entidades demandadas que hicieron parte del proceso penal, además, su reconocimiento no conlleva la vulneración de los derechos fundamentales alegados, porque se reconoce en ejercicio del control de convencionalidad subjetivo y en virtud del principio de la reparación integral.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO - No hay criterio unificado sobre el tema / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Aplicabilidad del régimen objetivo / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – No acreditada / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Aplicación irrazonable y desproporcionada de la medida / DAÑO ESPECIAL / CONCUSIÓN / ELEMENTOS DE LA CONCUSIÓN – El sujeto no tenía la calidad de servidor público / ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala considera que, contrario a lo señalado por la entidad accionante, la autoridad judicial accionada analizó los elementos de la responsabilidad del Estado de manera adecuada para el caso concreto, esto es, a la luz de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional entorno al tema, y de cara un proceso de reparación directa originado por privación injusta de la libertad, particularmente, en relación con las razones por las cuales se terminó el proceso penal, para luego determinar que la medida de aseguramiento que le fue impuesta al señor [F.A.Z.H.] le causó un daño especial y grave que no estaba obligado a soportar porque superaba las cargas públicas que se imponen de manera general a todos los ciudadanos. Sumado a lo anterior, se evidencia una debida aplicación del régimen de responsabilidad, según los parámetros que fijó la misma Corte Constitucional, que establece que, cuando se produzca la absolución por atipicidad de la conducta, “es factible” aplicar el criterio objetivo, máxime porque en el asunto que hoy nos ocupa, lo irrazonable y desproporcionado de la medida de detención preventiva obedeció a que el imputado no tenía la calidad de servidor público, presupuesto principal del delito de “concusión” y aspecto que se puedo corroborar desde que se solicitó y decretó la privación de la libertad, además, de que tampoco se acreditó la configuración de alguna causal de eximente de responsabilidad.

(…) Ahora, en cuanto al desconocimiento del precedente que ha fijado la Sección Tercera de esta Corporación, la Sala considera que tampoco se configura este defecto, puesto que, a la fecha, no hay un criterio unificado entorno al régimen de responsabilidad aplicable para determinar la responsabilidad del Estado en los casos de privación injusta de la libertad, ya que el Consejo de Estado ha presentado diversos cambios en su jurisprudencia alrededor de este tema.

(…) Descendiendo al caso concreto, se advierte que, en el asunto que hoy nos ocupa, la autoridad judicial demandada realizó el análisis de acuerdo a la última postura sobre la materia que han asumido varios Consejeros de esta Corporación, que proclaman la tesis de que, cuando se analiza la responsabilidad administrativa por privación injusta de la libertad, no se debe realizar un análisis sobre las pruebas de la conducta pre-procesal de la víctima, esto es, de la culpa como instrumento para determinar si la conducta del demandante es el fundamento del rompimiento del nexo causal entre la decisión de la privación de la libertad y el daño, puesto que, en el análisis del funcionario encargado de resolver acerca de la responsabilidad administrativa del estado debe enfocarse en si la decisión consistente en la medida preventiva generó un daño antijurídico.

Razón por la cual, los únicos hechos o conductas de la víctima aptos para romper el nexo causal entre esa decisión y el daño suceden en el contexto de la actuación del proceso penal y no antes de ella. Con fundamento en tal criterio, resulta diáfano concluir que el defecto por desconocimiento del precedente, con fundamento en las diversas sentencias que citó la entidad accionante, se centran realmente en el resultado de la valoración probatoria que realizó la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado y la aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, mas no en el hecho que se omitiera valorar la causal de eximente de responsabilidad, consistente en la culpa exclusiva de la víctima, o la indebida interpretación de las normas que rigen el asunto.

En ese orden ideas, la Sala considera que la providencia controvertida por la parte accionante, y proferida por la accionada, se expidió conforme a derecho y sin desconocer ningún antecedente unificado, toda vez que, tal y como lo expuso el a quo constitucional, pese a declarar la improcedencia de la acción, las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional fueron atendidos por la tutelada, las cuales, a juicio de esta Sección, constituyen precedente vinculante para los jueces administrativos, encaminados a determinar la responsabilidad patrimonial del Estado en relación con la conducta de la persona privada injustamente de la libertad.

Es así como, para esta colegiatura, conforme al estudio que realizó la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el proceso contencioso, pudo concluir, con base en las directrices de la Corte Constitucional, que en el caso en estudio la medida de detención preventiva no había sido adoptada de manera razonable y proporcional, lo que llevó consigo que se declarara la responsabilidad del Estado, por la privación injusta de la libertad del señor [F.A.Z.H.] por absolución por atipicidad de la conducta, particularmente del delito de concusión -artículo 404 del Código Penal-, puesto que, el imputado no tenía la calidad de servidor público, aspecto que el Juez Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías omitió ponderar al declarar la legalidad de la captura e imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva a la luz de la Ley 906 de 2004.

FUENTE FORMAL: LEY 84 DE 1873 - ARTÍCULO 63 / LEY 906 DE 2004 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / LEY 599 DE 2000 - ARTÍCULO 404 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / APLICACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD / DAÑO AL BUEN NOMBRE / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL – Medida no pecuniaria de reparación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En cuanto al defecto fáctico, la entidad accionante destacó que se presenta cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, lo que a su juicio sucedió en este caso, en tanto la tutelada hace un reconocimiento “extra petita” que no fue solicitado en la demanda, denominado por la autoridad judicial accionada como “daño al buen nombre”.

(…) De lo anterior se concluye que, la autoridad judicial accionada, en ejercicio del control de convencionalidad subjetivo, diferente a lo manifestado por la tutelante, sí estaba facultada para reconocer la medida de reparación no pecuniaria por la afectación al derecho al buen nombre del señor [F.A.Z.H.], según el criterio jurisprudencial en cita, aunque en el proceso contencioso los demandantes no lo solicitaran de manera expresa, ante la primacía del principio sustancial de la reparación integral.

(…) Ahora bien, aclarada la procedencia del reconocimiento del perjuicio no pecuniario, la Sala abordará el argumento relacionado con que, la medida restaurativa ordenada en el fallo censurado, desnaturaliza el ámbito de las funciones estatutarias del Director Ejecutivo de Administración Judicial reguladas en los artículos 98 y 99 de la Ley 270 de 1996, del cual se difiere, porque se considera que éste sí es el competente para ofrecer las disculpas a la víctima directa y sus familiares por la privación injusta de la libertad que padeció el primero, por cuanto es el llamado a representar a la Rama Judicial en el proceso, orden que a la postre, se encuentra acorde al daño padecido por el señor [F.A.Z.H.], toda vez que, la imposición de la detención preventiva sin lugar a duda afectó su derecho al buen nombre ante la sociedad y se considera una medida que, sumado al reconocimiento de los demás perjuicios, contribuye a una reparación integral de los demandantes en el proceso contencioso.(…) [L]a Sala considera que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, el cargo por defecto fáctico tampoco está llamado a prosperar, porque el reconocimiento del perjuicio no pecuniario, con ocasión al daño al buen nombre, deviene de una facultad oficiosa del juez administrativo encargado de estudiar de la responsabilidad administrativa y extracontractual de las entidades demandadas que hicieron parte del proceso penal, además, su reconocimiento no conlleva la vulneración de los derechos fundamentales alegados, porque se reconoce en ejercicio del control de convencionalidad subjetivo y en virtud del principio de la reparación integral.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 98 - ARTÍCULO 99 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04878-01(AC) Actor: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B” Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial – Revoca declaratoria de improcedencia y niega – Defectos: fáctico, sustantivo y desconocimiento de precedente – Reparación directa por privación injusta de la libertad – Culpa exclusiva de la víctima SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 5 de febrero de 2021, por medio del cual la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por conducto de apoderada, instauró acción de tutela contra la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados con la expedición de la sentencia de 9 de julio de 2020, dentro del proceso de reparación directa 25000-23-26-000-2008-00675- 01 (46914), interpuesto por Fernando Antonio Zuluaga de la Hoz contra la Nación- Rama Judicial y Fiscalía General. 1.2.

Hechos De la solicitud de tutela, se establecen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo: • En el escrito de tutela se indicó que el señor Fernando Antonio Zuluaga de la Hoz presentó demanda de reparación directa contra la Nación- Rama Judicial y la Fiscalía General, por la presunta privación injusta de la libertad que padeció con ocasión del proceso penal adelantado por el delito de “concusión”. • Informó que el conocimiento de ese asunto le correspondió a la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, mediante sentencia de 7 de febrero de 2013 resolvió negar las pretensiones de la demanda, al encontrar configurada la causal de eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la victima, porque si bien el señor Fernando Antonio Zuluaga fue absuelto, porque no se acreditó la calidad de servidor publico, se logró demostrar en el proceso penal que éste solicitó dinero para cesar un cobro coactivo adelantado por TELECOM.

Decisión que la parte desfavorecida recurrió en apelación. • En segunda instancia, el 9 de julio de 2020, la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó el fallo del tribunal, para en su lugar, declarar patrimonialmente responsable a la Nación - Rama Judicial por los perjuicios causados al señor Zuluaga de la Hoz, por la privación injusta de la libertad a la que fue sometido.

Lo anterior, tras considerar que no se demostró que la medida de aseguramiento de la que fue objeto el demandante, hubiere sido causada por su actuar doloso o gravemente culposo, además, de que se presentó la absolución por atipicidad de la conducta. 1.3. Fundamentos de la solicitud La entidad accionante considera que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional contenido en las sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018, y del Consejo de Estado, Sección tercera, referente al fallo de 2 de mayo de 2007 dentro del expediente con radicado interno No. 15.463, en las cuales no establece la implementación de un régimen responsabilidad en específico, como tampoco lo hacen los artículos 90 de la Constitución Política y 68 de la Ley 270 de 1996, cuando el hecho que originó el presunto daño antijurídico es la privación injusta de la libertad, razón por la cual, es deber del juez administrativo establecer el régimen aplicable según las particularidades del caso concreto.

Señaló que, conforme a tales pronunciamientos, aún cuando la absolución se haya dado por una causal objetiva, ello no implica la responsabilidad automática del Estado, pues se debe analizar si hubo una causal de exoneración que no se limita a la culpa exclusiva de la víctima, incluso en eventos como el que hoy nos ocupa, en que operó una atipicidad subjetiva penal, de manera que el juez natural debía a). identificar la antijuridicidad del daño y, b). verificar la ausencia de culpa grave o dolo del detenido, aspectos que no fueron estudiados en el fallo objeto de tutela.

También indicó que en la providencia cuestionada se incurrió en un defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación del artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y del artículo 63 del Código Civil, ello, con fundamento en que la autoridad demandada no analizó la culpa de la víctima como conducta determinante que dio origen a la investigación penal bajo la perspectiva civil, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado en diversos pronunciamientos[1].

Asimismo, adujo la configuración de un defecto fáctico, frente al cual destacó que se presenta cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, lo que a su juicio sucedió en este caso, en tanto la tutelada hace un reconocimiento “extra petita” que no fue solicitado en la demanda, denominado por la autoridad judicial accionada como “daño al buen nombre”, y consistente en que el Director Ejecutivo de la Administración Judicial ofrezca disculpas a nombre del Estado Colombiano por el daño antijurídico que le causó a la victima directa y a su núcleo familiar, por la privación injusta del primero, aspecto que, a juicio de la accionante, desnaturaliza el ámbito de las funciones estatutarias del señor Director Ejecutvio. 1.4.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa,, a la contradicción y a la igualdad al condenarse de forma arbitraria a la Rama Judicial, dentro del expediente de reparación directa No. 25000-23-26- 000-2008-00675-01 (46914) en el que actúa como demandante el señor Fernando Antonio Zuluaga de la Hoz, y demandadas la Nación – Rama Judicial y Nación -Fiscalía General De La Nación. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se deje sin valor y efecto la sentencia de fecha 9 de julio de 2020, dentro del proceso de reparación directa No. 25000-23-26-000-2008- 00675-01 (46914) en el que actúan como demandante el señor Fernando Antonio Zuluaga de la Hoz; y, se ordene, por consiguiente, a la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado proferir un nuevo fallo en el que se denieguen las pretensiones de la demanda. 3.

En caso de no considerarse lo anterior, se ordene la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, confirmar el fallo proferido por el a -quo, por las razones y argumentos expuestos por dicha instancia judicial.” 1.5. Trámite de la acción Mediante auto de 30 de noviembre de 2020, el magistrado ponente de la primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar al tutelante, y como accionada a la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Asimismo, como terceros con interés en las resultas del proceso, a la Fiscalía General de la Nación y a la parte demandante del proceso de reparación directa. Debido a que en la sesión virtual del 20 de mayo de 2020 no se logró la mayoría absoluta para la aprobación del proyecto elaborado por el H. Magistrado Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, el expediente fue remitido al despacho del H. Magistrado Dr. Luis Alberto Álvarez Parra, por ser el funcionario que sigue en turno para la redacción de la nueva ponencia[2]. 1.6.

Intervención Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. La Fiscalía General de la Nación, por conducto de la coordinadora de la Sección de lo Contencioso Administrativo de la Dirección de Asuntos Jurídicos, manifestó que dicha entidad no resultó condenada en el proceso de reparación directa, por lo que la lesión de los derechos invocados no se dio por su actuar. 1.6.2.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, a través del magistrado ponente de la providencia controvertida, señaló que no participará dentro de esta acción y acatará las decisiones adoptadas en ella. 1.6.3. Los demás vinculados al presente trámite, pese a que fueron debidamente notificados, no rindieron informe. 1.7. Fallo impugnado La Subsección “A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en fallo de 5 de febrero de 2021, declaró la improcedencia de la acción constitucional por falta de relevancia constitucional, tras considerar que no se incurrió en defecto alguno. Particularmente precisó que: i) La autoridad accionada no desconoció las sentencias SU-072 de 2018 y C- 037 de 1996 de la Corte Constitucional, porque éstas no proscriben que se deba aplicar un régimen objetivo de responsabilidad en los asuntos de privación injusta de la libertad. ii) No se configuró el defecto sustantivo alegado pues, a la luz del artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no se demostró que la medida de aseguramiento se fundara en el actuar doloso o gravemente culposo del señor Zuluaga de la Hoz, en la medida en que éste no se allanó a los cargos imputados por la Fiscalía e insistió en su inocencia a lo largo del proceso penal. iii) Tampoco se acreditó el defecto fáctico, pues si bien es cierto que en el proceso ordinario los demandantes no solicitaron como medida de reparación no pecuniaria el daño al buen nombre, también lo es que la autoridad judicial accionada, en ejercicio del control de convencionalidad subjetivo, estaba facultada para ordenarla, de conformidad con el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado. 1.8.

Impugnación Mediante escrito enviado el 1º de marzo de 2020[3], la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia, con sustento en lo siguiente: Adujo que sí se cumplió con el requisito de relevancia constitucional, pues se evidencia la configuración de los defectos invocados en la petición de tutela, lo cual quebranta sus derechos fundamentales y afecta directa e injustificadamente las finanzas públicas de la entidad accionante.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la entidad accionante contra la sentencia de 5 de febrero de 2021, proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado los Decretos 1983 de 2017 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 5 de febrero de 2021 de la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción. Para el efecto se estudiará: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades de los defectos alegados y; (iii) el caso en concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 2012[4] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[5].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[7], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Lo primero que resulta necesario precisar es que el a quo, pese a resolver los cargos, declaró la improcedencia de la accion de tutela de la referencia, al considerar que no superó con el requisito de relevancia constitucional, pues lo pretendido por la parte actora es acudir a esta instancia con el propósito de obtener un nuevo pronunciamiento sobre un asunto que fue definido por el juez de la especialidad dentro del medio de control de reparación directa que promovió. Sobre el particular, la Sala destaca que este asunto sí es relevante constitucionalmente pues, conforme con los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela, se trata de la presunta lesión de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad, ante la posible configuración de los defectos sustantivo, fáctico y el desconocimiento del precedente.

En tales condiciones, se observa que existen suficientes motivos para resolver de fondo los reparos expuestos por el tutelante ante la notoria tensión entre los derechos fundamentales invocados y la decisión judicial objeto de reproche, por lo que la Sala superará esta causal, por la cual en primera instancia se declaró improcedente de la solicitud de tutela, y pasará a verificar si se cumplen los demás presupuestos generales de procedibilidad. 2.4.2.

Respecto de la subsidiariedad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. Esto, toda vez que contra la providencia proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado no procede ningún recurso, y que los cargos alegados no se encuadran en las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión, ni de unificación de jurisprudencia. Al respecto, resulta pertinente advertir que, si bien la parte actora alegó que existió un exceso por parte de la autoridad accionada, al reconocer de forma “extra petita” el perjuicio no pecuniario relacionado con el “daño al buen nombre” del señor Zuluaga de la Hoz y la consecuente orden al Director Ejecutivo de Administración Judicial de pedir excusas al demandante, dicho argumento no hace viable el recurso extraordinario de revisión, ya que, para que aquel proceda, se debe al menos exponer los fundamentos que den cuenta de la presunta existencia de una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso ordinario, máxime, como se verá más adelante, dicho reconocimiento es de competencia del juez contencioso, de oficio o a petición de parte, en el ejercicio del control de convencionalidad subjetivo y en virtud del principio de la reparación integral. 2.4.3.

De igual manera, en el presente asunto se cumple el requisito de inmediatez pues la decisión en cuestión se profirió el 9 de julio de 2020, fue notificada por mensaje de datos enviado el 20 de octubre siguiente y quedó ejecutoriada el 23 del mismo mes y año, mientras que la acción de tutela se radicó el 10 de noviembre de 2020, es decir, dentro de los seis meses que esta Sección considera como plazo prudencial para acudir a esta instancia constitucional. 2.4.4.

No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza dado que la providencia que controvierte la parte actora fue proferida dentro del proceso de reparación directa que promovieron Fernando Antonio Zuluaga de la Hoz y otros contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial con radicado No. 25000-23-26-000-2008-00675-01.

Por todo lo anterior, la Sala revocará la declaratoria de improcedencia del a quo constitucional, y procederá a realizar el análisis de fondo los defectos sustantivo, fáctico y por desconocimiento del precedente, al encontrar acreditados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. De las generalidades de los defectos alegados En el sub examine, la tutelante censura la sentencia de 9 de julio de 2020 proferida por al Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual, se revocó la decisión de primera instancia y declaró patrimonialmente responsable a la Nación- Rama Judicial por los perjuicios causados al señor Zuluaga por la privación injusta de la libertad a la que fue sometido, comoquiera que, en su sentir, se incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y por desconocimiento del precedente, cuyas generalidades se indican a continuación. 2.5.1.

Frente al defecto sustantivo, se tiene que la Corte Constitucional[8], ha explicado que este se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[9]. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[10] o porque ha sido derogada[11], es inexistente[12], inexequible[13] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[14]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[15]. c) La disposición aplicada es regresiva[16] o contraria a la Constitución[17]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[18]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[19]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.5.2.

Respecto al defecto fáctico, esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015[20] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de éste en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión así: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | | | | | |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | | |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de | | |una prueba relevante para resolver el problema | | |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | | |negada; ello sin desconocer la facultad del juez | | |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | | |requisitos de conducencia, pertinencia e | |Omisión de decreto|idoneidad.

Así las | |con violación del |cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca | |debido proceso |en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en| | |cuenta para decidir el problema jurídico que le | | |fue planteado, al ser ésta una prueba que | | |desconoce el debido proceso de las partes. | | |Para su configuración corresponde señalar: | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción fueron| | |el sustento de la decisión. | Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues es desacertado. 2.5.3. Por último, en cuanto al desconocimiento del precedente, esta Sección precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente.

También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. Sin embargo, resulta necesario advertir que «…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»”[21] 2.6.

Caso concreto Como viene de explicarse, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial controvierte la sentencia de 9 de julio de 2020, proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso de reparación directa 25000-23-26-000-2008-00675-01(46914), interpuesto por Fernando Antonio Zuluaga de la Hoz y otros contra la Nación- Rama Judicial y Fiscalía General, que declaró patrimonialmente responsable a la aquí accionante por los perjuicios causados por la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Zuluaga de la Hoz. 2.6.1.

Ahora bien, en el presente asunto la tutelante adujó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad, al incurrir en los defectos fáctico, sustantivo y por desconocimiento de precedente. Al respecto, la Sala advierte que estos dos últimos defectos se estudiarán de manera conjunta, por contener un sustento argumentativo similar, esto es, el régimen de responsabilidad aplicable por la autoridad judicial accionada.

En efecto, la entidad accionante expresó que la autoridad judicial tutelada no tuvo en cuenta las normas que rigen la materia en el presente caso, específicamente los artículos 70 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la administración de Justicia- y artículo 63 del Código Civil, además, de que se desconocieron los siguientes antecedentes judiciales: i) La sentencia SU-072 de 2018, en la que la Corte Constitucional señaló que se debe advertir que la aplicación de un régimen objetivo no elimina la obligación de verificar que no opere una causa que exima o reduzca la responsabilidad del Estado, las cuales no se limitan a la culpa exclusiva de la víctima. ii) La sentencia C-037 de 1996, puesto que, para eventos de privación injusta de la libertad, es necesario, por un lado, identificar la antijuridicidad del daño, y por otro, verificar la ausencia de culpa grave o dolo de la persona detenida, lo cual no se realizó en el fallo aquí señalado. iii) Providencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: a) de 2 de mayo de 2007 (rad.15.463), en el cual se declaró la existencia de la culpa de la víctima y se exoneró de responsabilidad a la accionada, al determinar que fue la propia conducta de la investigada la que dio lugar al proceso penal, b) de 11 de abril de 2012 (rad. 23.513), que desarrolla la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, y donde se exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño, y c) La decisión de 18 de febrero de 2010 (rad. 17.933), en la que se dijo que el análisis de la culpa exclusiva de la víctima debe hacerse desde la perspectiva del Código Civil, en consonancia con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996[22] precisó que es necesario que el juez de la reparación haga un análisis de las condiciones en las que se adelantó la detención preventiva, pues, contrario a lo pretendido por la parte actora, no puede determinarse automáticamente como eximente de responsabilidad del Estado, la culpa exclusiva de la víctima, máxime cuando en este caso, en el proceso contencioso, no se demostró que la medida de aseguramiento dictada en contra Fernando Antonio Zuluaga de la Hoz se fundara en su actuar doloso o gravemente culposo durante el proceso penal, sumado a que el imputado no se allanó a los cargos elevados por la Fiscalía e insistió en su inocencia a lo largo del proceso penal.

Del mismo modo, el fallo cuestionado, la autoridad judicial accionada aplicó el precedente contenido en la sentencia SU-072 de 2018, en donde advirtió: 12.- En la sentencia SU-072 de 2018, la Corte Constitucional señaló << (…) en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos (…).

Pues, tal y como se verificó la Corte Constitucional, se insta al juez a analizar y estudiar, de manera cuidadosa, el comportamiento de la víctima de la privación injusta durante el proceso penal[23], ya sea para generar una declaratoria o una decisión absolutoria, en lo que tiene que ver con la responsabilidad material del Estado, aspecto que fue acatado plenamente por la autoridad judicial accionada.

Es así como, la tutelada, en el fallo atacado explicó: 13.- Con la providencia dictada el 14 de noviembre de 2006 está demostrado que Fernando Antonio Zuluaga de la Hoz fue absuelto debido a que la conducta investigada no se adecuaba al tipo penal de concusión consagrado en el artículo 404 del Código Penal, debido a que dicha persona no tenía la calidad de servidor público.

Al respecto se señaló en dicha providencia: <<(…)Así, en la medida en que no se le atribuyeron funciones administrativas al señor FERNANDO ANTONIO ZULUAGA DE LA HOZ, a través de la Constitución, la ley o acto administrativo más convenio, es inobjetable que no cumplía funciones públicas y, por consiguiente, no tenía la calidad de servidor público, por lo tanto, no puede predicarse la tipicidad, razón suficiente para dictar sentencia absolutoria (…)>> (Destacado fuera de texto) 14.- En consecuencia, la medida de aseguramiento que le fue impuesta al demandante Fernando Antonio Zuluaga de la Hoz le causó un daño especial y grave que no estaba obligado a soportar porque supera las cargas públicas que se imponen de manera general a todos los ciudadanos y compromete la responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

Por lo anterior, la Sala considera que, contrario a lo señalado por la entidad accionante, la autoridad judicial accionada analizó los elementos de la responsabilidad del Estado de manera adecuada para el caso concreto, esto es, a la luz de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional entorno al tema, y de cara un proceso de reparación directa originado por privación injusta de la libertad, particularmente, en relación con las razones por las cuales se terminó el proceso penal, para luego determinar que la medida de aseguramiento que le fue impuesta al señor Zuluaga de la Hoz le causó un daño especial y grave que no estaba obligado a soportar porque superaba las cargas públicas que se imponen de manera general a todos los ciudadanos. Sumado a lo anterior, se evidencia una debida aplicación del régimen de responsabilidad, según los parámetros que fijó la misma Corte Constitucional, que establece que, cuando se produzca la absolución por atipicidad de la conducta, “es factible” aplicar el criterio objetivo[24], máxime porque en el asunto que hoy nos ocupa, lo irrazonable y desproporcionado de la medida de detención preventiva obedeció a que el imputado no tenía la calidad de servidor público, presupuesto principal del delito de “concusión” y aspecto que se puedo corroborar desde que se solicitó y decretó la privación de la libertad, además, de que tampoco se acreditó la configuración de alguna causal de eximente de responsabilidad.

En el mismo sentido, la Sala tampoco advierte configurado el defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación del artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y del artículo 63 del Código Civil, al no analizarse la conducta del procesado dentro del trámite penal desde el punto de vista de la culpa civil, toda vez que aún cuando se predica la responsabilidad objetiva estatal en este caso, el juez natural sí valoró dicho elemento en el fallo controvertido bajo los siguientes términos: “16.- A la luz del artículo 70 de la Ley 270 de 1996, el estudio de la culpa de la víctima debe versar sobre las conductas realizadas por la persona privada de la libertad vinculadas al proceso penal, lo que excluye el estudio de aquellas preprocesales que ya fueron objeto de estudio por parte del juez penal.

El hecho de que el sindicado sea <<sospechoso>> de un delito no puede considerarse como constitutivo de culpa de la víctima. 17.- La Sala discrepa de lo manifestado por el tribunal porque este estudió la culpa grave de las víctimas a partir de sus conductas preprocesales, es decir con fundamento en los hechos que generaron la detención del señor Zuluaga de la Hoz y por los cuales fue absuelto por la justicia penal.

Por el contrario, no está demostrado que la medida de aseguramiento dictada contra Fernando Antonio Zuluaga de la Hoz hubiese sido causada por su actuar doloso o gravemente culposo durante el proceso penal, en la medida en que no se allanó a los cargos imputados por la Fiscalía e insistió en su inocencia a lo largo del proceso penal.“ 2.6.2.

Ahora, en cuanto al desconocimiento del precedente que ha fijado la Sección Tercera de esta Corporación, la Sala considera que tampoco se configura este defecto, puesto que, a la fecha, no hay un criterio unificado entorno al régimen de responsabilidad aplicable para determinar la responsabilidad del Estado en los casos de privación injusta de la libertad, ya que el Consejo de Estado ha presentado diversos cambios en su jurisprudencia alrededor de este tema.

En efecto, en la sentencia del 17 de octubre de 2013[25] la Sección Tercera de esta Corporación acogió un régimen de responsabilidad objetivo cuando el sindicado fuera absuelto porque (i) no cometió el delito, (ii) el hecho no existió, (iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica, o, (iv) por aplicación del principio in dubio pro reo, eventos a partir de los cuales la antijuridicidad del daño se consideraba presente y por tanto debía probarse únicamente la ocurrencia del daño, es decir, la privación de la libertad.

En este régimen, para efectos de que no se emitiera orden de condena se debía probar alguna causal eximente de responsabilidad, como lo son, la culpa exclusiva de la victima o el hecho de un tercero. Luego, con la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, dentro del proceso tramitado bajo el número de radicado No. 2011-00235-01(46947), la Sección Tercera del Consejo de Estado modificó y unificó su jurisprudencia, e indicó que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal -Ley 906 de 2004- o el órgano investigador -Ley 600 de 2000- levantara la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, era necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño, es decir, pregonaba la aplicación de un régimen subjetivo de responsabilidad bajo el título de imputación de falla del servicio.

Adicional a lo anterior, se debe verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio (i) si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo; y, (ii) si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. No obstante, por medio de una sentencia de tutela[26], se dejó sin efectos la anterior sentencia de unificación, con el fin de salvaguardar la regla de presunción de inocencia de quien es absuelto por el juez penal, teniendo en cuenta que, aunque en la sentencia de responsabilidad estatal se afirmó, en repetidas oportunidades, que la valoración de la culpa de la accionante se hizo desde criterios propios del juez de la responsabilidad patrimonial, lo cierto es que la Sala adjudicó consecuencias penales a la misma conducta pre-procesal, que no son de competencia del juez contencioso, y que ya había sido objeto de valoración por el juez penal al declarar la inocencia de la persona privada de la libertad.

Descendiendo al caso concreto, se advierte que, en el asunto que hoy nos ocupa, la autoridad judicial demandada realizó el análisis de acuerdo a la última postura sobre la materia que han asumido varios Consejeros de esta Corporación[27], que proclaman la tesis de que, cuando se analiza la responsabilidad administrativa por privación injusta de la libertad, no se debe realizar un análisis sobre las pruebas de la conducta pre-procesal de la víctima, esto es, de la culpa como instrumento para determinar si la conducta del demandante es el fundamento del rompimiento del nexo causal entre la decisión de la privación de la libertad y el daño, puesto que, en el análisis del funcionario encargado de resolver acerca de la responsabilidad administrativa del estado debe enfocarse en si la decisión consistente en la medida preventiva generó un daño antijurídico.

Razón por la cual, los únicos hechos o conductas de la víctima aptos para romper el nexo causal entre esa decisión y el daño suceden en el contexto de la actuación del proceso penal y no antes de ella[28]. Con fundamento en tal criterio, resulta diáfano concluir que el defecto por desconocimiento del precedente, con fundamento en las diversas sentencias que citó la entidad accionante, se centran realmente en el resultado de la valoración probatoria que realizó la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado y la aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, mas no en el hecho que se omitiera valorar la causal de eximente de responsabilidad, consistente en la culpa exclusiva de la víctima, o la indebida interpretación de las normas que rigen el asunto.

Es así como, para esta colegiatura, conforme al estudio que realizó la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el proceso contencioso, pudo concluir, con base en las directrices de la Corte Constitucional, que en el caso en estudio la medida de detención preventiva no había sido adoptada de manera razonable y proporcional, lo que llevó consigo que se declarara la responsabilidad del Estado, por la privación injusta de la libertad del señor Zuluaga de la Hoz por absolución por atipicidad de la conducta, particularmente del delito de concusión -artículo 404 del Código Penal-, puesto que, el imputado no tenía la calidad de servidor público, aspecto que el Juez Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías omitió ponderar al declarar la legalidad de la captura e imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva a la luz de la Ley 906 de 2004.

Por todo lo anterior, no se encuentran acreditados el defecto sustantivo y el de desconocimiento del precedente aludidos por la parte accionante. 2.6.2. En cuanto al defecto fáctico, la entidad accionante destacó que se presenta cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, lo que a su juicio sucedió en este caso, en tanto la tutelada hace un reconocimiento “extra petita” que no fue solicitado en la demanda, denominado por la autoridad judicial accionada como “daño al buen nombre”.

Ahora bien, con el fin de resolver este cargo, resulta pertinente traer a colación la posición de la Sección Tercera de esta Corporación sobre la competencia del juez contencioso para reconocer de oficio perjuicios de carácter no pecuniarios, en ejercicio del control de convencionalidad subjetivo, y en virtud del principio de la reparación integral.

Así, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014[29] de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se determinó que, cuando exista una afectación de bienes o derechos convencionales el juez, de oficio o a solicitud de parte, en ejercicio del control de convencionalidad subjetivo, está facultado para ordenar una medida de reparación no pecuniaria, en virtud del principio sustancial de la «restitutio in integrum», sin que ello afecte la congruencia del fallo o se considere una decisión “extra petita”.

Al respecto precisó: “De acuerdo con la decisión de la Sección de unificar la jurisprudencia en materia de perjuicios inmateriales, se reconocerá de oficio o solicitud de parte, la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. La cual procederá siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral.

Se privilegia la compensación a través de medidas de reparación no pecuniarias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente y los parientes hasta el 1° de consanguinidad, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. Debe entenderse comprendida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza”. |REPARACION NO PECUNIARIA | |AFECTACIÓN O VULNERACIÓN RELEVANTE DE BIENES O DERECHOS | |CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS | |Criterio |Tipo de |Modulación | | |Medida | | |En caso de |Medidas de |De acuerdo con los hechos | |violaciones |reparación |probados, la oportunidad y | |relevantes a |integral no|pertinencia de los mismos, | |bienes o derechos |pecuniarias|se ordenarán medidas | |convencional y |. |reparatorias no pecuniarias| |constitucionalment| |a favor de la víctima | |e amparados | |directa y a su núcleo | | | |familiar más cercano. | (…) Así mismo, se observa que para la consideración de este tipo de medidas la base constitucional se desprende los artículos 90 y 93 de la Carta Política, la base legal del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y del artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Adicionalmente, y para garantizar el derecho a la reparación integral de la víctima, se tiene en cuenta que debe ceder el fundamento procesal del principio de congruencia ante la primacía del principio sustancial de la “restitutio in integrum”, máxime cuando existe la vulneración del derecho internacional de los derechos humanos”.

De lo anterior se concluye que, la autoridad judicial accionada, en ejercicio del control de convencionalidad subjetivo, diferente a lo manifestado por la tutelante, sí estaba facultada para reconocer la medida de reparación no pecuniaria por la afectación al derecho al buen nombre del señor Zuluaga de la Hoz, según el criterio jurisprudencial en cita, aunque en el proceso contencioso los demandantes no lo solicitaran de manera expresa, ante la primacía del principio sustancial de la reparación integral.

Particularmente la autoridad accionada precisó: “19.- Debido a que la privación a la cual fue sometido el señor Fernando Antonio Zuluaga de la Hoz afectó su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al Director Ejecutivo de la Administración Judicial de la Rama Judicial expedir y hacer llegar a sus familiares una comunicación en la que ofrezca disculpas a nombre del Estado Colombiano por el daño antijurídico que le causó habiéndolo privado injustamente de su libertad.

La anterior comunicación deberá́ remitirse dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales deben concertarse con las víctimas, la demandada deberá́ coordinar con la víctima directa si el documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, se publicará en las plataformas de comunicación y difusión del Ministerio de Defensa Nacional”.

Ahora bien, aclarada la procedencia del reconocimiento del perjuicio no pecuniario, la Sala abordará el argumento relacionado con que, la medida restaurativa ordenada en el fallo censurado, desnaturaliza el ámbito de las funciones estatutarias del Director Ejecutivo de Administración Judicial reguladas en los artículos 98 y 99 de la Ley 270 de 1996, del cual se difiere, porque se considera que éste sí es el competente para ofrecer las disculpas a la víctima directa y sus familiares por la privación injusta de la libertad que padeció el primero, por cuanto es el llamado a representar a la Rama Judicial en el proceso, orden que a la postre, se encuentra acorde al daño padecido por el señor Zuluaga de la Hoz, toda vez que, la imposición de la detención preventiva sin lugar a duda afectó su derecho al buen nombre ante la sociedad y se considera una medida que, sumado al reconocimiento de los demás perjuicios, contribuye a una reparación integral de los demandantes en el proceso contencioso.

En lo relativo a la reparación integral, en casos de privación injusta de la libertad, esta Sección ha considerado[30]: “104. También, esta Sala advierte que bajo el principio de reparación integral, según la sentencia C-916 de 2002 de la Corte Constitucional, la definición amplia de la reparación tiene eco en la ley, jurisprudencia y en la doctrina nacional, teniendo en cuenta que más allá de ser importante en materia de derechos humanos, el legislador y los jueces en nuestro ordenamiento aplican una definición amplia en donde pueden utilizarse diferentes formas de reparación, como las medidas de satisfacción[31], específicamente presentar disculpas a las víctimas del daño. 105.

Dentro de las formas “novedosas” de reparación más usuales, están las reparaciones simbólicas o de satisfacción, dentro de las que se clasifican las disculpas, lo cual busca reintegrar la dignidad de la víctima reconociendo el daño infligido a esta, es un campo en el que ni el juez constitucional, ni en varios ejemplos que ya se han evidenciado en providencias del Consejo de Estado la autoridad judicial se ha limitado, razón por la cual, la autoridad judicial accionada tuvo como única posibilidad ordenar pedir perdón en representación de la Rama Judicial al Director de la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, motivo por el cual fue el llamado a ejecutar dicha medida de reparación.” Por todo anterior, la Sala considera que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, el cargo por defecto fáctico tampoco está llamado a prosperar, porque el reconocimiento del perjuicio no pecuniario, con ocasión al daño al buen nombre, deviene de una facultad oficiosa del juez administrativo encargado de estudiar de la responsabilidad administrativa y extracontractual de las entidades demandadas que hicieron parte del proceso penal, además, su reconocimiento no conlleva la vulneración de los derechos fundamentales alegados, porque se reconoce en ejercicio del control de convencionalidad subjetivo y en virtud del principio de la reparación integral. 2.7.

Conclusión Así las cosas, se revocará el fallo de primera instancia constitucional en lo que se refiere a la declaratoria de improcedencia por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional y negará en su totalidad el amparo de los derechos deprecados. Lo anterior, toda vez que la autoridad judicial accionada, por un lado, analizó razonablemente si la privación de la libertad fue injusta o desproporcionada y concluyó que la causa eficiente del daño no fue la conducta del señor Fernando Antonio Zuluaga de la Hoz y, por otro lado, no se demostró que el reconocimiento de perjuicios de carácter no pecuniario se hubiese realizado con ausencia de material probatorio o de manera extra petita, conforme a las reglas que gobiernan el ejercicio del control de convencionalidad subjetivo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 5 de febrero de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación que declaró la improcedencia de la acción constitucional de la referencia, para en su lugar NEGAR la solicitud de amparo de los derechos deprecados, pero por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Firmado electrónicamente con salvamento de voto) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficia con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] La parte actora cita las siguientes providencias: “(…) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, exp.17.933, C.P. Ruth Stella Correa Palacio;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 2 de mayo de 2007; exp.15.463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 30 de marzo de 2011, exp. 19.565, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sección Tercera, Subsección “C”, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 13 de abril de 2011, exp. 19.889;

Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 26 de febrero de 2014, exp. 29.541, C.P. Enrique Gil Botero; Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2009; C.P. Ramiro Saavedra Becerra; exp.17.188; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 11 de julio de 2013, exp. 27.463, C.P. Enrique Gil Botero; En sentencia del 26 de febrero de 2014, esta Corporación negó las pretensiones de una demanda por privación injusta de la libertad, al encontrar que la víctima, coadyuvada por un tercero, había faltado a la verdad, lo que permitió la prolongación de la medida preventiva de privación de la libertad en su contra.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de febrero de 2014, Exp. No. 29.541. M.P. Enrique Gil Botero (…)”. [2] ACUERDO No.〠〸䐠⁅〲㤱⠠㈱䐠⁅䅍婒⥏‬剁쵔啃佌㔠⸰‭䕒䱇十倠剁⁁䱅䔠呓䑕佉䐠⁅剐奏䍅佔⁓久䰠⁁䅓䅌倠䕌䅎䌠乏䕔䍎佉䅓‮汅攠瑳摵潩搠⁥牰祯捥潴⁳湥氠⁡慓慬倠敬慮䌠湯整据潩慳猠⁥畳敪慴愠氠獡猠杩極湥整⁳敲汧獡›蔨ഩ⸶丠敵潶瀠潲敹瑣⹯䔠⁮慣潳搠⁥潮猠牥 080 DE 2019 (12 DE MARZO), ARTÍCULO 50.- REGLAS PARA EL ESTUDIO DE PROYECTOS EN LA SALA PLENA CONTENCIOSA.

El estudio de proyectos en la Sala Plena Contenciosa se sujetará a las siguientes reglas: (…) 6. Nuevo proyecto. En caso de no ser aprobado el proyecto, el expediente pasará inmediatamente en el orden alfabético de apellidos de los miembros de la Sala, al consejero que comparta la posición mayoritaria, quien redactará el nuevo proyecto con prioridad y lo someterá a discusión y aprobación. [3] Radicado oportunamente, pues el fallo se notificó el 25 de febrero de 2020. [4] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [6] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [7] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12.03.12., M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [9] Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6.03.02.

M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27.01.05, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31.03.05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10.08.06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31.08.07, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24.07.08, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1.02.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1.10.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. [10] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3.03.05.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [11] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4.03.04. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [12] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22.09.06. M.P. Jaime Araujo Rentería. [13] Corte Constitucional, Sentencia T-522 del 18.05.01. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [14] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6.03.02.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [15] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30.01.09. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28.10.05, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [16] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22.01.08, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [17] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8.02.07, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13.05.94.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26.08.004. M.P. Clara Inés Vargas. [20] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [21] Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. [22] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-037, 05.02.96, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. “ARTICULO

68. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. (…) Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención” (Negrita y subrayado fuera del texto).

Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, en la cual se consideró: “…121. Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996” (Negrita y subrayado fuera del texto) [23] Ver al respecto, sentencia SU-072 de 2018: “Asimismo, de manera casi uniforme, se prevé como asunto de obligatorio estudio, la eventual participación de la víctima como causa efectiva del daño. Sobre este punto debe anotarse que, a pesar de existir ese parámetro, se advierten providencias en las cuales no se estudia de manera profunda dicho aspecto.” [24] Ver al respecto SU-072 de 2018: “(…) Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.” [25] Consejo de Estado, Subsección A de la Sección Tercera, expediente 52001-23- 31-000-1996-07459-01 (23.354), M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [26] Consejo de Estado, Subsección B de la Sección Tercera, expediente 11001-03-15-000-2019-00169-01, M.P. Martin Bermúdez. [27] Consejo de Estado, acción de tutela de 15 de noviembre de 2019, rad. 11001031500020190016901. [28] Consejo de Estado, medio de control de reparación directa de 28 de agosto de 2020, rad. 11001-33-31-034-2008-00190-01(45782), medio de control de reparación directa de 21 de agosto de 2020, rad. 05001-23-31-000-2002- 04836-01(45039), medio de control de reparación directa de 26 de marzo de 2020, rad. 44001-23-31-000-2006-00385-01 (44103), entre otras. [29] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, radicado 66001-23-31-000-2001-00731-01(26.251), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 13 de mayo de 2021, expediente 11001-03-15-000-2020- 04459-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. [31] Resolución 56/83 de la ONU, Ley 1448 de 2011.