ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO – Caída de paciente en estado de embarazo en establecimiento de salud / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO – Eclampsia en parto con deceso de la madre / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / CARGA PROBATORIA – La parte actora debe demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso / CARGA PROBATORIA – Reconocimiento de dificultad probatoria por el especialísimo carácter técnico inherente a la actividad médica en procedimientos asistenciales / VALOR PROBATORIO DEL INDICIO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO - Las obligaciones que surgen en desarrollo de la actividad médico sanitaria a cargo de la Administración son de medio y no de resultado / NEXO DE CAUSALIDAD – Debe acreditarse / NEXO DE CAUSALIDAD – No probado / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – No se acepta responsabilidad basada únicamente en la producción del daño / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO – No probada / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – No probada / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSA EXTRAÑA – Configurada / IMPREVISIBILIDAD – Presupuestos / HECHO IMPREVISIBLE / IRRESISTIBILIDAD – Presupuestos / HECHO IRRESISTIBLE SÍNTESIS DEL CASO: Se demandó al Municipio de Ibagué y al Hospital San Francisco E.S.E. por la muerte de la señora Marinela Buriticá Bonilla, ocurrida el 4 de octubre de 2008, en la ciudad de Ibagué. En la demanda se sostuvo que a pesar de que el embarazo de la señora Buriticá Bonilla transcurrió sin ningún tipo de contratiempo, al momento del alumbramiento presentó caída de la cama y un episodio convulsivo por lo que se le suministró un medicamento y oxígeno; a pesar de dicha situación, la paciente presentó paro cardiorrespiratorio, momento en el cual se decidió asistir el parto, en la que se obtuvo neonata con fractura en brazo izquierdo.

La madre falleció después de casi una hora de reanimación cardio pulmonar y farmacología. PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala definir si la muerte de la señora Marinela Buriticá Bonilla es imputable al Hospital San Francisco de Ibagué, a título de falla del servicio, o si, por el contrario, el centro médico actuó con diligencia y cuidado, como lo adujo a lo largo del proceso, por lo que el deceso del paciente se produjo como consecuencia de una situación imprevisible e irresistible.

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR OBJETIVO / ULTRACTIVIDAD DE LA LEY La Sala es competente, dado que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en los términos del artículo 132.6 del C.C.A. –modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998– toda vez que para la fecha de presentación de la demanda –16 de noviembre de 2010– la cuantía se establecía por el valor de todas las pretensiones al tiempo de la demanda, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010, norma que fue derogada por el artículo 626 de la Ley 1564 de 2012 (12 de julio) “CGP”.

Lo anterior, toda vez que el artículo 624 del CGP –que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887– establece que los recursos interpuestos se regirán por la ley vigente al momento de su presentación y la competencia se definirá de acuerdo con las reglas vigentes al momento de formulación de la demanda. Como consecuencia, en el caso concreto, la cuantía se establece bajo la vigencia del artículo 3º de la Ley 1395 de 2010 y la competencia –por el factor objetivo– por la Ley 446 de 1998, en virtud de la ultractividad funcional fijada por el legislador en el CPACA.

Teniendo en cuenta lo anterior, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2010 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debía ser equivalente o superior a $257´500.000 y dado que, en el caso concreto, la sumatoria aproximada de las pretensiones asciende a $1.236’000.000, la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 / LEY 446 DE 1998 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 40 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 624 / LEY 1395 DE 2010 – ARTÍCULO 3 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda.

Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive. Para casos como el analizado, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, según la cual la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”.

Vale destacar que en el plenario obra constancia expedida por el Procurador Judicial II Administrativo 27 de Ibagué, en la cual se da cuenta de que el actor presentó solicitud de conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad, el 1° de octubre de 2010 (faltando 5 días para que operara el fenómeno de la caducidad) y que, el 1° de diciembre de la misma anualidad, se dio por fallido dicho trámite (fl 72 - c. 1).

De modo que la acción de reparación directa radicada el 3 de diciembre de 2010, fue presentada de forma oportuna, ya que el deceso de la señora Marinela Buriticá Bonilla ocurrió el 4 de octubre de 2008. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO – Definición / IMPUTACIÓN DEL DAÑO – Definición / DAÑO ANTIJURÍDICO - Presupuestos El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado.

El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño –y por consiguiente a la víctima– y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida.

El daño injusto o antijurídico –damnum iniuria datum– para que exista tiene que verificarse en dos dimensiones: la primera, que la lesión recaiga sobre una situación jurídica y protegida –damnum contra ius– y, la segunda, que esa afectación no se concrete en virtud de un derecho o potestad otorgada por el ordenamiento –damnum non iure–. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 IMPUTACIÓN DEL DAÑO / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO – Valor probatorio Aclara la Sala que si bien el ordenamiento jurídico califica como sospechosas las declaraciones de personas que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su imparcialidad –por razones de parentesco, dependencia, relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales, entre otras– lo cierto es que la jurisprudencia ha sostenido que no pueden descartarse de plano sus afirmaciones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, a partir de la confrontación y ponderación con las demás pruebas del proceso, y a las circunstancias fácticas de cada caso, de acuerdo con el principio probatorio de la sana crítica.

En tal virtud, la Sala valorará los testimonios transcritos, comoquiera que no fueron cuestionados o tachados por la parte actora y, por el contrario, fueron practicados con la presencia del apoderado de los demandantes y sometidos al principio de contradicción. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / CARGA PROBATORIA – La parte actora debe demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso / CARGA PROBATORIA – Reconocimiento de dificultad probatoria por el especialísimo carácter técnico inherente a la actividad médica en procedimientos asistenciales / VALOR PROBATORIO DEL INDICIO La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico–sanitarios es el de la falla probada el servicio.

Como consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso concreto, en otros términos, la desatención a las obligaciones que emanan del conocimiento científico […] Lo anterior no impide que la Sala reconozca, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, la dificultad probatoria en punto al nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médico asistenciales, […] En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios (v.gr. prueba indiciaria) para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume.

FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL – Presupuestos en actos de obstetricia Ahora, en relación con la falla del servicio en eventos de responsabilidad médico asistencial por actos obstétricos, la Sección precisó los siguientes aspectos: En síntesis bajo el cobijo de la tesis que actualmente orienta la posición de la Sala en torno a la deducción de la responsabilidad de las entidades estatales frente a los daños sufridos en el acto obstétrico, a la víctima del daño que pretende la reparación le corresponde la demostración de la falla que acusa en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar: (i) el daño, (ii) la falla en el acto obstétrico y (iii) el nexo causal.

La demostración de esos elementos puede lograrse mediante cualquier medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos casos ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad, dadas las especiales condiciones en que se encuentra el paciente frente a quienes realizan los actos médicos, y se reitera, la presencia de un daño en el momento del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un indicio de la presencia de una falla en el acto obstétrico, así como de la relación causal entre el acto y el daño. No se trata entonces de invertir automáticamente la carga de la prueba para dejarla a la entidad hospitalaria de la cual se demanda la responsabilidad.

En otras palabras, no le basta al actor presentar su demanda afirmando la falla y su relación causal con el daño, para que automáticamente se ubique en el ente hospitalario demandado, la carga de la prueba de una actuación rodeada de diligencia y cuidado. No, a la entidad le corresponderá contraprobar en contra de lo demostrado por el actor a través de la prueba indiciaria, esto es, la existencia de una falla en el acto obstétrico y la relación causal con el daño que se produjo en el mismo, demostración que se insiste puede lograrse a través de cualquier medio probatorio incluidos los indicios, edificados sobre la demostración, a cargo del actor, de que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicación alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lógicamente a concluir que si en el momento del parto se presentó un daño, ello se debió a una falla en la atención médica.” En el sub examine, la Sala encuentra – que el Hospital Universitario San Francisco E.S.E. no comprometió su responsabilidad patrimonial porque la parte demandante no demostró –ni siquiera indiciariamente– el nexo causal y la falla del servicio invocados en la demanda y, por el contrario, se probó que el fallecimiento de la señora Marinela Buriticá Bonilla obedeció a un hecho imprevisible e irresistible.

Ciertamente, del acervo probatorio que integra el expediente se desprende que la atención y valoración de la paciente fue adecuada y oportuna, en cumplimiento de los protocolos médicos tanto para la fase previa al evento de convulsión como durante este. De allí que era carga de la parte demandante demostrar que hubo un error al momento de atender a la paciente en su trabajo de parto como también, una al momento en que presentó la complicación, puesto que la Sala no puede inferir o presumir la falla del servicio. […] Es más, para el momento de interposición de los recursos de apelación, el criterio de falla del servicio presunta en asuntos médico- hospitalarios había sido superado jurisprudencialmente desde hacía varios años.

Ahora bien, resulta de suma importancia destacar que la providencia de primera instancia consideró responsable a la demandada por la caída de la paciente de la camilla una vez presentó el evento convulsivo; a su juicio, ese hecho correspondió a aquellos casos en los que “los hechos hablan por sí mismos”, lo que permitía verificar el incumplimiento del deber de cuidado.

De la misma manera, el Ministerio Público sostuvo que debía confirmarse la condena porque la caída de la camilla fue un evento que le restó posibilidades a la paciente de supervivencia. Sin embargo, considera esta Sala que dicha circunstancia también obedeció a un evento súbito e inesperado para el personal médico y que ello no fue la causa determinante en el fallecimiento de la señora Marinela Buriticá Bonilla, la cual ocurrió, en los términos del dictamen pericial obrante, por la “eclampsia con síndrome Hellp asociado”.

Incluso, el informe pericial de necropsia se refirió a que se habían detectados “signos de trauma leve a nivel de la cabeza, cara y cadera de carácter leve, no determinantes del deceso (…)” Se probó que la paciente nunca manifestó síntomas que dieran cuenta de un posible evento convulsivo, de manera que no podía ser prevenido por el personal del Hospital San Francisco de Ibagué E.S.E. quien, en todo momento, estuvo al tanto de los signos de la señora Marinela Buriticá Bonilla los cuales estaban dentro de los rangos normales.

FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO - Las obligaciones que surgen en desarrollo de la actividad médico sanitaria a cargo de la Administración son de medio y no de resultado / NEXO DE CAUSALIDAD – Debe acreditarse / NEXO DE CAUSALIDAD – No probado / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – No se acepta responsabilidad basada únicamente en la producción del daño / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO – No probada / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – No probada [L]a Sala debe insistir en que las obligaciones que surgen en desarrollo de la actividad médico-sanitaria a cargo de la Administración son de medios y no de resultados, por lo que la prestación exigible es la aplicación de las técnicas idóneas y pertinentes en función de la práctica médica (lex artis ad hoc), sin que pueda aceptarse una responsabilidad basada en la sola producción del daño. Así las cosas, si la parte actora no demostró la existencia del nexo causal ni la falla del servicio, no es posible atribuir la muerte (daño) al hospital demandado, así como tampoco una pérdida de la oportunidad (daño autónomo).

En efecto, para predicar la existencia de una pérdida de oportunidad, entendida como un daño autónomo imputable al Estado, es preciso demostrar sus elementos configurativos, esto es: i) la certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima que sea: seria, verídica, real y actual; ii) la imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado.

En el caso concreto no existe evidencia de que el paciente tuviera una oportunidad legítima de supervivencia o recuperación, así como tampoco de que se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para sobrevivir o recuperarse, comoquiera que su caso fue atípico, al no presentar síntomas que avisaran de su futura ocurrencia, siendo una patología irresistible e imprevisible.

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSA EXTRAÑA – Configurada / IMPREVISIBILIDAD – Presupuestos / HECHO IMPREVISIBLE / IRRESISTIBILIDAD – Presupuestos / HECHO IRRESISTIBLE Por su parte, la Sección Tercera ha fijado el contenido y alcance de la imprevisibilidad e irresistibilidad, en los siguientes términos: “imprevisible es aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que, no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia (…) la irresistibilidad, como elemento de la causa extraña, consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo”.

Así las cosas, para el caso en concreto, el evento dañoso consistente en la muerte de la señora Marinela Buriticá Bonilla, estuvo enmarcado en condiciones de imprevisibilidad e irresistibilidad que exoneran de responsabilidad a la administración, comoquiera que no ocurrió como consecuencia de una omisión que pueda atribuírsele. Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia apelada, toda vez que no se acreditó la falla del servicio imputable a la entidad demandada y, por el contrario, se probó la configuración de un evento imprevisible e irresistible.

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –que modificó el artículo 170 del C.C.A. - indica que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe dentro del proceso. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 170 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00704-01(51564) Demandante: DUBERNEY PINEDA MONTES Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ - HOSPITAL SAN FRANCISCO E.S.E. Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: FALLA DEL SERVICIO MÉDICO–La parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le correspondía / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO– no se demostraron los elementos de la falla del servicio.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la llamada en garantía contra la sentencia del 1° de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Se demandó al Municipio de Ibagué y al Hospital San Francisco E.S.E. por la muerte de la señora Marinela Buriticá Bonilla, ocurrida el 4 de octubre de 2008, en la ciudad de Ibagué. En la demanda se sostuvo que a pesar de que el embarazo de la señora Buriticá Bonilla transcurrió sin ningún tipo de contratiempo, al momento del alumbramiento presentó caída de la cama y un episodio convulsivo por lo que se le suministró un medicamento y oxígeno; a pesar de dicha situación, la paciente presentó paro cardiorrespiratorio, momento en el cual se decidió asistir el parto, en la que se obtuvo neonata con fractura en brazo izquierdo.

La madre falleció después de casi una hora de reanimación cardio pulmonar y farmacología. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 3 de diciembre de 2010 (Fls. 56- 69 c. 1), el señor Duberney Pineda Montes actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Jordani, Carla Alejandra y Sara Lizeth Pineda Buriticá, por intermedio de apoderado judicial (F. 3 c. 1), presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, contra el Municipio de Ibagué y el Hospital San Francisco de Ibagué E.S.E., para que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios que sufrieron como consecuencia de la muerte de la señora Marinela Buriticá Bonilla, ocurrida el 4 de octubre de 2008.

En concreto, la parte demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: “I.- Que mediante ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA la ALCALDÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ Y E.S.E. SAN FRANCISCO, reconozca su responsabilidad administrativa en los perjuicios morales, materiales y el daño a la vida en relación, que le fueron ocasionados al señor DUBERNEY PINEDA MONTES, mayor de edad y vecino de la ciudad, calidad de Compañero Permanente de la señora MARINELA BURITICÁ hoy fallecida y madre de los menores JORDANI PINEDA BURITICA, CARLA ALEJANDRA PINEDA BURITICÁ Y SARA LIZETH PINEDA BURITICÁ, en calidad de hijos de la misma quienes actúan en las calidades que se detallan en el poder adjunto y las cuales me permito acreditar con los Registros Civiles de Nacimiento, en Ibagué Jurisdicción del Departamento del Tolima, el día 04 de Octubre de 2008, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se describen en la presente solicitud.

II.- Que como consecuencia de lo anterior, la ALCALDÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ Y E.S.E. SAN FRANCISCO, cancele a DUBERNEY PINEDA MONTES mayor de edad y vecino de la ciudad, en calidad de compañero permanente y padre de los tres menores hijos de la señora MARINELA BURITICÁ hoy fallecida, estos son JORDANI PINEDA BURITICÁ, CARLA ALEJANDRA PINEDA BURITICÁ Y SARA LIZETH PINEDA BURITICÁ, la totalidad de los perjuicios de orden moral, material y el daño a la vida – relación, a que hubiere lugar, de acuerdo a la liquidación que de ellos se hiciere conforme a lo normado para estos casos.

III.- Que la condena respectiva, sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. mediante la aplicación de los mecanismos, el procedimiento y las fórmulas adoptadas por el Honorable Consejo de Estado y se condene en costas a las partes demandadas. IV.- Que se sirva dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 y 177 del C.C.A. ESTIMACIÓN DE PERJUICIOS ● PERJUICIOS MORALES: (…) estos perjuicios se estiman en 200 S.M.M.L.V. para cada uno de los afectados.

(…) ● PERJUICIOS DE VIDA – RELACIÓN: (…) solicito se le reconozca como indemnización por este concepto los cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de la conciliación o en su caso la cantidad superior a la antes mencionada, que haya reconocido o que reconozca la jurisprudencia del Consejo de Estado para indemnizar este tipo de perjuicio para cada uno de los afectado (…) ● PERJUICIOS MATERIALES: (…) A. – LUCRO CESANTE FUTURO A título de lucro cesante en la modalidad de futuro, hace referencia al lucro, al dinero, a la ganancia, a la renta que una persona deja de percibir como consecuencia del perjuicio o daño que se le ha causado.

Si la persona no hubiera sufrido un daño o perjuicio, se hubiera lucrado sin problemas, de tal forma que este lucro se pierde, o cesa por culpa del daño o del perjuicio, en este caso específico se manifiesta como el equivalente a la pérdida del ingreso por concepto que se esperaba que percibiera MARINELA BURITICÁ, desde el momento de su muerte hasta su vida probable conforme a lo estipulado en tabla de vida para mujeres vigentes en Colombia.

B.- DAÑO EMERGENTE Como daño emergente la destrucción o pérdida material de los bienes, lo que se traduce en una disminución patrimonial para la persona que lo sufre, en este caso los gastos que se generaron con relación a la muerte de MARINELA BURITICÁ y adicionales que sufragaron sus familiares (gastos médicos, funerarios, de transportes, etc.)” Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: La señora Marinela Buriticá Bonilla estaba embarazada, motivo por el cual asistió a los controles prenatales correspondientes, en los que no se detectaron signos de alarma ni peligro, ni para la madre ni para el feto; es decir, su embarazo se adelantó sin ninguna complicación. El día 4 de octubre de 2008, a la 1:28 p.m., la señora Marinela Buriticá Bonilla acudió al servicio de urgencias del Hospital San Francisco de Ibagué E.S.E., por presentar los dolores propios del parto.

En la misma fecha fue internada, para brindarle la atención requerida. La paciente evolucionó sin problema alguno hasta las 6:50 p.m., hora en la cual se cayó de la cama y presentó un episodio de convulsión, como consecuencia del cual sufrió trauma cráneo facial derecho. Para tratarala, el personal médico del centro clínico le aplicó Diazepam y le suministró oxígeno. En ese momento, la señora Buriticá Bonilla presentó paro cardiorrespiratorio, motivo por el cual se le realizó maniobra de kristeller y se adelantó el proceso del parto en el que se le realizó episiotomía medio lateral derecha y, por medio de espátulas, se asistió parto vaginal.

Se obtuvo neonata en estado regular, quien presentó fractura en su brazo izquierdo a la altura del hombro, debido al maltrato sufrido por las pinzas utilizadas para su alumbramiento. La señora Marinela Buriticá Bonilla continuó en paro cardiorrespiratorio por lo que fue asistida con Atropina y Adrenalina, reanimación cardio pulmonar; sin embargo, pasados cincuenta y cinco minutos se suspendieron las maniobras y se declaró el fallecimiento de la paciente.

Como fundamento jurídico, en la demanda se adujo que la responsabilidad de las entidades estatales estaba comprometida porque en los temas relacionados con el campo de la obstetricia, el Consejo de Estado ha adoptado un régimen objetivo, derivado de una obligación de resultado, porque lo esperado en un proceso de embarazo natural es que el resultado sea satisfactorio.

Agregó que, en este caso, “la responsabilidad del ente público se da por negligencia en la prestación del servicio de salud, que produjo graves e irreversibles daños a la demandante, esto es la muerte de la misma y a su hija menor”. 2. Trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante proveído del 1° de febrero de 2011 admitió la demanda y ordenó su notificación a las entidades demandadas[1].

Mediante escrito presentado el 2 de marzo de 2011, la parte actora presentó escrito de reforma de la demanda[2], la cual fue admitida en proveído del 7 de marzo de 2011[3]. En la reforma, la parte actora solicitó tener en cuenta el principio Iura Novit Curia, para que, en primacía del principio sustancial sobre el formal, se dé aplicación al régimen de responsabilidad adecuado para resolver el caso.

En ese orden de ideas, citó providencias del Consejo de Estado en las cuales se resolvieron casos relacionados con la responsabilidad médica obstetricia. Municipio de Ibagué De manera oportuna, el 25 de febrero de 2011, el Municipio contestó la demanda en la que se opuso a las pretensiones y planteó las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva y ii) reconocimiento oficioso de excepción o excepciones.

Manifestó que se le debía desvincular del proceso, porque, conforme a lo señalado en los hechos y en las razones de derecho de la demanda, el daño se le atribuye al centro asistencial Hospital San Francisco, que es una Empresa Social del Estado. Adicional a esto, solicitó negar las pretensiones de la demanda, en consideración a que el daño no obedeció a una falla en la prestación de un servicio a cargo del municipio, razón por la cual no se le podía atribuir ningún tipo de responsabilidad.

En los mismos términos, contestó la reforma a la demanda[4]. Hospital San Francisco E.S.E. El Hospital Universitario San Francisco de Ibagué E.S.E. contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, para lo cual formuló las excepciones de: i) Deber objetivo de cuidado; ii) ausencia de responsabilidad por falta de causalidad – circunstancias irresistibles durante el parto y iii) excepción genérica o de oficio.

Manifestó que la paciente ingresó al Hospital a las 2:00 p.m. por sus propios medios y que una vez la valoró el médico de turno, se ordenó su hospitalización. Indicó que sólo hasta las 6:50 p.m., la señora Buriticá Bonilla presentó súbitamente un episodio convulsivo, el cual desencadenó en un paro cardiorrespiratorio. Añadió que la historia clínica acreditó que durante ese lapso de tiempo, se le habían realizado los controles adecuados a la paciente.

En ese sentido, manifestó que el personal que atendió a la paciente contó con el conocimiento, la habilidad y capacidad para tratarla y siguió todos los procedimientos dispuestos por la lex artis para obtener un parto satisfactorio. De la misma manera, indicó que a pesar de que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que, en el campo de obstetricia, la responsabilidad médica tiende a ser objetiva, en los eventos en los que se presentan circunstancias irresistibles, como la que sucedió en el presente asunto, la entidad que preste el servicio de salud debe quedar liberada de responsabilidad.

Puso de presente que ni durante su embarazo ni el trabajo de parto, la señora Marinela Buriticá Bonilla presentó síntomas asociados a una preeclampsia por lo que esta patología no constituyó un riesgo previsible durante su trabajo de parto. En escrito separado, el hospital demandado llamó en garantía a la médica Olga Lucía Prieto Zartha, y a la aseguradora La Previsora S.A., con fundamento en la póliza de responsabilidad civil n.º 1001999[5].

El tribunal de primera instancia admitió los llamamientos en garantía, mediante auto del 14 de abril de 2011[6]. La aseguradora llamada en garantía contestó la demanda principal y el llamamiento en garantía. En relación con la demanda principal propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de los elementos estructurales de la responsabilidad; ii) inexistencia del daño; iii) inexistencia y falta de acreditación de la obligación de la que se pretende indemnización; iv) inexistencia de mala atención médica o mala praxis médica; v) inexistencia de obligación de indemnizar; vi) excepción “de que la obligación que se atribuya a la sociedad Previsora S.A. compañía de seguros ha de ser en virtud de la existencia de un contrato de seguro y conforme a los términos establecidos en la póliza No. 1001999”.

Frente al llamamiento en garantía, formuló los mismos medios exceptivos, y adicionó los siguientes: i) inexistencia de amparos en el contrato de seguro; ii) inasegurabilidad del dolo y/ la culpa grave; y iii) límite del valor asegurado[7]. Por su parte, la médica Olga Lucía Prieto Zartha se opuso a las pretensiones de la demanda y al llamamiento en garantía[8].

Formuló las excepciones de: i) inexistencia de relación causal entre el daño y la atención médica brindada, porque había prestado el servicio de manera correcta, y cuando la paciente presentó una convulsión y se cayó de la cama, le aplicó el medicamento adecuado. Una vez controlada la paciente, y a pesar de las dificultades que la situación impuso, se adelantó el trabajo de parto en el que se obtuvo un resultado positivo; ii) ausencia de culpa; y iii) la excepción genérica.

Además, coadyuvó las excepciones planteadas por la entidad demandada. El proceso se abrió a pruebas, a través de auto del 16 de diciembre de 2011[9]. Con posterioridad, el Tribunal de primera instancia, mediante auto del 4 de diciembre de 2011[10], corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto; contra esta decisión, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de reposición porque no se habían evacuado todas las pruebas[11].

El Tribunal, en proveído del 16 de enero de 2013[12] repuso el auto y ordenó adelantar la prueba pericial. El perito tomó posesión el día 25 de junio de 2013. El dictamen pericial fue aportado al proceso el día 6 de septiembre de 2013[13] y su aclaración y complementación el día 16 de octubre siguiente[14]. Una vez evacuada esta etapa procesal, de conformidad con el artículo 210 del C.C.A., el a quo corrió traslado común a las partes y al Ministerio Público para que presenten sus alegatos de conclusión y concepto, respectivamente[15].

La parte actora insistió en la falta de diligencia y cuidado por parte del equipo médico, al momento de recibir y atender a la señora Marinela Buriticá Bonilla, y en que esa negligencia fue la causa de su muerte, ya que existían antecedentes clínicos que no fueron tenidos en cuenta en el Hospital San Francisco de Ibagué. Alegó que en el dictamen pericial rendido en el proceso, se había establecido que a la paciente no se le indagó por sus antecedentes médicos, ni se le requirió el carnet prenatal, en el que constaba que existían unos factores de riesgo, circunstancia que, en su criterio, evidenció la concurrencia de los elementos de la responsabilidad patrimonial de las demandadas, a título de falla en el servicio[16].

El Hospital Universitario San Francisco de Ibagué E.S.E. alegó que la actuación del personal médico fue diligente y cuidadoso y atendió a la paciente oportunamente y sin dilación. Previo al episodio de convulsión, la señora Buriticá Bonilla presentó signos normales, estuvo consciente y orientada, tal como se constató en la historia clínica de las atenciones que le fueron brindadas mientras estuvo hospitalizada.

Añadió que, a pesar de que la evolución del embarazo fue normal, de manera inexplicable, la señora Marinela Buriticá Bonilla convulsionó. Al ocurrir ese evento, de inmediato se le prestó la atención recomendada en la guía para la atención del parto, elaborada por el Ministerio de Protección Social, así como las maniobras de resucitación correspondientes.

Solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, porque se verificó que la atención que se le presentó a la madre fue oportuna y conforme con la lex artis[17]. El Municipio de Ibagué reiteró que se debía declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva[18]. (Fls. 209 – 301 c 3) La compañía de seguros llamada en garantía manifestó que, a partir de la valoración del acervo probatorio, era posible concluir que el tratamiento y atención brindados a la señora Buriticá Bonilla en el Hospital San Francisco E.S.E. fueron adecuados.

Que debía tenerse en cuenta lo indicado por el perito en su dictamen, el cual fue concluyente, en cuanto a que la causa del deceso de la paciente fue una eclampsia con un síndrome Hellp asociado, patología que catalogó como una “causa extraña, un evento súbito e irresistible”. Por su parte, la médica Olga Prieto Zaharta, llamada en garantía, reiteró los argumentos planteados en la contestación de la demanda y en el llamamiento.

Destacó que los testimonios rendidos en el proceso y el dictamen pericial daban cuenta de que su actuación había cumplido con los protocolos exigidos para el caso, con diligencia, prudencia y pericia, por lo que debía ser eximida de responsabilidad en relación con los daños sufridos por los demandantes, como consecuencia del fallecimiento de la señora Marinela Buriticá Bonilla.

Asimismo, puso de presente que el Tribunal de Ética Médica del Tolima, en fallo del 5 de agosto de 2010, decidió que no existía mérito para formular cargos en su contra y precluyó la investigación indicada al encontrar que la actuación había sido adecuada y ajustada a la lex artis. Por último, manifestó que, en caso de que se llegara a declarar la responsabilidad del Hospital San Francisco de Ibagué, ello no daba a lugar a responsabilizarla porque no había actuado con dolo o culpa grave[19]. 3.

Sentencia apelada. Mediante providencia del 1° de abril de 2014, el Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las súplicas de la demanda[20]. Declaró la excepción de falta de legitimación por pasiva formulada por el Municipio de Ibagué ya que el directo responsable de la atención médica de la señora Marinela Buriticá Bonilla fue el Hospital San Francisco E.S.E., ente que goza de personería jurídica y patrimonio público.

Manifestó que la paciente al ingresar al centro hospitalario no presentaba cuadro clínico que permitiera sospechar que podía presentar alguna complicación en el parto. Sin embargo, se probó que la paciente mientras estuvo hospitalizada se cayó de la camilla y se encontró cianótica en el piso, por lo que se le practicaron maniobras de reanimación y la atención del parto, lo cual, a juicio del a quo, “demuestra que a tal paciente no se le prestó, como corresponde, la debida atención y cuidado, lo cual resulta más que suficiente para declarar la existencia de una falla en el servicio médico asistencial, que sin duda le restó posibilidades de supervivencia”.

En apoyo de esa decisión, citó la providencia del 19 de agosto de 2009, proferida por esta Corporación en la que se resolvió un tema semejante, específicamente en materia de responsabilidad médico asistencial por actos obstétricos, para concluir que el ingreso de la paciente en perfectas condiciones al centro médico y el hallazgo de ella en el piso de la camilla donde fue abandonada sin ninguna compañía o vigilancia, constituyen indicios graves de la responsabilidad del Hospital San Francisco E.S.E. En ese sentido, concluyó: Si bien la paciente había presentado un embarazo en términos normales, atendidas las circunstancias, suficientemente narradas y documentadas en el plenario, en las que se desarrolló el episodio en el cual falleció al interior del centro hospitalario, demuestran que ocurrió una falla en el servicio médico asistencial, de la que puede inferirse, se derivó una pérdida de oportunidad, en su supervivencia, por lo cual ha de declararse la responsabilidad en cabeza del Hospital demandado”.

Con respecto a la médica llamada en garantía, concluyó que no se había acreditado en el plenario que esta hubiera desconocido los protocolos ni la lex artis. Destacó que no se había probado que el suministro de diazepam, al presentarse el episodio convulsivo, hubiera causado la muerte de la paciente, motivo por el cual la exoneró de responsabilidad.

En cuanto a la compañía aseguradora La Previsora S.A. declaró que estaba llamada a responder por el valor de la condena y hasta por el límite del valor asegurado. En consecuencia, resolvió: “PRIMERO– DECLARA PROBADA la excepción de falta de legitimación por pasiva formulada por el Municipio de Ibagué. SEGUNDO – DECLARAR PATRIMONIALMENTE RESPONSABLE por la muerte de la señora MARINELA BURITICA BONILLA al HOSPITAL SAN FRANCISCO EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR al HOSPITA SAN FRANCISCO EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, a PAGAR POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORLES por la muerte de la señora MAINELA BURITICA BONILLA, LA SUMA CORRESPONDIENTE A CIEN SALARIOS MINIMOS LEGALES VIGENTES, PARA SU COMPAÑERO PERMANENTE DUBERNEY PINEDA MONTES.

CUARTO: CONDENAR al HOSPITAL SAN FRANCISCO EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, A PAGAR POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORLES por la muerte de la señora MAINELA BURITICA BONILLA, LA SUMA CORRESPONDIENTE A CIEN SALARIOS MINIMOS LEGALES VIGENTES, PARA CADA UNO DE LOS HIJOS: JORDAN PINEDA BURITICA, CARLA ALEJANDRA PINEDA BURITICA, Y SARA ELIZABETH PINEDA BURITICA.

QUINTO: CONDENAR al HOSPITALSAN FRANCISCO EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, A PAGAR POR CONCEPTO DE PERJUICIOS DE ORDEN MATERIAL, A DUBERNEY PINEDA MONTES, en su calidad de cónyuge la suma de $78’277.155,09; para CARLA ALEJANDRA PINEDA BURITICA, hija de la víctima la suma $18’969.901,15; para JORDANY PINEDA BURITICA, hijo de la víctima, la suma de $18’267.028,23; y para SARA LIZETH PINEDA BURITICA, hija de la víctima, la suma de $20’853.247,94 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)” 4.

Recurso de apelación Inconformes con la decisión, el Hospital San Francisco E.S.E. y la compañía aseguradora llamada en garantía, interpusieron recurso de apelación[21]. De conformidad con lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 43 de la Ley 640 de 2001, adicionado por el artículo 1395 de 2010, el Tribunal citó a las partes y al Ministerio Público a la audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo el día 4 de junio de 2014.

A la audiencia no compareció el apoderado de la parte actora[22]. En consecuencia, los recursos fueron concedidos mediante auto del 18 de junio de 2014[23], los cuales fueron admitidos por esta Corporación en providencia del 5 de septiembre siguiente[24]. Como fundamentos de su impugnación, el Hospital San Francisco de Ibagué E.S.E. expuso los que se resumen a continuación: La causa del fallecimiento de la señora Marinela Buriticá Bonilla fue una patología que resultó imprevisible e irresistible para el equipo médico.

La enfermedad de la paciente permaneció oculta durante el embarazo y el trabajo de parto, en los mismos términos como se consignó en el dictamen pericial aportado al proceso. Frente a la caída de la camilla, indicó que dicha circunstancia también obedeció a una situación imprevisible e irresistible para la entidad; según quedó plenamente acreditado, la paciente no tuvo signos o síntomas que previamente avisaran de una posible convulsión durante el trabajo de parto; así las cosas, no se probó que existiera un protocolo que determinara que durante la fase de dilatación, debía esta vigilada en todo momento.

Puso de presente el hecho de que la caída de la camilla de la paciente no tuvo incidencia en la causa de muerte de la señora Buriticá Bonilla. Destacó que el dictamen había concluido, con suficiente claridad, que la occisa falleció como consecuencia de eclampsia asociada al síndrome de Hellp. Por su parte, la llamada en garantía señaló que, conforme al dictamen pericial y las pruebas testimoniales, se probó que a la paciente siempre se le brindó la atención requerida y que, su fallecimiento obedeció a un evento que no era previsible y el cual fue tratado conforme a los protocolos por el personal del Hospital San Francisco de Ibagué E.S.E. Añadió que, dado el caso de que se confirme la sentencia condenatoria en contra del centro médico, se declaren las excepciones propuestas al llamamiento en garantía. En ese sentido, solicitó que se oficie a la Previsora S.A. Compañía de Seguros para que expida certificación sobre la disponibilidad del valor asegurado de la póliza No. 1001999, para la fecha de la sentencia que resuelva el recurso de apelación, porque dicho valor se pudo afectar y agotar con el pago de otras reclamaciones. 5.

Trámite de segunda instancia. En auto del 24 de octubre de 2014, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto en esta instancia[25]. En esta oportunidad, la médica llamada en garantía insistió en que su conducta había sido la adecuada, según lo comprobaron el Tribunal de Ética Médica del Tolima y el perito en su dictamen comoquiera que la prescripción del medicamento Diazepam era indicado para el estado de salud en el que se encontraba la paciente.

Sostuvo que el fallecimiento de la paciente fue producto de un factor aleatorio imposible de prever porque se trató de una eclampsia atípica, de aparición súbita, sin signos de inminencia. Así las cosas, manifestó que su conducta había sido oportuna, diligente y conforme a los protocolos[26]. El Ministerio Público solicitó que se confirmara la decisión apelada, con fundamento en las siguientes razones[27]: Comparte el criterio del a quo, en cuanto a declarar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Municipio de Ibagué. En su criterio, se había probado que la señora Marinela Buriticá Bonilla había ingresado en perfectas condiciones al centro médico, con un desarrollo de su embarazo normal, sin complicación alguna.

El Consejo de Estado, en temas de responsabilidad médica en el servicio de obstetricia, ha indicado que aquella tiende a ser objetiva, cuando el proceso de embarazo se presenta normal, es decir, sin dificultades; de manera que “la doctrina se inclina por encontrar una obligación de resultado”. Indicó que coincidía plenamente en la decisión de primera instancia en lo que se refiere a la responsabilidad de la médica llamada en garantía, porque no se acreditó que esta se pudiera responsabilizar ni siquiera a título de culpa, por el fallecimiento de la señora Marinela Buriticá Bonilla, ni tampoco respecto de la fractura que presentó la menor al momento del parto ya que ello fue producto de las maniobras urgentes para lograr su supervivencia tomando en cuenta las complejas circunstancias de su nacimiento.

Manifestó que no compartía el régimen de responsabilidad utilizado por el a quo (falla del servicio médico asistencial), por haberse probado que la gestante fue atendida por el personal médico. Sin embargo, debido a que el fallecimiento de la paciente se había originado en la caída que padeció de la camilla, se había acreditado una omisión en las obligaciones de seguridad, protección, cuidado y vigilancia que se le debía brindar a la señora Marinela Buriticá Bonilla, lo cual “sin duda le restó posibilidades de supervivencia”.

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala. La Sala es competente, dado que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en los términos del artículo 132.6 del C.C.A. –modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998– toda vez que para la fecha de presentación de la demanda –16 de noviembre de 2010– la cuantía se establecía por el valor de todas las pretensiones al tiempo de la demanda[28], de conformidad con el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010, norma que fue derogada por el artículo 626 de la Ley 1564 de 2012 (12 de julio) “CGP”.

Lo anterior, toda vez que el artículo 624 del CGP –que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887– establece que los recursos interpuestos se regirán por la ley vigente al momento de su presentación y la competencia se definirá de acuerdo con las reglas vigentes al momento de formulación de la demanda. Como consecuencia, en el caso concreto, la cuantía se establece bajo la vigencia del artículo 3º de la Ley 1395 de 2010 y la competencia –por el factor objetivo– por la Ley 446 de 1998, en virtud de la ultractividad funcional fijada por el legislador en el CPACA.

Teniendo en cuenta lo anterior, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2010 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debía ser equivalente o superior a $257´500.000[29] y dado que, en el caso concreto, la sumatoria aproximada de las pretensiones asciende a $1.236’000.000, la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo. 2.

Ejercicio oportuno de la acción. La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive.

Para casos como el analizado, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, según la cual la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”.

Vale destacar que en el plenario obra constancia expedida por el Procurador Judicial II Administrativo 27 de Ibagué, en la cual se da cuenta de que el actor presentó solicitud de conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad, el 1° de octubre de 2010 (faltando 5 días para que operara el fenómeno de la caducidad) y que, el 1° de diciembre de la misma anualidad, se dio por fallido dicho trámite (fl 72 - c. 1).

De modo que la acción de reparación directa radicada el 3 de diciembre de 2010[30], fue presentada de forma oportuna, ya que el deceso de la señora Marinela Buriticá Bonilla ocurrió el 4 de octubre de 2008. 3. Legitimación en la causa. El señor Duberney Pineda Montes[31] y los menores Jordani Pineda Buriticá[32], Carla Alejandra[33] y Sara Lizeth Pineda Buriticá[34] están legitimados en la causa por activa en tanto adujeron ser damnificados con el daño, debido al vínculo de parentesco que los unía con la señora Marinela Buriticá Bonilla.

Por su parte, el Hospital Universitario San Francisco de Ibagué E.S.E., entidad pública del orden departamental, con personería jurídica y patrimonio autónomo, tiene interés en controvertir las pretensiones contenidas en la demanda y defender el interés objeto del proceso, por lo que está legitimado formalmente en la causa por pasiva[35].

Respecto del Municipio de Ibagué se advierte que este punto ya fue resuelto por el Tribunal a quo, en el sentido de declarar su falta de legitimación en la causa. Este aspecto del fallo no fue objeto de recurso, por lo cual se mantendrá la decisión de primera instancia. 4. Análisis de la Sala Problema jurídico: corresponde a la Sala definir si la muerte de la señora Marinela Buriticá Bonilla es imputable al Hospital San Francisco de Ibagué, a título de falla del servicio, o si, por el contrario, el centro médico actuó con diligencia y cuidado, como lo adujo a lo largo del proceso, por lo que el deceso del paciente se produjo como consecuencia de una situación imprevisible e irresistible. 4.1.

El daño El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño –y por consiguiente a la víctima– y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida.

El daño injusto o antijurídico –damnum iniuria datum– para que exista tiene que verificarse en dos dimensiones: la primera, que la lesión recaiga sobre una situación jurídica y protegida –damnum contra ius– y, la segunda, que esa afectación no se concrete en virtud de un derecho o potestad otorgada por el ordenamiento –damnum non iure–[36].

En el sub lite, el daño, la muerte de la señora Marinela Buriticá Bonilla se encuentra demostrada. Según dan cuenta la copia del informe pericial de necropsia 2008010173001000432, suscrito por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y la copia de la inspección técnica a cadáver suscrita por la Policía Judicial que obran a folios 10 – 16 y 19 – 22 del cuaderno no. 2, la mencionada señora falleció en las instalaciones del Hospital San Francisco de Ibagué E.S.E., el 4 de octubre de 2008. 4.2.

La imputación Según el informe de necropsia 2008010173001000432, elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la manera y causa del fallecimiento de la señora Marinela Buriticá Bonilla estaba pendiente de determinar, situación que en el proceso fue esclarecida con la prueba pericial previamente señalada. En efecto, en el dictamen pericial elaborado por el médico especialista en ginecología y obstetricia, Juan Manuel Machado, presentado al proceso el 6 de septiembre de 2013 y aclarado el 16 de octubre siguiente[37], la causa del deceso de la señora Buriticá Bonilla fue una “eclampsia con síndrome Hellp asociado”.

Conforme a la Historia Clínica[38]suscrita por el personal médico del Hospital San Francisco E.S.E., la señora Marinela Buriticá Bonilla ingresó al servicio de sala de partos, el día 4 de octubre de 2008, a las 2:00 p.m., caminando por sus propios medios; fue valorada por el médico de turno, quien ordenó su hospitalización; “se canaliza vena y se inician líquidos endovenosos ordenados”.

En la hoja de atención de urgencias se consignó sobre el estado de salud de la paciente a su ingreso que “refiere dolor tipo cólico en el hipogástrico de más de 12 horas de evolución asociado a expulsión de tapón mucoso hace aprox. 8 horas movimientos fetales +: Niega cefalea, tinitos, fosfenos, epigastralgia u otra sintomatología (…) refiere feto único vivo podálico transverso EF: Paciente alerta, afebril, hidratada, TA: 120/70 FC:76X’ FR 18X (…)”.

Igualmente, se indicó que la señora Buriticá Bonilla manifestó que los laboratorios prenatales se le perdieron y que “no trae carnet de CP(ilegible)”. Ahora bien, en el expediente obra el carné materno de la señora Marinela Buriticá Bonilla mediante el cual se hizo el registro del control prenatal y en el cual se consignó que la paciente había tenido 4 controles.

Los referidos controles fueron realizados los días 27 de mayo de 2008 fecha en la que presentó tensión arterial de 110/70, 11 de julio 2008 control en el que registró tensión arterial de 100/60, 27 de agosto de 2008 control que dio cuenta que su tensión arterial era de 100/70 y 19 de septiembre siguiente registrando tensión arterial de 100/60.

Igualmente, en ese documento se indicó que la paciente debía ser remitida a urgencias porque su embarazo era podálico. En la epicrisis se consignó que la paciente ingresó al servicio de sala de parto a la 1:40 p.m. al presentar cuadro clínico de dolor típico cólico y que “niega cefalea, tinitos, fosfenos, epigastralgia u otra sintomatología (…) TA 120/70”; la evolución de la señora Buriticá Bonilla fue plasmada en el partograma el cual inició su registro a las 2:30 p.m., momento en el que se indicó que la paciente presentaba frecuencia cardiaca de 76 y tensión arterial de 120/70; posterior a ello, a las 4:30 p.m. se manifestó que su frecuencia cardiaca era de 72 y tensión arterial de 110/70; finalmente, a las 6:30 p.m. se indicó que su frecuencia cardiaca era de 74 y tensión arterial de 120/70.

La historia clínica contiene una hoja denominada “control de signos vitales” en la cual se consignó lo siguiente: Fecha |Hora |CA |PV |PULSO |TEMPERATURA |RESPIRACIÓN |FIRMA | |21.10.08 |14:00 |120/70 |140x´ |76x’ | |18 |Médico | | |16+30 |110/70 |136’ | | | |Doctora | | |18+30 |120/80 |136’ |70 | |18 |Rosalba | | En la hoja de evolución de la historia clínica y en la epicrisis se indicó que la paciente, súbitamente, presentó episodio convulsivo y caída de la cama; de inmediato se asistió, se manejó el estado convulsivo con aplicación de diazepam cediendo convulsión; sin embargo, la paciente presentó paro cardiorrespiratorio por lo que iniciaron maniobras de resucitación con ventilación y luego se procedió a intubar.

La paciente continúo en paro cardiorrespiratorio, se le siguieron practicando las maniobras de resucitación durante una hora por parte de tres médicos, un enfermero jefe y cuatro auxiliares de enfermería; en tres ocasiones salió del paro; se asistió con medicamentos. A las 7:45 p.m. se decidió suspender las maniobras al no obtener respuesta.

Sobre la evolución de la paciente y la atención que se le brindó, obra en el expediente la declaración rendida en este proceso por la señora Rosalba Rodríguez Boada[39], enfermera que estaba de turno para la fecha de los hechos, quien manifestó lo siguiente: [E]lla llegó a consulta y fue atendida por la doctora Olga Lucía Prieto quien después de examinarla nos ordenó hospitalizarla porque estaba con dilatación y dolores de parto, yo vi una señora normal no tenía edemas ni tampoco ningún síntoma de que estuviera presentando algo complicado para su trabajo normal de parto, los signos vitales siempre estuvieron dentro de los límites normales, la doctora realizó amniotomía y se obtuvo líquido claro o sea normal, la fetocardia fue positiva siempre, recuerdo que se le tomó una muestra para VIH porque no tenía ese examen, los otros exámenes que se hacen dentro del control prenatal estaban todos, yo recuerdo que fui la última que habló con ella porque le tomé los signos vitales a las 6:40 de la tarde y no le noté nada raro algo le pregunté y ella me contestó normal luego me fui a hacer las anotaciones en la historia clínica y en ese momento escuchamos un golpe y acudimos inmediatamente encontrando a la paciente convulsionando en el piso, procedimos a levantarla a la cama, los médicos que estaban con nosotros la atendieron enseguida y se inició proceso de reanimación, se declara código azul y se pide ayuda al enfermero jefe de urgencias y más personal (…).

Al preguntársele sobre la evolución de la paciente, previo al episodio de convulsión, la señora Rodríguez Boada respondió “yo no le noté ningún signo ni síntoma, ni comportamiento anormal”; no hubo variación en los signos vitales; nunca presentó signos de alarma. También obra la declaración rendida en este proceso por el médico de servicios de urgencias del Hospital San Francisco E.S.E., Jorge Enrique Bahamón Chica, quien sobre los hechos relató: [Y]o ese día me encontraba de turno en el servicio de urgencias diurno el cual finalizó a las 7:00 de la noche y nos dirigimos al servicio de la sala de partos en compañía del doctor Norbey Ibáñez a despedirnos de la doctora Olga Prieto que se encontraba de turno allí, pasadas las 7 de la noche estando con ella en el estar de enfermería se escuchó un ruido como si algo se hubiera caído nos dirigimos la doctora Olga y yo a mirar qué había sucedido y encontramos a la paciente en el suelo inicialmente se apreciaba inconsciente con abundante salivación bucal y cianosis, pensamos inicialmente que se había caído pero al hablarle no respondió, procedimos a tomar signos vitales, se determinó que la paciente se encontraba en paro cardiorrespiratorio con lo que se activó el código azul del servicio que es un protocolo usado en los servicios de salud para accionar de forma inmediata ante un paciente que se encuentra en paro cardiorrespiratorio, se procedió a reanimación cardiopulmonar sin conseguir en ningún momento restablecer los signos vitales se le realizó intubación oro traqueal masaje cardiaco continuo durante varios minutos casi una hora sin obtener respuesta espontánea manteníamos actividad cardiaca de la paciente de forma mecánica y medicamentos para preservar al feto, posteriormente se procede a realizar un parto instrumentado dada la no respuesta de la reanimación de la madre y luego de ello es que se declara la muerte de la paciente, no se le encontró en ningún momento a ella evidencia de trauma solo la cianosis y la sialorrea inicial por lo que se presumió inicialmente que había presentado un evento convulsivo de origen embólico o metabólico”[40] El testigo aclaró que algunas señales permiten presumir que una paciente presenta cuadro de eclampsia, tales como “dolor de cabeza, pitos en los oídos, visión de luces, dolor abdominal epigástrico, mareo o edema de miembros inferiores” pero, de acuerdo con la historia clínica la señora Marinela Bonilla Buriticá no presentó tales sintomatologías.

También explicó que la convulsión tónico-clónica, en un porcentaje menor, se puede presentar como primer y único síntoma, pero que “en la mayoría de los casos se espera que previo a la convulsión, la paciente manifieste síntomas de inminente eclampsia como la cefalea”. Finalmente, en cuanto al medicamento “diazepam” para el control de la convulsión, manifestó que esto era aceptable.

Aclara la Sala que si bien el ordenamiento jurídico califica como sospechosas las declaraciones de personas que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su imparcialidad –por razones de parentesco, dependencia, relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales, entre otras–[41] lo cierto es que la jurisprudencia ha sostenido que no pueden descartarse de plano sus afirmaciones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, a partir de la confrontación y ponderación con las demás pruebas del proceso, y a las circunstancias fácticas de cada caso, de acuerdo con el principio probatorio de la sana crítica[42].

En tal virtud, la Sala valorará los testimonios transcritos, comoquiera que no fueron cuestionados o tachados por la parte actora y, por el contrario, fueron practicados con la presencia del apoderado de los demandantes y sometidos al principio de contradicción. Obra en el expediente el informe de conclusiones del 29 de julio de 2010 presentado en la investigación ético- profesional adelantada en contra de los médicos que brindaron atención a la señora Marinela Buriticá Bonilla en el que se determinó que no existían méritos para formular pliego de cargos a los profesionales vinculados.

Igualmente, está la providencia del 5 de agosto de 2010 mediante la cual se precluyó la investigación adelantada por el Tribunal Seccional de Ética Médica del Tolima la cual acogió y aprobó el referido informe de conclusiones del 29 de julio de 2010[43]. En la decisión del 5 de agosto de 2010 se estableció que la médica Prieto Zartha había atendido a la paciente en forma oportuna y diligente, en cumplimiento de los protocolos generales y de aceptación a una materna de bajo riesgo al Hospital San Francisco de Nivel I. Así mismo, se indicó que había cumplido con las directrices de la institución para esos efectos, con la tecnología y aportes que en el momento se encontraban disponibles.

Sobre esto, manifestó: “a) Multigestante sin antecedentes personales o premonitorios de severidad b) trabajo de parto en fase activa c) con feto en presentación cefálica d)membranas íntegras e) signos vitales dentro de los límites normales f) un embarazo a término Y luego hospitalización en Sala de Partos cumpliendo con la obligación de vigilancia y conducción del trabajo de parto, registrando la evolución en el partograma así: a) Evolución satisfactoria del trabajo de parto b) Progresión adecuada de la presentación. c) Signos vitales estables. d) Actividad uterina regular” Para arribar a la conclusión, el Tribunal de Ética Médica analizó varios medios probatorios, incluida la declaración suministrada por la médica Prieto Zartha.

Al respecto, manifestó el Tribunal que la doctora aclaró que al momento de informársele al esposo de la señora Marinela Buriticá Bonilla que ella quedaba hospitalizada por trabajo de parto activo y se le solicitó el carné “el se encarga luego de llevarlo a la Sala de Partos donde se confirma paciente de bajo riesgo y solo había sido calificada de alto riesgo en el último control en la Unidad de Salud de Ibagué (U.S.I.), atención de 2 de septiembre de dos mil ocho (2008), por ecografía que mostraba feto en podálica, circunstancia que fue descartada por ella por el examen físico y ginecológico al ingreso de la paciente y confirmado luego por la amniotomía.” Del análisis del partograma en la paciente, en la decisión del 5 de agosto de 2010 elaborada por el Tribunal de Ética Médica se concluyó que aquella “tuvo un progreso de la dilatación cervical a la izquierda de la curva de alerta y por lo tanto dentro de los valores de normalidad, sin ningún signo premonitorio de complicación y menos de hipertensión inducida por el embarazo (H.I.E.) y/o inminencia de eclampsia”.

En cuanto al evento del código azul, manifestó el Tribunal Seccional de Ética Médica del Tolima que no era posible atribuir responsabilidad al equipo médico ni a la referida médica porque ellos actuaron con diligencia, habilidad y destreza y lucharon para recuperar el bienestar tanto de la madre como del hijo una vez ocurrido el accidente sufrido durante el trabajo del parto, teniendo en cuenta “el síncope, convulsión y trauma cráneo encefálico al caer de la cama”[44] Igualmente, al proceso fue aportado dictamen pericial solicitado por la entidad demandada y decretado por el a quo en este proceso suscrito por el médico Juan Manuel Machado, en calidad de médico especialista en Ginecología y Obstetricia, quien conceptuó que la evolución de la paciente fue adecuada hasta las 6:30 p.m.; su presión arterial al momento del ingreso se encontraba dentro de los rangos normales y así se mantuvo en los controles posteriores.

Igualmente, manifestó: “Al verificar el expediente se observa carnet prenatal en el cual se evidencia que en los controles prenatales, cuatro (4), que fueron iniciados tardíamente, se nota una diferencia de aproximadamente 20 mm en la presión sistólica y de 10 mm en la diastólica, con respecto a las cifras que se observaron durante el ingreso y el trabajo de parto; desafortunadamente la médica tratante no tuvo conocimiento de ello porque el carnet nunca le fue presentado a ella el día de la atención de la paciente, como lo evidencia la consulta de urgencia de ese día conforme al registro de la historia clínica.

En la historia clínica del ingreso de urgencias no se evidencia semiológicamente algún signo o síntoma que haga pensar en un trastorno hipertensivo, y se encuentra nota en la que se establece que no se presenta déficit neurológico al examen médico realizado.[45] Frente a los controles de trabajo de parto, se indicó en el dictamen pericial que se evaluaba el progreso tanto de la actividad uterina, los signos vitales maternos y fetales “siendo completamente normales en su evolución”; sobre la progreso del trabajo de parto estableció que a las 6:50 horas, “de forma súbita, imprevista e inexplicable la señora Marinela Buriticá Bonilla presenta convulsiones, esto es, la paciente presenta convulsión tónico clónico generalizada con caída de la cama y trauma cráneo facial derecho, encontrándose en la necesidad de instaurar medicamento para mitigar la convulsión; el medicamento usado fue Diazepam siendo un medicamento que en su momento poseía indicación clínica”.

Respecto a la fase de post convulsivo, el perito manifestó que la señora Buriticá Bonilla presentó paro cardio respiratorio, constituyéndose una emergencia médica que requería ser atendida, tanto la reanimación cardiopulmonar de la materna como el trabajo de parto en su fase expulsivo, en el cual estaba en grave riesgo la vida del feto. Manifestó el perito que se declaró el código azul con dos equipos: el equipo que atendió a la madre realizó maniobras de reanimación sin obtener respuesta y, después de 55 minutos se declaró fallecida a las 7:45 p.m.; sobre el otro equipo, señaló que atendió al feto en período expulsivo con instrumentación “ya que hubo necesidad de realizar maniobras que eran imperativas e impostergables como son el uso de espátulas y la realización de maniobras encaminadas a que dicho expulsivo desencadenara con el nacimiento de recién nacida”.

Al respecto, dispuso que “de manera acorde y adecuada hubo dos equipos de trabajo médico para atender ambas diligencias simultáneamente”. Indicó que “en el control del embarazo es imposible prever resultados como los registrados en la atención del parto, ya que estos escapan de todo tipo de evolución normal de lo que es un trabajo de parto que transcurría normal, siendo el episodio y emergencia presentada una patología totalmente irresistible y ominosa”.

Sobre la eclampsia y su posibilidad de preverla en la señora Marinela Buriticá Bonilla, dictaminó que “era imprevisible porque la paciente presentó convulsiones tónico- clónicas cuando se encontraba en su período expulsivo de su trabajo de parto, no antes”. Ahora bien, al resolver los interrogantes de la entidad demandada manifestó que se trataba de un embarazo a término y que la paciente no presentaba factores de riesgo biológicos, ya que el único factor presente era el inicio del control prenatal tardío. Frente al procedimiento seguido por el médico tratante, determinó que el mismo fue adecuado para este tipo de paciente.

Igualmente, manifestó que la paciente no presentaba factores de riesgo como para ser catalogada de alto riesgo. Al respecto, consignó que la atención fue acorde a los protocolos para el manejo de los trabajos de parto de ese tipo de paciente en un primer nivel de atención y no hubo omisión alguna por el personal médico en la atención del parto.

Sobre el procedimiento que debió seguir el médico general una vez se presentaron las convulsiones, manifestó que se adelantó todo lo correspondiente para quitarlas o frenarlas mediante anticonvulsionante, conforme a los protocolos médicos. Por último, concluyó que se trataba de “un caso muy atípico de una enfermedad inherente al embarazo, en el que casi siempre el factor preponderante es la elevación de las cifras de tensión arterial que en este caso no fueron evidentes, lo que se hizo evidente fueron sus complicaciones neurológicas como ya se describió”.

La parte actora solicitó aclaración del dictamen y le requirió al perito responder unas preguntas, las cuales él contestó de la siguiente manera: La parte actora solicitó informar “¿cuál era el objetivo que ha buscado (sic) para llevar a que todas las maternas sean atendidas en su trabajo de parto en un Hospital, sino es acaso brindar al paciente la seguridad de la atención exitosa del parto evitando y precediendo cualquier complicación o desenlace fatal? El perito respondió que la atención del parto en los hospitales propende por generar una situación en donde se lleve a feliz término el trabajo de parto, gracias a los recursos técnicos y humanos, pero en ningún caso se puede garantizar el éxito de este, porque en la dinámica intervienen factores y circunstancias que son imposibles de prever o evitar, a pesar de que se despliegue toda la capacidad profesional.

Asimismo, la parte actora solicitó al perito aclarar si las manifestaciones de una eclampsia podían ser previsibles en el marco de una atención médica adecuada. Al respecto, puso de presente el perito que cuando la eclampsia presenta signos y síntomas previos detectables en la atención del trabajo de parto, se pueden establecer manejos. Señaló que “no todas las eclampsias generan signos y síntomas antes de sus manifestaciones, siendo este el caso que nos ocupa, y al no existir ninguna manifestación previa era imposible de considerarse como una entidad clínica a tratar”.

Sobre el interrogante de si ¿todos los casos de eclampsia en un parto deben terminar con el deceso de la madre? resolvió el perito que no, de acuerdo a las estadísticas, las muertes han disminuido con ocasión al diagnóstico ante la presencia de signos y síntomas que la hacen evidente e identificable. Al preguntársele, si la eclampsia obedece a un caso fortuito o si puede ser manejado medicamente, respondió que “cuando en un trabajo de parto el médico se encuentra con un caso de eclampsia debe realizar el tratamiento de acuerdo con el caso que presente siendo este inicialmente de manejo médico”.

Frente al manejo de la eclampsia severa, manifestó que en la actualidad sí existen “herramientas y enfoques” para tratarla. En cuanto al personal médico del Hospital San Francisco E.S.E. y su capacidad para la atención de un parto complicado, puso de presente que desconocía sus competencias y habilidades, pero que todos los médicos, en su formación, están capacitados para atender casos de partos complicados.

En ese sentido, la recomendación para el manejo de las mujeres con alto riesgo obstétrico es que su atención sea liderada por un especialista en ginecología y obstetricia. Finalmente, ante la indagación de “si es posible afirmar que exista la posibilidad de casos inexplicables e imprevisibles al momento del parto, como este, o existe la respuesta a las mismas y lo que falló fue su aplicación por parte del cuerpo médico y asistencial que atendió el caso” el perito respondió que en medicina nada es absoluto y que en los mismos términos del dictamen rendido “hay circunstancias que se presentan de forma súbita, imprevista e inexplicable en el proceso de atención de una paciente y más aún en el momento de la atención del parto donde cualquier cosa puede pasar”.

A su vez, obra en el proceso la Guía para la atención de las complicaciones hipertensivas asociadas al embarazo remitida por el Ministerio de Salud y Protección Social, en oficio 58853 mediante el cual manifestó que esta hacía parte de la Resolución No. 412 de 2000. En esa guía se manifestó que, para el tratamiento de la eclampsia durante la convulsión, se debía colocar a la paciente en decúbito lateral, evitar la mordedura lingual, aspirar secreciones y administrar oxígeno. Asimismo, se señaló que “inmediatamente después de la convulsión se debe iniciar la impregnación con 6 gramos de sulfato de magnesio, administrado durante 20 minutos.

No es indicado yugular en el primer episodio convulsivo con benzodiazepinas, por el riesgo de depresión respiratoria materna y neonatal.” Igualmente, al expediente fue aportado la Norma Técnica para el Protocolo de Parto, el cual también estaba contenido en la Resolución 412 de 2000[46]. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico–sanitarios es el de la falla probada el servicio.

Como consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso concreto, en otros términos, la desatención a las obligaciones que emanan del conocimiento científico: Este aspecto que no ha sido pacífico en la jurisprudencia, comoquiera que paralelamente a la postura que en una época propendió por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición –por lo demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallos– de acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada.

Así pues, de la aceptación –durante un significativo período de tiempo– de la aplicabilidad de la tesis de la falla del servicio presunta a este tipo de casos por entender más beneficioso para la Administración de Justicia que en lugar de someter al paciente a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, se impusiese a éstos –por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido– la carga de atender los cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan por los accionantes[47], posteriormente se pasó al entendimiento de acuerdo con el cual el planteamiento en mención condujo a que en todos los litigios originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exigiese, a las entidades públicas demandadas, la prueba de que dicho servicio hubiere sido prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad, cuando en realidad “… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas.

Habrá que valorar, en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio’[48].

Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante”[49] [50]. Lo anterior no impide que la Sala reconozca, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, la dificultad probatoria en punto al nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médico asistenciales, por ello, esta Subsección ha sostenido: Ahora bien, no pueden perderse de vista las dificultades que caracterizan la actividad probatoria en procesos como el que mediante el presente pronunciamiento se decide, habida cuenta de que la actividad médica entraña conocimientos técnicos y científicos de difícil constatación que, en determinados supuestos, le impiden al juez tener plena certeza sobre el nexo de causalidad existente entre un específico procedimiento médico y el resultado que al mismo se le pretende imputar.

No obstante, la dificultad que conlleva el análisis de las pruebas en materia médica no faculta al juez para presumir la existencia del aludido nexo causal. Empero, también se ha sostenido y así se reitera que, en aplicación del principio de libertad probatoria, el juez de la causa puede recurrir a cualquier medio demostrativo que le resulte útil para formar su convencimiento en relación con la existencia y las particularidades de los presupuestos fácticos relevantes para resolver de fondo la litis, mecanismos acreditativos entre los cuales el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil consagra el indicio como uno de los que válidamente puede apreciar el operador judicial con el propósito de formar su íntima convicción (…)[51].

En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios (v.gr. prueba indiciaria) para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume.

Ahora, en relación con la falla del servicio en eventos de responsabilidad médico asistencial por actos obstétricos, la Sección precisó los siguientes aspectos: En síntesis bajo el cobijo de la tesis que actualmente orienta la posición de la Sala en torno a la deducción de la responsabilidad de las entidades estatales frente a los daños sufridos en el acto obstétrico, a la víctima del daño que pretende la reparación le corresponde la demostración de la falla que acusa en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar: (i) el daño, (ii) la falla en el acto obstétrico y (iii) el nexo causal.

La demostración de esos elementos puede lograrse mediante cualquier medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos casos ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad, dadas las especiales condiciones en que se encuentra el paciente frente a quienes realizan los actos médicos, y se reitera, la presencia de un daño en el momento del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un indicio de la presencia de una falla en el acto obstétrico, así como de la relación causal entre el acto y el daño. No se trata entonces de invertir automáticamente la carga de la prueba para dejarla a la entidad hospitalaria de la cual se demanda la responsabilidad.

En otras palabras, no le basta al actor presentar su demanda afirmando la falla y su relación causal con el daño, para que automáticamente se ubique en el ente hospitalario demandado, la carga de la prueba de una actuación rodeada de diligencia y cuidado. No, a la entidad le corresponderá contraprobar en contra de lo demostrado por el actor a través de la prueba indiciaria, esto es, la existencia de una falla en el acto obstétrico y la relación causal con el daño que se produjo en el mismo, demostración que se insiste puede lograrse a través de cualquier medio probatorio incluidos los indicios, edificados sobre la demostración, a cargo del actor, de que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicación alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lógicamente a concluir que si en el momento del parto se presentó un daño, ello se debió a una falla en la atención médica.”[52] En el sub examine, la Sala encuentra – que el Hospital Universitario San Francisco E.S.E. no comprometió su responsabilidad patrimonial porque la parte demandante no demostró –ni siquiera indiciariamente– el nexo causal y la falla del servicio invocados en la demanda y, por el contrario, se probó que el fallecimiento de la señora Marinela Buriticá Bonilla obedeció a un hecho imprevisible e irresistible.

Ciertamente, del acervo probatorio que integra el expediente se desprende que la atención y valoración de la paciente fue adecuada y oportuna, en cumplimiento de los protocolos médicos tanto para la fase previa al evento de convulsión como durante este. De allí que era carga de la parte demandante demostrar que hubo un error al momento de atender a la paciente en su trabajo de parto como también, una al momento en que presentó la complicación, puesto que la Sala no puede inferir o presumir la falla del servicio.

Es más, para el momento de interposición de los recursos de apelación, el criterio de falla del servicio presunta en asuntos médico-hospitalarios había sido superado jurisprudencialmente desde hacía varios años[53]. Ahora bien, resulta de suma importancia destacar que la providencia de primera instancia consideró responsable a la demandada por la caída de la paciente de la camilla una vez presentó el evento convulsivo; a su juicio, ese hecho correspondió a aquellos casos en los que “los hechos hablan por sí mismos”, lo que permitía verificar el incumplimiento del deber de cuidado.

De la misma manera, el Ministerio Público sostuvo que debía confirmarse la condena porque la caída de la camilla fue un evento que le restó posibilidades a la paciente de supervivencia. Sin embargo, considera esta Sala que dicha circunstancia también obedeció a un evento súbito e inesperado para el personal médico y que ello no fue la causa determinante en el fallecimiento de la señora Marinela Buriticá Bonilla, la cual ocurrió, en los términos del dictamen pericial obrante, por la “eclampsia con síndrome Hellp asociado”.

Incluso, el informe pericial de necropsia se refirió a que se habían detectados “signos de trauma leve a nivel de la cabeza, cara y cadera de carácter leve, no determinantes del deceso (…)” Se probó que la paciente nunca manifestó síntomas que dieran cuenta de un posible evento convulsivo, de manera que no podía ser prevenido por el personal del Hospital San Francisco de Ibagué E.S.E. quien, en todo momento, estuvo al tanto de los signos de la señora Marinela Buriticá Bonilla los cuales estaban dentro de los rangos normales.

Incluso, en los controles previos realizados a la paciente, se evidenció un desarrollo estándar. Tal y como lo consignó el perito, conforme a las ecografías y los controles prenatales, no presentó factores de riesgo biológicos, que la catalogaran como una paciente de alto riesgo. Así las cosas, la señora Marinela Buriticá Bonilla no presentó síntomas ni signos de alteraciones durante su embarazo ni al momento del parto.

Ahora, a la parte actora le correspondía acreditar sus afirmaciones o imputaciones, eso es, que el equipo médico tenía cómo sospechar la eclampsia y que, por tanto, han debido concentrar los esfuerzos a controlar ese riesgo. Como fundamentación de esto, indicó que el dictamen pericial había revelado que al momento del ingreso de la paciente no se le solicitó el carné de los controles prenatales, situación que permitía acreditar una falta de diligencia y cuidado todo lo cual desencadenó en la muerte de la paciente.

Si bien es cierto que en el dictamen pericial se mencionó esta situación, tal medio probatorio fue contundente y reiterativo en manifestar que la paciente durante su embarazo y con los controles previos realizados, no evidenció ningún factor de riesgo biológico o alarma y al momento de su ingreso a urgencias tampoco presentaba alteración puesto que sus signos estaban dentro de los rangos correctos y que súbita, imprevista e inexplicablemente convulsionó, con caída de la cama.

Ahora esa situación fue aclarada mediante la decisión del Tribunal de Ética Médica en la cual se señaló que la médica le solicitó a la paciente el carné prenatal, circunstancia corroborada en la anotación de la historia clínica, pero que la paciente no contaba con él al momento de su ingreso. El esposo lo presentó posteriormente y, se dio la atención correspondiente para establecer si se trataba de un embarazo riesgoso, el cual fue descartado al realizarse los exámenes que acreditaron que el feto ya estaba en posición correcta y, los síntomas que presentaba la paciente estaban en los rangos.

Así las cosas, el peritaje concluyó que el único factor de riesgo era el inicio tardío de sus controles prenatales. Al respecto, se destacó que la eclampsia de la señora no generó manifestaciones previas que permitiera considerarse como un cuadro médico a tratar. Incluso, el perito destacó que con los controles del embarazo realizados a la señora Buritica Bonilla era imposible prever lo que acaeció en el presente asunto y que se trató de un evento anormal, por lo que no es posible soportar que la falta de solicitud del carné de controles médicos fue determinante en la ocurrencia de la muerte de la señora.

Respecto a su ingreso al centro médico, se probó que a la paciente se le indagó sobre su condición y ella refirió no presentar sintomatología de cefalea, tinnitus, fosfenos, epigastralgia u otra sintomatología que alertara al personal médico de un cuadro de eclampsia, tal y como lo afirmó el testigo médico. Adicional a qué, al momento de tomársele sus signos, se evidenció que estos se encontraban en los rangos normales[54], y los cuales permanecieron durante todo el tiempo que estuvo hospitalizada.

Efectivamente, el partograma, la epicrisis y el control de signos mostraron que la evolución de la paciente a lo largo de su hospitalización, hasta su último control no presentaba alteración que permitiera evidenciar un cuadro de eclampsia, porque estos siempre estuvieron en los rangos, adicional a que ella refería no presentar alteraciones en su estado de salud.

Si bien se observa que la hoja de control de signos difiere de lo establecido en la epicrisis sobre la tensión arterial de la paciente al momento de su revisión de las 6:30 p.m., lo cierto es que los rangos consignados en las dos anotaciones se encuentran en lo que se considera tensión arterial normal. De las pruebas obrantes en el proceso, no es posible establecer que los médicos tratantes tuvieran certeza de la enfermedad de la paciente, la cual no presentó signos ni durante su embarazo ni al momento del ingreso de la paciente al centro médico ni tampoco mientras se encontraba en el trabajo de parto y, concretamente, que tenían como advertir que iba a sufrir un evento convulsivo.

A contrario sensu, lo que quedó demostrado es que una vez la paciente reportó la convulsión, se le aplicó el medicamento Diazepam, el cual, en los términos del dictamen y del testimonio del médico Jorge Enrique Bahamon, estaba indicado para dicha circunstancia. Ahora, en cuanto a lo dispuesto en la guía de atención de las complicaciones hipertensivas asociadas al embarazo, observa la Sala que en ésta se manifiesta que no es recomendable yugular el primer episodio convulsivo con benzodazepinas[55].

En ese sentido, se manifiesta que el riesgo dispuesto es el de la causación de una depresión respiratoria materna y neonatal. Para el presente asunto se debe manifestar que aun cuando existe una posible contradicción entre este protocolo y los otros medios probatorios – dictamen pericial, testimonio médico, lo cierto es que la causa del deceso de la señora fue determinada únicamente a la eclampsia con síndrome de Hellp asociado y no a una reacción adversa al medicamento.

Incluso, en la historia clínica se manifestó que una vez se aplicó le medicamento, la convulsión fue cediendo. Al presentarse el paro cardiorrespiratorio, se formaron dos equipos de trabajo médico, uno para la atención de la madre y otro para el feto realizó “maniobras que eran imperativas e impostergables” – uso de espátulas – lo que permitió el nacimiento de la menor quien fue atendida con reanimación e intubación y, remitida a otro centro médico.

En este punto, la Sala debe insistir en que las obligaciones que surgen en desarrollo de la actividad médico-sanitaria a cargo de la Administración son de medios y no de resultados, por lo que la prestación exigible es la aplicación de las técnicas idóneas y pertinentes en función de la práctica médica (lex artis ad hoc), sin que pueda aceptarse una responsabilidad basada en la sola producción del daño. Así las cosas, si la parte actora no demostró la existencia del nexo causal ni la falla del servicio, no es posible atribuir la muerte (daño) al hospital demandado, así como tampoco una pérdida de la oportunidad (daño autónomo).

En efecto, para predicar la existencia de una pérdida de oportunidad, entendida como un daño autónomo imputable al Estado, es preciso demostrar sus elementos configurativos, esto es: i) la certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima que sea: seria, verídica, real y actual; ii) la imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado[56].

En el caso concreto no existe evidencia de que el paciente tuviera una oportunidad legítima de supervivencia o recuperación, así como tampoco de que se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para sobrevivir o recuperarse, comoquiera que su caso fue atípico, al no presentar síntomas que avisaran de su futura ocurrencia, siendo una patología irresistible e imprevisible.

Al respecto, Héctor Patiño, en su artículo “las causales exonerativas de la responsabilidad extracontractual” establece que la imprevisibilidad se presenta “cuando no es posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer qué es lo previsible en cada caso concreto, se requiere analizar las circunstancias particulares que rodean la actividad en desarrollo de la cual acaeció el daño y, por consiguiente, se deben verificar las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega la fuerza mayor.

Que el hecho sea imprevisible implica que en condiciones normales haya sido totalmente imposible para el agente precaverse contra él”. Por su parte, sobre lo irresistible dispone que es “la imposibilidad objetiva para el sujeto de evitar las consecuencias derivadas del hecho imprevisto”. Por su parte, la Sección Tercera ha fijado el contenido y alcance de la imprevisibilidad e irresistibilidad, en los siguientes términos: “imprevisible es aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que, no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia (…) la irresistibilidad, como elemento de la causa extraña, consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo”[57].

Así las cosas, para el caso en concreto, el evento dañoso consistente en la muerte de la señora Marinela Buriticá Bonilla, estuvo enmarcado en condiciones de imprevisibilidad e irresistibilidad que exoneran de responsabilidad a la administración, comoquiera que no ocurrió como consecuencia de una omisión que pueda atribuírsele. Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia apelada, toda vez que no se acreditó la falla del servicio imputable a la entidad demandada y, por el contrario, se probó la configuración de un evento imprevisible e irresistible. 5.

Condena en costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –que modificó el artículo 170 del C.C.A. - indica que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe dentro del proceso. En el caso concreto no habrá lugar a la imposición de costas y agencias en derecho, toda vez que las partes no obraron de esa forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 1° de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. En su lugar se NIEGAN las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin lugar a costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Fls. 123, 126 y 127 c.1 [2] Fls 143 -150 c 1 [3] Fl 151 c 1 [4] Fls. 154- 156 c 1 [5] Fls. 1-8 y 9-20 c. 3 [6] Fl 21 c 3 [7] Fl 60 – 67 c 3 [8] Fl 86 – 97 c 1.

En la contestación, la llamada en garantía aportó dos documentos denominados: Informe técnico del medicamento “Diazepam Gultier” y “Artículo médico denominado “Preclamsia – Eclamsia”, los cuales fueron decretados como pruebas en este proceso, en lo que fuera legal. Ahora, del análisis de los mismos, se observa que si bien dan cuenta de una información, no se puese establecer sobre la procedencia de los mismos, sus autores, la idoneidad de los mismos, sus conocimientos y pericia, ni el momento en que se realizaron por los que no serán tomados en cuenta por la Sala. [9] Fl 205 c 2 [10] Fl 271 c 2 [11] Fl 275 – 277 c 2 [12] Fl 280 c 2 [13] Fl 18 – 21 c 5 [14] Fl 26 – 29 c 5 [15] Fl 297 c 1 [16] Fl 319 – 323 c 2 [17] Fls 304 – 307 c 2 [18] Fls 209 – 301 c 2 [19] Fl 308 – 318 c 1 [20] Fl 324 – 350 ppal [21] Fls. 362- 364 y 365-382 c Ppal [22] Fls 387 – 388 c Ppal [23] Fl 401 c ppal [24] Fls 408 c ppal [25] Fl 411 c ppal [26] Fls 412 – 421 c ppal [27] Fl 423 – 429 c ppal [28] Artículo 26 del CGP.

Determinación de la cuantía. “La cuantía se determinará así: // 1. Por el valor de todas las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios que se causen con posterioridad a su presentación”. [29] Suma que resulta de multiplicar 500 por el salario mínimo mensual vigente de 2010, es decir, $515.000,00. [30] Fecha del Acta Individual de Reparto obrante a folio 2 del cuaderno 2. [31] Fl 78 c 1 – Declaración extrajudicial rendida en la notaría segunda del circulo de Ibagué. [32] Fl 73 c 1 – Registro civil de nacimiento [33] Fl 74 c 1 – Registro civil de nacimiento [34] Fl 75 c 1 – Registro civil de nacimiento [35] Fl 164 – 180 c 1 [36] Cf.

GALGANO, Francesco “I fatti illeciti” (Traducción libre) Ed. Cedam, octava reimpresión, Milán, 2016, pág. 27. [37] Fls 18 – 23 y 26 – 29 c 5 [38] Fls 15 – 45 c 4 [39] Fls 12 - 14 c 4 [40] Fls 15 – 17 c 4 [41] En los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil: “Testigos sospechosos. Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. [42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, exp. 36932, M.P. Hernán Andrade Rincón. [43] Tanto la parte actora como la médica llamada en garantía solicitaron allegar al proceso este medio probatorio el cual fue surtido con comparecencia de la entidad demandada pues fue su equipo médico el vinculado al trámite. [44] Fls 1 – 21 c 7 [45] Fls 18 -21 c 5 [46] Fl 2 – 3 c 5 [47] Cita del original.

“Especialmente a partir de la unificación de criterios en torno al tema, la cual tuvo lugar con la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández, referida, junto con toda la evolución hasta entonces evidenciada en relación con este tipo de asuntos, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, rad. 6754”. [48] Cita del original.

Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 14.421. [49] Cita del original. “Aunque se matizará el referido aserto con la aseveración de acuerdo con la cual dicha regla general se excepcionaría cuando la carga probatoria atribuida al demandante ‘resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva.

Solo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil –que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado–, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial’”.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, rad. 14.421. [50] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 19.192, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [51] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 19.192, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [52] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, exp. 16085, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [53] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Al respecto, en esta providencia se puntualizó: “Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa.

La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa”. [54] Se consultó la página web de la Organización Mundial de la Salud https://www.who.int/features/qa/82/es/ conforme a la cual “La tensión arterial normal en adultos es de 120 mm Hg1 cuando el corazón late (tensión sistólica) y de 80 mm Hg cuando el corazón se relaja (tensión diastólica).

Cuando la tensión sistólica es igual o superior a 140 mm Hg y/o la tensión diastólica es igual o superior a 90 mm Hg, la tensión arterial se considera alta o elevada.” [55] https://medlineplus.gov/spanish/druginfo/meds/a682047-es.html. Conforme a esa fuente, el diazepam es una benzodiazepinas. Información que puede ser corroborada en otras páginas web tales como https://www.menteamente.com/blog-salud-mental/alprazolam-diazepam [56] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P: Margarita Cabello Blanco, Bogotá, 4 de agosto de 2014, expediente No. 11001-31-03-003- 1998- 07770-01. [57] 6.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, exp. 16.530, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.