SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL E IMPORTANCIA JURÍDICA SOBRE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Reiteración primera regla de unificación jurisprudencial / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial.
El hecho generador se define en función del contrato celebrado y no del régimen jurídico de la entidad de derecho público contratante / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Configuración. En el caso concreto concurren los elementos que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, dan lugar a que se configure el hecho generador de la contribución, porque los negocios jurídicos son contratos de obra pública celebrados por una entidad de derecho público / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Alcance del artículo 1 del Decreto 3461 de 2007.
Se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado sea el resultado de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993 [E]l presente litigio versa sobre asuntos de derecho que fueron decididos por la Sala Plena de esta corporación en la sentencia de unificación 2020- CE-SUJ-SP-001, del 25 de febrero de 2020 (exp. 22473, CP: William Hernández Gómez), a propósito de una disputa que guarda identidad fáctica y jurídica con la presente.
Por consiguiente, la Sala resolverá el caso que se enjuicia aplicando los criterios de decisión fijados en dicha sentencia de unificación, en cuanto sean pertinentes. 2.1- Determina la primera regla unificada de decisión judicial fijada en la providencia que: Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.
El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. Lo anterior porque, a juicio de la Sala Plena, el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006 dispuso que el hecho generador de la contribución especial de obra pública se realiza cuandoquiera que las entidades del Estado –incluyendo las empresas de economía mixta de que trata el artículo 38 de la Ley 489 de 1998–, celebren negocios que tengan por objeto una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Se precisó por tanto que la formulación jurídica del hecho generador en cuestión prescinde de consideraciones relacionadas con el régimen negocial que vincula a la entidad contratante, por lo que ese dato no es relevante a la luz del hecho generador del tributo en cuestión. De suerte que para que se realice el hecho generador que grava la suscripción de contratos de obra pública, basta con que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y, en segundo lugar, que la parte contratante sea una entidad de derecho público.
(…) Del anterior recuento fáctico, se colige que los contratos listados, celebrados por la actora en 2010, corresponden a negocios jurídicos suscritos para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, que tenían por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre inmuebles y, por otra parte, está probado que la demandante es una entidad de derecho público, ya que es una sociedad de economía mixta.
Al concurrir esos dos elementos, y de conformidad con la sentencia de unificación citada, observa la Sala que los negocios examinados pertenecen a la categoría jurídica de contratos de obra pública, sometidos a la contribución especial de obra pública prevista en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006. Así, la Sala constata que la celebración de las convenciones analizadas conllevó a la realización del hecho generador de la contribución de contratos de obra pública, sin que concurra una desgravación que enerve la consecuencia jurídica prevista en el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006, precisada por la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, i.e. la causación del tributo a cargo del contratista y la obligación de retenerlo por parte de la entidad pública contratante.
FUENTE FORMAL: LEY 1106 DE 2006 – ARTÍCULO 6 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 ACTUACIÓN DEL CONTRIBUYENTE SUSTENTADA EN CONCEPTOS O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Efectos jurídicos / OFICIO DIAN 036803 DE 2007 - Contenido / OFICIO DIAN 063832 DE 2008 – Contenido y alcance. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / OMISIÓN DE RETENCIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR PARTE DE ECOPETROL SUSTENTADA EN OFICIOS DIAN 036803 DE 2007 Y 063832 DE 2008 - Infundada.
La doctrina oficial contenida en tales Oficios no brindó a la obligada tributaria el amparo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, porque no fijan la tesis que ella alega, según la cual, los contratos de obra celebrados con entidades públicas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no están gravados con la contribución de obra pública [L]a Sala destaca que en el Oficio nro. 36803, del 17 de mayo de 2007, la Administración adoptó la tesis de que el tributo no era aplicable si la entidad pública contratante –Banco de la República, para el caso de la consulta– no estaba sometida a la Ley 80 de 1993.
De manera que, según tal interpretación, los contratos suscritos por la demandante no realizarían el hecho generador del impuesto, habida cuenta de que tampoco está sometida a la Ley 80 de 1993 en atención a la Ley 689 de 2001. No obstante, conviene precisar que dicha posición fue reconsiderada mediante el Oficio nro. 063832, del 4 de julio de 2008, a partir del cual, la Administración interpretó que el hecho generador del tributo consistía en la suscripción de contratos de obra por parte de las entidades señaladas en el artículo 2.º de la Ley 80 de 1993, y que no estaba supeditado «a la normatividad que, de acuerdo con el mismo estatuto de contratación, debe aplicarse a estos contratos».
Así las cosas, bajo el Oficio nro. 063832 supra, si la demandante celebra contratos de obra pública, o de adición al valor de los existentes, deberá efectuar la retención del tributo por cuanto se realiza el hecho generador. Y, aunque bajo el amparo del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, la posición del Oficio nro. 36803, del 17 de mayo de 2007, habría de ser respetada frente a los contratos suscritos por la actora durante su vigencia, es lo cierto que esta cesó en 2008, cuando se precisó, también mediante concepto, que sí están sujetos al gravamen los contratos suscritos por entidades públicas cuyos procesos de contratación no se rigen por la Ley 80 de 1993.
De modo que los contratos considerados en este contradictorio, fechados en 2010, no tendrían cobertura jurídica en el concepto invocado por la apelante. Por consiguiente, la Sala concluye que no se evidenció la violación al derecho a la igualdad reclamado por la actora, porque la doctrina de la Administración vigente para la época de los hechos no la eximía del régimen tributario previsto para los contratos de obra pactados por entidades públicas.
FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995 - ARTÍCULO 264 / OFICIO DIAN 036803 DE 2007 / OFICIO DIAN 063832 DE 4 DE JULIO DE 2008 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación [E]n lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que al efecto realiza el ordinal 8.°del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., tres (03) de junio dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00265-01 (22995) Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ SA ESP Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que decidió (f. 88 cp1): Primero. Negar las pretensiones de la demanda.
Segundo. Condenar en costas a la parte vencida, liquídense por Secretaría. Se fija como agencias en derecho el equivalente al 1% del valor de las pretensiones negadas al tiempo de la demanda.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 11 de septiembre del 2013, la demandada expidió la Resolución de Determinación nro. 900001 (ff. 28 a 51 cp2), por medio de la cual, liquidó la contribución de obra pública, por acuerdos celebrados por la demandante en el año 2010 (ff. 83 a 110 caa1). Tal liquidación fue íntegramente confirmada, el 10 de octubre de 2014, por la Resolución nro. 900.288 (ff. 54 a 82 cp2) que desató el recurso de reconsideración formulado por la actora.
ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló como pretensiones las siguientes (ff. 2 y 3 cp1): Primera: Que se declare que son nulos los siguientes actos administrativos: 1.
La Resolución 900.288 del 10 de octubre de 2014, por la cual la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales DIAN decidió el recurso de Reconsideración interpuesto por la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y en consecuencia confirma la Resolución No. 900001 del 11 de septiembre de 2013 expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Tunja. 2.
La Resolución Nº 900001 del 11 de septiembre de 2013, por medio de la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuesto y Aduanas de Tunja, determinó el valor de la contribución por Contratos de Obra Pública en la suma de trescientos noventa y dos millones seiscientos cuarenta y seis mil pesos m/cte ($392.646.000) que corresponde al 5% del valor total de los contratos celebrados por la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. durante el periodo fiscal 2010.
Segunda: Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho a EBSA mediante la orden de devolución del valor consignado por EBSA el día 16 de febrero de 2015 en el Banco Agrario de Colombia a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional, por la suma de trescientos noventa y dos millones seiscientos cuarenta y seis mil pesos m/cte ($392.646.000) en acatamiento a lo resuelto en las Resoluciones demandadas.
Tercera: Que como consecuencia de lo anterior se ordene el pago de los intereses de mora a la máxima tasa para el momento efectivo de la devolución del dinero. A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 338 y 363 de la Constitución; 32 de la Ley 80 de 1993; 30, 31 y 32 de la Ley 142 de 1994; 6.° de la Ley 1106 de 2006; y 533 del ET (Estatuto Tributario).
El concepto de violación planteado se resume así (ff. 9 a 24 cp1): Aseguró que, de conformidad con los artículos 6.º de la Ley 1106 de 2006 y 1.° del Decreto 3461 de 2007, la contribución especial de obra pública recae sobre los contratos de obra a los que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y que celebren las entidades de derecho público con terceros en el marco de licitaciones o procesos de selección abierta.
Bajo esta premisa, aseguró que no se configuró el hecho generador del tributo en los contratos que suscribió en la vigencia fiscal debatida; de un lado, porque, según la Ley 689 de 2001, los negocios jurídicos efectuados por las empresas de servicios públicos –como ella– están sujetos a un régimen de contratación de derecho privado ajeno a aquel que establece la Ley 80 de 1993.
Y de otro, porque su naturaleza jurídica es la de una empresa de servicios públicos de economía mixta. En consideración a lo anterior, reprochó que la demandada no le hiciera extensiva la desgravación sobre los contratos de obra suscritos por el Banco de la República, reconocida a dicha entidad a través del Oficio nro. 036803, del 17 de mayo de 2007, en razón de su régimen especial de contratación. Por ello, alegó que los actos acusados violaron su derecho a la igualdad; pero en todo caso, manifestó que el sujeto pasivo de la contribución es el contratista y que el artículo 6.º de la Ley 1106 de 2006 no prevé la solidaridad con la entidad estatal contratante de ocurrir omisiones sobre los anticipos y pagos del tributo frente a la autoridad de impuestos.
Finalmente, afirmó que la actuación de la Administración contrarió el principio de legalidad tributaria, en tanto que los actos enjuiciados se expidieron en ausencia de un procedimiento previsto en el ordenamiento para la determinación del gravamen en cuestión, lo cual ocasionó que los mismos adolecieran de nulidad. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 46 a 56 cp1), con miras a lo cual aseveró que su contraparte celebró materialmente contratos de obra en los términos consignados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, por ende, cumplió con las condiciones fundamentales para la causación del tributo.
Indicó que la condición de sociedad de economía mixta no impedía la causación del tributo debatido, porque en la formulación del hecho generador nada se exigió acerca del régimen contractual al que debía estar sujeta la entidad estatal contratante. Añadió que la Ley 1106 de 2006 no eximió de la causación del tributo a las contrataciones que hicieran las empresas prestadoras de servicios públicos y que la Ley 142 de 1994 tampoco lo hizo.
Explicó que el tratamiento especial reconocido por la Constitución y la doctrina oficial de la Administración, en favor del Banco de la Republica por los contratos que celebra, obedece a la naturaleza constitucional de tal institución, la cual no puede extenderse a otras entidades, aun cuando ostenten un régimen especial de contratación, como es el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
Finalmente, negó la violación del principio de legalidad en materia tributaria, pues, en su parecer, tal axioma está relacionado a la competencia que tiene el legislador para la creación de los tributos y en todo caso, la Ley 1106 del 2006 estableció todos los elementos constitutivos de la contribución de obra pública, los cuales se reprodujeron en los actos demandados.
Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas (ff. 82 a 89 cp1). A tales fines, precisó que el artículo 6.º de la Ley 1106 de 2006 establece que el sujeto pasivo de la contribución pública es el tercero, persona natural o jurídica, que suscriba contratos de obra con entidades de derecho público, quienes actúan como agentes de retención. En consecuencia, estimó que, aunque no era el obligado económico del tributo, la demandante tenía a su cargo la obligación de efectuar la retención y pago del gravamen resultante de los contratos que cuestionó la demandada, en tanto que su naturaleza era la de una entidad pública, con independencia de la composición mixta de su capital y su régimen especial de contratación. Recurso de apelación La parte demandante apeló la decisión del tribunal y solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia (ff. 90 a 96 cp1), para lo cual, reiteró los argumentos propuestos en la demanda, relacionados con la ausencia de causación del hecho generador de la contribución de obra pública y la violación del derecho a la igualdad por la falta de aplicación de la doctrina de la Administración. Alegatos de conclusión La demandante guardó silencio en esta etapa.
La demandada reiteró los planteamientos de las anteriores instancias procesales (ff. 127 y 128 vto cp1). El ministerio público apoyó la decisión del a quo (ff. 138 a 140 cp1), pues estimó que la demandante era una entidad pública sujeta al régimen tributario nacional y además, la Ley 142 de 1994 y el articulo 6.º de la Ley 1116 de 2006, no habían eximido a las empresas de servicios públicos domiciliarios de ser responsables de retener el tributo en cuestión. Encontró improcedente la alegada vulneración del derecho a la igualdad, ya que, conforme a la jurisprudencia constitucional, el Banco de la Republica cuenta con un «régimen legal propio», que obedece a su naturaleza especial, que la hace única frente a las demás entidades públicas.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la demandante contra la sentencia de primer grado, que negó las súplicas de la demanda y condenó en costas. En esencia, se debe establecer si los contratos celebrados por la actora estaban gravados con la contribución especial de obra pública, o si estaban excluidos del tributo en razón a su naturaleza jurídica; y si, la actuación de la demandada violó el derecho a la igualdad de su contraparte al no reconocerle el mismo tratamiento que para el Banco de la República reconoció el Oficio DIAN nro. 036803, del 17 de mayo de 2007.
Por otra parte, la Sala advierte que la apelante única no formuló cargos en esta instancia relacionados con la inobservancia del principio de legalidad tributaria en la actuación de la Administración, pese a que le asistía interés para apelar al respecto. Como la actora prescindió de ese cargo de anulación, a la Sala le está vedado pronunciarse sobre el particular. 2- Plantea la apelante única que ninguno de los negocios que suscribe pueden calificarse como contrato de obra pública, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues tal régimen legal no le es aplicable.
Sobre esa base, niega haber realizado el hecho generador de la contribución de obra pública. Por su parte, la demandada y el a quo coinciden en que la actora sí realizó el hecho generador debatido, habida cuenta de que los negocios revisados corresponden materialmente a contratos de obra que, al haber sido celebrados por una entidad estatal, constituyen contratos de obra pública, sin que sea relevante el régimen negocial al que esté sujeta la actora.
De ello se desprende que el presente litigio versa sobre asuntos de derecho que fueron decididos por la Sala Plena de esta corporación en la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001, del 25 de febrero de 2020 (exp. 22473, CP: William Hernández Gómez), a propósito de una disputa que guarda identidad fáctica y jurídica con la presente. Por consiguiente, la Sala resolverá el caso que se enjuicia aplicando los criterios de decisión fijados en dicha sentencia de unificación, en cuanto sean pertinentes. 2.1- Determina la primera regla unificada de decisión judicial fijada en la providencia que: Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.
El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. Lo anterior porque, a juicio de la Sala Plena, el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006 dispuso que el hecho generador de la contribución especial de obra pública se realiza cuandoquiera que las entidades del Estado –incluyendo las empresas de economía mixta de que trata el artículo 38 de la Ley 489 de 1998–, celebren negocios que tengan por objeto una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Se precisó por tanto que la formulación jurídica del hecho generador en cuestión prescinde de consideraciones relacionadas con el régimen negocial que vincula a la entidad contratante, por lo que ese dato no es relevante a la luz del hecho generador del tributo en cuestión. De suerte que para que se realice el hecho generador que grava la suscripción de contratos de obra pública, basta con que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y, en segundo lugar, que la parte contratante sea una entidad de derecho público. 2.2- En relación con lo anterior, se encuentran demostrados en el expediente los siguientes hechos relevantes: (i) La Empresa de Energía de Boyacá SA ESP, es una empresa de servicios públicos de economía mixta, organizada bajo la forma de sociedad anónima y regida por los estatutos sociales que se encuentran contenidos en la Escritura Pública nro. 0942, del 08 de mayo de 2000 (ff. 118 a 138 cp2).
(ii) El 25 de junio de 2012, la demandada envió el Oficio nro. 202482011- 080 ordenando información sobre el pago de la contribución de obra pública, por los contratos de obra pública y adiciones suscritos durante 2010 o, en su defecto, una explicación sumaria de las consideraciones que fundamentaron dicha omisión (ff. 19 y 20 caa1). A ello, la actora respondió explicando las razones por las cuales consideró que, en desarrollo de su objeto social, no había celebrado contratos de obra pública gravados con el tributo (ff. 26 y 26 caa1).
(iii) Con ocasión del Auto de Apertura nro. 202412012000047, del 04 de febrero de 2013, la Administración realizó visita a la obligada tributaria a fin de verificar los contratos de obra pública suscritos en 2010 (f. 30 caa1). En respuesta, la actora suministró copia de los siguientes acuerdos: (a) Contrato nro. 7600000509, del 05 de octubre de 2010 (ff. 83 a 89 caa1), que tiene por objeto la construcción y repotenciación de la red media y baja tensión antifraude y subterránea sector urbano, en el municipio de Gámeza.
(b) Contrato nro. 7800003230, del 12 de noviembre de 2010 (ff. 95 a 101 caa1), que tiene por objeto la construcción de redes media y baja tensión vereda San Ignacio, sector el Morro, municipio de La Uvita. (c) Contrato nro. 7500000125, del 30 de diciembre de 2010 (ff. 105 a 110 caa1), que tiene por objeto la construcción de cubiertas para las bodegas 2, 3 y 4 del almacén general de EBSA ESP en Tunja. 2.3- Del anterior recuento fáctico, se colige que los contratos listados, celebrados por la actora en 2010, corresponden a negocios jurídicos suscritos para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, que tenían por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre inmuebles y, por otra parte, está probado que la demandante es una entidad de derecho público, ya que es una sociedad de economía mixta.
Al concurrir esos dos elementos, y de conformidad con la sentencia de unificación citada, observa la Sala que los negocios examinados pertenecen a la categoría jurídica de contratos de obra pública, sometidos a la contribución especial de obra pública prevista en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006. Así, la Sala constata que la celebración de las convenciones analizadas conllevó a la realización del hecho generador de la contribución de contratos de obra pública, sin que concurra una desgravación que enerve la consecuencia jurídica prevista en el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006, precisada por la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, i.e. la causación del tributo a cargo del contratista y la obligación de retenerlo por parte de la entidad pública contratante.
Por tanto, no prospera el cargo de apelación. 3- Pasa la Sala a estudiar la alegada violación al derecho a la igualdad por falta de aplicación de la doctrina oficial de la DIAN. En un extremo, la demandante alega que el tratamiento exonerativo que dio la autoridad de impuestos a los contratos celebrados por el Banco de la República frente a la contribución de obra pública, a través del Oficio nro. 036803, del 17 de mayo de 2007, desconoció su derecho a la igualdad, pues tanto dicha entidad como las empresas de servicios públicos domiciliarios están excluidas de la aplicación de la Ley 80 de 1993 a partir de lo cual estima que no se causa el tributo por las actividades de obra de las que es contratante.
En el otro extremo, la demandada alega que la exención tributaria que recae sobre los contratos suscritos por el Banco de la República obedece a que tal institución no hace parte de la rama ejecutiva y porque constitucionalmente, su régimen de contratación estatal es diferente al establecido en la Ley 80 de 1993. De ahí que a la Sala le corresponda establecer si la sujeción de los contratos suscritos por la actora violó su derecho a la igualdad, comoquiera que la doctrina citada avaló la exención del Banco de la República sobre la base un régimen especial de contratación, que también ostentan las empresas de servicios públicos. 3.1- Al respecto, la Sala destaca que en el Oficio nro. 36803, del 17 de mayo de 2007, la Administración adoptó la tesis de que el tributo no era aplicable si la entidad pública contratante –Banco de la República, para el caso de la consulta– no estaba sometida a la Ley 80 de 1993.
De manera que, según tal interpretación, los contratos suscritos por la demandante no realizarían el hecho generador del impuesto, habida cuenta de que tampoco está sometida a la Ley 80 de 1993 en atención a la Ley 689 de 2001. No obstante, conviene precisar que dicha posición fue reconsiderada mediante el Oficio nro. 063832, del 4 de julio de 2008, a partir del cual, la Administración interpretó que el hecho generador del tributo consistía en la suscripción de contratos de obra por parte de las entidades señaladas en el artículo 2.º de la Ley 80 de 1993, y que no estaba supeditado «a la normatividad que, de acuerdo con el mismo estatuto de contratación, debe aplicarse a estos contratos».
Así las cosas, bajo el Oficio nro. 063832 supra, si la demandante celebra contratos de obra pública, o de adición al valor de los existentes, deberá efectuar la retención del tributo por cuanto se realiza el hecho generador. Y, aunque bajo el amparo del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, la posición del Oficio nro. 36803, del 17 de mayo de 2007, habría de ser respetada frente a los contratos suscritos por la actora durante su vigencia, es lo cierto que esta cesó en 2008, cuando se precisó, también mediante concepto, que sí están sujetos al gravamen los contratos suscritos por entidades públicas cuyos procesos de contratación no se rigen por la Ley 80 de 1993.
De modo que los contratos considerados en este contradictorio, fechados en 2010, no tendrían cobertura jurídica en el concepto invocado por la apelante. Por consiguiente, la Sala concluye que no se evidenció la violación al derecho a la igualdad reclamado por la actora, porque la doctrina de la Administración vigente para la época de los hechos no la eximía del régimen tributario previsto para los contratos de obra pactados por entidades públicas.
No prospera el cargo de apelación. 4- Resumiendo, no prosperaran los reproches planteados por la demandante en su impugnación y en la demanda. Por tanto, le corresponde a la Sala confirmar el fallo de primera instancia. 5- Finalmente, en lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que al efecto realiza el ordinal 8.°del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
FALLA 1. Confirmar la sentencia de primera instancia. 2. Sin condena en costas en ninguna de las instancias. 3. Reconocer personería jurídica a Herman Antonio González Castro, como abogado de la parte demandada, de conformidad con el poder otorgado (f. 137 cp1). Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | |Aclaro voto | | | | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |