ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA IGUALDAD Y A LA REPARACIÓN INTEGRAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Falta de motivación para apartarse del criterio jurisprudencial aplicable al caso / EFECTOS DE LA NULIDAD DEL ACTO DE RETIRO DEL SERVIDOR DE CARRERA DE LA POLICÍA NACIONAL - Nivel ejecutivo / TOPE DE LA INDEMNIZACIÓN – Por montos dejados de percibir en el tiempo que estuvo retirado del cargo / LÍMITE DE INDEMNIZACIÓN [L]a Sala advierte que el señor [E.E.M.M.] pertenecía al nivel ejecutivo de la Policía Nacional en el grado de patrullero, por lo que, en esos términos, es claro que desempeñaba un cargo de carrera en la Policía Nacional, de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley 1791 de 2000 (…) [D]ada la naturaleza del cargo —perteneciente, se insiste, a la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional— que desempeñaba el señor Muñoz Muñoz, el Tribunal Administrativo de Córdoba debió atender la regla fijada en la sentencia SU-354 de 2017, según la cual los límites o topes indemnizatorios señalados en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 no aplican cuando se declara nulo el acto de desvinculación de un empleado que desempeña un cargo de carrera; sin embargo, dicha autoridad judicial no lo hizo así y, por ende, incurrió en desconocimiento del precedente.

(…) En suma, el Tribunal accionado se apartó del precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-354 de 2017, sin cumplir con la carga argumentativa exigida a los jueces para tal fin, pues no hizo referencia al precedente que abandonaba y, además, en la sentencia del 26 de noviembre de 2020, ni siquiera identificó ni reconoció la existencia de dicho precedente.

(…) Bajo ese contexto, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y de reparación integral del señor [E.E.M.M.]. FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1791 DE 2000. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01853-00(AC) Actor: EDWIN EDIXON MUÑOZ MUÑOZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Edwin Edixon Muñoz Muñoz contra el Tribunal Administrativo de Córdoba.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 21 de abril de la presente anualidad, el señor Edwin Edixon Muñoz Muñoz interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso, a la reparación integral y a la «carrera administrativa ».

Formuló las siguientes pretensiones: Primera. Solicito se ampare el derecho fundamental a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso, la carrera administrativa y a la reparación integral del daño causado al señor EDWIN EDIXON MUÑOZ MUÑOZ. Segunda. En consecuencia de lo anterior, se deje sin efecto el artículo segundo de la sentencia del 26 de noviembre de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que modificó el numeral 4 de la sentencia de primera instancia, dentro del proceso con radicación 23.001.33.33.003.2016.00173.00.

Tercero. Solicito se proceda a expedir sentencia de reemplazo al numeral señalado o en su defecto ordenar al Tribunal Administrativo de Córdoba PROFIERA una nueva decisión ordenando el pago de los emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta el momento del reintegro. 1.2. Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: El 15 de enero de 2009, el señor Edwin Edixon Muñoz Muñoz ingresó a la Escuela de la Policía Nacional, Seccional Carlos Eugenio Restrepo, en la ciudad de Medellín. Manifestó que fue ascendido al grado de patrullero y fue destinado al Departamento de Policía de Córdoba, grupo judicial de Infancia y Adolescencia. Adujo que, el 24 de octubre de 2010, sufrió un accidente de tránsito que le causó varias heridas, entre ellas, «un trauma en la cabeza».

Mediante acta 248 de la Junta Médica Laboral, elaborada el 28 de mayo de 2013, se determinó que el señor Muñoz era apto para el servicio policial y se estableció una pérdida de la capacidad laboral del 33.40%. Posteriormente, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía confirmó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, pero lo declaró no apto sin posibilidad reubicación laboral.

Mediante Resolución 02950 del 24 de julio de 2014, la Policía Nacional retiró del servicio activo al señor Muñoz Muñoz, acto administrativo que este demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En sentencia del 29 de junio de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo de Montería declaró la nulidad de la Resolución 02590 del 24 de julio de 2014 y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada al pago de «todos los emolumentos dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta su reintegro».

Inconforme con la anterior decisión, la Policía Nacional interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 26 de noviembre de 2020, modificó la sentencia de primera instancia, así: Cuarto: condénese a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, igualmente a título de restablecimiento del derecho, a reconocer, liquidar y pagar a EDWIN EDIXON MUÑOZ MUÑOZ, todos los salarios, primas, vacaciones, cesantías, bonificaciones y demás emolumentos legales dejados de percibir por el demandante, desde la fecha de retiro hasta que se haga efectivo el reintegro, sin que el mismo exceda de veinticuatro (24) meses; sin perjuicio de las cotizaciones al sistema de pensiones que deberán hacerse por todo el período en que estuvo desvinculada la actora (sic). 1.3.

Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que, en la providencia del 26 de noviembre de 2020, la autoridad judicial accionada desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-354 de 2017, por cuanto el señor Edwin Edixon Muñoz Muñoz pertenece al nivel ejecutivo de la Policía Nacional en el grado de patrullero, «es decir que pertenece a la carrera administrativa, por lo tanto, no puede aplicarse las sentencias expuestas por el Tribunal Administrativo de Córdoba, contrario a ello dejó de aplicar la norma jurídica que le correspondía ( ) que indica de manera clara que debe pagarse todos los emolumentos dejados de percibir hasta el momento del reintegro que en el caso particular ocurrió en el mes de enero de 2021».

Explicó que el Tribunal demandado sustentó su decisión en las sentencias SU- 556 de 2014 y SU-053 de 2015, en las que la Corte Constitucional fijó límites temporales (de entre 6 y 24 meses, respecto de los emolumentos dejados de percibir) para las indemnizaciones de los empleados que ocupaban cargos en provisionalidad, cuando se declarara nulo el acto de su desvinculación. Que, sin embargo, las reglas allí fijadas no resultaban aplicables a su caso, por cuanto él pertenecía a la carrera administrativa especial de la Policía Nacional.

Por último, precisó que en la sentencia SU-354 de 2017 la Corte Constitucional estableció la regla para los trabajadores pertenecientes a la carrera administrativa, según la cual «[l]a esencia del restablecimiento del derecho es retrotraer las cosas a su estado inicial, luego de hacer cesar los efectos jurídicos del acto administrativo que lesionó los derechos del ciudadano. Es por esa razón que ese tipo de condenas están dirigidas a reintegrar al funcionario al cargo que venía desempeñando y al pago de los salarios y las prestaciones dejados de percibir, creando una ficción jurídica de que aquel nunca fue retirado del servicio». 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 26 de abril de la presente anualidad, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara a los magistrados del Tribunal Administrativo de Córdoba, en calidad de parte demandada, y, como terceros con interés, al ministro de Defensa Nacional y al director general de la Policía Nacional.

Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. Todos los vinculados guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la demanda. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.

Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. De ser así, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si el Tribunal Administrativo de Córdoba incurrió en desconocimiento del precedente, al proferir la sentencia del 26 de noviembre de 2020. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que el demandante alegó que el Tribunal Administrativo de Córdoba vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso, a la reparación integral y a la «carrera administrativa», derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela.

Además, se observa que la parte actora cumplió con la carga argumentativa en relación con el defecto endilgado a la providencia objeto de tutela y que no se está utilizando el mecanismo de amparo constitucional como una instancia adicional al trámite del recurso de insistencia. 3.1.2. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la providencia con la que culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue proferida el 26 de noviembre de 2020 y notificada el 30 de noviembre siguiente, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 21 de abril del año en curso, esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. 3.

Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues contra la decisión atacada no procede ningún recurso. 4. Finalmente, la providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.2.

Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora 3.2.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[3], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[4], se tiene que, para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[5]. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»[6] o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»[7].

Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»[8] en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»[9]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[10].

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»[11]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se deben tener en cuenta factores como que: i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[12]: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[13]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[14]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[15].  f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.

Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, la parte actora alegó que, en la providencia del 26 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Córdoba desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-354 de 2017[16], según la cual, en los casos en que se declara nulo el acto de desvinculación de un empleado perteneciente a la carrera administrativa, la indemnización por concepto de devolución de salarios y prestaciones dejadas de percibir no debe atender a límites temporales, sino que, para tal fin, deben tenerse en cuenta dos fechas: la de retiro del servicio y la de reintegro efectivo al cargo.

En orden a determinar si se configuró el desconocimiento del precedente alegado, la Sala transcribirá los apartes pertinentes de la sentencia SU- 354 de 2017 de la Corte Constitucional y luego hará lo propio con el fallo del Tribunal. Esto dijo la Corte Constitucional en la sentencia que la parte actora considera desconocida: 6.3.7. Por último, en las sentencias SU-053 y SU-054 de 2015, la Corte se pronunció sobre varias acciones de tutela instauradas contra providencias judiciales mediante las cuales no se anularon los actos administrativos que retiraron del servicio a servidores públicos, sin motivación. Todos los accionantes buscaron la protección de sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la estabilidad laboral.

Esta Corporación tomó en consideración lo señalado en la sentencia SU- 556 de 2014 y adujo que las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son las siguientes: (i) el reintegro del servidor público desvinculado a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso;

(ii) para el reintegro también deberá examinarse si el servidor público cumple con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios; (iii) a título indemnizatorio, solo se debe pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona.

De ese modo, en ambos fallos se reiteró lo señalado en la referida providencia de unificación. 6.4. Ahora bien, según se expuso, los pronunciamientos de esta Corporación sobre el punto que ahora se estudia están relacionados con personas que fueron nombradas en provisionalidad en cargos de carrera. Por esa razón, se hace necesario abordar el asunto desde una perspectiva diferente con el fin de determinar qué sucede cuando la persona que fue desvinculada a través de un acto calificado como contrario a la ley no ejercía en cargo en provisionalidad, sino que hacía parte de la carrera administrativa por haber superado un concurso de méritos.

Para ello, la Sala se referirá previamente a la naturaleza y finalidad constitucional de los cargos de carrera administrativa. ( ) 8.5. Con todo, a juicio de esta Corporación el precedente fijado por la jurisprudencia constitucional cuando se ordena el reintegro y la devolución de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, se aplica con independencia de si la designación fue en propiedad o en provisionalidad respecto de un cargo de carrera.

Esto, en cuanto el asunto no se relaciona con la temporalidad o la expectativa de la permanencia en el empleo, sino con la esencia misma del restablecimiento del derecho que genera la ficción jurídica de que el funcionario nunca fue retirado del empleo, indistintamente de la clase de vinculación que aquel ostente, de modo tal que serían incompatibles una condena por ese concepto y al mismo tiempo el pago de salarios y prestaciones recibidos por el ejercicio de otro cargo estatal en ese lapso.

Ahora bien, el precedente que ahora se aplica sostiene que con el propósito de que la reparación corresponda al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, la indemnización a ser reconocida no puede ser inferior a los seis meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.

Esta última subregla no será acogida en esta oportunidad, en tanto para este caso el cargo que desempeñaba el demandante, según lo concluyó el Consejo de Estado en la sentencia que se ataca y que no fue objeto de debate según se explicó previamente, era un verdadero cargo de carrera lo que hacía que su nombramiento en provisionalidad fuera contrario a la Constitución. (Se destaca).

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Córdoba, en la sentencia del 26 de noviembre de 2020, sostuvo lo siguiente: Finalmente, en lo que sostiene el apelante, relacionado a los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir por el demandante, indicando que la entidad demandada pagará a partir del retiro hasta 24 meses después, y no como lo ordenó el Juzgador en el numeral cuarto de la decisión de la primera instancia, vemos lo manifestado por el Consejo de Estado sobre el particular: Sentencia de fecha 13 de abril de 2016, con radicación número 11001- 03-15-000-2016-00478-00(AC), del Consejero Ponente LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ “En consecuencia, la Sala Plena ordenará a los jueces contenciosos administrativos proferir un nuevo fallo en el que se tenga en cuenta las consideraciones de esta providencia referentes al estándar de motivación de los actos de retiro de los miembros de la Policía Nacional en uso de la facultad discrecional, y las consecuencias que esto produce, es decir, la valoración respecto a la procedencia del reintegro de una parte, y la orden de pago de una indemnización por otra parte, la cual correspondería a los períodos indicados en la Sentencia SU-556 de 2014”.

En efecto, en la sentencia SU-556 de 2014, la Corte Constitucional abordó el estudio de la proporcionalidad del reconocimiento que a título de restablecimiento se debe declarar, en los casos en que se desvincula sin motivación a funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera y, concluyó que solo hay lugar al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta dictado el correspondiente fallo y se deberá descontar las sumas que por cualquier concepto laboral haya recibido el demandante; sin embargo, precisó que la suma a pagar por concepto de indemnización en ningún caso podrá ser inferior a seis meses ni podrá exceder veinticuatro meses de salario: “Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben aportar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario”.

Como los efectos de la sentencia SU-556 de 2014, respecto de lo que debe reconocerse a título indemnizatorio fue extendido a situaciones en donde se encontraran involucrados agentes de la Policía Nacional por vía de la sentencia SU-053 de 2015, debió ser observado por el Tribunal accionado, cuestión que no aconteció ya que su orden fue la de “pagarle al actor, los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el 21 de octubre de 2008 hasta la fecha en que se produzca el reintegro, previas las deducciones de ley a que haya lugar ”.

En ese sentido, tal como lo indicó la entidad tutelante, el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en el desconocimiento del precedente establecido en la sentencia SU-053 de 2015 respecto del monto indemnizatorio reconocido a los agentes de policía a título de restablecimiento del derecho en eventos de retiro del servicio”. En ese sentido, teniendo en cuenta que los efectos de la sentencia SU- 556 de 2014, respecto de lo que debe reconocerse a título indemnizatorio fue extendido a situaciones en donde se encontraran involucrados agentes de la Policía Nacional por vía de la sentencia SU- 053 de 2015, y dado que las funciones de Patrullero de acuerdo a la normatividad contemplada en el derecho de policía, se asimilan a la calidad descrita en la jurisprudencia en cita, la Sala modificará los alcances de la condena pecuniaria impuesta en el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, conforme a los lineamientos señalados por la jurisprudencia previamente citada, en la cual se estableció un límite máximo de 24 meses de indemnización. En resumen, el Tribunal demandado modificó la decisión de primera instancia, en relación con el monto a indemnizar por concepto de emolumentos dejados de percibir por el señor Edwin Edixon Muñoz Muñoz, toda vez que, a su juicio, se debían tener en cuenta los topes indemnizatorios establecidos en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 de la Corte Constitucional.

Pues bien, de la revisión de la providencia cuestionada, la Sala concluye que en el caso del demandante no solo resultaban inaplicables las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, sino que el Tribunal Administrativo de Córdoba desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-354 de 2017, cuando limitó el restablecimiento del derecho derivado de la declaratoria de nulidad de la Resolución 02950 del 24 de julio de 2014, mediante la cual se retiró del servicio activo al señor Edwin Edixon Muñoz Muñoz.

En efecto, la autoridad judicial accionada aplicó el límite indemnizatorio establecido por la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, pero no tuvo en cuenta que en la Sentencia SU-354 de 2017 se consideró que la subregla establecida en la primera de las sentencias anteriormente referidas, atinente al límite de la indemnización (mínimo 6 meses, máximo 24 meses), no resulta aplicable cuando el cargo que se desempeñó es un cargo de carrera.

En el presente asunto, la Sala advierte que el señor Edwin Edixon Muñoz Muñoz pertenecía al nivel ejecutivo de la Policía Nacional en el grado de patrullero, por lo que, en esos términos, es claro que desempeñaba un cargo de carrera en la Policía Nacional, de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley 1791 de 2000 «por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional», cuyos artículos 1 y 5 disponen lo siguiente: ARTÍCULO 1o.

ÁMBITO DE APLICACIÓN. Por medio del presente Decreto se regula la carrera profesional de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. (…) ARTÍCULO 5o. JERARQUÍA. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> La jerarquía de los Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen disciplinario, Justicia Penal Militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este decreto, comprende los siguientes grados: ( ) 2.

Nivel Ejecutivo a) Comisario b) Subcomisario c) Intendente Jefe d) Intendente e) Subintendente f) Patrullero Asimismo, se tiene que la Sección Segunda de esta Corporación ha considerado que los cargos que pertenecen al nivel ejecutivo de la Policía Nacional son de carrera: Se puede afirmar que quienes pertenecían al nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder voluntariamente a la carrera del nivel ejecutivo o mantenerse en el régimen anterior; y, que, a su turno, quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional en el nuevo sistema, sin que pudieran verse desmejorados o discriminados en su situación laboral.[17] Aún más, esta Subsección en sentencia del 12 de diciembre de 2019[18], en un caso similar al del aquí accionante, consideró que las subreglas fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, para efectos indemnizatorios, no resultaban aplicables a un patrullero de la Policía Nacional que había sido desvinculado de la institución: Así las cosas, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, como el señor Juan Guillermo Ortiz Posada ostentaba la calidad de patrullero de la Policía Nacional para la época de su retiro de la institución, se consideró que se encuentra cobijado por lo resuelto en la sentencia que viene de citarse, pues su vinculación con la institución no es en provisionalidad sino en carrera administrativa y, por tanto, según lo dicho por esta Corporación, no le resulta aplicable lo decidido en las sentencias de unificación SU – 053 de 2015 y SU – 556 de 2014, las cuales, según la entidad accionante, fueron desconocidas en el fallo de 21 de junio de 2019.

En el mismo sentido, recientemente se señaló que: En efecto, observa la Sala que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se limitó a afirmar que el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo de la desvinculación de la Policía Nacional de la señora Vargas Ochoa no podía ser inferior a 6 meses ni superior a 24 meses (según la sentencia SU-556 de 2014), pero no analizó el hecho de que, en la sentencia SU-354 de 2017, la Corte Constitucional sostuvo que la subregla de limitar la indemnización a esos términos no se acoge cuando el cargo desempeñado sea un cargo de carrera, lo que conllevaría inicialmente a establecer si la mencionada señora ocupó o no un cargo de dicha naturaleza –cuestión que echa de menos la Sala–[19].

De manera que, dada la naturaleza del cargo —perteneciente, se insiste, a la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional— que desempeñaba el señor Muñoz Muñoz, el Tribunal Administrativo de Córdoba debió atender la regla fijada en la sentencia SU-354 de 2017, según la cual los límites o topes indemnizatorios señalados en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 no aplican cuando se declara nulo el acto de desvinculación de un empleado que desempeña un cargo de carrera; sin embargo, dicha autoridad judicial no lo hizo así y, por ende, incurrió en desconocimiento del precedente.

En suma, el Tribunal accionado se apartó del precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-354 de 2017, sin cumplir con la carga argumentativa exigida a los jueces para tal fin, pues no hizo referencia al precedente que abandonaba y, además, en la sentencia del 26 de noviembre de 2020, ni siquiera identificó ni reconoció la existencia de dicho precedente.

Bajo ese contexto, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y de reparación integral del señor Edwin Edixon Muñoz Muñoz. Como consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 26 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, y se ordenará a dicha Corporación que, en un lapso no mayor a treinta (30) días, contado a partir de la notificación de la presente providencia, dicte una decisión de remplazo que se acompase al precedente fijado en la sentencia SU-354 de 2017.

Lo anterior, sin perjuicio de que si la autoridad judicial llegara a considerarlo, en ejercicio del derecho de apartamiento, exponga ampliamente las razones por las cuales no va a aplicar la regla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad y de reparación integral del señor Edwin Edixon Muñoz Muñoz, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia. Como consecuencia, (i) se deja sin efectos la sentencia del 26 de julio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 23001-33-33-003-2016-00173-00, y (ii) se ordena dicha autoridad judicial que, en el término de treinta (30) días, contado a partir de la notificación de la presente providencia, dicte una nueva decisión, en los términos señalados en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Corte Constitucional.

Sentencia T-534 de 2017. [4] Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. [5] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [6] Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. [7] Corte Constitucional. Sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [8] Corte Constitucional. Sentencia SU-1300 de 2001. Ver también, entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [9] Corte Constitucional.

Sentencia T-292 de 2006. [10] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [11] Corte Constitucional. Sentencia T-960 de 2001. [12] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [13] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica» (se destaca). [14] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [15] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [16] M.P.(E) Iván Humberto Escrucería Mayolo. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 15 de marzo de 2018, radicación número: 25000-23-42-000-2013-06725-01. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), expediente 11001-03-15-000-2019-04646-00 (AC) [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia del 27 de agosto de 2020, expediente 11001-03-15- 000-2020-02700-00 (AC)