25000-23-36-000-2015-01315-01 — Consejo de Estado

25000-23-36-000-2015-01315-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2021-05-21

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Municipio De Soacha·Demandado: Fondo De Desarrollo De Proyectos De Cundinamarca –Fondecun

De qué trata

Síntesis: El artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, vigente para la fecha de presentación de la demanda, dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en los contratos “sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas” e igualmente le corresponde conocer de los contratos “cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”; por tanto, como las pretensiones de la demanda tienen origen en un negocio jurídico celebrado por dos entidades públicas, (...) se concluye que esta jurisdicción es la llamada a resolver la controversia. Por otra parte, de conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el numeral 5 del artículo 152 ibídem, el Consejo de Estado conoce de las apelaciones de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en controversias contractuales cuando su cuantía supere 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. (...) En consecuencia, la Sala es competente para desatar el recurso de apelación, pues el proceso tiene vocación de doble instancia.NULIDAD / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / APELANTE / APELANTE ÚNICO / INTERÉS JURÍDICO DEL APELANTE / REFORMA EN PERJUICIO DE APELANTE ÚNICO / AFECTACIÓN A LAS PARTES DEL PROCESO[E]s pertinente destacar que la decisión de declarar de oficio la nulidad de la Resolución 33 del 2 de junio de 2015 se adoptó de manera consecuencial y con base, únicamente, en la ilegalidad del convenio interadministrativo 16 de 2010, por lo cual, de llegarse a revocar la nulidad absoluta de ese convenio, sería jurídicamente imposible mantener la declaración que de oficio se hizo respecto de la validez del acto de liquidación, pues, en esas condiciones, esta última carecería absolutamente de sustento. En ese mismo orden de ideas, vale mencionar que, como el fundamento con base en el cual el a quo declaró de oficio la nulidad del acto de liquidación unilateral fue solo uno: la nulidad del convenio interadministrativo (...), los argumentos que expresó el apoderado de FONDECUN en el recurso de apelación en favor de la validez de ese negocio jurídico no pueden entenderse limitados a ese solo aspecto de la providencia recurrida, a pesar de que esta entidad hubiera solicitado que se revoque esa decisión y que, en lo demás, se confirme la sentencia. En ese sentido, es importante destacar que, por las razones que acaban de expresarse, la declaración de nulidad de la Resolución (...), fundada en la ilegalidad del convenio interadministrativo (...), constituye un punto íntimamente relacionado con el objeto de la apelación y, por tanto, al estar vinculado directamente con él, abarcarlo no desconoce el principio de congruencia. (...) Igualmente, es importante enfatizar que si, incluso, cuando se está frente a un apelante único, la ley prevé que “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella”, con mayor razón esta premisa debe aplicarse cuando no se está ante un apelante único y su situación, al resolver los puntos íntimamente relacionados con su inconformidad, no se desmejora, tal y como ocurre en este caso, en el que, además de que ambas partes apelaron, una eventual revocatoria de la decisión del Tribunal de declarar la nulidad de la Resolución no provocaría, prima facie, una afectación negativa a los intereses de FONDECUN que fue quien la expidió y que, valga señalar, no ha demandado la validez de su propio acto. (...) En lo que concierne al municipio (...), se observa que, en sí mismos, sus reparos frente a la declaración de nulidad de la Resolución (...) no expresan verdaderamente una inconformidad con esa decisión, pues solicitó expresamente que sea confirmada, pero con fundamento en unas razones diferentes a las expresadas por el a quo. Es pertinente mencionar que, aun si en gracia de discusión se entendiera que sí impugnó la nulidad de la referida resolución, lo cierto es que la Sala no podría abordar el estudio de esas otras razones a las que se refirió el municipio, por la simple, pero potísima razón de que la demanda no se dirigió en contra de ese acto.DECLARACIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA / ACCIÓN CONTRACTUAL DE NULIDAD ABSOLUTA / DECLARACIÓN DE OFICIO DE NULIDAD ABSOLUTA / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / PODER DEL JUEZ / PODER OFICIOSO DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / PROTECCIÓN DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / CELEBRACIÓN DE CONTRATO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO POR ENTIDAD TERRITORIAL / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO / CONTRATACIÓN DIRECTA / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA / NEGOCIO JURÍDICO / PRUEBA DEL NEGOCIO JURÍDICO / VALORACIÓN PROBATORIA DEL NEGOCIO JURÍDICO / NEGOCIO JURÍDICO COMERCIAL / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / GESTIÓN DEL DOCUMENTO / ARCHIVO NACIONAL DE IDENTIFICACIÓN / PROYECTOS DE INTERÉS NACIONAL Y ESTRATÉGICO / LEY GENERAL DE ARCHIVOS / GESTIÓN DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / INTERVENCIÓN DE LA GESTIÓN ADMINISTRATIVA / ADMINISTRACIÓN DOCUMENTAL / CONEXIDAD DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE EFICIENCIA / PRINCIPIO DE EFICIENCIA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / SERVICIO DE CONTROL DE CALIDAD / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NORMATIVIDAD DE LA NULIDAD ABSOLUTA / PRINCIPIOS DE LOS CONTRATOS / PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DEL ACTO JURÍDICO / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / AUSENCIA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATOLa Sala debe ser enfática en afirmar que, si bien, en aras de proteger la legalidad, la ley confiere al juez el poder inquisitivo de declarar de oficio la nulidad absoluta de los contratos, en la medida que se activa aun sin petición de parte e, incluso, en contra de los intereses de los contratantes, esa facultad, que a la vez es un deber, debe ejercerse bajo los estrictos lineamientos que, a su vez, la misma ley impone -y la jurisprudencia desarrolla- en garantía de la seguridad jurídica. (...) Pues bien, la Sala encuentra que en este caso la nulidad que de oficio declaró el a quo en la sentencia recurrida no está plenamente acreditada en el proceso y, como es apenas obvio, tampoco puede decirse que sea palmaria. (...) En conclusión, la posibilidad legal de celebrar contratos interadministrativos por vía del mecanismo de la contratación directa no se traduce en una libertad absoluta ni discrecional de la entidad pública contratante, toda vez que, como acaba de verse, las condiciones para su procedencia están claramente definidas en la ley y, por tanto, deben ser respetadas, de ahí que se afirme que, incluso en ese tipo de contratación, se debe garantizar el cumplimiento de los principios de transparencia y selección objetiva. (...) Revisado el expediente, la Sala no encuentra fundamento para sostener que en el objeto de FONDECUN no se enmarcaba el del convenio interadministrativo (...). Según se extrae de sus considerandos, este fue un negocio jurídico derivado, necesario para cumplir el objeto de un convenio marco anterior celebrado entre las mismas partes; por tanto, los antecedentes y el contenido de ese acuerdo marco, analizados a la luz de la misión, los objetivos y las funciones para los que fue creado FONDECUN y de cara al contenido mismo del convenio (...), son relevantes para determinar la concordancia entre lo pactado y las funciones de ese Fondo. (...) Como se aprecia, FONDECUN es una empresa industrial y comercial del Estado concebida para apoyar a los entes territoriales del departamento de Cundinamarca en el cumplimiento de sus cometidos misionales, para lo cual, entre otras cosas, puede ser agente de proyectos de desarrollo -principalmente, pero no de forma exclusiva, de aquellos incluidos en los objetivos del plan departamental de desarrollo- en cualquiera de sus etapas, entre ellas, en la de ejecución, en adelanto de la cual está facultado para celebrar los negocios que sea necesarios para el cumplimiento del respectivo proyecto y, por tanto, en ese marco, su gestión la puede llevar a cabo directamente o por conducto de particulares especializados en la disciplina inmersa en el objeto del contrato. (...) En ese contexto, encuentra la Sala que, si bien es claro que entre los objetivos y las funciones asignadas al Fondo no se hallaba textualmente comprendido aquel descrito en el convenio (...), consistente en organizar e implementar el proceso de gestión documental y el archivo de la administración municipal, sí estaban las de gerenciar, estructurar y ejecutar, entre otros, proyectos que tuvieran relación con el desarrollo socioeconómico de las entidades territoriales pertenecientes al departamento de Cundinamarca, lo cual se concretó en este caso en el proyecto de mejoramiento y sistematización del proceso de gestión documental del municipio (...). Vale mencionar que FONDECUN no se obligó a organizar e implementar directamente el proceso de gestión documental y archivo de la entidad, sino a adelantar la gerencia o administración integral de ese proyecto y, en desarrollo de esa labor, se obligó también a obtener unos resultados específicos. (...) En síntesis, entre el objeto del convenio específico 16 de 2010 y el convenio marco del 27 de diciembre de 2010 había una relación de medio a fin o, lo que es lo mismo, el negocio derivado era un instrumento para desarrollar un proyecto que se enderezaba al mejoramiento de los servicios a cargo de la entidad territorial. También se debe tener en cuenta que el artículo 4 de la Ley 594 de 2000, por la cual se adoptó la Ley General de Archivo y se dictaron otras disposiciones, estableció los principios de la función archivística, a la cual consideró como un aspecto vinculado a la finalidad esencial del Estado y como una herramienta indispensable para la gestión administrativa, económica, política y cultural del Estado, (...) Dentro de ese marco, con el propósito de dar cumplimiento a la normativa que regula la política archivística nacional, la reglamentación de metodologías para la organización, conservación y difusión de los documentos, la sensibilización e importancia de los archivos tanto para la administración como para la cultura, así como para la conservación y preservación del patrimonio documental, el municipio (...) y FONDECUN suscribieron el convenio 016, (...) Así, pues, la Sala evidencia que existe conexidad entre las labores de apoyo en la gerencia y/o administración del proyecto de organización e implementación del proceso de gestión documental y archivo realizada por FONDECUN y el fin institucional en materia de archivo documental que con ella se persigue, en procura de alcanzar estándares de eficiencia y calidad en la prestación de sus servicios y atención a los ciudadanos. (...) Lo anterior lleva a colegir que no estaban dadas las condiciones a las que se refieren los artículos 1742 del Código Civil y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para declarar, de forma oficiosa, la nulidad absoluta del contrato, pues, por las razones que acaban de expresarse, los vicios a los que aludió el tribunal no están plenamente acreditados en el proceso. (...) Así las cosas, como no se evidencia, al menos no de manera clara y fehaciente, que el convenio interadministrativo específico (...) hubiera adolecido de nulidad absoluta, su declaratoria de oficio no resultaba ajustada al ordenamiento jurídico, pues se insiste en que, para hacer uso de tal facultad, no basta con que el juez perciba que en la celebración del contrato se hubiere podido vulnerar el orden jurídico, sino que esa circunstancia debe estar plenamente acreditada en el proceso, al punto que exista certeza total y definitiva acerca de la configuración de los vicios que afecten la validez de un determinado contrato, cuestión que no sucede en el sublite, en el que no se encuentra acreditada la transgresión a los principios de transparencia y selección objetiva invocados por el a quo. Esto, unido al principio de conservación de los contratos, impide al juez una declaratoria de nulidad oficiosa sin la presencia, entre otros, de los requisitos que activen tales facultades, los cuales, como ya se dijo, obran como atribución excepcional de cara a los mecanismos de conservación de los acuerdos de voluntades. (...) Con todo, es importante advertir que no deja de llamar la atención de la Sala el hecho de que el municipio no hubiera adelantado el procedimiento de selección del contratista para llevar a cabo de manera directa, en calidad de contratante, la ejecución del proyecto de organización e implementación del proceso de gestión documental y archivo; sin embargo, como no obran en el expediente los antecedentes del convenio marco, no es posible establecer las razones que llevaron al ente territorial a celebrarlo y, por tanto, tampoco a realizar la contratación de ese preciso objeto a través de FONDECUN. En definitiva, no están plenamente demostrados los vicios a los que aludió el Tribunal, cuestión que se opone como obstáculo para concluir con certeza sobre la ilegalidad del convenio examinado. (...) Así las cosas, la Sala se aparta de los argumentos expuestos por el Tribunal de origen, en cuanto consideró probado que se había transgredido el principio de transparencia y el deber de selección objetiva y, en consecuencia, revocará los numerales primero y segundo de la sentencia del 29 de junio de 2016, por medio de los cuales se declaró de oficio la nulidad absoluta del convenio interadministrativo (...) y, consecuencialmente, de la Resolución (...), según ya fue explicado. (...)NOTA DE RELATORÍA: Sobre concepto de contratación derivada, consultar Consejo de Estado, sentencia del 3 de agosto de 2017, Exp. 52531, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / REGÍMENES DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / OBJETO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / CARACTERÍSTICAS DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / REGULACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / FACULTAD DISCRECIONAL DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADOFACULTADES DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / PRINCIPIOS DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / NORMA PROCESAL DE DERECHO PÚBLICO[L]a Sala encuentra que, en este caso, el cruce de cuentas que hizo FONDECUN a través de la Resolución (...) no constituye obstáculo para resolver acerca de las pretensiones de la demanda, pues además de que, pese a su forma, no es un acto administrativo, tampoco surgió de facultades convenidas entre las partes, por lo cual su contenido no puede generar efectos vinculantes entre ellas. (...) En reciente sentencia esta Subsección se pronunció en relación con la naturaleza de los actos de las empresas industriales y comerciales del Estado -en adelante EICE-, para lo cual se detuvo en el estudio pormenorizado de su origen, la finalidad con la que fueron creadas y su ubicación en la estructura administrativa del Estado, como elementos de juicio necesarios para evidenciar las razones que explican la lógica que en distintos cuerpos normativos ha tenido en cuenta el legislador, de manera constante y coherente, para establecer que sus actos y contratos están gobernados por el régimen de derecho privado y para distinguir cuándo, de manera excepcional, resulta imperativa la aplicación del derecho público. Así, dada la pertinencia de lo estudiado en aquel asunto, frente a lo que debe resolverse en este, la Sala se permite reiterar los aspectos más relevantes de esa providencia en relación con esta materia. En la referida sentencia, [Exp. 51363] la Sala destacó que desde sus inicios las EICE fueron concebidas para desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial en igualdad de condiciones con los particulares, por lo cual, cuando están en desarrollo de tales actividades, no están prevalidas de prerrogativas exorbitantes y, correlativamente, tampoco están sometidas a procedimientos administrativos que vuelvan engorrosas sus actuaciones y que las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores; de ahí que el legislador haya dispuesto que, por regla general, el régimen legal de sus actos y contratos es el de derecho privado, (...). La Sala precisó que, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, las EICE están sometidas a las normas que gobiernan el denominado contrato estatal, esa misma ley, atendiendo al objeto y naturaleza jurídica de su actividad, estableció en su artículo 14 un trato diferencial respecto de ellas, (...), sin que esto desdiga de su condición de contrato estatal, pues esta categoría no se define por el régimen legal aplicable, sino por la naturaleza del sujeto que lo suscribe. (...) Subrayó que en la Ley 489 de 1998 el legislador reiteró que las EICE son organismos que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley, e incluyó en tal régimen la actividad de gestión económica de esas empresas; con base en lo cual se concluyó que las actividades que desarrollan están sujetas a la ley (derecho civil y comercial), a la norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos, sin perjuicio de que, además de las actividades o actos allí previstos, (...). La Sala hizo énfasis en la coherencia que existe entre las referidas normas de la Ley 489 de 1998 y las que fueron introducidas posteriormente al ordenamiento jurídico a través de la Ley 1150 de 2007 en relación con ese tipo de entidades públicas, específicamente, en cuanto en su artículo 14 dispuso que las EICE no se encuentran sometidas en su actividad contractual al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (...), aunque, según lo dispuesto en el artículo 13 ibídem, sí lo están a los “principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública”. Después de dejar sentado que, por regla general, el régimen de los actos y contratos de las EICE se rigen por el derecho privado, la Sala advirtió que, excepcionalmente, se gobiernan por el derecho público cuando se encuentran cumpliendo verdaderas funciones administrativas, bien sea porque tales actos y contratos surjan en virtud de sus relaciones con los demás entes públicos en cumplimiento del principio de coordinación o cuando lo haga por expresa disposición legal. Ante ese panorama, la Sala reparó sobre la necesidad que surgió en el sentido de establecer unos criterios o pautas que permitieran delimitar el lindero entre la aplicación del régimen público y del régimen de derecho privado a los actos y contratos de las EICE, los cuales han sido perfilados por la jurisprudencia teniendo como derrotero los propósitos para los que fueron creadas estas entidades, pero sin olvidar que, en cualquier caso, siguen haciendo parte de la estructura de la administración pública. En ese contexto y con base en las llamadas zonas de certeza positiva -que indican la imposibilidad de acudir a la aplicación del régimen de derecho privado respecto de actividades que suponen el ejercicio de función administrativa- y zonas de certeza negativa -que se refieren a actividades que el Estado opta por desarrollar con agentes económicos particulares- (...)NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la naturaleza de los actos de las empresas industriales y comerciales del Estado, consultar Consejo de Estado, Sentencia del 19 de marzo de 2021, exp. 51363, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2004. Exp. 12.342., reiterada en sentencia de 6 de febrero de 2006, exp. 13414 C.P. Ramiro Saavedra Becerra. En cuanto al régimen del derecho privado de las empresas industriales y comerciales del Estado, ver Corte Constitucional, sentencia C - 629 de 2003.CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE COOPERACIÓN PROCESAL / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN ADMINISTRATIVA / CELEBRACIÓN DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE COOPERACIÓN / REQUISITOS DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / NEGOCIO JURÍDICO / NEGOCIO JURÍDICO PATRIMONIAL / EXISTENCIA DEL CONTRATO / EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / FACULTAD DISCRECIONAL DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / FACULTADES DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / DERECHO PRIVADO / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL / MUNICIPIO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO POR ENTIDAD TERRITORIAL / CONTRATANTE / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATACIÓNLas anteriores razones son las que en esta oportunidad llevaron a la Sala a concluir que, pese a su apariencia, la Resolución (...) no constituye un acto administrativo, pues, más allá de su nombre, como pasa a verse, no fue expedido en ejercicio de función administrativa. (...) Lo primero en lo que repara la Sala es que en el denominado “convenio interadministrativo” (...), FONDECUN no obró de manera principal en cumplimiento de los principios de coordinación y cooperación que caracterizan a este tipo de acuerdos, en el entendido que se celebran para el logro de los fines de la Administración a través de la gestión conjunta de competencias administrativas, sino que lo hizo, realmente, en desarrollo de sus funciones de naturaleza industrial, comercial y de gestión económica y, por tanto, según lo previamente expuesto, en desarrollo de ese negocio jurídico sus actos estuvieron regidos por el derecho privado. (...) Con base en este razonamiento, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha destacado como elementos característicos de esta clase de convenios, entre otros, los siguientes: i) no contienen un ánimo patrimonial o intereses puramente económicos y, por tanto, las obligaciones que en su virtud se ejecutan no son objeto de remuneración; ii) comportan un paralelismo de intereses; por ello, iii) las relaciones se desarrollan en un plano de igualdad o equivalencia y, por eso mismo, iv) no surgen las posiciones de contratantes y contratistas, ni se generan prerrogativas en favor de una parte y a costa de la otra. (...) De manera coherente con lo anterior, la Sección Tercera de esta Corporación ha sostenido que, en los términos del artículo 864 del Código de Comercio, cuando a través de un “convenio interadministrativo” lo que pretenden las entidades vinculadas a él sea “constituir, regular o extinguir entre ellas una relación patrimonial”, se está ante un verdadero contrato y, por tanto, la relación negocial que sobre esas bases se funda está llamada a producir todos los efectos que se predican de esa clase de negocios jurídicos. (...) En ese mismo sentido, esta Subsección ha señalado que los propiamente dichos “convenios interadministrativos” se destacan porque sirven de vehículo para que dos o más entidades públicas se comprometan y encaucen sus voluntades hacia la gestión cooperada de las funciones administrativas que corresponde a cada una de ellas en procura de un fin común; con base en ello, ha indicado que ese concepto excede el tradicional de “contrato”, pues, pese a que media un acuerdo de voluntades, en éstos se excluye la contraposición de intereses entre las entidades que los suscriben, lo que, precisa, no significa, como ya se dijo, que los compromisos que se asuman en virtud de este tipo de acuerdos no puedan tener un componente de carácter patrimonial (...) Así, en el caso de los contratos interadministrativos, a diferencia de lo que ocurre en el contexto de los, propiamente dichos, “convenios interadministrativos”, las relaciones negociales no están determinadas por la consecución de un objetivo común, pues, en éstos, mientras la contratante busca el cumplimiento de un fin estatal que se radica en cabeza suya, la contratista, aunque colabora con la realización de ese fin, lo hace a cambio de una retribución patrimonial por el cumplimiento de la satisfacción de la prestación a la que se obliga, lo que se traduce, básicamente, en el surgimiento de obligaciones recíprocas de contenido económico, extrañas, como acaba de verse, a las relaciones que se estructuran en el marco de los convenios celebrados entre entidades públicas. (...) Hechas las anteriores precisiones y de cara a las obligaciones pactadas en el “convenio interadministrativo” (...), la Sala evidencia la existencia de un verdadero contrato, en tanto en cuanto se pactaron prestaciones recíprocas de contenido patrimonial entre las partes, lo que descarta que en dicha relación hubiere mediado un paralelismo de intereses surgido a partir del ánimo de colaboración y cooperación para la consecución de un fin común, pues, básicamente, el municipio (...) demandó de la empresa industrial y comercial del Estado la prestación de servicios técnicos y administrativos orientados a administrar un proyecto de gestión documental y archivo para la alcaldía de esa entidad territorial, a cambio de una remuneración dineraria, esto es, FONDECUN suscribió el contrato en ejercicio de sus funciones industriales, comerciales y de gestión económica. (...) Así, de la lectura del texto contractual, la Sala evidencia la naturaleza conmutativa y recíproca de las prestaciones y contraprestaciones inmersas dentro del acuerdo, mas no la unión de esfuerzos en procura de un fin común o compartido, característica inherente de los convenios celebrados entre entidades públicas. (...) Adicionalmente a lo dicho respecto de los intereses contrapuestos envueltos en la celebración del “convenio interadministrativo”, la naturaleza de las partes que en él intervinieron conduce a descartar la identidad de ese negocio jurídico con el regulado por el artículo 355 de la Constitución Política, (...) La Sala precisa, además, que en este caso FONDECUN no obró en ejercicio de funciones administrativas expresamente conferidas por la ley, específicamente la prevista en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, pues esa facultad legal se radicó en cabeza de la entidad que fungió como contratante y no de la contratista. (...) En este punto, es pertinente mencionar que, como se expresó (...), a pesar de que para el momento de celebración del contrato -y aún hoy- el régimen que gobierna la actividad industrial y comercial de FONDECUN -en ejercicio de la cual, según se vio previamente, lo suscribió-, era el de derecho privado, el negocio jurídico se rigió por las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, toda vez que ésta era entonces -y aún ahora- la normativa que regulaba la actividad contractual del municipio (...), que fungió como entidad contratante en la referida relación negocial.ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / MUNICIPIO / CONTRATANTE / LEY GENERAL DE ARCHIVOS / FONDO EMPRESARIAL / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / DERECHO PRIVADO / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATACIÓN / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL / CONTRATISTA / POTESTAD FINANCIERA / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / BALANCE / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ANULABILIDAD DEL NEGOCIO JURÍDICO / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN PREVIALa actividad contractual del Estado está regulada de manera especial por la Ley 80 de 1993 que define, entre otras cosas, las entidades que están sometidas a su imperio y, dada su especialidad, impone su primacía sobre la legislación común en las materias que particularmente regula; por tanto, tales entidades, entre las que se ubican a los municipios, a la hora de seleccionar a sus contratistas deben ceñirse a los procedimientos establecidos de manera especial en ese estatuto para tales efectos, con sus respectivas modificaciones, y, en consecuencia, en principio, quienes pretendan contratar con ellas tendrán que hacer lo mismo. En ese sentido, como, según lo expresado en el acápite anterior, la entidad que en este caso fungió como contratante fue el municipio (...), puesto que, con la finalidad de concretar su funcionamiento institucional demandó de un tercero -en este caso también de naturaleza pública pero regida, en principio, por el derecho privado- la prestación de unos servicios para llevar a cabo su gestión documental en orden a dar cumplimiento a la Ley de Archivo Nacional, se impone concluir que la relación negocial, incluida la fase de liquidación, estuvo gobernada por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo no regulado por este estatuto. (...) Así las cosas, no queda duda en cuanto a que el balance de cuentas que realizó FONDECUN a través de la Resolución (...) no se hizo en ejercicio de función administrativa, por lo cual, pese a su denominación, tal acto no puede catalogarse como administrativo, sino que, al haber sido expedido en el marco propio de las funciones industriales y comerciales de ese Fondo, el mismo debe ser analizado bajo las reglas del derecho privado, que en esa materia regulan los actos y contratos de las EICE. Al lado de lo anterior, revisado el contenido del contrato interadministrativo (...), no se observa que, en virtud de un acuerdo entre las partes, FONDECUN hubiera adquirido la potestad convencional de liquidar unilateralmente el negocio jurídico y de establecer, con carácter vinculante y obligatorio para el municipio (...), su balance económico. En el numeral 9º de la cláusula cuarta del contrato, relativo a las obligaciones de FONDECUN -que no a sus potestades- se pactó que esa entidad se obligaba a “suscribir las actas de iniciación y liquidación del convenio”. Del contenido de esta estipulación no se deduce de ninguna manera que FONDECUN tuviera la facultad convencional de liquidar unilateralmente el contrato; por el contrario, lo que se infiere es que estaba obligada a firmar, en conjunto con el municipio, un acta con ese propósito. (...) La inexistencia de una facultad unilateral en virtud de la cual FONDECUN pudiera liquidar el contrato se deduce, además, del numeral 5º de la cláusula tercera, (...). Igualmente, esta inferencia se soporta en el ordinal a) de la cláusula 12ª del contrato, en la que se estableció que, en el evento que las partes acordaran terminar anticipadamente la relación, FONDECUN procedería a rembolsar los recursos a los que hubiera lugar, previa liquidación documentada en un acta “aprobada por las partes”. En conclusión, al margen de las discusiones sobre la validez de una cláusula de un contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993 que autorice al contratista a liquidar unilateralmente el negocio, lo cierto es que las partes no convinieron tal posibilidad, es decir, FONDECUN no quedó investida de la facultad de finiquitar el negocio y establecer con carácter obligatorio quién le debía a quién y cuánto. (...) Así, la declaración unilateral de FONDECUN sobre la liquidación del contrato no generó ningún efecto jurídico respecto del municipio (...). En primer lugar, como ya se explicó, esa liquidación no tiene su fuente en un acto administrativo, por tanto, no tiene el carácter ejecutivo y ejecutorio propio de tales declaraciones de voluntad. En segundo lugar, en la medida que no se pactó una facultad convencional para que FONDECUN liquidara el contrato, sus manifestaciones unilaterales no crearon obligaciones para el municipio (...), pues, como dice el artículo 1494 del Código Civil, las obligaciones nacen, ya del concurso real de voluntades, ya del hecho voluntario de la persona que se obliga, ya a consecuencia de un hecho ilícito, ya por disposición de la ley; pero no del solo querer de una de las partes del negocio jurídico. En consecuencia, (...) las excepciones propuestas por FONDECUN con fundamento en el balance de cuentas que realizó no prosperan (...).NOTA DE RELATORÍA: Sobre convenios interadministrativos, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 14 de junio de 2019, exp. 25000 - 23-37-000-2010-02552-01(AP). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Respecto a la regulación de actividad contractual del Estado consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, exp. 45448. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.OBJETO DEL CONTRATO / OBJETO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / DESARROLLO DEL OBJETO DEL CONTRATO / DETERMINACIÓN DEL OBJETO DEL CONTRATO ESTATAL / ALCANCE DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE CARGA DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / PRUEBA DE LA CAUSA EXTRAÑA[E]s pertinente poner de presente que el contrato interadministrativo tuvo por objeto la administración integral del proyecto (...). Al definir el alcance de este objeto, las partes estipularon que FONDECUN debía acometer “las actividades jurídicas y administrativas necesarias para la ejecución total del proyecto y la entrega del resultado final al MUNICIPIO”; asimismo, señalaron que el alcance técnico sería el definido en el anexo 1, el cual hace parte integrante del contrato, documento en el que se estableció que, a través de ese negocio jurídico, se buscaban obtener varios resultados, entre ellos, los que el demandante consideró incumplidos. (...) En conclusión, en desarrollo del contrato interadministrativo, FONDECUN, mediante la administración integral del proyecto de organización y gestión documental, se obligó a lograr para el municipio unos resultados que fueron claramente definidos y delimitados en el anexo técnico 1, para cuya consecución celebró el contrato (...) de 2011. En consecuencia, la prueba del cumplimiento o, según el caso, de la causa extraña que impediría imputar el incumplimiento, corresponde probarla al demandado.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la prueba del cumplimiento o de la causa extraña, ver Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 19 de abril de 1993, M.P. Pedro Lafont Pianetta.TABLA DE RETENCIÓN DOCUMENTAL / SISTEMA NACIONAL DEL ARCHIVO GENERAL DE LA NACIÓN / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVOEs cierto, como afirmó la parte actora en la demanda, que en el proyecto de organización y gestión documental frente al cual FONDECUN debía realizar las actividades jurídicas y administrativas necesarias para su ejecución total y entrega de resultado final al municipio, el resultado relacionado con las TRD [tablas de retención documental] no se limitó a su elaboración, sino que comportaba su aprobación e implementación. También lo es, como lo acreditó el municipio con el concepto emitido por el Consejo Departamental de Archivo, que las TRD no lograron su aprobación; sin embargo, está probado en el proceso que los inconvenientes que surgieron frente a la aprobación de dichas tablas dentro del plazo contractual no son atribuibles a FONDECUN, sino a obligaciones que, tanto por lo pactado en el convenio, como por lo dispuesto en normas que regulaban la materia, estaban en cabeza de la parte demandante. (...) Así las cosas, dado que las partes pactaron un plazo para la ejecución del contrato y que ese acuerdo, de conformidad con lo previsto en el artículo 1602 del Código Civil, es ley para ellas, no es posible admitir que, ante las desatenciones contractuales del municipio, FONDECUN hubiere quedado vinculado indefinidamente en el tiempo a ese contrato, a la espera de que el municipio adelantara las obligaciones que estaban a su cargo y que, como es obvio, para lograr el objeto pactado, debían ser cumplidas dentro del plazo contractual. (...) Adicionalmente, está probado que, después del vencimiento del plazo del contrato, se expidió el Decreto 092 (...) por medio del cual “se reestructuró el Comité de Archivo de la Alcaldía Municipal (...) y se derogan otras disposiciones”. (...) No obstante, está acreditado que aun cuando, por las razones anotadas, dentro del plazo del contrato no se obtuvo la aprobación de las TRD por la instancia competente, sí se cumplió con el resto de actividades relacionadas con el resultado de “Elaboración y aplicación de las tablas de retención documental” en el anexo técnico del contrato interadministrativo (...) que, en principio, no dependían de gestiones previas del municipio. (...) En conclusión, si bien se encuentra acreditado que las TRD no fueron aprobadas por la instancia competente, FONDECUN logró acreditar que tal incumplimiento no le es atribuible a él, sino a su acreedor.OBLIGACIÓN DEL CONTRATANTE FRENTE AL PLIEGO DE CONDICIONES / SISTEMA DE GESTIÓN DE CORRESPONDENCIA Y ARCHIVO OFICIALES / GESTIÓN DEL DOCUMENTO / ACCIÓN DE ENTREGA / CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / SISTEMA DE GESTIÓN DE CORRESPONDENCIA Y ARCHIVO OFICIALES

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTROVERSIAS DEL CONTRATO ESTATAL / DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / COMPETENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN / DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA El artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, vigente para la fecha de presentación de la demanda, dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en los contratos “sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas” e igualmente le corresponde conocer de los contratos “cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”; por tanto, como las pretensiones de la demanda tienen origen en un negocio jurídico celebrado por dos entidades públicas, ( ) se concluye que esta jurisdicción es la llamada a resolver la controversia.

Por otra parte, de conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el numeral 5 del artículo 152 ibídem, el Consejo de Estado conoce de las apelaciones de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en controversias contractuales cuando su cuantía supere 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

( ) En consecuencia, la Sala es competente para desatar el recurso de apelación, pues el proceso tiene vocación de doble instancia. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 104 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 150 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 152 - NUMERAL 5 NULIDAD / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / APELANTE / APELANTE ÚNICO / INTERÉS JURÍDICO DEL APELANTE / REFORMA EN PERJUICIO DE APELANTE ÚNICO / AFECTACIÓN A LAS PARTES DEL PROCESO [E]s pertinente destacar que la decisión de declarar de oficio la nulidad de la Resolución 33 del 2 de junio de 2015 se adoptó de manera consecuencial y con base, únicamente, en la ilegalidad del convenio interadministrativo 16 de 2010, por lo cual, de llegarse a revocar la nulidad absoluta de ese convenio, sería jurídicamente imposible mantener la declaración que de oficio se hizo respecto de la validez del acto de liquidación, pues, en esas condiciones, esta última carecería absolutamente de sustento.

En ese mismo orden de ideas, vale mencionar que, como el fundamento con base en el cual el a quo declaró de oficio la nulidad del acto de liquidación unilateral fue solo uno: la nulidad del convenio interadministrativo ( ), los argumentos que expresó el apoderado de FONDECUN en el recurso de apelación en favor de la validez de ese negocio jurídico no pueden entenderse limitados a ese solo aspecto de la providencia recurrida, a pesar de que esta entidad hubiera solicitado que se revoque esa decisión y que, en lo demás, se confirme la sentencia. En ese sentido, es importante destacar que, por las razones que acaban de expresarse, la declaración de nulidad de la Resolución ( ), fundada en la ilegalidad del convenio interadministrativo ( ), constituye un punto íntimamente relacionado con el objeto de la apelación y, por tanto, al estar vinculado directamente con él, abarcarlo no desconoce el principio de congruencia. ( ) Igualmente, es importante enfatizar que si, incluso, cuando se está frente a un apelante único, la ley prevé que “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella”, con mayor razón esta premisa debe aplicarse cuando no se está ante un apelante único y su situación, al resolver los puntos íntimamente relacionados con su inconformidad, no se desmejora, tal y como ocurre en este caso, en el que, además de que ambas partes apelaron, una eventual revocatoria de la decisión del Tribunal de declarar la nulidad de la Resolución no provocaría, prima facie, una afectación negativa a los intereses de FONDECUN que fue quien la expidió y que, valga señalar, no ha demandado la validez de su propio acto.

( ) En lo que concierne al municipio ( ), se observa que, en sí mismos, sus reparos frente a la declaración de nulidad de la Resolución ( ) no expresan verdaderamente una inconformidad con esa decisión, pues solicitó expresamente que sea confirmada, pero con fundamento en unas razones diferentes a las expresadas por el a quo. Es pertinente mencionar que, aun si en gracia de discusión se entendiera que sí impugnó la nulidad de la referida resolución, lo cierto es que la Sala no podría abordar el estudio de esas otras razones a las que se refirió el municipio, por la simple, pero potísima razón de que la demanda no se dirigió en contra de ese acto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 328 - INCISO CUARTO DECLARACIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA / ACCIÓN CONTRACTUAL DE NULIDAD ABSOLUTA / DECLARACIÓN DE OFICIO DE NULIDAD ABSOLUTA / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / PODER DEL JUEZ / PODER OFICIOSO DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / PROTECCIÓN DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / CELEBRACIÓN DE CONTRATO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO POR ENTIDAD TERRITORIAL / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO / CONTRATACIÓN DIRECTA / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA / NEGOCIO JURÍDICO / PRUEBA DEL NEGOCIO JURÍDICO / VALORACIÓN PROBATORIA DEL NEGOCIO JURÍDICO / NEGOCIO JURÍDICO COMERCIAL / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / GESTIÓN DEL DOCUMENTO / ARCHIVO NACIONAL DE IDENTIFICACIÓN / PROYECTOS DE INTERÉS NACIONAL Y ESTRATÉGICO / LEY GENERAL DE ARCHIVOS / GESTIÓN DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / INTERVENCIÓN DE LA GESTIÓN ADMINISTRATIVA / ADMINISTRACIÓN DOCUMENTAL / CONEXIDAD DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE EFICIENCIA / PRINCIPIO DE EFICIENCIA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / SERVICIO DE CONTROL DE CALIDAD / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NORMATIVIDAD DE LA NULIDAD ABSOLUTA / PRINCIPIOS DE LOS CONTRATOS / PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DEL ACTO JURÍDICO / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / AUSENCIA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO La Sala debe ser enfática en afirmar que, si bien, en aras de proteger la legalidad, la ley confiere al juez el poder inquisitivo de declarar de oficio la nulidad absoluta de los contratos, en la medida que se activa aun sin petición de parte e, incluso, en contra de los intereses de los contratantes, esa facultad, que a la vez es un deber, debe ejercerse bajo los estrictos lineamientos que, a su vez, la misma ley impone –y la jurisprudencia desarrolla– en garantía de la seguridad jurídica.

( ) Pues bien, la Sala encuentra que en este caso la nulidad que de oficio declaró el a quo en la sentencia recurrida no está plenamente acreditada en el proceso y, como es apenas obvio, tampoco puede decirse que sea palmaria. ( ) En conclusión, la posibilidad legal de celebrar contratos interadministrativos por vía del mecanismo de la contratación directa no se traduce en una libertad absoluta ni discrecional de la entidad pública contratante, toda vez que, como acaba de verse, las condiciones para su procedencia están claramente definidas en la ley y, por tanto, deben ser respetadas, de ahí que se afirme que, incluso en ese tipo de contratación, se debe garantizar el cumplimiento de los principios de transparencia y selección objetiva.

( ) Revisado el expediente, la Sala no encuentra fundamento para sostener que en el objeto de FONDECUN no se enmarcaba el del convenio interadministrativo ( ). Según se extrae de sus considerandos, este fue un negocio jurídico derivado, necesario para cumplir el objeto de un convenio marco anterior celebrado entre las mismas partes; por tanto, los antecedentes y el contenido de ese acuerdo marco, analizados a la luz de la misión, los objetivos y las funciones para los que fue creado FONDECUN y de cara al contenido mismo del convenio ( ), son relevantes para determinar la concordancia entre lo pactado y las funciones de ese Fondo.

( ) Como se aprecia, FONDECUN es una empresa industrial y comercial del Estado concebida para apoyar a los entes territoriales del departamento de Cundinamarca en el cumplimiento de sus cometidos misionales, para lo cual, entre otras cosas, puede ser agente de proyectos de desarrollo –principalmente, pero no de forma exclusiva, de aquellos incluidos en los objetivos del plan departamental de desarrollo– en cualquiera de sus etapas, entre ellas, en la de ejecución, en adelanto de la cual está facultado para celebrar los negocios que sea necesarios para el cumplimiento del respectivo proyecto y, por tanto, en ese marco, su gestión la puede llevar a cabo directamente o por conducto de particulares especializados en la disciplina inmersa en el objeto del contrato.

( ) En ese contexto, encuentra la Sala que, si bien es claro que entre los objetivos y las funciones asignadas al Fondo no se hallaba textualmente comprendido aquel descrito en el convenio ( ), consistente en organizar e implementar el proceso de gestión documental y el archivo de la administración municipal, sí estaban las de gerenciar, estructurar y ejecutar, entre otros, proyectos que tuvieran relación con el desarrollo socioeconómico de las entidades territoriales pertenecientes al departamento de Cundinamarca, lo cual se concretó en este caso en el proyecto de mejoramiento y sistematización del proceso de gestión documental del municipio ( ).

También se debe tener en cuenta que el artículo 4 de la Ley 594 de 2000, por la cual se adoptó la Ley General de Archivo y se dictaron otras disposiciones, estableció los principios de la función archivística, a la cual consideró como un aspecto vinculado a la finalidad esencial del Estado y como una herramienta indispensable para la gestión administrativa, económica, política y cultural del Estado, ( ) Dentro de ese marco, con el propósito de dar cumplimiento a la normativa que regula la política archivística nacional, la reglamentación de metodologías para la organización, conservación y difusión de los documentos, la sensibilización e importancia de los archivos tanto para la administración como para la cultura, así como para la conservación y preservación del patrimonio documental, el municipio ( ) y FONDECUN suscribieron el convenio 016, ( ) Así, pues, la Sala evidencia que existe conexidad entre las labores de apoyo en la gerencia y/o administración del proyecto de organización e implementación del proceso de gestión documental y archivo realizada por FONDECUN y el fin institucional en materia de archivo documental que con ella se persigue, en procura de alcanzar estándares de eficiencia y calidad en la prestación de sus servicios y atención a los ciudadanos. ( ) Lo anterior lleva a colegir que no estaban dadas las condiciones a las que se refieren los artículos 1742 del Código Civil y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para declarar, de forma oficiosa, la nulidad absoluta del contrato, pues, por las razones que acaban de expresarse, los vicios a los que aludió el tribunal no están plenamente acreditados en el proceso.

( ) Así las cosas, como no se evidencia, al menos no de manera clara y fehaciente, que el convenio interadministrativo específico ( ) hubiera adolecido de nulidad absoluta, su declaratoria de oficio no resultaba ajustada al ordenamiento jurídico, pues se insiste en que, para hacer uso de tal facultad, no basta con que el juez perciba que en la celebración del contrato se hubiere podido vulnerar el orden jurídico, sino que esa circunstancia debe estar plenamente acreditada en el proceso, al punto que exista certeza total y definitiva acerca de la configuración de los vicios que afecten la validez de un determinado contrato, cuestión que no sucede en el sublite, en el que no se encuentra acreditada la transgresión a los principios de transparencia y selección objetiva invocados por el a quo.

Esto, unido al principio de conservación de los contratos, impide al juez una declaratoria de nulidad oficiosa sin la presencia, entre otros, de los requisitos que activen tales facultades, los cuales, como ya se dijo, obran como atribución excepcional de cara a los mecanismos de conservación de los acuerdos de voluntades. ( ) Con todo, es importante advertir que no deja de llamar la atención de la Sala el hecho de que el municipio no hubiera adelantado el procedimiento de selección del contratista para llevar a cabo de manera directa, en calidad de contratante, la ejecución del proyecto de organización e implementación del proceso de gestión documental y archivo; sin embargo, como no obran en el expediente los antecedentes del convenio marco, no es posible establecer las razones que llevaron al ente territorial a celebrarlo y, por tanto, tampoco a realizar la contratación de ese preciso objeto a través de FONDECUN.

En definitiva, no están plenamente demostrados los vicios a los que aludió el Tribunal, cuestión que se opone como obstáculo para concluir con certeza sobre la ilegalidad del convenio examinado. ( ) Así las cosas, la Sala se aparta de los argumentos expuestos por el Tribunal de origen, en cuanto consideró probado que se había transgredido el principio de transparencia y el deber de selección objetiva y, en consecuencia, revocará los numerales primero y segundo de la sentencia del 29 de junio de 2016, por medio de los cuales se declaró de oficio la nulidad absoluta del convenio interadministrativo ( ) y, consecuencialmente, de la Resolución ( ), según ya fue explicado.

( ) FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1742 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 45 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. – ARTÍCULO 141 / LEY 594 DE 2000 - ARTÍCULO 4 NOTA DE RELATORÍA: Sobre concepto de contratación derivada, consultar Consejo de Estado, sentencia del 3 de agosto de 2017, Exp. 52531, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / REGÍMENES DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / OBJETO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / CARACTERÍSTICAS DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / REGULACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / FACULTAD DISCRECIONAL DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO FACULTADES DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / PRINCIPIOS DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / NORMA PROCESAL DE DERECHO PÚBLICO [L]a Sala encuentra que, en este caso, el cruce de cuentas que hizo FONDECUN a través de la Resolución ( ) no constituye obstáculo para resolver acerca de las pretensiones de la demanda, pues además de que, pese a su forma, no es un acto administrativo, tampoco surgió de facultades convenidas entre las partes, por lo cual su contenido no puede generar efectos vinculantes entre ellas.

( ) En reciente sentencia esta Subsección se pronunció en relación con la naturaleza de los actos de las empresas industriales y comerciales del Estado –en adelante EICE–, para lo cual se detuvo en el estudio pormenorizado de su origen, la finalidad con la que fueron creadas y su ubicación en la estructura administrativa del Estado, como elementos de juicio necesarios para evidenciar las razones que explican la lógica que en distintos cuerpos normativos ha tenido en cuenta el legislador, de manera constante y coherente, para establecer que sus actos y contratos están gobernados por el régimen de derecho privado y para distinguir cuándo, de manera excepcional, resulta imperativa la aplicación del derecho público.

Así, dada la pertinencia de lo estudiado en aquel asunto, frente a lo que debe resolverse en este, la Sala se permite reiterar los aspectos más relevantes de esa providencia en relación con esta materia. En la referida sentencia, [Exp. 51363] la Sala destacó que desde sus inicios las EICE fueron concebidas para desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial en igualdad de condiciones con los particulares, por lo cual, cuando están en desarrollo de tales actividades, no están prevalidas de prerrogativas exorbitantes y, correlativamente, tampoco están sometidas a procedimientos administrativos que vuelvan engorrosas sus actuaciones y que las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores; de ahí que el legislador haya dispuesto que, por regla general, el régimen legal de sus actos y contratos es el de derecho privado, ( ).

La Sala precisó que, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, las EICE están sometidas a las normas que gobiernan el denominado contrato estatal, esa misma ley, atendiendo al objeto y naturaleza jurídica de su actividad, estableció en su artículo 14 un trato diferencial respecto de ellas, ( ), sin que esto desdiga de su condición de contrato estatal, pues esta categoría no se define por el régimen legal aplicable, sino por la naturaleza del sujeto que lo suscribe.

( ) Subrayó que en la Ley 489 de 1998 el legislador reiteró que las EICE son organismos que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley, e incluyó en tal régimen la actividad de gestión económica de esas empresas; con base en lo cual se concluyó que las actividades que desarrollan están sujetas a la ley (derecho civil y comercial), a la norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos, sin perjuicio de que, además de las actividades o actos allí previstos, ( ).

Después de dejar sentado que, por regla general, el régimen de los actos y contratos de las EICE se rigen por el derecho privado, la Sala advirtió que, excepcionalmente, se gobiernan por el derecho público cuando se encuentran cumpliendo verdaderas funciones administrativas, bien sea porque tales actos y contratos surjan en virtud de sus relaciones con los demás entes públicos en cumplimiento del principio de coordinación o cuando lo haga por expresa disposición legal.

Ante ese panorama, la Sala reparó sobre la necesidad que surgió en el sentido de establecer unos criterios o pautas que permitieran delimitar el lindero entre la aplicación del régimen público y del régimen de derecho privado a los actos y contratos de las EICE, los cuales han sido perfilados por la jurisprudencia teniendo como derrotero los propósitos para los que fueron creadas estas entidades, pero sin olvidar que, en cualquier caso, siguen haciendo parte de la estructura de la administración pública.

En ese contexto y con base en las llamadas zonas de certeza positiva –que indican la imposibilidad de acudir a la aplicación del régimen de derecho privado respecto de actividades que suponen el ejercicio de función administrativa– y zonas de certeza negativa –que se refieren a actividades que el Estado opta por desarrollar con agentes económicos particulares– ( ) FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 288 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 2 - NUMERAL 1 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 1 / LEY 489 DE 1998 / LEY 1150 DE 2007 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 14 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 13 NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la naturaleza de los actos de las empresas industriales y comerciales del Estado, consultar Consejo de Estado, Sentencia del 19 de marzo de 2021, exp. 51363, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2004. Exp. 12.342., reiterada en sentencia de 6 de febrero de 2006, exp. 13414 C.P. Ramiro Saavedra Becerra. En cuanto al régimen del derecho privado de las empresas industriales y comerciales del Estado, ver Corte Constitucional, sentencia C-629 de 2003. CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE COOPERACIÓN PROCESAL / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN ADMINISTRATIVA / CELEBRACIÓN DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE COOPERACIÓN / REQUISITOS DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / NEGOCIO JURÍDICO / NEGOCIO JURÍDICO PATRIMONIAL / EXISTENCIA DEL CONTRATO / EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / FACULTAD DISCRECIONAL DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / FACULTADES DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / DERECHO PRIVADO / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL / MUNICIPIO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO POR ENTIDAD TERRITORIAL / CONTRATANTE / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATACIÓN Las anteriores razones son las que en esta oportunidad llevaron a la Sala a concluir que, pese a su apariencia, la Resolución ( ) no constituye un acto administrativo, pues, más allá de su nombre, como pasa a verse, no fue expedido en ejercicio de función administrativa.

( ) Lo primero en lo que repara la Sala es que en el denominado “convenio interadministrativo” ( ), FONDECUN no obró de manera principal en cumplimiento de los principios de coordinación y cooperación que caracterizan a este tipo de acuerdos, en el entendido que se celebran para el logro de los fines de la Administración a través de la gestión conjunta de competencias administrativas, sino que lo hizo, realmente, en desarrollo de sus funciones de naturaleza industrial, comercial y de gestión económica y, por tanto, según lo previamente expuesto, en desarrollo de ese negocio jurídico sus actos estuvieron regidos por el derecho privado.

( ) Con base en este razonamiento, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha destacado como elementos característicos de esta clase de convenios, entre otros, los siguientes: i) no contienen un ánimo patrimonial o intereses puramente económicos y, por tanto, las obligaciones que en su virtud se ejecutan no son objeto de remuneración; ii) comportan un paralelismo de intereses; por ello, iii) las relaciones se desarrollan en un plano de igualdad o equivalencia y, por eso mismo, iv) no surgen las posiciones de contratantes y contratistas, ni se generan prerrogativas en favor de una parte y a costa de la otra.

( ) De manera coherente con lo anterior, la Sección Tercera de esta Corporación ha sostenido que, en los términos del artículo 864 del Código de Comercio, cuando a través de un “convenio interadministrativo” lo que pretenden las entidades vinculadas a él sea “constituir, regular o extinguir entre ellas una relación patrimonial”, se está ante un verdadero contrato y, por tanto, la relación negocial que sobre esas bases se funda está llamada a producir todos los efectos que se predican de esa clase de negocios jurídicos.

( ) En ese mismo sentido, esta Subsección ha señalado que los propiamente dichos “convenios interadministrativos” se destacan porque sirven de vehículo para que dos o más entidades públicas se comprometan y encaucen sus voluntades hacia la gestión cooperada de las funciones administrativas que corresponde a cada una de ellas en procura de un fin común; con base en ello, ha indicado que ese concepto excede el tradicional de “contrato”, pues, pese a que media un acuerdo de voluntades, en éstos se excluye la contraposición de intereses entre las entidades que los suscriben, lo que, precisa, no significa, como ya se dijo, que los compromisos que se asuman en virtud de este tipo de acuerdos no puedan tener un componente de carácter patrimonial ( ) Así, en el caso de los contratos interadministrativos, a diferencia de lo que ocurre en el contexto de los, propiamente dichos, “convenios interadministrativos”, las relaciones negociales no están determinadas por la consecución de un objetivo común, pues, en éstos, mientras la contratante busca el cumplimiento de un fin estatal que se radica en cabeza suya, la contratista, aunque colabora con la realización de ese fin, lo hace a cambio de una retribución patrimonial por el cumplimiento de la satisfacción de la prestación a la que se obliga, lo que se traduce, básicamente, en el surgimiento de obligaciones recíprocas de contenido económico, extrañas, como acaba de verse, a las relaciones que se estructuran en el marco de los convenios celebrados entre entidades públicas.

( ) Hechas las anteriores precisiones y de cara a las obligaciones pactadas en el “convenio interadministrativo” ( ), la Sala evidencia la existencia de un verdadero contrato, en tanto en cuanto se pactaron prestaciones recíprocas de contenido patrimonial entre las partes, lo que descarta que en dicha relación hubiere mediado un paralelismo de intereses surgido a partir del ánimo de colaboración y cooperación para la consecución de un fin común, pues, básicamente, el municipio ( ) demandó de la empresa industrial y comercial del Estado la prestación de servicios técnicos y administrativos orientados a administrar un proyecto de gestión documental y archivo para la alcaldía de esa entidad territorial, a cambio de una remuneración dineraria, esto es, FONDECUN suscribió el contrato en ejercicio de sus funciones industriales, comerciales y de gestión económica.

( ) Así, de la lectura del texto contractual, la Sala evidencia la naturaleza conmutativa y recíproca de las prestaciones y contraprestaciones inmersas dentro del acuerdo, mas no la unión de esfuerzos en procura de un fin común o compartido, característica inherente de los convenios celebrados entre entidades públicas. ( ) Adicionalmente a lo dicho respecto de los intereses contrapuestos envueltos en la celebración del “convenio interadministrativo”, la naturaleza de las partes que en él intervinieron conduce a descartar la identidad de ese negocio jurídico con el regulado por el artículo 355 de la Constitución Política, ( ) La Sala precisa, además, que en este caso FONDECUN no obró en ejercicio de funciones administrativas expresamente conferidas por la ley, específicamente la prevista en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, pues esa facultad legal se radicó en cabeza de la entidad que fungió como contratante y no de la contratista.

( ) En este punto, es pertinente mencionar que, como se expresó ( ), a pesar de que para el momento de celebración del contrato –y aún hoy– el régimen que gobierna la actividad industrial y comercial de FONDECUN –en ejercicio de la cual, según se vio previamente, lo suscribió–, era el de derecho privado, el negocio jurídico se rigió por las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, toda vez que ésta era entonces –y aún ahora– la normativa que regulaba la actividad contractual del municipio ( ), que fungió como entidad contratante en la referida relación negocial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 355 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 2 - NUMERAL 4 - INCISO TERCERO LITERAL C / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 11 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 864 ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / MUNICIPIO / CONTRATANTE / LEY GENERAL DE ARCHIVOS / FONDO EMPRESARIAL / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / DERECHO PRIVADO / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATACIÓN / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL / CONTRATISTA / POTESTAD FINANCIERA / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / BALANCE / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ANULABILIDAD DEL NEGOCIO JURÍDICO / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN PREVIA La actividad contractual del Estado está regulada de manera especial por la Ley 80 de 1993 que define, entre otras cosas, las entidades que están sometidas a su imperio y, dada su especialidad, impone su primacía sobre la legislación común en las materias que particularmente regula; por tanto, tales entidades, entre las que se ubican a los municipios, a la hora de seleccionar a sus contratistas deben ceñirse a los procedimientos establecidos de manera especial en ese estatuto para tales efectos, con sus respectivas modificaciones, y, en consecuencia, en principio, quienes pretendan contratar con ellas tendrán que hacer lo mismo.

En ese sentido, como, según lo expresado en el acápite anterior, la entidad que en este caso fungió como contratante fue el municipio ( ), puesto que, con la finalidad de concretar su funcionamiento institucional demandó de un tercero –en este caso también de naturaleza pública pero regida, en principio, por el derecho privado– la prestación de unos servicios para llevar a cabo su gestión documental en orden a dar cumplimiento a la Ley de Archivo Nacional, se impone concluir que la relación negocial, incluida la fase de liquidación, estuvo gobernada por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo no regulado por este estatuto.

( ) Así las cosas, no queda duda en cuanto a que el balance de cuentas que realizó FONDECUN a través de la Resolución ( ) no se hizo en ejercicio de función administrativa, por lo cual, pese a su denominación, tal acto no puede catalogarse como administrativo, sino que, al haber sido expedido en el marco propio de las funciones industriales y comerciales de ese Fondo, el mismo debe ser analizado bajo las reglas del derecho privado, que en esa materia regulan los actos y contratos de las EICE.

Al lado de lo anterior, revisado el contenido del contrato interadministrativo ( ), no se observa que, en virtud de un acuerdo entre las partes, FONDECUN hubiera adquirido la potestad convencional de liquidar unilateralmente el negocio jurídico y de establecer, con carácter vinculante y obligatorio para el municipio ( ), su balance económico.

En el numeral 9º de la cláusula cuarta del contrato, relativo a las obligaciones de FONDECUN –que no a sus potestades– se pactó que esa entidad se obligaba a “suscribir las actas de iniciación y liquidación del convenio”. Del contenido de esta estipulación no se deduce de ninguna manera que FONDECUN tuviera la facultad convencional de liquidar unilateralmente el contrato; por el contrario, lo que se infiere es que estaba obligada a firmar, en conjunto con el municipio, un acta con ese propósito.

( ) La inexistencia de una facultad unilateral en virtud de la cual FONDECUN pudiera liquidar el contrato se deduce, además, del numeral 5º de la cláusula tercera, ( ). Igualmente, esta inferencia se soporta en el ordinal a) de la cláusula 12ª del contrato, en la que se estableció que, en el evento que las partes acordaran terminar anticipadamente la relación, FONDECUN procedería a rembolsar los recursos a los que hubiera lugar, previa liquidación documentada en un acta “aprobada por las partes”.

En conclusión, al margen de las discusiones sobre la validez de una cláusula de un contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993 que autorice al contratista a liquidar unilateralmente el negocio, lo cierto es que las partes no convinieron tal posibilidad, es decir, FONDECUN no quedó investida de la facultad de finiquitar el negocio y establecer con carácter obligatorio quién le debía a quién y cuánto.

( ) Así, la declaración unilateral de FONDECUN sobre la liquidación del contrato no generó ningún efecto jurídico respecto del municipio ( ). En primer lugar, como ya se explicó, esa liquidación no tiene su fuente en un acto administrativo, por tanto, no tiene el carácter ejecutivo y ejecutorio propio de tales declaraciones de voluntad. En segundo lugar, en la medida que no se pactó una facultad convencional para que FONDECUN liquidara el contrato, sus manifestaciones unilaterales no crearon obligaciones para el municipio ( ), pues, como dice el artículo 1494 del Código Civil, las obligaciones nacen, ya del concurso real de voluntades, ya del hecho voluntario de la persona que se obliga, ya a consecuencia de un hecho ilícito, ya por disposición de la ley; pero no del solo querer de una de las partes del negocio jurídico.

En consecuencia, ( ) las excepciones propuestas por FONDECUN con fundamento en el balance de cuentas que realizó no prosperan ( ). FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1494 NOTA DE RELATORÍA: Sobre convenios interadministrativos, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 14 de junio de 2019, exp. 25000-23-37-000-2010- 02552-01(AP).

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Respecto a la regulación de actividad contractual del Estado consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, exp. 45448. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. OBJETO DEL CONTRATO / OBJETO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / DESARROLLO DEL OBJETO DEL CONTRATO / DETERMINACIÓN DEL OBJETO DEL CONTRATO ESTATAL / ALCANCE DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE CARGA DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / PRUEBA DE LA CAUSA EXTRAÑA [E]s pertinente poner de presente que el contrato interadministrativo tuvo por objeto la administración integral del proyecto ( ).

Al definir el alcance de este objeto, las partes estipularon que FONDECUN debía acometer “las actividades jurídicas y administrativas necesarias para la ejecución total del proyecto y la entrega del resultado final al MUNICIPIO”; asimismo, señalaron que el alcance técnico sería el definido en el anexo 1, el cual hace parte integrante del contrato, documento en el que se estableció que, a través de ese negocio jurídico, se buscaban obtener varios resultados, entre ellos, los que el demandante consideró incumplidos.

( ) En conclusión, en desarrollo del contrato interadministrativo, FONDECUN, mediante la administración integral del proyecto de organización y gestión documental, se obligó a lograr para el municipio unos resultados que fueron claramente definidos y delimitados en el anexo técnico 1, para cuya consecución celebró el contrato ( ) de 2011.

En consecuencia, la prueba del cumplimiento o, según el caso, de la causa extraña que impediría imputar el incumplimiento, corresponde probarla al demandado. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la prueba del cumplimiento o de la causa extraña, ver Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 19 de abril de 1993, M.P. Pedro Lafont Pianetta.

TABLA DE RETENCIÓN DOCUMENTAL / SISTEMA NACIONAL DEL ARCHIVO GENERAL DE LA NACIÓN / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO Es cierto, como afirmó la parte actora en la demanda, que en el proyecto de organización y gestión documental frente al cual FONDECUN debía realizar las actividades jurídicas y administrativas necesarias para su ejecución total y entrega de resultado final al municipio, el resultado relacionado con las TRD [tablas de retención documental] no se limitó a su elaboración, sino que comportaba su aprobación e implementación. También lo es, como lo acreditó el municipio con el concepto emitido por el Consejo Departamental de Archivo, que las TRD no lograron su aprobación; sin embargo, está probado en el proceso que los inconvenientes que surgieron frente a la aprobación de dichas tablas dentro del plazo contractual no son atribuibles a FONDECUN, sino a obligaciones que, tanto por lo pactado en el convenio, como por lo dispuesto en normas que regulaban la materia, estaban en cabeza de la parte demandante.

( ) Así las cosas, dado que las partes pactaron un plazo para la ejecución del contrato y que ese acuerdo, de conformidad con lo previsto en el artículo 1602 del Código Civil, es ley para ellas, no es posible admitir que, ante las desatenciones contractuales del municipio, FONDECUN hubiere quedado vinculado indefinidamente en el tiempo a ese contrato, a la espera de que el municipio adelantara las obligaciones que estaban a su cargo y que, como es obvio, para lograr el objeto pactado, debían ser cumplidas dentro del plazo contractual.

( ) Adicionalmente, está probado que, después del vencimiento del plazo del contrato, se expidió el Decreto 092 ( ) por medio del cual “se reestructuró el Comité de Archivo de la Alcaldía Municipal ( ) y se derogan otras disposiciones”. ( ) No obstante, está acreditado que aun cuando, por las razones anotadas, dentro del plazo del contrato no se obtuvo la aprobación de las TRD por la instancia competente, sí se cumplió con el resto de actividades relacionadas con el resultado de “Elaboración y aplicación de las tablas de retención documental” en el anexo técnico del contrato interadministrativo ( ) que, en principio, no dependían de gestiones previas del municipio.

( ) En conclusión, si bien se encuentra acreditado que las TRD no fueron aprobadas por la instancia competente, FONDECUN logró acreditar que tal incumplimiento no le es atribuible a él, sino a su acreedor. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 OBLIGACIÓN DEL CONTRATANTE FRENTE AL PLIEGO DE CONDICIONES / SISTEMA DE GESTIÓN DE CORRESPONDENCIA Y ARCHIVO OFICIALES / GESTIÓN DEL DOCUMENTO / ACCIÓN DE ENTREGA / CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / SISTEMA DE GESTIÓN DE CORRESPONDENCIA Y ARCHIVO OFICIALES / PÁGINA WEB / SOFTWARE / CONTRATO INFORMÁTICO [Respecto a la] Implementación de la ventanilla única de radicación y correspondencia: instalación y puesta en producción de un sistema de gestión documental web para el trámite de documentos, correspondencia y PQR’s; elaboración y ajuste de procedimientos de correspondencia y archivo para la implementación de la ventanilla única de correspondencia ( ) La Sala encuentra que, contrario a lo afirmado por el municipio ( ) en su demanda, el sistema de gestión documental sí fue implementado y parametrizado y, además, sí se hicieron las capacitaciones que se definieron en el anexo técnico del contrato interadministrativo ( ).En acta 004 ( ) de 2011, suscrita por representantes de FONDECUN, la supervisora del contrato interadministrativo ( )–en compañía del personal de apoyo designado por el Secretario General del municipio para la supervisión–, el funcionario designado por la alcaldía municipal ( ) para fungir como administrador del sistema, y representantes ( ) dejó ( ) constancia ( ) RECIBEN A SATISFACCION EL ENTREGABLE ( ) CONFORME A LO ESTIPULADO EN LOS PLIEGOS DE CONDICIONES.

( ) Con base en el anterior documento, encuentra la Sala que FONDECUN cumplió con la carga que le asistía en el sentido de acreditar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, pues el hecho de que el municipio, a través de la funcionaria que designó para la supervisión del contrato y de quien designó para apoyar esa gestión, manifestara su aceptación sin objeción alguna al producto entregado constituyen prueba suficiente de este aspecto, esto, aunado al hecho de que, con posterioridad a la entrega de este producto, se hicieron las capacitaciones exigidas y, además, la entidad territorial no presentó requerimiento alguno frente al cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos para dicho software o respecto de su funcionalidad –al menos no hay prueba de ello–.

SUPERVISIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / REVISIÓN DEL CONTRATO / REVISIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / REVISIÓN PERIÓDICA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTROL DE LEGALIDAD DEL CONTRATO / CONTROL DE LEGALIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CUMPLIMIENTO DEL PLAZO DEL CONTRATO ESTATAL / INTERVENTOR / CONCEPTO DE INTERVENTOR / CONCEPTO DE INTERVENTORÍA / FACULTADES DEL INTERVENTOR / FUNCIÓN DEL INTERVENTOR / OBJETO DEL INTERVENTOR / OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR / CONDUCTA LEGITIMA DEL INTERVENTOR / JURISPRUDENCIA / CONTRATO DE INTERVENTORÍA / EFECTOS DE LA INTERVENTORÍA / ELEMENTOS DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA / OBJETO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA / PARTES DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / DEBERES DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA EMPRESA / INFORME DEL INTERVENTOR / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / GESTIÓN DEL DOCUMENTO / TABLA DE RETENCIÓN DOCUMENTAL / MECANISMOS DE SOLUCIÓN DIRECTA DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO INFORMÁTICO / SOFTWARE Es pertinente advertir que la supervisión del contrato es una función propia de la entidad pública contratante, necesaria para la consecución de los fines de la contratación estatal.

Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 –referente a los derechos y deberes de esas entidades–, especialmente de sus numerales 1º, 4º y 5º, que prevén, en su orden, que, para la consecución de tales fines, deben exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, adelantar revisiones periódicas de las obras ejecutadas, los servicios prestados o bienes suministrados con el objeto de verificar que cumplen con las condiciones ofrecidas por los contratistas y exigir que la calidad de los bienes y servicios adquiridos se ajusten a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias.

( ) Asimismo, esta Corporación ha señalado que esa función se deriva de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en tanto dispone que “las entidades estatales al celebrar un contrato: 1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato”, la cual puede ejercerse con la colaboración bien sea de un funcionario de la misma entidad o de personal externo que ejerza directamente dicho control y vigilancia, en virtud de los cuales se le exige que, a nombre de la entidad, ( ) sin que las labores del interventor lleguen al extremo de representar a la entidad como parte contratante, pues esa competencia está expresamente asignada a su máximo jefe o a quien éste se la hubiere delegado en legal forma.

( ) Si bien la Ley 80 de 1993 no hizo referencia expresa a las funciones que pueden ser ejercidas por el supervisor del contrato, lo cierto es que, como se observa, a partir de las funciones de vigilancia y control que asisten a la entidad contratante, la jurisprudencia de esta Corporación sí discurrió al respecto, definiendo que en desarrollo de esa labor le corresponde pedir informes, hacer requerimientos, sugerencias, solicitar cambios, aprobar o rechazar bienes, obras o servicios, según sea el caso, entre otras.

Posteriormente, la Ley 1474 de 2011 –vigente para el momento en que se adelantaron las labores de supervisión del contrato interadministrativo ( ) – se ocupó de esta materia y, entre otros aspectos, definió y distinguió los conceptos de supervisión e interventoría y señaló las funciones y deberes de los supervisores e interventores, entre ellas, las de solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual y recibir o rechazar obras.

( ) Así, entonces, si bien, la labor del supervisor no sustituye la que corresponde al representante legal de la entidad contratante en relación con la toma de decisiones atinentes al contrato, lo cierto es que, en ejercicio de sus funciones de supervisión técnica y administrativa, sí está facultado para aprobar o rechazar los bienes o servicios entregados en razón de la ejecución del contrato sobre el cual ejerce vigilancia. Si es lo segundo, debe hacerlo, no solo de forma oportuna, sino también motivada, expresando las razones por las cuales lo entregado no se ajusta a lo pactado, ya sean especificaciones técnicas, condiciones o calidades acordadas.

En ese sentido, está habilitado para suscribir las actas que se generen durante la ejecución del contrato y que sean referentes a su desarrollo; asimismo, puede hacer requerimientos, solicitar informes y, en general, adelantar todas las actividades que le permitan verificar la adecuada ejecución de lo pactado y, en caso de incumplimiento, está en el deber de comunicarlo oportunamente a la entidad pública para que adopte las decisiones que sean jurídicamente procedentes.

( ) En este caso, como ya se dijo, además de que quien ejerció la supervisión del contrato recibió a satisfacción el producto relacionado con el software de gestión documental, no se observa que, con posterioridad a ese recibo se hubieren hecho requerimientos respecto del cumplimiento de las especificaciones técnicas acordadas o de la funcionalidad de ese sistema de gestión. Se advierte que en el expediente obra un documento denominado “informe de cumplimiento” elaborado por FONDECUN por solicitud de funcionarios del municipio, entre ellos, quien fungió como supervisora del contrato; sin embargo, no obra la solicitud que provocó su elaboración y su contenido no es posible deducirlo a partir del contenido del referido informe.

El referido informe, recibido por el municipio ( ) el 20 de febrero de 2013, no fue respondido por la entidad territorial –o al menos no hay prueba de ello– y tampoco refutado en este proceso. Según ese documento el contrato se cumplió en su totalidad, para lo cual se hizo alusión a las actas suscritas, entre otros, por la supervisora del contrato, por medio de los cuales se recibieron los productos relacionados con los resultados definidos en el anexo técnico del contrato interadministrativo ( ) Adicionalmente, encuentra la Sala que, mediante oficio ( ) del 4 de febrero de 2014, esto es, más de un año después de la finalización del contrato, la presidenta del Comité Interno de Archivo del municipio ( ) se dirigió a FONDECUN para solicitarle que conciliara o adelantara mecanismos de solución de controversias contractuales ( ) sin embargo, en ese documento sólo se especificó que las TRD [tablas de retención documental] no fueron aprobadas por el Consejo Departamental de Archivos, pero, en relación con los demás productos, no se especificaron cuáles serían los requisitos de los anexos técnicos que se incumplieron.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 4 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14 - NUMERAL 1 / LEY 1474 DE 2011 NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al control y vigilancia de la ejecución del contrato, consultar: Consejo de Estado, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente 17031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Sobre el alcance de las labores del interventor, ver Consejo de Estado, Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013, Exp. 25199. C.P. Danilo Rojas Betancourth. RESTITUCIONES MUTUAS / INCONFORMIDAD DE RESTITUCIONES MUTUAS / NEGACIÓN DE RESTITUCIONES MUTUAS / PRINCIPIO QUE PROHÍBE IR CONTRA LOS ACTOS PROPIOS / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE / PRINCIPIO DE LA BUENA FE / PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL / TEORÍA DEL ACTO PROPIO / RELACIÓN CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL / SILENCIO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO / GARANTÍA DE SATISFACCIÓN / TERMINACIÓN DEL CONTRATO / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CUMPLIMIENTO DEL PLAZO DEL CONTRATO ESTATAL / SOFTWARE / GESTIÓN DEL DOCUMENTO / LEY GENERAL DE ARCHIVOS / FALTA DE PRUEBA / IMPERTINENCIA DE LA PRUEBA / CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Es también pertinente advertir que, en su recurso de apelación, al referirse a las razones por las que el Tribunal no ordenó restituciones mutuas, el apoderado del municipio aseveró que el a quo no tuvo en cuenta que, si bien se recibieron a satisfacción los productos, la funcionaria que ejerció la supervisión pudo incurrir en errores y, además, que no valoró el “informe técnico ( ), sin embargo, este documento, no fue aportado ni solicitado por la parte demandante con la demanda y tampoco por la demandada con su contestación y, como ya se vio, no obra ninguna otra prueba que dé cuenta de los defectos del sistema de gestión documental en los que la parte actora fundó, en parte, la pretensión de incumplimiento contractual.

( ) En esas condiciones, estima la Sala que no es aceptable que la entidad pública venga contra sus propios actos y actuaciones. En ese sentido, es oportuno destacar, como en otras oportunidades lo ha hecho esta Corporación, que el principio de buena fe, que es el cimiento en el que se funda la teoría de los actos propios, supone, en términos generales en materia contractual, que el comportamiento de las partes debe estar inspirado y tener como fin la efectiva ejecución de lo pactado y, por tanto, la preservación del contrato, lo que implica que no solo se limita al deber de respetar en su esencia lo pactado y cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, sino que también comporta la obligación de informar oportunamente acerca de todas aquellas circunstancias que puedan afectar el cumplimiento de lo convenido; de manera que, a la luz de ese principio que rige las relaciones contractuales (art. 1602 del código Civil) no es aceptable que, después de recibir a satisfacción los productos e, incluso, que después de ello guardara silencio acerca de los alegados defectos, el municipio sorprenda a su contratista con reclamaciones sobre ese mismo objeto, menos aun cuando tales acusaciones no dejan de ser meras afirmaciones carentes de sustento probatorio.

( ) Debe decirse que, habiendo recibido a satisfacción el producto, era de cargo del municipio acreditar que, pese a ello, no cumplió con la funcionalidad esperada y que esa circunstancia solo pudo ser advertida después de ese momento e, incluso, después del vencimiento del contrato, pues, como ya se dijo, pese a que la entrega tuvo lugar antes del vencimiento del plazo del contrato, ningún requerimiento se hizo al respecto o, al menos, eso no se probó, en tanto que, fuera de hacer afirmaciones en relación con el incumplimiento de las especificaciones técnicas y de la funcionalidad del software de gestión documental, la parte actora no aportó ninguna prueba que permita acreditar su dicho. [E]stá probado en el proceso que mediante acta 007 del 22 de noviembre de 2011 el municipio, a través de la supervisora del contrato, recibió, sin ninguna objeción, entre otras cosas, el manual de gestión documental y el de procesos de la Secretaría General.

( ) Adicionalmente, al igual que con el sistema de gestión documental, no hay prueba de que en relación con este entregable la entidad territorial hubiere hecho requerimientos posteriores. ( ) No encuentra la Sala acreditado que los defectos que ahora alega la parte actora en relación con ese producto solo pudieran ser advertidos con posterioridad a la fecha en que la supervisora del contrato los aceptó sin ninguna observación, ni siquiera hay prueba de que los yerros alegados, en efecto, se hubieren presentado, pues no solo no obran en el expediente los manuales entregados, sino que la parte actora no identificó cuáles habrían sido las normas de la Ley 594 de 2000 que no se cumplieron en su elaboración y contenido.

( ) Finalmente, frente al alegado hecho de que los manuales no se sometieron a la aprobación del municipio, cae por su propio peso, pues fueron entregados al municipio ( ) y recibidos por este sin objeción alguna. ( ) En consecuencia, por las mismas razones expresadas en relación con el sistema de gestión documental, la Sala debe concluir en relación con este entregable, que FONDECUN acreditó el cumplimiento de sus obligaciones, mientras que el municipio, pese a haberlo recibido sin objeción, no demostró los defectos de los que, asevera, adolecen, tampoco que solo se hubieren podido conocer después de la entrega del producto o, incluso, después de la finalización del contrato, y, por tanto, tampoco por este motivo sus pretensiones están llamadas a prosperar.

( ) La Sala debe poner de presente una última observación. ( ) cabe mencionar, de una parte, que según se analizó previamente, las capacitaciones a las que se refirió el anexo técnico del contrato ( ) se realizaron, aunque hubo otras de “reforzamiento” que fueron solicitadas por la Secretaría General del municipio que no pudieron adelantarse por causas ajenas ( ), sin embargo, ofreció realizarlas, incluso, por fuera del plazo contractual.

De esto da cuenta el “Informe de cumplimiento” ( ), el cual no fue debatido por la parte demandante. ( ) En ese sentido, vale advertir que el principio de la preclusión y la regla de señalamiento, imponen a las partes la carga de expresar de manera clara y precisa lo que se pide para garantizar el debido proceso y el derecho de contradicción y defensa y es, por tanto, a esos aspectos a los que debe ceñirse el juzgador.

( ) Como consecuencia de todo lo expuesto, la Sala debe negar las pretensiones de la demanda. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1602 COSTAS PROCESALES / LIQUIDACIÓN DE COSTAS PROCESALES / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / LEY DE COSTAS / NATURALEZA DE LAS COSTAS PROCESALES / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / COMPENSACIÓN De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A., la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas previstas en el procedimiento civil, sin perjuicio de que, en lo no contemplado en las acciones de grupo habrán de aplicarse las disposiciones del Código General del Proceso.

En este orden de ideas, el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, en el numeral 1º dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja o súplica que haya propuesto. Como en este caso ninguno de los cargos expuestos por cada una de las partes recurrentes, la demandante y la demandada, tuvo vocación de prosperidad, no habrá lugar a condenar en costas a favor ni en contra de ninguno de los extremos procesales, comoquiera que, en realidad, operó una suerte de compensación. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 1 NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto de la Consejera de Estado, Dra. María Adriana Marín y aclaración de voto de la Consejera de Estado, Dra. Marta Nubia Velásquez Rico CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01315-01(57822) Actor: MUNICIPIO DE SOACHA Demandado: FONDO DE DESARROLLO DE PROYECTOS DE CUNDINAMARCA –FONDECUN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Asunto: Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala[1] procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la parte demandada contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual declaró de oficio la nulidad absoluta del convenio interadministrativo 16 de 2010; consecuencialmente, también de oficio, declaró la nulidad de la Resolución 33 de 2015 que lo liquidó unilateralmente y negó las pretensiones de la demanda.

En este caso se debe determinar si el “convenio interadministrativo” 16 de 2010 celebrado entre el municipio de Soacha y el Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca –FONDECUN- es nulo por violación del principio de transparencia y del deber de selección objetiva, al haberse celebrado de forma directa y sin que se expidiera el acto previo de justificación. Superado lo anterior, si es el caso, la Sala deberá establecer si las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar; para ello, deberá analizar si las excepciones propuestas por el Fondo con base en la existencia de un acto de liquidación unilateral se deben declarar prósperas, después, si corresponde, tendrá que establecer si FONDECUN incumplió las obligaciones que adquirió en el marco de ese negocio jurídico.

I. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión ya referida, adoptada en audiencia del 29 de junio de 2016, en la que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso: “PRIMERO: DECLARAR de oficio la nulidad absoluta del convenio interadministrativo No. 016 del 30 de diciembre de 2010, celebrado entre el municipio de Soacha y el Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca.

“SEGUNDO: En consecuencia, DECLARAR de oficio la nulidad de la Resolución No. 033 del 2 de junio de 2015 mediante la cual el Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca – FONDECUN liquidó unilateralmente el convenio interadministrativo No. 16 del 30 de diciembre de 2010. “TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda. “CUARTO: Sin condena en costas”. 2.

El anterior proveído decidió la demanda presentada por el municipio de Soacha contra el Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca –en adelante FONDECUN–, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos se enuncian a continuación: Pretensiones 3. El municipio de Soacha formuló las siguientes pretensiones (se transcribe literalmente, incluso, con errores): “1.1.- Que se declare el incumplimiento del convenio Interadministrativo 016 del 30-dic-2010 por parte de FONDECUN, en atención y de acuerdo a los señalamientos contenidos en el concepto emitido por el Consejo Departamental de Archivo y demás documentos que dan cuenta del incumplimiento de las actividades y productos pactados.

“1.2.- Que como consecuencia, se efectúe la liquidación judicial del Convenio 16 de 2010, celebrado entre el municipio de Soacha y el Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca –FONDECUN. “1.3.- En consecuencia y atendiendo el comprobante de egreso N° 25763 de fecha 12 de mayo de 2011, con sus respectivos soportes, ordénese el pago a favor del Municipio de Soacha del valor de $347.938.230 girado al Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca.

Así mismo al pago a favor del municipio de Soacha por el valor de $160.000.000 valor del pago a la adición N° 01. para un total de $507.398.230. “1.4.- Que se condene al FONDO DE DESARROLLO DE PROYECTOS DE CUNDINAMARCA -FONDECUN-, el pago de los intereses moratorios sobre el valor histórico actualizado, aplicándosele la tasa equivalente al doble del interés legal civil de conformidad con el artículo 8°, inciso 2 de la ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 8.1.1. del decreto 734 de 2012, suma que solicito sea liquidada y actualizada a la fecha en que se dicte la respectiva sentencia judicial.

“1.5.- Que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.”[2]. Hechos 4. En apoyo de sus peticiones, la parte demandante relató los siguientes hechos relevantes para el proceso: 1. El 27 de diciembre de 2010, el municipio de Soacha y FONDECUN celebraron el “convenio marco 14”, cuyo objeto consistió en “aunar esfuerzos para el FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL DEL MUNICIPIO DE SOACHA, en el cumplimiento de la misión institucional de las Entidades, a través de los convenios específicos que celebren las partes para tal propósito”. 2.

En desarrollo del anterior convenio, el 30 de diciembre de 2010, las mismas partes celebraron el convenio interadministrativo específico 16, cuyo objeto consistió en “aunar esfuerzos técnicos y administrativos al interior de la Alcaldía de Soacha, con el fin de organizar e implementar la primera etapa del proceso de gestión documental y el archivo de la administración municipal”, por un valor de $347’938.230 y un plazo inicial de 8 meses que, luego de tres prórrogas, terminó el 29 de diciembre de 2012. 3.

El 28 de julio de 2011, con el fin de dar inicio a la segunda fase del proyecto de intervención del archivo general municipal de Soacha, las partes suscribieron un documento adicional al convenio interadministrativo 16, por medio del cual se aumentó su valor en $160’000.000. 4. El 12 de mayo de 2011, el municipio de Soacha pagó a FONDECUN la suma de $347’938.230 por concepto del valor del convenio 16, y el 25 de abril de 2012 pagó la suma de $160’000.000 correspondiente al valor adicionado. 5.

Para dar cumplimiento a las obligaciones derivadas del convenio interadministrativo 16 de 2010, previo proceso de licitación, el 5 de agosto de 2011 FONDECUN celebró el contrato 56 con Total Quality Management S.A. –en adelante TQM–, el cual tuvo por objeto la elaboración de tablas de retención documental y la adecuación e implementación de la ventanilla única de radicación y correspondencia de la alcaldía de Soacha. 6.

TQM no dio cumplimiento a las obligaciones derivadas del contrato 56 de 2011, específicamente en lo relacionado con la aprobación e implementación de las tablas de retención documental, la instalación y puesta en funcionamiento del sistema de gestión de documentos web, la implementación de la ventanilla única de radicación y correspondencia y la elaboración y ajuste de procedimientos de correspondencia y archivo para la implementación de esa ventanilla, circunstancias que redundaron en el incumplimiento de FONDECUN frente al objeto contractual del convenio interadministrativo 16, lo cual se acreditó con el concepto técnico emitido por el Consejo Departamental del Archivo, en el que se indicó que las referidas tablas no cumplen con la metodología establecida por el Archivo General de la Nación. 7.

Como consecuencia de los referidos incumplimientos, la alcaldía de Soacha no ha logrado la implementación y adopción de las tablas de retención documental, ni la implementación de ninguno de los productos objeto del contrato 56, pues a la fecha de presentación de la demanda, ninguno de ellos estaba instalado[3]. Los argumentos de defensa de la parte demandada 4.

FONDECUN se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, negó unos, aceptó otros y, respecto de algunos, dijo que no le constaban y que debían probarse. Como fundamento de su oposición expresó, en suma, lo que la Sala se permite resumir a continuación: 1. Señaló que cumplió con las obligaciones que adquirió en el convenio interadministrativo 16 de 2010, tanto que los funcionarios del municipio de Soacha designados para ello suscribieron las respectivas actas de recibo a satisfacción, las cuales también fueron firmadas por TQM y por FONDECUN, en cumplimiento de su gestión. 2.

Dijo que la reglamentación sobre el Sistema Nacional de Archivos incorporada a través del Decreto 2578 del 13 de diciembre de 2012 y algunas disposiciones que modificaron la estructura organizacional del municipio pudieron desactualizar la labor contratada para el cumplimiento del convenio interadministrativo 16 de 2010, el cual, para la entrada en vigencia de esa normativa, ya había sido ejecutado y terminado. 3.

Indicó que el convenio interadministrativo 16 de 2010 fue liquidado unilateralmente por FONDECUN a través de Resolución 33 del 2 de junio de 2015, acto administrativo que quedó ejecutoriado el 6 de agosto de 2015. 4. Señaló que FONDECUN realizó los pagos y devoluciones pertinentes del saldo no ejecutado y de los rendimientos financieros generados de conformidad con lo pactado en el convenio interadministrativo 16 de 2010. 5.

Con fundamento en todo lo anterior, propuso las excepciones que denominó “PRETENSIÓN IMPROCEDENTE POR HECHO SUPERADO” y “CONVENIO INTERADMINISTRATIVO LIQUIDADO”. En relación con la última, expresó que procedió de conformidad con lo establecido en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 –modificados por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007– y con lo pactado en la cláusula décima segunda del convenio interadministrativo 16 de 2010, en la que se estipuló que era obligación del Fondo “(…) 09.

Suscribir las actas de iniciación y liquidación del convenio”[4]. Traslado de las excepciones 5. El municipio de Soacha se pronunció frente a las excepciones formuladas por FONDECUN para oponerse a su prosperidad, básicamente, con fundamento en que el acto de liquidación unilateral se profirió de manera extemporánea, pues quedó ejecutoriado por fuera del plazo máximo previsto en el inciso 3 del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 para liquidar los contratos estatales[5].

Los fundamentos de la sentencia impugnada[6] 6. La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que, antes de pronunciarse acerca de la pretensión de incumplimiento del convenio 16 de 2010, era necesario detenerse en el análisis de su legalidad. Al abordar este estudio concluyó que el convenio estaba viciado de nulidad absoluta, por haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal (Ley 80 de 1993, art. 44, numeral 2) y que, consecuencialmente, la Resolución 33 del 2 de junio de 2015, por medio de la cual FONDECUN lo liquidó unilateralmente, también lo estaba.

Al respecto, señaló: 1. A través del convenio interadministrativo 16 de 2010, el municipio de Soacha le entregó a FONDECUN la facultad para seleccionar a sus contratistas, sin justificar la necesidad y conveniencia para celebrar el convenio, y agregó que, a pesar de que los contratos interadministrativos se caracterizan por la contratación directa, en este tipo de contrataciones también se deben respetar los principios que orientan la actividad contractual. 2.

El municipio de Soacha no justificó la modalidad de selección de contratación directa como se lo exigía el artículo 77 del Decreto 2474 de 2008, pues no expidió el acto administrativo al que se refiere esa norma. 3. De conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 275 del 16 de octubre de 2008, dentro del giro ordinario de los negocios de FONDECUN no está la actividad desarrollada a través del convenio interadministrativo 16 de 2010, por lo cual se vulneró el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. 4.

Agregó que, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, para la ejecución del proyecto FONDECUN podía subcontratar, esto no implicaba que pudiera sustituirse en el objeto contratado a través de un tercero. 5. Concluyó que el municipio de Soacha celebró el convenio 16 de 2010 contra expresa prohibición legal “al desconocer el principio de transparencia y selección objetiva, pues en lugar de adelantar por sí mismo el proceso de selección para implementar el programa de gestión documental y archivo, acudió a la gerencia de un convenio y delegó esa facultad al demandado, que finalmente escogió al tercero contratista”, con lo cual vulneró el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. 6.

Señaló que, como consecuencia de la nulidad absoluta del convenio interadministrativo 16 de 2010, debía declararse la nulidad de la Resolución 33 de 2015, a través de la cual FONDECUN lo liquidó unilateralmente. 7. Indicó que en este caso no era procedente realizar las restituciones mutuas, por cuanto no era posible retrotraer las cosas a su estado anterior.

II. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 7. FONDECUN solicitó que se revoque el numeral primero de la sentencia, con fundamento en que no es cierto que en la celebración del convenio interadministrativo 16 de 2010 se hubiere vulnerado el principio de selección objetiva. Pidió que, en lo demás, se mantenga la decisión de primera instancia. Como argumentos de su inconformidad expresó: 1.

Al señalar que, a través del convenio interadministrativo 16 de 2010 el municipio de Soacha se despojó de la facultad de seleccionar a sus contratistas, el a quo desconoció que, según lo pactado en la cláusula cuarta de ese negocio jurídico, el contrato 56 de 2011 que celebró FONDECUN con TQM contó con la aprobación emitida por el comité operativo del convenio; así mismo, pasó por inadvertido que, según la cláusula décima del convenio, el municipio podía ejercer la supervisión de ese contrato, para lo cual la Secretaría General del ente territorial designó a dos personas, quienes recibieron los productos del contrato 56 de 2011. 2.

El municipio de Soacha sí realizó los estudios previos en los que justificó la necesidad y conveniencia de la contratación, todo lo cual quedó contenido en la Resolución 1437 del 29 de diciembre de 2010. 3. El objeto del convenio interadministrativo 16 de 2010 sí se enmarca en el objeto de FONDECUN, pues está dirigido a promover, estructurar, gerenciar, ejecutar, evaluar y liquidar proyectos de desarrollo con recursos de fuentes nacionales o internacionales, mientras que la finalidad del convenio consistió en realizar la gerencia de proyectos para fortalecer la capacidad operativa, tecnológica y administrativa del municipio de Soacha[7]. 8.

El municipio de Soacha solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia en lo que concierne a la decisión de declarar la nulidad absoluta del convenio interadministrativo 16 de 2010. En lo que respecta a la nulidad de la Resolución 33 de 2015, solicitó que se confirme, pero por otras razones, y pidió que se acceda a las pretensiones de la demanda.

Al respecto, argumentó: 1. Al declarar la nulidad absoluta del convenio interadministrativo 16 de 2010, el a quo no tuvo en cuenta la Resolución 1437 del 29 de diciembre de 2010, por medio de la cual se justificó la contratación directa con fundamento en la Ley 1150 de 2007 y en los artículos 77 y 78 del Decreto 2474 de 2008, el último de los cuales dispone que las entidades públicas pueden celebrar convenios interadministrativos, siempre que las obligaciones pactadas tengan relación con el objeto de la entidad ejecutora, lo cual sí se cumplió en este caso. 2.

Destacó que, por lo anterior, el convenio en el que se sustentan las pretensiones de la demanda es válido y que el litigio se centra en su incumplimiento, pues, a pesar de que los productos fueron recibidos por el municipio, lo cierto es que no satisficieron lo acordado, en tanto que la alcaldía no ha logrado la adopción e implementación de las tablas de retención documental, ni la aprobación de ningún producto del contrato. 3.

Señaló que es procedente declarar la nulidad de la Resolución 33 de 2015, pero no como consecuencia de la nulidad del convenio, sino porque, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, el competente para hacerlo era el municipio de Soacha que fungió como contratante y, además, porque el acto no reflejó el incumplimiento de FONDECUN. 4.

En subsidio, si se confirma la nulidad absoluta del convenio, pidió que se aplique el régimen de restituciones mutuas. 5. Se advierte desde ya que el municipio de Soacha adjuntó al recurso de apelación un disco compacto; sin embargo, no hizo ninguna solicitud probatoria, razón por lo cual el Despacho que en su momento sustanció el proceso no se pronunció al respecto.

Como el artículo 212 del CPACA establece que en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso las partes pueden pedir pruebas con fundamento en las causales en él previstas, y el municipio de Soacha no elevó tal solicitud, la información que contiene ese disco compacto no se entiende incorporada regularmente al expediente, ni será objeto de valoración. 9.

El 16 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió los recursos de apelación[8], los cuales fueron admitidos por esta Corporación el 28 de septiembre de 2016[9]. El 15 de marzo de 2017 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[10]. 10. FONDECUN insistió en la legalidad del convenio 16 de 2010 y, además, señaló que el objeto pactado se cumplió, lo cual, aseveró, está acreditado en el proceso[11]. 11.

El municipio de Soacha reiteró los argumentos en los que sustentó las pretensiones de la demanda a lo largo de todo el proceso[12]. 12. El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES Jurisdicción y competencia 13. El artículo 104[13] de la Ley 1437 de 2011, vigente para la fecha de presentación de la demanda[14], dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en los contratos “sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas” e igualmente le corresponde conocer de los contratos “cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”; por tanto, como las pretensiones de la demanda tienen origen en un negocio jurídico celebrado por dos entidades públicas, el municipio de Soacha y FONDECUN[15], se concluye que esta jurisdicción es la llamada a resolver la controversia. 14.

En la fecha de presentación de la demanda –10 de junio de 2015–, esta cuantía equivalía a $322’175.000. El valor de la pretensión mayor[16] se estimó en una suma superior a esa: $507’398.230. En consecuencia, la Sala es competente para desatar el recurso de apelación, pues el proceso tiene vocación de doble instancia. El objeto de la apelación 15.

Para desatar los recursos de apelación a la Sala le corresponde establecer: 1. Si en la celebración del convenio interadministrativo 16 suscrito el 30 de diciembre de 2010 entre el municipio de Soacha y FONDECUN se violó el principio de transparencia y el deber de selección objetiva, por: (i) no expedir acto administrativo de justificación y (ii) contratar de manera directa, a pesar de que en el objeto de ese Fondo no se enmarcaba el del referido convenio. 16.

En este punto, es oportuno advertir que el análisis que en esta instancia se aborde respecto de la validez del convenio interadministrativo 16 de 2010 compromete directa e ineludiblemente la declaración que en esa misma providencia se hizo de oficio respecto de la validez de la Resolución 33 del 2 de junio de 2015, por medio de la cual FONDECUN liquidó unilateralmente ese negocio jurídico, básicamente, porque ésta se derivó estricta y exclusivamente de la declaración de nulidad absoluta del convenio. 17.

En ese sentido, es pertinente destacar que la decisión de declarar de oficio la nulidad de la Resolución 33 del 2 de junio de 2015 se adoptó de manera consecuencial y con base, únicamente, en la ilegalidad del convenio interadministrativo 16 de 2010, por lo cual, de llegarse a revocar la nulidad absoluta de ese convenio, sería jurídicamente imposible mantener la declaración que de oficio se hizo respecto de la validez del acto de liquidación, pues, en esas condiciones, esta última carecería absolutamente de sustento. 18.

En ese sentido, es importante destacar que, por las razones que acaban de expresarse, la declaración de nulidad de la Resolución 33 de 2 de junio de 2015, fundada en la ilegalidad del convenio interadministrativo 16 de 2010, constituye un punto íntimamente relacionado con el objeto de la apelación y, por tanto, al estar vinculado directamente con él, abarcarlo no desconoce el principio de congruencia. 20.

Igualmente, es importante enfatizar que si, incluso, cuando se está frente a un apelante único, la ley prevé que “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella”[17], con mayor razón esta premisa debe aplicarse cuando no se está ante un apelante único y su situación, al resolver los puntos íntimamente relacionados con su inconformidad, no se desmejora, tal y como ocurre en este caso, en el que, además de que ambas partes apelaron, una eventual revocatoria de la decisión del Tribunal de declarar la nulidad de la Resolución no provocaría, prima facie, una afectación negativa a los intereses de FONDECUN que fue quien la expidió y que, valga señalar, no ha demandado la validez de su propio acto. 21.

En lo que concierne al municipio de Soacha, se observa que, en sí mismos, sus reparos frente a la declaración de nulidad de la Resolución 33 del 2 de junio de 2015 no expresan verdaderamente una inconformidad con esa decisión, pues solicitó expresamente que sea confirmada, pero con fundamento en unas razones diferentes a las expresadas por el a quo.

Es pertinente mencionar que, aun si en gracia de discusión se entendiera que sí impugnó la nulidad de la referida resolución, lo cierto es que la Sala no podría abordar el estudio de esas otras razones a las que se refirió el municipio, por la simple, pero potísima razón de que la demanda no se dirigió en contra de ese acto. 22. Dado que la validez del contrato constituye un requisito sine quanon para pronunciarse respecto de reclamaciones originadas en su ejecución, sólo en caso de que se concluya que no era procedente declarar su nulidad absoluta, la Sala procederá al análisis de las pretensiones de la demanda, de cara a los argumentos de defensa planteados por FONDECUN.

Análisis del caso La nulidad absoluta del convenio interadministrativo 16 de 2010 23. Según el a quo, en la celebración del convenio interadministrativo 16 de 2010 se habría configurado la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 –haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal–, por violación del principio de transparencia y del deber de selección objetiva, en suma, porque, al contratar directamente, se habrían eludido los procedimientos de selección aplicables, en tanto esa modalidad no era procedente porque en el objeto de FONDECUN no se enmarcaba el del contrato, con lo cual se habría desconocido el contenido del numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993[18]; además de que no se expidió el acto administrativo de justificación al que se refiere el artículo 77 del Decreto 2474 de 2008[19], vigente para la fecha de su celebración. 24.

Al margen de lo que pudiera señalarse respecto de la naturaleza del referido negocio jurídico y su régimen jurídico aplicable, así como respecto de la causal de nulidad que a juicio del Tribunal se configuró en razón del desconocimiento del procedimiento de selección aplicable[20], la Sala observa que no están dados los elementos de juicio suficientes para mantener esa declaración, pues, a partir de la información que obra en el expediente, no se encuentra que en este caso se hubieren reunido todos los requisitos estructurales que, de conformidad con lo previsto en los artículos 1742 del Código Civil y 141 –inciso final- del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, facultan al juez a hacer una declaración de esa naturaleza de forma oficiosa[21], esto, por cuanto no se observa, de forma manifiesta, que los vicios en los que el a quo fundó su declaración se hubieren configurado, los mismos contra los cuales ambas partes enfilaron sus argumentos de inconformidad para negar su existencia. 25.

La Sala debe ser enfática en afirmar que, si bien, en aras de proteger la legalidad, la ley confiere al juez el poder inquisitivo de declarar de oficio la nulidad absoluta de los contratos[22], en la medida que se activa aun sin petición de parte e, incluso, en contra de los intereses de los contratantes, esa facultad, que a la vez es un deber, debe ejercerse bajo los estrictos lineamientos que, a su vez, la misma ley impone –y la jurisprudencia desarrolla– en garantía de la seguridad jurídica.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “La previsión legal en comentario consagra una aplicación particular del principio inquisitivo, en tanto autoriza la oficiosidad del juez, atribución cuya justificación se halla en el fundamento mismo de tal especie de nulidad, establecida como se sabe en interés de la moral, el orden público y el respeto debido a las normas de carácter imperativo, postulados cuya protección no puede quedar sometida exclusivamente a la iniciativa particular, como ocurriría si el aniquilamiento de los negocios jurídicos que los contrarían sólo pudiere declararse a ruego suyo.

Empero, como desde antaño lo ha venido exponiendo la doctrina de la Corte, ese poder excepcional que al fin de cuentas comporta un control de legalidad en torno a la actividad negocial, está sujeto o limitado por los condicionamientos que la propia norma consagra y que la Corporación ha identificado así: ‘ ª. Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que a la vez que el instrumento pruebe la celebración del acto o contrato, demuestre o ponga de bulto por sí solo los elementos que configuran el vicio determinante de la nulidad absoluta; 2ª.

Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derecho u obligaciones para las partes; y 3ª. Que al pleito concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquél o sus causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaración de nulidad de un acto o contrato en su totalidad no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron”[23]. 26.

En relación con el primero de los mencionados requisitos en esa misma providencia, la Corte Suprema de Justicia expresó que cuando la ley refiere que el vicio debe aparecer de manifiesto en el acto o contrato, alude a que debe ser apreciable a simple vista. Es decir que debe ser tan palmario que no requiera de un mayor esfuerzo para ser evidenciado, ni implique para ello realizar juicios de valor sobre aspectos que no estén contenidos en el mismo acto o contrato viciado.

Frente a este último aspecto, debe advertirse que, en materia contencioso administrativa, la ley precisa que el juez está facultado para declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato “cuando esté plenamente demostrada en el proceso”. En ese sentido, y también destacando que dicha prerrogativa no es omnímoda o arbitraria, esta Corporación ha dicho: “La jurisprudencia del Consejo de Estado acerca de la declaración oficiosa de la nulidad absoluta del contrato no puede ser entendida en el sentido de haber instalado una facultad omnímoda para fallar extra petita, en caso de la evidencia de cualquier violación legal.

Lo correcto es entender que la jurisdicción en materia de controversias contractuales ha establecido la posibilidad de reubicar la pretensión dentro del contexto fáctico que se evidenció en el plenario y de aplicar la ley pertinente, con independencia de la forma y el tenor literal en que la causa haya sido expuesta por las partes. Es decir, se reconoce la potestad para decidir sobre la violación de la ley imperativa y decretar la nulidad del contrato aunque no haya sido invocada en el proceso, sin embargo, en caso alguno puede desconocerse el derecho constitucional al debido proceso.

De lo anterior se concluye que le está vedado al Juez apartarse de lo que demuestren las pruebas expuestas en el plenario, esto es, que sigue siendo un elemento ‘sine qua non’ que existan las pruebas de la causal de nulidad y que hayan estado expuestas a la oportunidad de su contradicción, aunque las partes hayan guardado silencio sobre ello”[24]. 27.

Pues bien, la Sala encuentra que en este caso la nulidad que de oficio declaró el a quo en la sentencia recurrida no está plenamente acreditada en el proceso y, como es apenas obvio, tampoco puede decirse que sea palmaria. 28. En lo que concierne a la supuesta ausencia de justificación y expedición del acto administrativo que sustentara la modalidad de selección de contratación directa, resulta necesario mencionar que el convenio 16 de 2010 se celebró en desarrollo de un convenio marco anterior, cuyos antecedentes administrativos no reposan en el expediente, de tal suerte que no es posible establecer las falencias que, afirmó el tribunal, se habrían presentado en la fase previa a su celebración, ni tampoco tener por acreditado, como alegaron ambas partes del proceso en la apelación, que, a través de la Resolución 1437 del 29 de diciembre de 2010, se hubiese dado cumplimiento a esas exigencias legales, pues la Sala no ha tenido acceso a ese documento, lo que se explica en el hecho de que la contienda no versó sobre ese aspecto y, por tanto, las pruebas debidamente solicitadas, decretadas e incorporadas al proceso no abarcaron lo sucedido en la etapa previa. 29.

Con todo, es oportuno mencionar, como en su oportunidad lo hizo la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, que la justificación de la modalidad de contratación directa no se reduce al acto de justificación al que, en su momento, se refería el artículo 77 del Decreto 2474 de 2008, el cual, en todo caso, debía expedirse, sino que también debía abarcarse en los estudios previos exigibles a cualquier modalidad de selección[25].

Según se indicó en el considerando 19 del convenio interadministrativo 16 de 2010, el municipio de Soacha sí elaboró estudios previos; sin embargo, se desconoce su contenido, pues no obran en el expediente como una prueba regular y debidamente incorporada y, por tanto, susceptible de valoración. 30. En estas condiciones se reafirma que no es posible determinar con certeza que en este caso se hubiere desconocido el principio de transparencia por desconocimiento de las exigencias relacionadas con la justificación de la modalidad de contratación y el acto administrativo de justificación. 31.

Ahora, frente a la vulneración del principio de transparencia y del deber de selección objetiva concretada, según el a quo, en la infracción del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 –en su texto vigente a la fecha de celebración del convenio interadministrativo 16 de 2010–, que desarrolla la modalidad de selección de contratación directa, se tiene que, al tenor de esa normativa, esa modalidad procedía en los: “c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículos.

“En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política.

“En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal” (subraya la Sala). 32.

En este punto, cabe mencionar que, desde su versión original, la Ley 80 de 1993 preveía la posibilidad de celebrar contratos interadministrativos a través de la contratación directa. Sin embargo, ante la preocupación que surgió por la utilización de este tipo de negocios jurídicos con entidades públicas sometidas al derecho privado como ejecutoras para eludir los procedimientos de selección, a través de la Ley 1150 de 2007 –numeral 4 del artículo 2–, el legislador restringió esa posibilidad únicamente a eventos en los cuales las obligaciones derivadas de los contratos tuvieran “relación directa” con el objeto de la entidad ejecutora, advirtiendo que cuando esta posición la ocupara una institución de educación superior, la modalidad de contratación no podía ser la directa si se trataba de alguno de estos tipos contractuales: obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública.

Posteriormente, la Ley 1474 de 2011[26] recabó nuevamente sobre esta materia y, además de mantener esas limitaciones, agregó a los referidos tipos contractuales el de prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos. Igualmente, estableció que tales contratos (obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de los reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública) podrían ser ejecutados por las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria del Estado, por las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas o por las federaciones de entidades territoriales, siempre que participen en procesos de licitación pública o selección abreviada. 33.

En conclusión, la posibilidad legal de celebrar contratos interadministrativos por vía del mecanismo de la contratación directa no se traduce en una libertad absoluta ni discrecional de la entidad pública contratante, toda vez que, como acaba de verse, las condiciones para su procedencia están claramente definidas en la ley y, por tanto, deben ser respetadas, de ahí que se afirme que, incluso en ese tipo de contratación, se debe garantizar el cumplimiento de los principios de transparencia y selección objetiva. 34.

Revisado el expediente, la Sala no encuentra fundamento para sostener que en el objeto de FONDECUN no se enmarcaba el del convenio interadministrativo específico 16 de 2010. Según se extrae de sus considerandos[27], este fue un negocio jurídico derivado, necesario para cumplir el objeto de un convenio marco anterior celebrado entre las mismas partes[28]; por tanto, los antecedentes y el contenido de ese acuerdo marco, analizados a la luz de la misión, los objetivos y las funciones para los que fue creado FONDECUN y de cara al contenido mismo del convenio 16 de 2010, son relevantes para determinar la concordancia entre lo pactado y las funciones de ese Fondo. 35.

Estos elementos, que no fueron tenidos en cuenta por el a quo al proferir la sentencia de primera instancia, permiten inferir que en el objeto de FONDECUN sí se enmarcaba el del convenio interadministrativo específico 16 de 2010, tal y como se pasa a explicar. 1. El objeto del convenio del 27 de diciembre de 2010 (del cual el convenio específico 16 de 2010 constituye un negocio jurídico derivado) consistió en fijar un marco general para contribuir al fortalecimiento institucional del municipio de Soacha, el cual se concretaría “a través de los convenios específicos que celebren las partes para tal propósito”.

Entre las necesidades institucionales que se buscaban satisfacer mediante los convenios específicos se precisó que el municipio de Soacha requería un proyecto de “solución integral para mejorar la plataforma tecnológica, lo que permitirá el mejoramiento y sistematización de los programas y proyectos a desarrollar por la Administración”, en el marco del plan de desarrollo denominado “Soacha para vivir mejor” (considerando g) del acuerdo marco)[29]. 2.

Las partes acordaron que FONDECUN elaboraría, en conjunto con el municipio, los programas y proyectos necesarios para el cumplimiento del objeto del convenio marco y establecieron que el Fondo podía realizar las contrataciones que determinara necesarias para el cumplimiento de las obligaciones asumidas en razón de ese convenio marco, bajo su propia responsabilidad, sin que ello le eximiera de responsabilidad frente a la entidad territorial. 3.

En desarrollo de este acuerdo marco, el municipio y FONDECUN celebraron el convenio interadministrativo 16 de 2010, por medio del cual el Fondo se obligó a realizar la “administración integral” del proyecto denominado “AUNAR ESFUERZOS TÉCNICOS Y ADMINISTRATIVOS AL INTERIOR DE LA ALCALDÍA DE SOACHA, CON EL FIN DE ORGANIZAR E IMPLEMENTAR LA PRIMERA ETAPA DEL PROCESO DE GESTIÓN DOCUMENTAL Y EL ARCHIVO DE LA ADMINISTRACIÓN DOCUMENTAL”[30], para lo cual debía “acometer las actividades jurídicas y administrativas necesarias para la ejecución total del proyecto y la entrega del resultado final al MUNICIPIO”[31]. 4.

En el anexo 1 del convenio específico 16 de 2010, las partes detallaron los resultados que pretendían conseguirse con su ejecución: la elaboración y aplicación de tablas de retención y valoración documental; la implementación de una ventanilla única de correspondencia; la administración de los documentos del archivo central municipal; y la instalación y configuración de un sistema de gestión documental web, el cual debía estar parametrizado “en herramientas para ambiente web”, compatibilizarse con determinados sistemas operativos y permitir su conectividad con bases de datos comerciales[32].

En ese contexto, el convenio específico 16 constituyó un negocio jurídico derivado del acuerdo marco, mediante el cual se buscó alcanzar una solución integral para el mejoramiento y sistematización del proceso de gestión documental del ente territorial. 5. Ahora bien, FONDECUN fue creado a través del Decreto Ordenanzal 275 de 2008[33] como una empresa industrial y comercial del sector descentralizado del orden departamental (art. 1), con el fin de impulsar el desarrollo socioeconómico del departamento de Cundinamarca, a través de la preparación, evaluación, financiación de inversiones públicas directas, estructuración, promoción y ejecución de proyectos, principalmente, aquellos incluidos en los objetivos del plan departamental de desarrollo (art. 4[34]).

Para el cumplimiento de su misión, dentro de sus objetivos se previeron, entre otros, los siguientes: “5.1- Ser agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo en el Departamento de Cundinamarca, mediante la preparación, financiación y administración de estudios y la preparación, financiación, administración y ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus etapas.

“5.2. Desarrollar, celebrar y ejecutar actos, negocios y operaciones inherentes a la prestación de servicios relacionados con la ejecución de proyectos de desarrollo. “(…). “5.7. Celebrar convenios interadministrativos con entidades de diverso orden para canalizar recursos destinados al desarrollo de las regiones del departamento de Cundinamarca.

“5.8. Contribuir a la capacitación de las administraciones municipales a efectos de que optimicen el uso de los recursos y además adelanten las obras necesarias para la satisfacción de las demandas ciudadanas”. 6. Articulado con lo anterior, en su artículo 6 se estableció que, para el cumplimiento de sus objetivos, el Fondo adelantaría las siguientes funciones: “6.1.

Estructurar proyectos y prestar asesoría financiera y técnica respecto de los mismos. “(…). “6.5. Promover, estructurar, gerenciar, ejecutar, evaluar y liquidar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales. “(…) “6.9. Celebrar contratos para administrar recursos destinados a la ejecución de proyectos y para el desarrollo de esquemas de gerencia de proyectos.

“(…). “6.12. Prestar asesoría y asistencia técnica a entidades públicas y privadas en materias relacionadas con proyectos de desarrollo”. 7. Como se aprecia, FONDECUN es una empresa industrial y comercial del Estado concebida para apoyar a los entes territoriales del departamento de Cundinamarca en el cumplimiento de sus cometidos misionales, para lo cual, entre otras cosas, puede ser agente de proyectos de desarrollo –principalmente, pero no de forma exclusiva, de aquellos incluidos en los objetivos del plan departamental de desarrollo– en cualquiera de sus etapas, entre ellas, en la de ejecución, en adelanto de la cual está facultado para celebrar los negocios que sea necesarios para el cumplimiento del respectivo proyecto y, por tanto, en ese marco, su gestión la puede llevar a cabo directamente o por conducto de particulares especializados en la disciplina inmersa en el objeto del contrato. 8.

En ese contexto, encuentra la Sala que, si bien es claro que entre los objetivos y las funciones asignadas al Fondo no se hallaba textualmente comprendido aquel descrito en el convenio 16, consistente en organizar e implementar el proceso de gestión documental y el archivo de la administración municipal, sí estaban las de gerenciar, estructurar y ejecutar, entre otros, proyectos que tuvieran relación con el desarrollo socioeconómico de las entidades territoriales pertenecientes al departamento de Cundinamarca, lo cual se concretó en este caso en el proyecto de mejoramiento y sistematización del proceso de gestión documental del municipio de Soacha.

Vale mencionar que FONDECUN no se obligó a organizar e implementar directamente el proceso de gestión documental y archivo de la entidad, sino a adelantar la gerencia o administración integral de ese proyecto y, en desarrollo de esa labor, se obligó también a obtener unos resultados específicos[35]. 9. Al respecto, no puede dejarse de lado que la misión de FONDECUN, concebida de manera genérica, fue fungir como órgano de apoyo para, entre otras, las entidades territoriales pertenecientes al departamento de Cundinamarca, por tanto, si bien, considerada aisladamente, la organización e implementación del proceso de gestión documental no está comprendida en el objeto de FONDECUN, lo cierto es que este proyecto se enmarcaba en un convenio general que buscaba satisfacer las necesidades institucionales que incidían en la prestación de los servicios del municipio de Soacha y en la atención a sus ciudadanos, lo cual incluye el proceso de gestión y archivo documental.

En síntesis, entre el objeto del convenio específico 16 de 2010 y el convenio marco del 27 de diciembre de 2010 había una relación de medio a fin o, lo que es lo mismo, el negocio derivado era un instrumento para desarrollar un proyecto que se enderezaba al mejoramiento de los servicios a cargo de la entidad territorial. 10. También se debe tener en cuenta que el artículo 4 de la Ley 594 de 2000, por la cual se adoptó la Ley General de Archivo y se dictaron otras disposiciones, estableció los principios de la función archivística, a la cual consideró como un aspecto vinculado a la finalidad esencial del Estado y como una herramienta indispensable para la gestión administrativa, económica, política y cultural del Estado, en los siguientes términos: “ARTICULO 4o.

PRINCIPIOS GENERALES. Los principios generales que rigen la función archivística son los siguientes: a) Fines de los archivos. El objetivo esencial de los archivos es el de disponer de la documentación organizada, en tal forma que la información institucional sea recuperable para uso de la administración en el servicio al ciudadano y como fuente de la historia.

Por lo mismo, los archivos harán suyos los fines esenciales del Estado, en particular los de servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y los de facilitar la participación de la comunidad y el control del ciudadano en las decisiones que los afecten, en los términos previstos por la ley “b) Importancia de los archivos.

Los archivos son importantes para la administración y la cultura, porque los documentos que los conforman son imprescindibles para la toma de decisiones basadas en antecedentes. Pasada su vigencia, estos documentos son potencialmente parte del patrimonio cultural y de la identidad nacional; “c) Institucionalidad e instrumentalidad. Los documentos institucionalizan las decisiones administrativas y los archivos constituyen una herramienta indispensable para la gestión administrativa, económica, política y cultural del Estado y la administración de justicia; son testimonio de los hechos y de las obras; documentan las personas, los derechos y las instituciones.

Como centros de información institucional contribuyen a la eficacia, eficiencia y secuencia de las entidades y agencias del Estado en el servicio al ciudadano; “(…) “h) Modernización. El Estado propugnará por el fortalecimiento de la infraestructura y la organización de sus sistemas de información, estableciendo programas eficientes y actualizados de administración de documentos y archivos;

“(…)”. 11. En ese mismo sentido, el Consejo Departamental de Archivo, al pronunciarse en relación con las tablas de retención documental que se produjeron en desarrollo del convenio 16 de 2010 destacó: “Con las TRD [tablas de retención documental] implementadas se contribuye a la racionalización de la producción documental, permite que la administración pública proporcione un servicio eficaz y eficiente, también facilita el control y el acceso a los documentos a través de los tiempos de retención en ellos estipulados, garantiza la selección y conservación de los documentos que tiene carácter permanente, regula las transferencias de los documentos en las diferentes fases de los archivos y sirve de apoyo para la racionalización de los procesos administrativos”[36]. 12.

Dentro de ese marco, con el propósito de dar cumplimiento a la normativa que regula la política archivística nacional, la reglamentación de metodologías para la organización, conservación y difusión de los documentos, la sensibilización e importancia de los archivos tanto para la administración como para la cultura, así como para la conservación y preservación del patrimonio documental, el municipio de Soacha y FONDECUN suscribieron el convenio 016, con la finalidad de: “optimizar la calidad, la eficiencia, y la agilidad en las relaciones de la administración pública con el ciudadano, con sus proveedores como de las entidades de la administración pública entre sí, estructurando el programa de gestión documental, con una metodología y procedimientos que orienten, en términos de procesos, durante el ciclo vital del documento, las actividades, flujos de información, formatos establecidos y aplicables, de manera que todos esos documentos, sean un conjunto coherente que dé respuesta a las necesidades de la ALCALDIA y el ciudadano a corto, mediano y largo plazo” [37]. 13.

Así, pues, la Sala evidencia que existe conexidad entre las labores de apoyo en la gerencia y/o administración del proyecto de organización e implementación del proceso de gestión documental y archivo realizada por FONDECUN y el fin institucional en materia de archivo documental que con ella se persigue, en procura de alcanzar estándares de eficiencia y calidad en la prestación de sus servicios y atención a los ciudadanos. 36.

Lo anterior lleva a colegir que no estaban dadas las condiciones a las que se refieren los artículos 1742 del Código Civil y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para declarar, de forma oficiosa, la nulidad absoluta del contrato, pues, por las razones que acaban de expresarse, los vicios a los que aludió el tribunal no están plenamente acreditados en el proceso. 37.

Así las cosas, como no se evidencia, al menos no de manera clara y fehaciente, que el convenio interadministrativo específico 16 hubiera adolecido de nulidad absoluta, su declaratoria de oficio no resultaba ajustada al ordenamiento jurídico, pues se insiste en que, para hacer uso de tal facultad, no basta con que el juez perciba que en la celebración del contrato se hubiere podido vulnerar el orden jurídico, sino que esa circunstancia debe estar plenamente acreditada en el proceso, al punto que exista certeza total y definitiva acerca de la configuración de los vicios que afecten la validez de un determinado contrato, cuestión que no sucede en el sublite, en el que no se encuentra acreditada la transgresión a los principios de transparencia y selección objetiva invocados por el a quo.

Esto, unido al principio de conservación de los contratos, impide al juez una declaratoria de nulidad oficiosa sin la presencia, entre otros, de los requisitos que activen tales facultades, los cuales, como ya se dijo, obran como atribución excepcional de cara a los mecanismos de conservación de los acuerdos de voluntades. 38. Con todo, es importante advertir que no deja de llamar la atención de la Sala el hecho de que el municipio no hubiera adelantado el procedimiento de selección del contratista para llevar a cabo de manera directa, en calidad de contratante, la ejecución del proyecto de organización e implementación del proceso de gestión documental y archivo; sin embargo, como no obran en el expediente los antecedentes del convenio marco, no es posible establecer las razones que llevaron al ente territorial a celebrarlo y, por tanto, tampoco a realizar la contratación de ese preciso objeto a través de FONDECUN.

En definitiva, no están plenamente demostrados los vicios a los que aludió el Tribunal, cuestión que se opone como obstáculo para concluir con certeza sobre la ilegalidad del convenio examinado. 39. Así las cosas, la Sala se aparta de los argumentos expuestos por el Tribunal de origen, en cuanto consideró probado que se había transgredido el principio de transparencia y el deber de selección objetiva y, en consecuencia, revocará los numerales primero y segundo de la sentencia del 29 de junio de 2016, por medio de los cuales se declaró de oficio la nulidad absoluta del convenio interadministrativo 16 del 30 de diciembre de 2010 y, consecuencialmente, de la Resolución 33 del 2 de junio de 2015, según ya fue explicado. 40.

De manera que, como no se ha desvirtuado la validez del convenio 16 de 2010, procede la Sala a pronunciarse respecto de las pretensiones formuladas por el municipio de Soacha en contra de FONDECUN, frente a las cuales el demandado propuso las excepciones que denominó “PRETENSIÓN IMPROCEDENTE POR HECHO SUPERADO” y “CONVENIO INTERADMINISTRATIVO LIQUIDADO”, ambas con fundamento en que el balance final de cuentas del contrato quedó contenido en una resolución que, a la fecha de la contestación, ya estaba ejecutoriada.

Como estas excepciones se dirigen a atacar las pretensiones del municipio de Soacha con fundamento en que el demandante no podía formularlas sin antes desvirtuar el contenido de la liquidación, la Sala analizará primero los efectos de ese acto frente a las pretensiones del municipio. La liquidación unilateral del convenio interadministrativo 16 de 2010 41.

Al contestar la demanda, FONDECUN expresó que, en cumplimiento de la obligación contenida en la cláusula decimosegunda del convenio interadministrativo 16 de 2010 y, además, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, a través de Resolución 33 del 2 de junio de 2015 liquidó unilateralmente el referido negocio jurídico, por lo cual, a su juicio, el balance de cuentas entre las partes que lo suscribieron es un hecho superado, pues el acto quedó ejecutoriado el 6 de agosto de 2015. 42.

En el entendido que la liquidación del contrato tiene por objeto establecer, de forma definitiva, el estado de las prestaciones surgidas en virtud de la relación negocial y supone, por tanto, realizar el corte final de cuentas con el objeto de concretar el estado de las obligaciones a cargo de los contratantes y conlleva, por ello, la determinación de la existencia, o no, de créditos o prestaciones pendientes por satisfacer, la Sección Tercera de esta Corporación ha sido enfática al señalar que cuando un contrato ha sido objeto de liquidación, bien sea unilateral o bilateralmente, no es posible que prosperen pretensiones que pretendan alterar el balance final de la relación negocial sin antes derribar los efectos vinculantes de la liquidación, en el primer caso, en virtud del carácter ejecutivo y ejecutorio que se predica respecto de los actos administrativos cuya presunción de legalidad no ha sido desvirtuada[38] y, en el segundo, en razón de que, al constituir un verdadero negocio jurídico, el acuerdo de voluntades sobre el balance final del contrato es ley para las partes y, por tanto, no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales[39]. 43.

Por las razones que pasan a exponerse, la Sala encuentra que, en este caso, el cruce de cuentas que hizo FONDECUN a través de la Resolución 33 del 2 de junio de 2015 no constituye obstáculo para resolver acerca de las pretensiones de la demanda, pues además de que, pese a su forma, no es un acto administrativo, tampoco surgió de facultades convenidas entre las partes, por lo cual su contenido no puede generar efectos vinculantes entre ellas.

Para expresar las razones que conducen a esta conclusión, la Sala se detiene en el análisis de los siguientes aspectos. Régimen aplicable a los actos y contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado 44. En reciente sentencia esta Subsección se pronunció en relación con la naturaleza de los actos de las empresas industriales y comerciales del Estado –en adelante EICE–, para lo cual se detuvo en el estudio pormenorizado de su origen, la finalidad con la que fueron creadas y su ubicación en la estructura administrativa del Estado, como elementos de juicio necesarios para evidenciar las razones que explican la lógica que en distintos cuerpos normativos ha tenido en cuenta el legislador, de manera constante y coherente, para establecer que sus actos y contratos están gobernados por el régimen de derecho privado y para distinguir cuándo, de manera excepcional, resulta imperativa la aplicación del derecho público[40].

Así, dada la pertinencia de lo estudiado en aquel asunto, frente a lo que debe resolverse en este, la Sala se permite reiterar los aspectos más relevantes de esa providencia en relación con esta materia. 45. En la referida sentencia, la Sala destacó que desde sus inicios las EICE fueron concebidas para desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial en igualdad de condiciones con los particulares, por lo cual, cuando están en desarrollo de tales actividades, no están prevalidas de prerrogativas exorbitantes y, correlativamente, tampoco están sometidas a procedimientos administrativos que vuelvan engorrosas sus actuaciones y que las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores[41]; de ahí que el legislador haya dispuesto que, por regla general, el régimen legal de sus actos y contratos es el de derecho privado, de manera que “ninguna prerrogativa les permite a estas entidades superponerse a sus competidores, pues en el juego económico al que incursionan, el Estado es un partícipe más, independientemente de que a su gestión le sean aplicables los principios de la función administrativa y de responsabilidad fiscal”. 46.

La Sala precisó que, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, las EICE están sometidas a las normas que gobiernan el denominado contrato estatal, esa misma ley, atendiendo al objeto y naturaleza jurídica de su actividad, estableció en su artículo 14 un trato diferencial respecto de ellas, al señalar que “en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales (…) se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”, sin que esto desdiga de su condición de contrato estatal, pues esta categoría no se define por el régimen legal aplicable, sino por la naturaleza del sujeto que lo suscribe. 47.

Subrayó que en la Ley 489 de 1998 el legislador reiteró que las EICE son organismos que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley, e incluyó en tal régimen la actividad de gestión económica de esas empresas; con base en lo cual se concluyó que las actividades que desarrollan están sujetas a la ley (derecho civil y comercial), a la norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos, sin perjuicio de que, además de las actividades o actos allí previstos, están facultadas para “desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado”[42], por lo que, en esa misma línea, dicha normativa en su artículo 93 dispuso que “[l]os actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado.” 48.

La Sala hizo énfasis en la coherencia que existe entre las referidas normas de la Ley 489 de 1998 y las que fueron introducidas posteriormente al ordenamiento jurídico a través de la Ley 1150 de 2007 en relación con ese tipo de entidades públicas, específicamente, en cuanto en su artículo 14[43] dispuso que las EICE no se encuentran sometidas en su actividad contractual al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuando quiera que “desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales”, aunque, según lo dispuesto en el artículo 13 ibídem, sí lo están a los “principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública”.

Al respecto, señaló: “57. Se observa, entonces, que la regla contenida en la Ley 1150 de 2007 de manera alguna excluye el principio fijado por la Ley 489 de 1998, en tanto esta última determina que los actos y contratos de las EICE relacionados con su actividad propia de gestión económica y/o industrial se sujetan a las reglas del derecho privado, mientras que la primera es complementaria de ésta, al establecer que también se sujetará a dichas reglas cualquier actividad comercial desarrollada en competencia con los particulares o en mercados regulados.

“58. Lo anterior se explica desde una perspectiva teleológica, en la medida en que las EICE son la expresión directa de una especial forma de gestión de los asuntos a cargo del Estado en donde son requeridos mecanismos e instrumentos jurídicos idóneos y habilitantes para la adecuada realización de actividades de naturaleza industrial, comercial y de gestión económica, dentro de los cuales se encuentra la sujeción de sus actos y contratos a las normas mercantiles y civiles que les permitan competir en las mismas condiciones que los particulares, sin las estructuras rígidas asociadas a un régimen legal específico, como corresponde a las reglas contractuales de las entidades públicas sujetas al estatuto general de contratación del estado”. 49.

En ese contexto y con base en las llamadas zonas de certeza positiva[45] –que indican la imposibilidad de acudir a la aplicación del régimen de derecho privado respecto de actividades que suponen el ejercicio de función administrativa– y zonas de certeza negativa[46] –que se refieren a actividades que el Estado opta por desarrollar con agentes económicos particulares–concluyó: “76.

En este orden de ideas, se concluye que las mencionadas empresas aplican el derecho privado cuando desarrollen actividades que tengan por objeto el desarrollo de su actividad propia, industrial, comercial o de gestión económica o empresarial, cuando estén en competencia con el sector privado nacional o internacional y cuando su actividad se lleve a cabo en mercados monopolísticos o regulados.

“77. Por otra parte, en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa autorizada y ordenada por la ley, apliquen políticas públicas, ejerzan funciones de policía y sancionatorias y deban usar cláusulas excepcionales, se deberán aplicar las reglas de derecho administrativo contractual”. 51.

Las anteriores razones son las que en esta oportunidad llevaron a la Sala a concluir que, pese a su apariencia, la Resolución 33 del 2 de junio de 2015 no constituye un acto administrativo, pues, más allá de su nombre, como pasa a verse, no fue expedido en ejercicio de función administrativa. 1. Lo primero en lo que repara la Sala es que en el denominado “convenio interadministrativo” 16 de 2010, FONDECUN no obró de manera principal en cumplimiento de los principios de coordinación y cooperación que caracterizan a este tipo de acuerdos, en el entendido que se celebran para el logro de los fines de la Administración a través de la gestión conjunta de competencias administrativas, sino que lo hizo, realmente, en desarrollo de sus funciones de naturaleza industrial, comercial y de gestión económica y, por tanto, según lo previamente expuesto, en desarrollo de ese negocio jurídico sus actos estuvieron regidos por el derecho privado. 2.

El ordenamiento jurídico colombiano no define ni distingue expresamente entre convenios interadministrativos y contratos interadministrativos; sin embargo, se ha admitido que, aunque hacen parte de la actividad negocial del Estado, se trata de nociones jurídicas disímiles, pues, si bien encuentran puntos convergentes, en la medida en que ambas suponen el surgimiento de obligaciones a partir del acuerdo de voluntades en el que confluyen exclusivamente entidades públicas, lo cierto es que las razones y propósitos que motivan la conjunción de voluntades en uno y otro caso revelan características que permiten diferenciar una figura de la otra. 3.

Al respecto, es oportuno mencionar que, con base en lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación ha indicado que en los convenios interadministrativos propiamente dichos la conjunción de la voluntad de las entidades públicas obedece a la gestión conjunta de competencias administrativas en procura de la realización de fines comunes a todas las que intervienen en el convenio y, por tanto, cada una de ellas se obliga en relación con las funciones que le son propias, pero que, aunadas, contribuyen a la realización de un fin común o compartido, que es, en definitiva, lo que motiva que todas converjan en un mismo acuerdo de voluntades para su consecución. Así lo ha expresado: “… la nota distintiva de los convenios interadministrativos la constituye la concurrencia de dos o más entidades estatales para la realización de fines comunes a ambas partes, respecto del cual cada entidad está interesada u obligada desde sus propias funciones o atribuciones legales.

Se da pues un ánimo de cooperación entre organismos o entidades públicas con funciones interrelacionadas o complementarias. Como se ha indicado, se habla de cooperación porque la entidad pública celebra el convenio ‘cuando tiene algo que aportar desde su ámbito funcional, obligándose a ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común de los sujetos contratantes, compartiendo tareas entre ellas.’ Esa finalidad común y ánimo de cooperación, agrega en esta oportunidad la Sala, se da en el ámbito de un ‘paralelismo de intereses’, por lo que no existe preeminencia del contratante respecto del contratista, sino más bien las relaciones se desarrollan en un plano de igualdad o equivalencia, esto es, sin que existan prerrogativas en favor de una parte a costa de la otra.

“(…) “En síntesis, los convenios interadministrativos son mecanismos de gestión conjunta de competencias administrativas que se instrumentan a través de acuerdos celebrados entre dos o más entidades públicas, en los cuales las contrayentes aúnan esfuerzos para el logro de los fines de la Administración regidos por los principios de coordinación y cooperación sin que ello suponga la cesión de la competencia encomendada a cada una de ellas” [47]. 4.

Con base en este razonamiento, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha destacado como elementos característicos de esta clase de convenios, entre otros, los siguientes: i) no contienen un ánimo patrimonial o intereses puramente económicos[48] y, por tanto, las obligaciones que en su virtud se ejecutan no son objeto de remuneración; ii) comportan un paralelismo de intereses; por ello, iii) las relaciones se desarrollan en un plano de igualdad o equivalencia y, por eso mismo, iv) no surgen las posiciones de contratantes y contratistas, ni se generan prerrogativas en favor de una parte y a costa de la otra. 5.

De manera coherente con lo anterior, la Sección Tercera de esta Corporación ha sostenido que, en los términos del artículo 864 del Código de Comercio, cuando a través de un “convenio interadministrativo” lo que pretenden las entidades vinculadas a él sea “constituir, regular o extinguir entre ellas una relación patrimonial”, se está ante un verdadero contrato y, por tanto, la relación negocial que sobre esas bases se funda está llamada a producir todos los efectos que se predican de esa clase de negocios jurídicos. 6.

En ese mismo sentido, esta Subsección ha señalado que los propiamente dichos “convenios interadministrativos” se destacan porque sirven de vehículo para que dos o más entidades públicas se comprometan y encaucen sus voluntades hacia la gestión cooperada de las funciones administrativas que corresponde a cada una de ellas en procura de un fin común; con base en ello, ha indicado que ese concepto excede el tradicional de “contrato”, pues, pese a que media un acuerdo de voluntades, en éstos se excluye la contraposición de intereses entre las entidades que los suscriben, lo que, precisa, no significa, como ya se dijo, que los compromisos que se asuman en virtud de este tipo de acuerdos no puedan tener un componente de carácter patrimonial[49]: “Que una obligación[50] tenga por objeto prestaciones patrimoniales significa que estas, objetivamente consideradas, tienen un valor económico, característica que por naturaleza se predica respecto de las prestaciones “de dar”, aunque no es exclusiva de ellas, así por ejemplo, dicho valor puede deducirse en las que son “de hacer”, no solo en los casos en los que respecto de estas se acuerda una remuneración a cambio sino también cuando en el contrato existe una mutua “compensación” implícita[51].

“En este punto es importante advertir que, más allá de las dificultades[52] en torno a la categorización de los ‘convenios interadministrativos’ previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, materialmente la cooperación que ellos patrocinan puede ser económica, técnica o administrativa, modalidades que no se contraponen a la finalidad[53] asociativa de las entidades que suscriben dichos convenios para el cumplimiento conjunto de sus funciones administrativas o la prestación de servicios públicos a su cargo.

“Desde luego que tales convenios no pueden rebasar los límites de la finalidad para la cual fueron instituidos, lo cual sucedería, por ejemplo, si a través de estos se alteraran, renunciaran o transfirieran[54] competencias indisponibles o, en general, se transgrediera el interés público, el ordenamiento jurídico y los principios de la función administrativa.

“Si bien la finalidad de asociación de los convenios en cuestión excluye la contraposición de intereses entre las entidades que los suscriben, esa circunstancia no deviene en que las prestaciones que son objeto de sus obligaciones escapen a un carácter patrimonial, con mayor razón cuando no se está en presencia de una cooperación exclusivamente administrativa sino además económica y/o técnica.

Inclusive, aún en presencia de una cooperación estrictamente administrativa, ello no impediría que haya casos en los que pueda deducirse una ‘compensación’ implícita de las prestaciones a las que se obliga cada entidad. “(…) “La finalidad asociativa de los ‘convenios interadministrativos’ previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en el plano de derecho público en el que se enmarcan, impide una aplicación automática del régimen contractual de los contratos estatales, imbuido por lo demás por las disposiciones civiles y comerciales, salvo las materias especialmente reguladas en el EGCAP[55].

“En ese sentido, más allá de la concurrencia de voluntades, se trata de la asunción de objetivos comunes orientados predominantemente por una finalidad de derecho público que, además de que justifica la existencia de dichos convenios, rebasa o excede el sentido tradicional del concepto de ‘contrato’, por lo que, en cuanto a la normativa aplicable se refiere y en el estado actual de las cosas, aquellos deben interpretarse de forma tal que la regulación del EGCAP y del derecho privado sea de aplicación supletoria, esto es, solo en la medida en que exista una verdadera laguna o falta de regulación normativa[56] y/o convencional[57]”. 7.

Así, en el caso de los contratos interadministrativos, a diferencia de lo que ocurre en el contexto de los, propiamente dichos, “convenios interadministrativos”, las relaciones negociales no están determinadas por la consecución de un objetivo común, pues, en éstos, mientras la contratante busca el cumplimiento de un fin estatal que se radica en cabeza suya, la contratista, aunque colabora con la realización de ese fin, lo hace a cambio de una retribución patrimonial por el cumplimiento de la satisfacción de la prestación a la que se obliga, lo que se traduce, básicamente, en el surgimiento de obligaciones recíprocas de contenido económico, extrañas, como acaba de verse, a las relaciones que se estructuran en el marco de los convenios celebrados entre entidades públicas. 8.

Hechas las anteriores precisiones y de cara a las obligaciones pactadas en el “convenio interadministrativo” 16 de 2010, la Sala evidencia la existencia de un verdadero contrato, en tanto en cuanto se pactaron prestaciones recíprocas de contenido patrimonial entre las partes, lo que descarta que en dicha relación hubiere mediado un paralelismo de intereses surgido a partir del ánimo de colaboración y cooperación para la consecución de un fin común, pues, básicamente, el municipio de Soacha demandó de la empresa industrial y comercial del Estado la prestación de servicios técnicos y administrativos orientados a administrar un proyecto de gestión documental y archivo para la alcaldía de esa entidad territorial, a cambio de una remuneración dineraria, esto es, FONDECUN suscribió el contrato en ejercicio de sus funciones industriales, comerciales y de gestión económica. 9.

En efecto, para el cumplimiento de ese objeto, FONDECUN asumió frente al municipio las siguientes obligaciones: i) adelantar todas las gestiones y actos necesarios para la debida y correcta ejecución del acuerdo; ii) cumplir con el objeto del acuerdo en la forma y tiempo pactados y, en todo caso, atendiendo a los lineamientos acordados por el comité operativo del convenio; iii) adelantar los procesos de selección de las personas naturales y jurídicas requeridas para el desarrollo de las actividades de ejecución del convenio, de conformidad con el procedimiento de selección establecido en el manual de contratación de FONDECUN; iv) celebrar los contratos necesarios para la ejecución del proyecto objeto del convenio, de acuerdo con el plan de contratación aprobado por el comité operativo y realizar las labores de supervisión de los mismos; y, v) destinar los recursos que reciba del municipio única y exclusivamente para los fines propuestos en el acuerdo. 10.

Por su parte, el municipio de Soacha, además de desembolsar los recursos necesarios para la ejecución del proyecto, se comprometió a pagar, a título de retribución por los servicios prestados por FONDECUN, la suma estipulada en cuantía de $17’369.912[58], lo que claramente denota que este acuerdo obedeció a una contraprestación y no al cumplimiento de un fin común atinente a ambas entidades públicas. 11.

Así, de la lectura del texto contractual, la Sala evidencia la naturaleza conmutativa y recíproca de las prestaciones y contraprestaciones inmersas dentro del acuerdo, mas no la unión de esfuerzos en procura de un fin común o compartido, característica inherente de los convenios celebrados entre entidades públicas. 12. El anterior razonamiento no es ajeno al entendimiento que el propio FONDECUN tuvo en relación con la naturaleza del “convenio interadministrativo” 16 de 2010, entidad que, al contestar la demanda, después de referirse a la naturaleza de ese tipo de convenios, indicó expresamente que en ese negocio jurídico las partes no se asociaron para la consecución de un fin común, “sino que una entregó recursos a otra para que esta última, FONDECUN, prestara sus servicios de gerencia de proyectos y entrega de algunos productos”[59] y agregó que “en el incuestionable entendido que el convenio interadministrativo no genera contraprestación para ninguna de las partes, en el llamado ‘Convenio’ No. 16 de 2010 sí existió una contraprestación en dinero a favor de una de ellas, lo que permite entender entonces, que en aplicación del principio de la ‘primacía de la realidad sobre la forma’, lo que en efecto se suscribió entre las partes fue un contrato”[60]. 13.

Adicionalmente a lo dicho respecto de los intereses contrapuestos envueltos en la celebración del “convenio interadministrativo”, la naturaleza de las partes que en él intervinieron conduce a descartar la identidad de ese negocio jurídico con el regulado por el artículo 355 de la Constitución Política, según el cual, “El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privada sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. 14. La Sala precisa, además, que en este caso FONDECUN no obró en ejercicio de funciones administrativas expresamente conferidas por la ley, específicamente la prevista en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, pues esa facultad legal se radicó en cabeza de la entidad que fungió como contratante y no de la contratista. 15.

En este punto, es pertinente mencionar que, como se expresó en numerales anteriores, a pesar de que para el momento de celebración del contrato –y aún hoy– el régimen que gobierna la actividad industrial y comercial de FONDECUN –en ejercicio de la cual, según se vio previamente, lo suscribió–, era el de derecho privado, el negocio jurídico se rigió por las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública[61], toda vez que ésta era entonces –y aún ahora– la normativa que regulaba la actividad contractual del municipio de Soacha, que fungió como entidad contratante en la referida relación negocial.

La Sala arriba a esta conclusión por las siguientes razones: 16. La actividad contractual del Estado está regulada de manera especial por la Ley 80 de 1993 que define, entre otras cosas, las entidades que están sometidas a su imperio y, dada su especialidad, impone su primacía sobre la legislación común en las materias que particularmente regula; por tanto, tales entidades, entre las que se ubican a los municipios, a la hora de seleccionar a sus contratistas deben ceñirse a los procedimientos establecidos de manera especial en ese estatuto para tales efectos, con sus respectivas modificaciones, y, en consecuencia, en principio, quienes pretendan contratar con ellas tendrán que hacer lo mismo[62]. 17.

En ese sentido, como, según lo expresado en el acápite anterior, la entidad que en este caso fungió como contratante fue el municipio de Soacha, puesto que, con la finalidad de concretar su funcionamiento institucional demandó de un tercero –en este caso también de naturaleza pública pero regida, en principio, por el derecho privado– la prestación de unos servicios para llevar a cabo su gestión documental en orden a dar cumplimiento a la Ley de Archivo Nacional, se impone concluir que la relación negocial, incluida la fase de liquidación, estuvo gobernada por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo no regulado por este estatuto. 18.

Así las cosas, no queda duda en cuanto a que el balance de cuentas que realizó FONDECUN a través de la Resolución 33 del 2 de junio de 2015 no se hizo en ejercicio de función administrativa, por lo cual, pese a su denominación, tal acto no puede catalogarse como administrativo, sino que, al haber sido expedido en el marco propio de las funciones industriales y comerciales de ese Fondo, el mismo debe ser analizado bajo las reglas del derecho privado, que en esa materia regulan los actos y contratos de las EICE. 52.

Al lado de lo anterior, revisado el contenido del contrato interadministrativo 16 del 30 de diciembre de 2010, no se observa que, en virtud de un acuerdo entre las partes, FONDECUN hubiera adquirido la potestad convencional de liquidar unilateralmente el negocio jurídico y de establecer, con carácter vinculante y obligatorio para el municipio de Soacha, su balance económico.

La inexistencia de una facultad unilateral en virtud de la cual FONDECUN pudiera liquidar el contrato se deduce, además, del numeral 5º de la cláusula tercera, en el cual se estableció que el municipio también se obligaba a “liquidar el presente convenio y suscribir el acta de liquidación correspondiente, una vez exista acuerdo pleno sobre su contenido”.

Igualmente, esta inferencia se soporta en el ordinal a) de la cláusula 12ª del contrato, en la que se estableció que, en el evento que las partes acordaran terminar anticipadamente la relación, FONDECUN procedería a rembolsar los recursos a los que hubiera lugar, previa liquidación documentada en un acta “aprobada por las partes”. En conclusión, al margen de las discusiones sobre la validez de una cláusula de un contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993 que autorice al contratista a liquidar unilateralmente el negocio, lo cierto es que las partes no convinieron tal posibilidad, es decir, FONDECUN no quedó investida de la facultad de finiquitar el negocio y establecer con carácter obligatorio quién le debía a quién y cuánto. 53.

Así, la declaración unilateral de FONDECUN sobre la liquidación del contrato no generó ningún efecto jurídico respecto del municipio de Soacha. En primer lugar, como ya se explicó, esa liquidación no tiene su fuente en un acto administrativo, por tanto, no tiene el carácter ejecutivo y ejecutorio propio de tales declaraciones de voluntad.

En segundo lugar, en la medida que no se pactó una facultad convencional para que FONDECUN liquidara el contrato, sus manifestaciones unilaterales no crearon obligaciones para el municipio de Soacha, pues, como dice el artículo 1494 del Código Civil, las obligaciones nacen, ya del concurso real de voluntades, ya del hecho voluntario de la persona que se obliga, ya a consecuencia de un hecho ilícito, ya por disposición de la ley; pero no del solo querer de una de las partes del negocio jurídico. 54.

En consecuencia, como las excepciones propuestas por FONDECUN con fundamento en el balance de cuentas que realizó no prosperan, la Sala procede a pronunciarse respecto de las pretensiones de la demanda. Incumplimiento del contrato interadministrativo 16 de 2016[63] 55. El municipio de Soacha solicitó que se declare que FONDECUN incumplió las obligaciones que asumió en el contrato interadministrativo 16 de 2010 en cuanto a los siguientes objetivos que hacían parte del proyecto “AUNAR ESFUERZOS TÉCNICOS Y ADMINISTRATIVOS AL INTERIOR DE LA ALCALDÍA DE SOACHA, CON EL FIN DE ORGANIZAR E IMPLEMENTAR LA PRIMERA ETAPA DEL PROCESO DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN DOCUMENTAL Y EL ARCHIVO DE LA ADMINISTRACIÓN DOCUMENTAL”: (i) aprobación e implementación de las Tablas de Retención Documental –TRD;

(ii) instalación y puesta en producción de un sistema de gestión documental web para el trámite de documentos, correspondencias y PQR’s; (iii) implementación de la ventanilla única de radicación y correspondencia; y, (iv) elaboración y ajuste de procedimientos de correspondencia y archivo para la implementación de la ventanilla única de correspondencia de la administración municipal. 56.

Antes de detenerse en el análisis individualizado de los alegados incumplimientos, es pertinente poner de presente que el contrato interadministrativo tuvo por objeto la administración integral del proyecto arriba mencionado[64]. Al definir el alcance de este objeto, las partes estipularon que FONDECUN debía acometer “las actividades jurídicas y administrativas necesarias para la ejecución total del proyecto y la entrega del resultado final al MUNICIPIO”[65]; asimismo, señalaron que el alcance técnico sería el definido en el anexo 1[66], el cual hace parte integrante del contrato[67], documento en el que se estableció que, a través de ese negocio jurídico, se buscaban obtener varios resultados, entre ellos, los que el demandante consideró incumplidos. 57.

Para el cumplimiento de lo pactado, FONDECUN asumió, entre otras, las siguientes obligaciones: “1) Prestar los servicios jurídicos, técnicos y administrativos necesarios para administrar el proyecto a que se refiere la cláusula primera del presente acuerdo y de conformidad con los Anexos Técnicos… 2) Adelantar todas las gestiones y actos necesarios para la debida y correcta ejecución del acuerdo. 3) Cumplir con el acuerdo en la forma, tiempo y lineamientos pactados y en todo caso atendiendo los lineamientos acordados por el Comité Operativo del convenio.

(…) 5) Celebrar los contratos necesarios para la ejecución del proyecto objeto del presente convenio de acuerdo con el plan de contratación aprobado por el Comité Operativo y realizar las actividades de supervisión de los mismos”[68]. 58. A su vez, el municipio adquirió, entre otros, los siguientes deberes: “… 2) Ejercer a través de los supervisores designados por la Secretaría General, o quien haga sus veces, la supervisión del cumplimiento del objeto establecido en el acuerdo. 3) Facilitar todos los medios necesarios para el buen desarrollo del convenio, de acuerdo con las previsiones de los anexos técnicos.

(…). 12) Las demás indicadas en los anexos técnicos de este convenio, así como las inherentes y necesarias para el cabal cumplimiento del mismo”[69]. 59. Inicialmente, el convenio se pactó para ser ejecutado en un plazo de 8 meses contado a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio, hecho que tuvo lugar el 18 de enero de 2011[70], por lo cual el plazo de ejecución habría de vencer el 18 de septiembre de 2011; sin embargo, el 28 de julio de ese año, las partes lo prorrogaron hasta el 30 de noviembre de 2011[71], el 28 de noviembre de 2011 lo prorrogaron hasta el 31 de mayo de 2012[72] y, finalmente, el 30 de mayo de 2012 lo prorrogaron hasta el 29 de diciembre de 2012[73]. 60.

Con el fin de iniciar la segunda fase del proyecto de intervención del fondo acumulado del archivo general municipal de Soacha, el 29 de diciembre de 2011 las partes adicionaron el valor del contrato interadministrativo 16 de 2010 en $160’000.000[74]. Según el anexo técnico, con base en esta adición se desarrollaría la primera fase de ese proyecto, consistente en el “levantamiento del inventario en su estado natural”[75]. 61.

En desarrollo del contrato interadministrativo 16 de 2010, el 5 de agosto de 2011 FONDECUN celebró con TQM el contrato 56[76], cuyo objeto consistió en la “ELABORACIÓN DE LAS TABLAS DE RETENCIÓN DOCUMENTAL Y ADECUACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE LA VENTANILLA ÚNICA DE RADICACIÓN Y CORRESPONDENCIA DE LA ALCALDÍA MUNICIPAL DE SOACHA CUNDINAMARCA, SECRETARÍA GENERAL”, objeto que debía ejecutarse de conformidad con lo señalado en el anexo técnico 1 de este contrato[77], en el que se fijó su alcance, así: “El objeto del presente alcance es proporcionar los servicios profesionales necesarios para preparar, aprobar y aplicar las Tablas de Retención Documental (TRD) para la Administración Municipal de Soacha y la adquisición y parametrización e implementación de un sistema de información integral en ambiente web de mínimo tres (3) capas, que soporte y controle el ciclo de vida de los documentos de todas las dependencias de la Alcaldía, desde su origen hasta su disposición…” 62.

Además, se estableció la metodología para el desarrollo y control del proyecto, el plan de trabajo, los tiempos de ejecución, así como las actividades mínimas para lograr cada uno de los resultados perseguidos: (i) elaboración y aplicación de las TRD; (ii) implementación de la ventanilla única de correspondencia; (iii) instalación, configuración y puesta en producción de un sistema de gestión documental web para el trámite de documentos, correspondencia y PQR’s; y, (iv) elaboración y ajuste de procedimientos de correspondencia y archivo para la implementación de la ventanilla única de correspondencia de la administración municipal de Soacha. 63.

En conclusión, en desarrollo del contrato interadministrativo 16 de 2010, FONDECUN, mediante la administración integral del proyecto de organización y gestión documental, se obligó a lograr para el municipio unos resultados que fueron claramente definidos y delimitados en el anexo técnico 1, para cuya consecución celebró el contrato 56 de 2011.

En consecuencia, la prueba del cumplimiento o, según el caso, de la causa extraña que impediría imputar el incumplimiento, corresponde probarla al demandado[78]. Bajo ese panorama la Sala procede a pronunciarse frente a los supuestos con base en los cuales el municipio de Soacha pretendió que se declare el incumplimiento del Fondo. Aprobación e implementación de las tablas de retención documental –TRD 64.

En relación con este aspecto, el municipio alegó que en desarrollo del contrato interadministrativo 16 de 2010 únicamente se obtuvo la elaboración de las TRD, pese a que el resultado contemplado en el anexo técnico al contrato interadministrativo 16 de 2010 comportaba también su aprobación e implementación. 65. Es cierto, como afirmó la parte actora en la demanda, que en el proyecto de organización y gestión documental frente al cual FONDECUN debía realizar las actividades jurídicas y administrativas necesarias para su ejecución total y entrega de resultado final al municipio, el resultado relacionado con las TRD no se limitó a su elaboración, sino que comportaba su aprobación e implementación. También lo es, como lo acreditó el municipio con el concepto emitido por el Consejo Departamental de Archivo[79], que las TRD no lograron su aprobación; sin embargo, está probado en el proceso que los inconvenientes que surgieron frente a la aprobación de dichas tablas dentro del plazo contractual no son atribuibles a FONDECUN, sino a obligaciones que, tanto por lo pactado en el convenio, como por lo dispuesto en normas que regulaban la materia, estaban en cabeza de la parte demandante[80]. 66.

En el anexo técnico 1 al contrato interadministrativo 16 de 2010 se definió que, en desarrollo de ese negocio jurídico, se buscaba obtener la “Elaboración y Aplicación de las Tablas de Retención Documental”. En cuanto a la elaboración, se señaló que estaría basada en la “estructura orgánica funcional actual del Nivel Central de la Alcaldía”.

En cuanto a su implementación, se dispuso que se debía hacer: “Acompañamiento en la elaboración del documento de adopción de las Tablas de Retención Documental aprobadas por el Consejo Municipal de Archivo, y previo acto administrativo para su adopción emitido por el señor Alcalde que ordene su difusión ante los funcionarios de la Alcaldía. “Reunión de socialización de las TRD y teoría archivística del nivel directivo de la entidad (2 horas en la sede de la Alcaldía) “Taller de aplicación de las Tablas de Retención Documental, dirigido a los responsables de los archivos de gestión por dependencia del nivel central: (…)”[81]. 67.

La razón por la que el anexo técnico no hace alusión expresa a la “aprobación” de las TRD como un resultado esperado no es porque ese aspecto no hiciera parte del proyecto –en tanto que, al final, su aprobación dependía de que su elaboración se hiciera de conformidad con lo establecido para el efecto por el Archivo General de la Nación y, a su vez, su implementación solo procedía previa aprobación[82]–, sino porque, de conformidad con las normas que regulaban la materia para ese entonces, la aprobación definitiva de las TRD recaía, previo aval del Comité Interno de Archivo, en cabeza del Consejo Municipal de Archivo[83], y quien debía remitirlas a ese Consejo eran las Secretarías Generales de las entidades oficiales o quienes hicieran sus veces, o los funcionarios de la más alta jerarquía de quienes dependían los archivos[84]. 68.

La mencionada fue la razón por la que en el anexo técnico del contrato 56 de 2011, en los requerimientos mínimos de este resultado se indicara expresamente que: “El instrumento [se refiere a las TRD] deberá ser aprobado por el Consejo Municipal de Archivo para aprobación y posterior aplicación estar aprobado [sic] por el Consejo de acuerdo a lo establecido en el Acuerdo 039 de 2002 del Archivo General de la Nación”[85] y en el “DOCUMENTO DE GOBERNABILIDAD DEL PROYECTO”[86], en los objetivos específicos del producto 1[87] se fijó el consistente en “Elaborar, Aprobar e implementar las TRD para la Administración Municipal de Soacha”[88] y entre los entregables de este producto se señaló el de las TRD aprobadas por el Consejo Municipal de Archivos de Soacha[89]. 69.

Ahora bien, consta en el proceso, y no lo discute la demandante, que las TRD documental fueron recibidas por el municipio de Soacha, a través de la supervisora del contrato interadministrativo 16 de 2010, sin ninguna objeción, el 22 de noviembre de 2011[90], esto es, más de un año antes de la finalización del plazo pactado para la ejecución del contrato interadministrativo 16 de 2010 -29 de diciembre de 2012-.

Consta también que las TRD fueron aprobadas por Comité Interno de Archivo en septiembre de 2012 y, pese a ello, el municipio las remitió al Consejo Departamental de Archivo para su evaluación técnica en noviembre de 2013[91], esto es, 10 meses después de fenecido el plazo del contrato 16, sin que se encuentre justificado en el proceso la razón de esta circunstancia. Vale mencionar que, después de recibidas las TRD por la supervisora del contrato, no obra prueba en el expediente que indique que se hubieren hecho requerimientos a FONDECUN en relación con este entregable, tampoco que FONDECUN lo hubiere hecho a su contratista. 70.

La razón de las anteriores afirmaciones surge del análisis de las siguientes pruebas: 1. El 7 de diciembre de 2011, el contrato derivado 056 de 2011 tuvo que ser suspendido, inicialmente, hasta el 18 de esos mismos mes y año y, posteriormente, hasta el 27 de enero de 2012[92], por las siguientes razones: “El contrato se ejecuta en el Municipio de Soacha, la aceptación de algunos entregables son competencia del Consejo Municipal de Archivo de Soacha el cual está en proceso de reunirse y la Alcaldía de Soacha está en proceso de asignación de los funcionarios que recibirán la capacitación sobre Software de Aplicación que soporta la Gestión Documental en Soacha, situaciones que son ajenas a la competencia de las partes y que impiden la normal ejecución del contrato.

“Por lo anterior debe realizarse una suspensión del contrato 056-2011, a partir del 7 de diciembre de 2011, para que se lleven a cabo las labores administrativas de trámites necesarias por parte del Municipio de Soacha para continuar con la ejecución del contrato y extender el recibo definitivo de los productos contratados. “(…)” (negrillas fuera de texto). 2.

El 27 de enero de 2012 las partes del contrato 56 de 2011 –FONDECUN y TQM– suscribieron el acta de reinicio[93]; sin embargo, en ese documento no se dejó constancia acerca de si las TRD habían sido aprobadas por el Consejo Municipal de Archivo, organismo que, se reitera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 4124 de 2004 –vigente para esa época–, era el competente para hacerlo; pese a ello, la Sala infiere que, incluso para el 8 de marzo de 2012, las TRD no habían sido aprobadas, puesto que en reunión del comité operativo de esa fecha, la supervisora del contrato interadministrativo 16 de 2010 –delegada por la Secretaría General del municipio de Soacha[94]–, en la etapa de compromisos se pronunció para “informar sobre el trámite de las Tablas de Retención Documental ante el Comité Técnico de Archivo y el Consejo Municipal de Archivo”.

En el acta no se dejó constancia de lo reportado. 3. Asimismo, según el “INFORME DE TÉRMINO” del contrato 16 de 2010 preparado por FONDECUN –cuyo contenido no fue debatido en este juicio por el municipio–, dado que la entidad territorial aún no había emitido el decreto correspondiente para delegar los funcionarios que debían integrar el Comité de Archivo y el Consejo de Archivo Municipal, el contrato 56 tuvo que ser nuevamente suspendido a partir del 15 de junio de 2012 y hasta el 16 de julio de 2012[95], cuando, según se dijo en ese informe, se superaron los inconvenientes[96]. 4.

Aunque el subcontrato se reinició, no obra prueba en el expediente en cuanto a que el Consejo Municipal de Archivo hubiera aprobado las TRD y tampoco de que, dentro del plazo del contrato interadministrativo 16 de 2010, el municipio, a través de los funcionarios competentes, las hubiere remitido para tales efectos, aun cuando, según quedó consignado en el acta del 26 de septiembre de 2013[97], habían sido aprobadas por el Comité Interno de Archivo en septiembre de 2012[98].

De lo que sí hay prueba es de que, mediante oficio del 1 de noviembre de 2013[99], esto es, aproximadamente un año después de la aprobación de las TRD por parte del Comité Interno de Archivo y 10 meses después de finalizado el plazo del contrato interadministrativo 16 de 2010, el Alcalde de Soacha remitió al Consejo Departamental de Archivo las TRD para su evaluación técnica. 5.

Vale precisar que en el acta del 26 de septiembre de 2013 quienes para ese entonces integraban el Comité Interno de Archivo dejaron constancia de que, si bien el anterior Comité recibió y avaló las TRD, “el actual comité interno no está conforme con la presentación y los procedimientos establecidos en la Tabla de Retención Documental, producto del contrato en mención, en consecuencia, se aprueban haciendo la salvedad que se dará espera al concepto técnico emitido por el Consejo Departamental de Archivos y de conformidad con esta evaluación técnica se procederá a realizar los ajustes pertinentes, toda vez que el contrato no se ha liquidado…”[100]. 6.

El 12 de febrero de 2014, el Consejo Departamental de Archivos concluyó que las TRD presentadas por el municipio de Soacha “no se encuentran ajustadas a la metodología establecida por el Archivo General de la Nación”. Este hecho, sin embargo, no es suficiente para admitir que la falta de aprobación de las TRD sea atribuible a FONDECUN. 7.

Se mencionó previamente que para la ejecución del contrato las partes acordaron un plazo que venció el 29 de diciembre de 2012 y, también, que el municipio de Soacha asumió expresamente la obligación de adelantar las actividades “inherentes y necesarias para el cabal cumplimiento” del contrato[101]; sin embargo, como acaba de verse, no lo hizo, lo que impidió que el concepto técnico del Consejo Municipal de Archivos se recibiera de manera oportuna para que FONDECUN, en ejercicio de su función de administrador integral del proyecto, estuviera en posibilidad de adoptar las medidas necesarias para que se atendieran las observaciones respectivas que permitieran, dentro del plazo pactado, presentar nuevamente las TRD para su aprobación[102], tal y como lo prevé y permite el “MINI/MANUAL No 4 TABLAS DE RETENCION Y TRANSFERENCIAS DOCUMENTALES” que establece las metodologías para elaborarlas y presentarlas, vigente durante el plazo del contrato e, incluso, para el momento en el que Consejo Departamental de Archivo realizó la evaluación técnica de las TRD[103]. 8.

Así las cosas, dado que las partes pactaron un plazo para la ejecución del contrato y que ese acuerdo, de conformidad con lo previsto en el artículo 1602 del Código Civil, es ley para ellas[104], no es posible admitir que, ante las desatenciones contractuales del municipio, FONDECUN hubiere quedado vinculado indefinidamente en el tiempo a ese contrato, a la espera de que el municipio adelantara las obligaciones que estaban a su cargo y que, como es obvio, para lograr el objeto pactado, debían ser cumplidas dentro del plazo contractual. 9.

Con todo, cabe mencionar que las observaciones del Comité Departamental de Archivos no recayeron sobre la totalidad de las TRD, las cuales, en términos generales se encontraron ajustadas a la normativa del Archivo General de la Nación[105], sino que tuvieron que ver con aspectos relacionados con su presentación ante ese Comité referentes a su introducción y la falta de un anexo.

Sin embargo, el Comité también hizo unas observaciones y sugerencias respecto de la denominación de las series y subseries asignadas a cada oficina, aunque, al mismo tiempo, advirtió que “están de acuerdo a las funciones asignadas a cada oficina”[106]. 10. Al respecto, es pertinente recordar que en el anexo técnico del contrato interadministrativo 16 de 2010 se definió que la elaboración de las TRD estaría basada en la “estructura orgánica funcional actual del Nivel Central de la Alcaldía” y, por tanto, sobre esa estructura fueron realizadas.

Está acreditado en el proceso que, con posterioridad a la celebración del contrato, se expidió el Decreto 216 del 11 de octubre de 2012, por medio del cual “se adopta la estructura orgánica interna de la Secretaría de Educación y Cultura” municipal[107]; pese a ello, no obra constancia de que se hubiere modificado ese aparte del contrato, o de que el municipio hubiere requerido a FONDECUN los ajustes respectivos.

En cambio, según se consignó en el oficio de remisión de la TRD al Consejo Departamental de Archivos, en atención a que la Dirección de Cobertura se creó con posterioridad a la elaboración de las TDR –mediante el Decreto 216–, las correspondientes a esa dependencia fueron elaboradas por funcionarios del archivo municipal[108], por lo cual se anexaron en una carpeta aparte. 11.

Adicionalmente, está probado que, después del vencimiento del plazo del contrato, se expidió el Decreto 092 del 11 de julio de 2013, por medio del cual “se reestructuró el Comité de Archivo de la Alcaldía Municipal de Soacha y se derogan otras disposiciones”[109]. 12. Así las cosas, como el Comité Departamental de Archivos no distinguió respecto de cuáles TRD hizo las mencionadas observaciones y como, además, ninguna de ellas fue aportada al proceso, la Sala no cuenta con elementos de juicio suficientes para establecer con certeza si estas falencias eran o no atribuibles a FONDECUN, de lo que sí dan cuenta es de que, de haberse presentado las TRD de forma oportuna ante la instancia evaluadora, las observaciones habrían podido acogerse dentro del plazo del contrato, sobre todo si se tiene en cuenta que tales observaciones no recayeron sobre la totalidad de los aspectos a evaluar, sino sobre unos pocos y muy puntuales[110]. 13.

No obstante, está acreditado que aun cuando, por las razones anotadas, dentro del plazo del contrato no se obtuvo la aprobación de las TRD por la instancia competente, sí se cumplió con el resto de actividades relacionadas con el resultado de “Elaboración y aplicación de las tablas de retención documental” en el anexo técnico del contrato interadministrativo 16 de 2010 que, en principio[111], no dependían de gestiones previas del municipio. 14.

Recuérdese que, según lo establecido en el anexo técnico del contrato 16 de 2010, para lograr la implementación de las TRD se establecieron los siguientes requerimientos mínimos: “Acompañamiento en la elaboración del documento de adopción de las Tablas de Retención Documental aprobadas por el Consejo Municipal de Archivos, y previo acto administrativo para su adopción emitido para su adopción emitido (sic) por el señor Alcalde, que ordene su difusión ante los funcionarios de la Alcaldía. “Reunión de socialización de las TRD y teoría archivística al nivel directivo de la entidad… “Taller de aplicación de las Tablas de Retención Documental, dirigido a los responsables de los archivos de gestión por dependencia de nivel central…”[112] 15.

En relación con la primera actividad, es claro que dependía de la previa aprobación de las TRD por parte del Consejo Municipal de Archivos. En relación con las demás, consta en el proceso que fueron ejecutadas. Según acta 008 del 6 y 7 de noviembre de 2011, en esas fechas se capacitó a funcionarios de la alcaldía municipal de Soacha “sobre TRD y organización de archivos de gestión”[113]; además, de conformidad con informe de cumplimiento rendido por FONDECUN el 20 de febrero de 2013[114], por solicitud de la supervisora del contrato, funcionarios de la Secretaría General y del Archivo Central del municipio de Soacha, el cual no generó respuesta –o al menos no hay prueba de ello- y tampoco fue cuestionado en este proceso, la capacitación impartida a los funcionarios de la alcaldía de Soacha se realizó así: “Aplicación de las TRD, por grupos de acuerdo a cada dependencia de toda la administración municipal de Soacha, llevada a cabo en el periodo de agosto a diciembre de 2011.

“Taller del Proceso de Gestión Documental en la que se realizó la presentación de las Tablas de Retención Documental, reglamento manual, socialización del proceso, presentación del proceso de utilización de las Tablas de Retención Documental utilizando el software de gestión documental web implantado en Soacha, para más de 100 funcionarios, realizado en teatro del municipio en diciembre de 2011”[115]. 16.

Adicionalmente, encuentra la Sala que, para lograr la elaboración y aplicación de las TRD, en el “DOCUMENTO DE GOBERNABILIDAD”[116] del contrato 56 de 2011 se fijaron, entre otros, los siguientes entregables intermedios y finales: (i) borrador TRD, (ii) TRD, incluidas tablas de procesos aprobadas por el “ARCHIVO DEL CONSEJO MUNICIPAL DE SOACHA”, (iii) programa de capacitación, (iv) plan para el levantamiento de tablas de valoración documental -TVD, (v) manual de gestión documental, y, (vi) documento con análisis y diagnóstico y plan de acción para la disposición final, almacenamiento y conservación del archivo central municipal, de conformidad con las normas técnicas exigidas por el AGN[117]. 17.

(i) Los borradores de las TRD se entregaron (punto 70). (ii) Las TRD no se aprobaron dentro del plazo del contrato, por causas imputables a la contratante (punto 70). (iii) Las capacitaciones se cumplieron (punto 86.17). (v) y (vi) Según acta 007 del 22 de noviembre de 2011, la supervisora del contrato recibió, sin observación alguna, “documentos de análisis diagnóstico y plan de acción, manual de procesos secretaría general y manual de gestión documental”[118].

(iv) En relación con el plan para el levantamiento de las TVD, está acreditado que, con base en el documento de “Análisis, diagnóstico y Plan de acción”, el 29 de diciembre de 2011 el municipio de Soacha y FONDECUN dieron inicio a la segunda fase del “proyecto de intervención del fondo acumulado del Archivo General Municipal de Soacha”, el cual, dentro de sus fases contempla la relativa al levantamiento de las TVD, previo a lo cual se debía realizar el levantamiento del inventario en su estado natural, a lo cual se dio alcance a través del adicional 1 de esa fecha[119]. 71.

En conclusión, si bien se encuentra acreditado que las TRD no fueron aprobadas por la instancia competente, FONDECUN logró acreditar que tal incumplimiento no le es atribuible a él, sino a su acreedor. Implementación de la ventanilla única de radicación y correspondencia: instalación y puesta en producción de un sistema de gestión documental web para el trámite de documentos, correspondencia y PQR’s; elaboración y ajuste de procedimientos de correspondencia y archivo para la implementación de la ventanilla única de correspondencia 72.

El municipio de Soacha alegó que este resultado tampoco se cumplió, por cuanto, para la implementación de la ventanilla única de radicación y correspondencia, además de la dotación de unos elementos –que sí fueron entregados– se requería del funcionamiento de un software de radicación y correspondencia, el cual, al momento de la presentación de la demanda, aún no se había puesto en marcha. 73.

Al respecto, explicó que dentro de los resultados esperados del proyecto estaba el relacionado con la instalación y puesta en producción de un sistema de gestión documental web para el trámite de documentos, correspondencias y PQR’s, pero que ese sistema no fue parametrizado e implementado y aseveró que en las actas de entrega no se evidencia la evaluación técnica del producto, la capacitación al personal de archivo para su manejo en relación con los procesos relacionados con la gestión de archivo, “que permita como mínimo la parametrización de las Tablas de Retención Documental, la creación lógica desde el punto de organización física de archivos, bodegas, estantes, cajas, fólderes lógicos, relación automática de los documentos con las tablas de retención documental, inclusión de los documentos a los fólderes lógicos, consulta de archivo de documentos digitalizados”[120]. 74.

Agregó que para la implementación de la ventanilla única de correspondencia, también se requería de la elaboración y ajuste de procedimientos de correspondencia y archivo, pero que los manuales entregados no cumplieron en su totalidad con lo establecido en la Ley 594 de 2000 –no señaló específicamente en qué aspectos–, que los procesos de administración de información y de gestión documental no fueron sometidos a la aprobación del municipio y que no se evidencian documentos de políticas y niveles de acceso y consulta de información electrónica. 75.

Finalmente, aseveró la parte actora que estos productos, correspondientes a los numerales 2, 3 y 4 del anexo técnico del contrato 56 de 2011, “brillan por su ausencia”, pues ninguno de ellos se encuentra en producción, lo que le ha generado perjuicios a la administración municipal. 76. Para resolver, es necesario señalar que en el anexo técnico 1 al contrato interadministrativo 16 de 2010 se definió que en desarrollo de ese negocio jurídico se buscaba obtener, entre otros, el resultado consistente en la implementación de la ventanilla única de correspondencia[121], el cual comprendía las siguientes actividades: “Instalación, configuración y puesta en producción de un sistema de gestión documental web para el trámite de documentos, correspondencia y PQR’s. “Elaboración y/o ajuste de procedimientos de correspondencia y archivo para la implementación de la ventanilla única de correspondencia de la organización”.[122] 77.

En lo que concierne al sistema de gestión documental se señaló que “la implementación comprende el desarrollo a la medida de los requerimientos que permitan el trámite y gestión de PQR; la gestión electrónica de los documentos por parte de los funcionarios de la Alcaldía desde cada una de las oficinas responsables del trámite de documentos y la radicación de correspondencia desde la ventanilla única y la capacitación de todos los funcionarios activos de las oficinas del nivel central de la Alcaldía ubicadas en el edificio de la Alcaldía así: nn secretarías de despacho, nn direcciones, nn jefaturas responsables de gestionar y tramitar documentación y comunicaciones oficiales”[123].

Además, se señalaron los requerimientos técnicos mínimos que debía cumplir el software y se dispuso que la capacitación debía comprender dos aspectos: “una capacitación técnica dirigida a por lo menos dos funcionarios de la Alcaldía con perfil técnico, quienes serán los administradores del sistema; y una capacitación a por lo menos 30 usuarios finales”[124]. 78.

En ese mismo sentido, en el anexo técnico del contrato 56 de 2011 se estableció que “la puesta en producción comprende la parametrización de un software de gestión documental, a la medida de los requerimientos necesarios que permitan el trámite y gestión de documentos, correspondencia y PQR’s, debe permitir la gestión electrónica de los documentos por parte de los funcionarios de la Alcaldía de Soacha desde cada una de las oficinas responsables del trámite de documentos y radicación de correspondencia desde la ventanilla única”. 79.

En este mismo documento se definieron, entre otras, las características generales del software de gestión documental y se reiteró que la capacitación debía comprender los dos aspectos a los que se refirió el anexo técnico del contrato interadministrativo 16 de 2010[125]. Además, en el anexo técnico del contrato 56 se establecieron las especificaciones y obligaciones derivadas del suministro del software de gestión documental, de las cuales se destacan las siguientes: “El (…) contratista se obliga a brindar el soporte técnico y acompañamiento oportuno a cada uno de los funcionarios en la etapa de iniciación de la implementación durante y hasta el final del proceso.

“(…) “Deberá capacitar a todos y cada uno de los funcionarios usuarios de la solución. “Se deberán hacer pruebas de la funcionalidad actual, con la participación de los usuarios que designe la Alcaldía, para identificar y definir los ajustes y tiempos requeridos. “(…)”[126]. 80. En el “DOCUMENTO DE GOBERNABILIDAD DEL PROYECTO” se identificó este ítem como el “producto 2” y como objetivos específicos se identificaron los siguientes: “Proveer en la modalidad de licenciamiento corporativo para la Alcaldía Municipal de Soacha, Cundinamarca, parametrización e implantación y puesta en operación del software aplicativo de gestión documental –SAGEDO– en ambiente web para la gestión documental y de correspondencia. “La puesta en producción comprende la parametrización de un software de gestión documental, a la medida de los requerimientos necesarios que permitan el trámite y gestión de documentos, correspondencia y PQR’s, debe permitir la gestión electrónica de los documentos por parte de los funcionarios de la Alcaldía de Soacha desde cada una de las oficinas responsables del trámite de documentos y radicación de correspondencia desde la ventanilla única”[127]. 81.

En ese mismo documento, en el acápite relacionado con la lista de entregables de este producto se identificaron, entre otras cosas, sus requerimientos técnicos mínimos y se reiteró lo relacionado con la capacitación y socialización del sistema de gestión documental[128]. Asimismo, en otro acápite se reiteraron las especificaciones y obligaciones derivadas del suministro del software de gestión documental[129]. 82.

La Sala encuentra que, contrario a lo afirmado por el municipio de Soacha en su demanda, el sistema de gestión documental sí fue implementado y parametrizado y, además, sí se hicieron las capacitaciones que se definieron en el anexo técnico del contrato interadministrativo 16 de 2010. 83. En acta 004 del 13 de octubre de 2011, suscrita por representantes de FONDECUN, la supervisora del contrato interadministrativo 16 de 2010 –en compañía del personal de apoyo designado por el Secretario General del municipio para la supervisión–, el funcionario designado por la alcaldía municipal de Soacha para fungir como administrador del sistema, y representantes de TQM, se dejó la siguiente constancia: “FONDECUN Y LA ALCALDÍA MUNICIPAL DE SOACHA RECIBEN A SATISFACCION EL ENTREGABLE DENOMINADO ‘PARAMETRIZACIÓN TECNICA E IMPLEMENTACIÓN DE UN SISTEMA DE INFORMACION INTEGRAL EN EL AMBIENTE WEB DE MÍNIMO TRES (3) CAPAS’ CONFORME A LO ESTIPULADO EN LOS PLIEGOS DE CONDICIONES”[130]. 84.

Con base en el anterior documento, encuentra la Sala que FONDECUN cumplió con la carga que le asistía en el sentido de acreditar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, pues el hecho de que el municipio, a través de la funcionaria que designó para la supervisión del contrato y de quien designó para apoyar esa gestión, manifestara su aceptación sin objeción alguna al producto entregado constituyen prueba suficiente de este aspecto, esto, aunado al hecho de que, con posterioridad a la entrega de este producto, se hicieron las capacitaciones exigidas y, además, la entidad territorial no presentó requerimiento alguno frente al cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos para dicho software o respecto de su funcionalidad –al menos no hay prueba de ello[131]–. 85.

Es pertinente advertir que la supervisión del contrato es una función propia de la entidad pública contratante, necesaria para la consecución de los fines de la contratación estatal. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 –referente a los derechos y deberes de esas entidades–, especialmente de sus numerales 1º, 4º y 5º, que prevén, en su orden, que, para la consecución de tales fines, deben exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, adelantar revisiones periódicas de las obras ejecutadas, los servicios prestados o bienes suministrados con el objeto de verificar que cumplen con las condiciones ofrecidas por los contratistas y exigir que la calidad de los bienes y servicios adquiridos se ajusten a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias. 86.

Asimismo, esta Corporación ha señalado que esa función se deriva de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en tanto dispone que “las entidades estatales al celebrar un contrato: 1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato”, la cual puede ejercerse con la colaboración bien sea de un funcionario de la misma entidad o de personal externo que ejerza directamente dicho control y vigilancia, en virtud de los cuales se le exige que, a nombre de la entidad, “(…) realice una inspección de las obras, imparta órdenes por escrito[132] necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto y con sujeción a los términos del contrato, solucione inquietudes, haga recomendaciones y sugerencias, pida cambios, evalúe y apruebe los trabajos, controle las cantidades de obra y su calidad, rechace las actividades inadecuadamente ejecutadas, requiera informes del cumplimiento de las obligaciones, revise las cuentas, etc.; en fin, resulta indispensable un contacto directo y permanente con el contratista y, sobre todo, con las obras y trabajos, así como el conocimiento exacto del avance físico, técnico, jurídico y financiero del objeto contractual”[133], sin que las labores del interventor lleguen al extremo de representar a la entidad como parte contratante, pues esa competencia está expresamente asignada a su máximo jefe o a quien éste se la hubiere delegado en legal forma[134]. 87.

Si bien la Ley 80 de 1993 no hizo referencia expresa a las funciones que pueden ser ejercidas por el supervisor del contrato, lo cierto es que, como se observa, a partir de las funciones de vigilancia y control que asisten a la entidad contratante, la jurisprudencia de esta Corporación sí discurrió al respecto, definiendo que en desarrollo de esa labor le corresponde pedir informes, hacer requerimientos, sugerencias, solicitar cambios, aprobar o rechazar bienes, obras o servicios, según sea el caso, entre otras.

Posteriormente, la Ley 1474 de 2011 –vigente para el momento en que se adelantaron las labores de supervisión del contrato interadministrativo 16 de 2010– se ocupó de esta materia y, entre otros aspectos, definió y distinguió los conceptos de supervisión e interventoría[135] y señaló las funciones y deberes de los supervisores e interventores, entre ellas, las de solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual y recibir o rechazar obras[136]. 88.

Así, entonces, si bien, la labor del supervisor no sustituye la que corresponde al representante legal de la entidad contratante en relación con la toma de decisiones atinentes al contrato, lo cierto es que, en ejercicio de sus funciones de supervisión técnica y administrativa, sí está facultado para aprobar o rechazar los bienes o servicios entregados en razón de la ejecución del contrato sobre el cual ejerce vigilancia. Si es lo segundo, debe hacerlo, no solo de forma oportuna, sino también motivada, expresando las razones por las cuales lo entregado no se ajusta a lo pactado, ya sean especificaciones técnicas, condiciones o calidades acordadas.

En este caso, como ya se dijo, además de que quien ejerció la supervisión del contrato recibió a satisfacción el producto relacionado con el software de gestión documental, no se observa que, con posterioridad a ese recibo se hubieren hecho requerimientos respecto del cumplimiento de las especificaciones técnicas acordadas o de la funcionalidad de ese sistema de gestión. Se advierte que en el expediente obra un documento denominado “informe de cumplimiento”[137] elaborado por FONDECUN por solicitud de funcionarios del municipio, entre ellos, quien fungió como supervisora del contrato; sin embargo, no obra la solicitud que provocó su elaboración y su contenido no es posible deducirlo a partir del contenido del referido informe. 90.

El referido informe, recibido por el municipio de Soacha el 20 de febrero de 2013, no fue respondido por la entidad territorial –o al menos no hay prueba de ello– y tampoco refutado en este proceso. Según ese documento el contrato se cumplió en su totalidad, para lo cual se hizo alusión a las actas suscritas, entre otros, por la supervisora del contrato, por medio de los cuales se recibieron los productos relacionados con los resultados definidos en el anexo técnico del contrato interadministrativo 16 de 2010, y, además, se mencionó que hicieron las siguientes capacitaciones: “6.

Respecto a la capacitación impartida a los funcionarios de la Alcaldía de Soacha, esta se realizó así: “Aplicación de las Tablas de Retención Documental, por grupos de acuerdo a cada dependencia de toda la administración municipal de Soacha, llevada a cabo en el período de agosto a diciembre de 2011. “Taller de proceso de gestión documental en la que se realizó la presentación de las Tablas de Retención Documental, reglamento, manual, socialización del proceso, presentación del proceso de utilización de las Tablas de Retención Documental utilizando el software de gestión documental web implantado en Soacha, para más de 100 funcionarios realizado en el teatro del municipio en diciembre de 2011.

“Respecto a la capacitación del software de gestión documental web, para el trámite de documentos, correspondencia y PQR’s implantado, esta se realizó en noviembre de 2011 en dos aspectos: “Para administradores técnicos del sistema (funcionarios designados por el ingeniero César Cangrejo), y “Para usuarios finales, designados por la supervisora del convenio, y para el grupo de correspondencia que laboran en la ventanilla única de correspondencia del edificio de la alcaldía municipal de Soacha”[138] 91.

Ahora bien, consta que, en acta del 22 de agosto de 2012, TQM informó que el 30 de agosto de 2012 se concluirían unos “ajustes” al aplicativo SAGEDO y que en ese mismo mes se harían las capacitaciones relacionadas con aquéllos. La parte actora no discute que tales “ajustes” no se hubieren efectuado, tampoco hay prueba de que hubieren sido el resultado de requerimientos de la contratante y menos de que se tratara de aspectos relacionados con las especificaciones técnicas del producto o que afectaran su funcionalidad.

En cuanto a las capacitaciones, en el referido informe de cumplimiento, elaborado y presentado al municipio con posterioridad a la firma de dicha acta –19 y 20 de febrero de 2013, respectivamente– FONDECUN indicó que se programaron unas capacitaciones los días 11 de octubre y 13 de diciembre de 2012, pero que fueron canceladas por la Supervisora del contrato. 92.

En ese mismo documento se mencionó que: “… dada la solicitud de la Secretaría General de Soacha y como se evidencia en el soporte documental adjunto, en numerosas ocasiones, se ha concertado con la administración de la Alcaldía de Soacha, de nuevo la instrucción y capacitación sobre el uso del software del sistema de gestión documental web, siendo el último intento el del día 13 de diciembre de 2012, que por diferentes razones atribuibles a la Secretaría General de Soacha, no se han podido realizar.

Sin embargo, extracontractualmente, el contratista TQM Ltda, siempre ha manifestado su disposición para realizar el refuerzo de la capacitación que se solicita”[139]. 93. Llama también la atención de la Sala el hecho de que, según el anexo técnico del contrato 56 de 2011, al que, valga señalar, la parte actora se remitió para definir el alcance de las obligaciones pactadas, TQM se comprometió a brindar al municipio “el soporte técnico y acompañamiento oportuno a cada uno de los funcionarios en la etapa de iniciación de la implementación durante y hasta el final del proceso”; sin embargo, pese a que el municipio afirma que el sistema de gestión documental entregado no es funcional, no hay ninguna prueba que acredite que hubiere solicitado soporte técnico con miras a solucionar sus posibles deficiencias. 94.

Adicionalmente, encuentra la Sala que, mediante oficio 10013 del 4 de febrero de 2014[140], esto es, más de un año después de la finalización del contrato, la presidenta del Comité Interno de Archivo del municipio de Soacha se dirigió a FONDECUN para solicitarle que conciliara o adelantara mecanismos de solución de controversias contractuales con TQM, con fundamento en que “a la fecha el convenio [se refiere al contrato interadministrativo 16 de 2010] no ha sido liquidado, y los productos entregados a la Alcaldía Municipal de Soacha, pese a tener actas de recibido no cumplen con los requisitos establecidos en los Anexos Técnicos del convenio”; sin embargo, en ese documento sólo se especificó que las TRD no fueron aprobadas por el Consejo Departamental de Archivos, pero, en relación con los demás productos, no se especificaron cuáles serían los requisitos de los anexos técnicos que se incumplieron.

En efecto, únicamente se señaló que: “En ejecución del convenio en mención, FONDECUN contrató la elaboración de las TABLAS DE RETENCIÓN DOCUMENTAL Y ADECUACIÓN DE LA VENTANILLA ÚNICA DE RADICACIÓN Y CORRESPONDENCIA mediante contrato 056 de 2011. Es importante anotar que el contratista debía elaborar, aprobar e implementar las Tablas de Retención Documental y a la fecha la Alcaldía Municipal de Soacha no ha logrado la aprobación e implementación de las mismas, y tampoco se implementado la ventanilla única de correspondencia, debido a que el contratista no dio cumplimiento a las obligaciones del contrato, en especial la cláusula quinta del contrato que establecía ‘cumplir todas y cada una de las actividades establecidas tanto en las reglas de participación como en el anexo técnico’”. 95.

Como prueba de lo anterior, se anexó al mencionado oficio el concepto emitido por el Consejo Departamental de Archivos, el cual sólo hizo alusión a las TRD, mas no a las especificaciones técnicas o a la funcionalidad del sistema de gestión documental. Con todo, es pertinente mencionar que las consecuencias adversas que en el resto del desarrollo del proyecto se pudieron haber derivado como consecuencia de la falta de aprobación de las TRD no pueden ser atribuidas a FONDECUN, por las mismas razones que fueron expresadas previamente en esta misma providencia en relación con ese aspecto. 96.

Es también pertinente advertir que, en su recurso de apelación, al referirse a las razones por las que el Tribunal no ordenó restituciones mutuas, el apoderado del municipio aseveró que el a quo no tuvo en cuenta que, si bien se recibieron a satisfacción los productos, la funcionaria que ejerció la supervisión pudo incurrir en errores y, además, que no valoró el “informe técnico realizado por la Secretaría General del Municipio Diana Vivet Prieto Melengue, que da cuenta que los productos entregados no cumplen con los requerimientos establecidos en los anexos técnicos y no son funcionales”; sin embargo, este documento, no fue aportado ni solicitado por la parte demandante con la demanda y tampoco por la demandada con su contestación y, como ya se vio, no obra ninguna otra prueba que dé cuenta de los defectos del sistema de gestión documental en los que la parte actora fundó, en parte, la pretensión de incumplimiento contractual. 97.

En esas condiciones, estima la Sala que no es aceptable que la entidad pública venga contra sus propios actos y actuaciones[141]. En ese sentido, es oportuno destacar, como en otras oportunidades lo ha hecho esta Corporación, que el principio de buena fe, que es el cimiento en el que se funda la teoría de los actos propios, supone, en términos generales en materia contractual, que el comportamiento de las partes debe estar inspirado y tener como fin la efectiva ejecución de lo pactado y, por tanto, la preservación del contrato, lo que implica que no solo se limita al deber de respetar en su esencia lo pactado y cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, sino que también comporta la obligación de informar oportunamente acerca de todas aquellas circunstancias que puedan afectar el cumplimiento de lo convenido; de manera que, a la luz de ese principio que rige las relaciones contractuales (art. 1602 del código Civil) no es aceptable que, después de recibir a satisfacción los productos e, incluso, que después de ello guardara silencio acerca de los alegados defectos, el municipio sorprenda a su contratista con reclamaciones sobre ese mismo objeto, menos aun cuando tales acusaciones no dejan de ser meras afirmaciones carentes de sustento probatorio. 98.

Debe decirse que, habiendo recibido a satisfacción el producto, era de cargo del municipio acreditar que, pese a ello, no cumplió con la funcionalidad esperada y que esa circunstancia solo pudo ser advertida después de ese momento e, incluso, después del vencimiento del contrato, pues, como ya se dijo, pese a que la entrega tuvo lugar antes del vencimiento del plazo del contrato, ningún requerimiento se hizo al respecto o, al menos, eso no se probó, en tanto que, fuera de hacer afirmaciones en relación con el incumplimiento de las especificaciones técnicas y de la funcionalidad del software de gestión documental, la parte actora no aportó ninguna prueba que permita acreditar su dicho. 99.

Ahora bien, además de lo anterior, alegó la parte actora que el resultado relacionado con la implementación de la ventanilla única de correspondencia no se cumplió porque para ello se requería la elaboración y ajuste de procedimientos de correspondencia y archivo; sin embargo, según aseveró, los manuales que se entregaron en relación con este aspecto no cumplen con la totalidad de lo establecido en la Ley 594 de 2000, no fueron sometidos a la aprobación del municipio y, además, no evidencian documentos de políticas y niveles de acceso y consulta de información electrónica. 100.

En relación con este aspecto, en el anexo técnico del contrato interadministrativo 16 de 2010 no se hizo ningún desarrollo, aunque, como atrás se mencionó (punto 77), sí se definió como un elemento necesario para lograr la implementación de la ventanilla única de correspondencia. El alcance de este objetivo quedó definido en el anexo técnico del contrato 56, así: “Consiste en el análisis del flujo de información, la definición de los procesos y procedimientos, para el nuevo ambiente automatizado, y la disposición de funcionalidades que permitan soportar la operación y trámites asociados con la administración y mantenimiento de la documentación de la Entidad, tanto en medio físico como electrónico”[142]. 101.

En ese mismo documento se indicó que, para tal efecto, entre otras cosas, el contratista debía “diseñar y someter a la aprobación del municipio de Soacha los procesos encaminados a estandarizar de manera detallada los procedimientos de recibo de información, para ser incluida en el aplicativo, así como las actividades de registro, radicación, digitalización, indexación, inclusión física y consultas”[143] y definir “en conjunto con el Municipio, las políticas de acceso y consultas a la información electrónica, las cuales quedarán reflejadas y parametrizadas en el Aplicativo”[144]. 102.

En el “DOCUMENTO DE GOBERNABILIDAD DEL PROYECTO” se establecieron como objetivos específicos de este producto los siguientes: “La elaboración e implementación de procedimientos sobre gestión documental que integren los procesos asociados a la Administración de la Alcaldía de Soacha según información suministrada en la Estructura Organizacional vigente y sus respectivos manuales de funciones.

“Proponer e implementar sistemas eficientes y eficaces para el correcto flujo de información, dentro del desarrollo de los trámites administrativos referentes a la ventanilla única de correspondencia a implementarse en la Alcaldía Municipal de Soacha. “Dar cumplimiento a la normatividad existente en materia archivística, como la emanada por el Archivo General de la Nación, el Departamento Administrativo de la Función Pública, y a las normas de calidad GP-1000 e ICONTEC 3393”[145]. 103.

Como entregable en este producto se identificó el “MANUAL DE PROCEDIMIENTOS DE GESTIÓN DOCUMENTAL”[146]. 104. En relación con este aspecto, está probado en el proceso que mediante acta 007 del 22 de noviembre de 2011[147] el municipio, a través de la supervisora del contrato, recibió, sin ninguna objeción, entre otras cosas, el manual de gestión documental y el de procesos de la Secretaría General[148].

De ello da cuenta también el “Informe de cumplimiento” que presentó FONDECUN a solicitud del municipio[149], en el cual, para sustentar este cumplimiento se refirió a esa acta[150] y el oficio 10013 del 4 de febrero de 2014, por medio del cual la presidenta del Comité Interno de Archivo solicitó a ese Fondo que intentara la solución de diferencias con TQM por el presunto incumplimiento del contrato 56 de 2011[151], pues, como antes se mencionó, en él se indicó que, “pese a tener actas de recibo”, los productos no cumplen con los requisitos establecidos en el anexo técnico del convenio, sin que señalara específicamente cuáles eran los defectos de los que adolecían (puntos 95 y 96).

Adicionalmente, al igual que con el sistema de gestión documental, no hay prueba de que en relación con este entregable la entidad territorial hubiere hecho requerimientos posteriores. 105. No encuentra la Sala acreditado que los defectos que ahora alega la parte actora en relación con ese producto solo pudieran ser advertidos con posterioridad a la fecha en que la supervisora del contrato los aceptó sin ninguna observación, ni siquiera hay prueba de que los yerros alegados, en efecto, se hubieren presentado, pues no solo no obran en el expediente los manuales entregados, sino que la parte actora no identificó cuáles habrían sido las normas de la Ley 594 de 2000 que no se cumplieron en su elaboración y contenido. 106.

Se reitera que el concepto emitido por el Consejo Departamental de Archivos no es prueba de ello, pues, como se dijo antes, recayó sobre la presentación y elaboración de las TRD, no sobre la elaboración y ajuste de procedimientos de correspondencia y archivo para la implementación de la ventanilla única de correspondencia, se reitera también que las consecuencias adversas que en el resto del desarrollo del proyecto se pudieron haber derivado como consecuencia de la falta de aprobación de las TRD no pueden ser atribuidas a FONDECUN, por las mismas razones que fueron expresadas previamente en esta misma providencia en relación con ese aspecto y se agrega que, en todo caso, los manuales de procedimientos que debían ser analizados por ese comité no fueron aportados con la solicitud de revisión de las TRD[152]. 107.

Finalmente, frente al alegado hecho de que los manuales no se sometieron a la aprobación del municipio, cae por su propio peso, pues fueron entregados al municipio de Soacha y recibidos por este sin objeción alguna. 108. En consecuencia, por las mismas razones expresadas en relación con el sistema de gestión documental, la Sala debe concluir en relación con este entregable, que FONDECUN acreditó el cumplimiento de sus obligaciones, mientras que el municipio, pese a haberlo recibido sin objeción, no demostró los defectos de los que, asevera, adolecen, tampoco que solo se hubieren podido conocer después de la entrega del producto o, incluso, después de la finalización del contrato, y, por tanto, tampoco por este motivo sus pretensiones están llamadas a prosperar. 109.

La Sala debe poner de presente una última observación. 1. En acta sin número del 22 de agosto de 2012, suscrita por la supervisora del contrato interadministrativo 16 de 2010, la persona designada por el municipio para apoyarla en esta labor, el representante de FONDECUN y el de TQM se dejó constancia de que “Todos los productos relacionados con el objeto de los contratos números 056 de 2011 y 015 de 2012 están debidamente entregados a excepción de la prueba piloto en la Secretaría General y la capacitación a los funcionarios por la Alcaldía de Soacha”. 2.

Al respecto, cabe mencionar, de una parte, que según se analizó previamente, las capacitaciones a las que se refirió el anexo técnico del contrato 16 de 2010 se realizaron, aunque hubo otras de “reforzamiento” que fueron solicitadas por la Secretaría General del municipio que no pudieron adelantarse por causas ajenas a FONDECUN y a TQM, sociedad que, sin embargo, ofreció realizarlas, incluso, por fuera del plazo contractual.

De esto da cuenta el “Informe de cumplimiento” presentado por FONDECUN a solicitud del municipio de Soacha el 20 de febrero de 2013, el cual no fue debatido por la parte demandante. 3. De otra parte, en relación con el producto denominado “prueba piloto” [153] que a la fecha del acta no se había realizado en la Secretaría General, debe decirse que la parte actora no alegó que la obligación de entregar este producto se hubiera incumplido, ni siquiera se refirió a él en la demanda, sino que se circunscribió a los aspectos que ya fueron analizados, por tanto, la Sala no se pronunciará al respecto.

En ese sentido, vale advertir que el principio de la preclusión y la regla de señalamiento, imponen a las partes la carga de expresar de manera clara y precisa lo que se pide para garantizar el debido proceso y el derecho de contradicción y defensa y es, por tanto, a esos aspectos a los que debe ceñirse el juzgador. 110. Como consecuencia de todo lo expuesto, la Sala debe negar las pretensiones de la demanda.

Liquidación judicial del contrato 111. La parte actora pidió que, “como consecuencia” del incumplimiento del contrato interadministrativo 16 de 2010, se lo liquide judicialmente y se reconozca como saldo a su favor el valor de $507’398.230, resultantes de sumar los siguientes dos conceptos: $347’938.230 de su valor inicial y $160’000.000 del valor del contrato adicional 1.

Dado que no se encontró que FONDECUN hubiere incumplido las obligaciones que, según alegó el municipio, fueron inobservadas, no es posible realizar la liquidación en esos términos. 112. Procede entonces la Sala a realizar la liquidación según lo que se encuentra acreditado en el proceso: Valor inicial del convenio $347’398.230 Valor adicional 1 $160’000.000 VALOR TOTAL $507’398.230 Valores ejecutados: Contrato 056 de 2011 $451’136.000[154] Contrato 015 de 2012 $39’303.388[155] Remuneración FONDECUN $17’369.912 TOTAL EJECUTADO $507’836.300 113.

En consecuencia, como está probado que el 100% de los recursos del contrato interadministrativo 16 de 2010 se ejecutaron y, del mismo modo, no se estableció que FONDECUN hubiere incurrido en los incumplimientos alegados en la demanda, no se reconocerán saldos a favor del municipio de Soacha. 114. Tampoco se reconocerán saldos a favor de FONDECUN, toda vez que, de conformidad con lo establecido en la cláusula quinta del convenio interadministrativo, el valor de los bienes y servicios a proveer no podía superar el valor total del contrato, el cual incluía la remuneración del FONDO, remuneración que debía ser descontada por él de los desembolsos que le realizara el municipio[156]: “CLÁUSULA QUINTA: VALOR Y FORMA DE DESEMBOLSO DE LOS RECURSOS: En virtud del presente contrato EL MUNICIPIO entregará a FONDECUN un valor de TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA PESOS M/CTE ($347’398.230) [suma que, a través del adicional 1, se incrementó en $160’000.000, para un total de $507’398.230]… El valor de los bienes y/o servicios a proveer no podrá ser superior a TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA PESOS M/CTE ($347’398.230) [$507’398.230] …de tal manera que la suma de DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS DOCE PESOS M/CTE ($17.369.912) corresponde a los Costos de Gerencia y demás servicios de asesoría y asistencia técnica que se obliga a prestar FONDECUN en desarrollo del presente Convenio Interadministrativo que se descontará sobre el valor de los pagos efectuados por EL MUNICIPIO.

Es decir, que el monto total del convenio incluye el valor de la cuota de administración. CLÁUSULA SEXTA: REMUNERACIÓN. Por la administración del proyecto el MUNICIPIO pagará a FONDECUN la suma de DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS DOCE PESOS M/CTE ($17.369.912), incluido impuestos, correspondiente al CINCO POR CIENTO (5%) del valor del convenio.

Dicho valor será descontado por FONDECUN de los desembolsos efectuados por el MUNICIPIO en igual proporción a lo establecido en la Cláusula Quinta relativa al VALOR Y FORMA DE DESEMBOLSO DE LOS RECURSOS”[157]. 115. Se advierte que, si bien el valor del contrato interadministrativo se adicionó en $160’000.000, el valor de la remuneración, que se pactó en la suma de $17’369.912 (equivalente al 5% del valor inicial del contrato), y no en un porcentaje del valor total del contrato, no se varió[158].

Costas 116. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A., la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas previstas en el procedimiento civil, sin perjuicio de que, en lo no contemplado en las acciones de grupo habrán de aplicarse las disposiciones del Código General del Proceso. En este orden de ideas, el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, en el numeral 1º dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja o súplica que haya propuesto[159]. 117.

Como en este caso ninguno de los cargos expuestos por cada una de las partes recurrentes, la demandante y la demandada, tuvo vocación de prosperidad, no habrá lugar a condenar en costas a favor ni en contra de ninguno de los extremos procesales, comoquiera que, en realidad, operó una suerte de compensación. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de junio de 2016, por medio de la cual se declaró de oficio la nulidad del “convenio interadministrativo” 16 de 2010 y, consecuencialmente, la de la Resolución 33 de 2015 y, en su lugar, se dispone: 1.- NEGAR las pretensiones de la demanda. 2.- Se declara liquidado el contrato interadministrativo 16 de 2010 en los términos señalados en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Salvamento de voto Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evali dador ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN DEL CONTRATO / RESOLUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / NATURALEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO JURÍDICO / EFICACIA DEL ACTO JURÍDICO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ENTIDAD PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATISTA / ALCANCE DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONFIGURACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO En la sentencia objeto de aclaración, al examinar la naturaleza de la Resolución ( ), mediante la cual Fondecun liquidó unilateralmente el convenio interadministrativo ( ), se concluye acertadamente que no constituye un acto administrativo, en tanto, al no haber sido expedido en ejercicio de función administrativa, carece de uno de sus elementos esenciales, cuestión que conduce a la inviabilidad de anular esa decisión, por no participar de la mencionada naturaleza.

En relación con la comentada consideración, estimo conveniente aclarar que, aun cuando me parece ajustado el planteamiento, creo que, como acto jurídico, el acto de liquidación continúa existiendo y difícilmente, por ejemplo, en un proceso ejecutivo, se le podrían negar sus efectos y atributos de ejecutividad y ejecutoriedad, dada su apariencia de acto administrativo.

En ese orden, era pertinente que la sentencia se ocupara de examinar si en este caso resultaba o no aplicable la tesis del Consejo de Estado sobre la apariencia de los actos administrativos o si cupiera modularla en los eventos en los que, como sucede en el sub lite, se trata de una entidad pública que, además de estar sometida a un régimen de derecho privado, aparece en el contrato interadministrativo en la posición de “contratista” y no de “entidad contratante”.

Sobre el particular, estimo que esa tesis de la apariencia de los actos administrativos no podría tener un alcance absoluto, porque, de lo contrario, el juez se encontraría compelido a considerar como cierto lo manifestado u ordenado en un acto jurídico que se muestra como “acto administrativo” sin serlo y es por lo mismo que no dejaba de ser relevante referirse puntualmente sobre esa circunstancia en la sentencia que suscribo con aclaración de voto, precisamente por cuanto el acto de liquidación unilateralmente analizado continuaba conservando ese ropaje.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01315-01(57822) Actor: MUNICIPIO DE SOACHA Demandado: FONDO DE DESARROLLO DE PROYECTOS DE CUNDINAMARCA –FONDECUN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS DE CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintiuno (2021) Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Subsección, me permito señalar que, aunque comparto lo resuelto en el proceso de la referencia, estimo pertinente aclarar el entendimiento del fallo en los siguientes aspectos: En la sentencia objeto de aclaración, al examinar la naturaleza de la Resolución 33 de 2015, mediante la cual Fondecun liquidó unilateralmente el convenio interadministrativo 16 de 2010, se concluye acertadamente que no constituye un acto administrativo, en tanto, al no haber sido expedido en ejercicio de función administrativa, carece de uno de sus elementos esenciales, cuestión que conduce a la inviabilidad de anular esa decisión, por no participar de la mencionada naturaleza.

En los términos anteriores, dejo expuestos los argumentos de mi aclaración. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Consejera de Estado |Nota: esta providencia fue suscrita en forma |[pic] | |electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera | | |que el certificado digital que arroja el sistema | | |permite validar la integridad y autenticidad del | | |presente documento en el | | |link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vis| | |tas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al| | |aplicativo de validación escaneando con su teléfono | | |celular el código QR que aparece a la derecha. | | ----------------------- [1] La ponencia inicial que estuvo a cargo de la magistrada Marta Nubia Velásquez Rico fue derrotada por la Sala de la Subsección A en sesión del 14 de febrero de 2019; por tanto, la nueva ponencia correspondió al despacho del que actualmente es titular el magistrado José Roberto Sáchica Méndez, pues, en ese entonces, el despacho estaba a cargo del magistrado Carlos Alberto Zambrano Becerra. [2] Folio 3 del cuaderno 3. [3] La demanda obra de folios 3 a 8 del cuaderno 3. [4] La contestación obra de folios 40 a 50 del cuaderno 3. [5] Folios 53 y 54 del cuaderno 3. [6] La sentencia se profirió en el curso de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, diligencia en la que, entre otras cosas, se fijó el litigio en los siguientes términos: ¿Incumplió el Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca el convenio interadministrativo 16 del 30 de diciembre de 2010 que celebró con el municipio de Soacha, consistente en la organización e implementación de la primera etapa del proceso de gestión documental y el archivo de la entidad, porque el contratista que seleccionó no entregó los productos pactados para ese fin? (reverso folio 90 del cuaderno principal). [7] Folios 97 a 102 del cuaderno principal. [8] Folio 110 del cuaderno principal. [9] Folio 125 del cuaderno principal. [10] Folio 122 del cuaderno principal. [11] Folios 125 a 129 del cuaderno principal. [12] Folios 130 a 132 del cuaderno principal. [13] “Artículo 104.

De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

“Igualmente conocerá de los siguientes procesos: “(…). “2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”. [14] 10 de junio de 2015 (reverso folio 8, cuaderno 3). [15] “Empresa Industrial y Comercial del Estado del sector descentralizado del orden departamental, altamente especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente …” (art. 1 Decreto 275 de 2008, folio 22 del cuaderno 3). [16] Art. 157 de la Ley 1437 de 2011. [17] Código General del Proceso, artículo 328, inciso cuarto. [18] “ARTÍCULO

24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: “(…) “8o. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.

“(…)”. [19] “Artículo 77. Acto administrativo de justificación de la contratación directa. Cuando proceda el uso de la modalidad de selección de contratación directa, la entidad así lo señalará en un acto administrativo que contendrá: “1. El señalamiento de la causal que se invoca. “2. La determinación del objeto a contratar. “3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que se exigirán a los proponentes si las hubiera, o al contratista.

“4. La indicación del lugar en donde se podrán consultar los estudios y documentos previos, salvo en caso de contratación por urgencia manifiesta. “(…)”. [20] La jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación no ha sido pacífica al respecto, pues en algunas providencias ha señalado que cuando se eluden los procedimientos de selección para la contratación estatal la causal de nulidad que se configura es la de desviación de poder (Ley 80 de 1993, art. 44, núm. 3), en otras ha expresado que es un hecho que encaja en la causal de “celebración contra expresa prohibición constitucional o legal” (Ley 80 de 1993, art. 44, núm. 2) y, en otras, ha afirmado que no se trata de ninguna de las anteriores, sino que la causal de nulidad que se configura es la de objeto ilícito, prevista en el artículo 1741 del Código Civil. [21] (i) Que el vicio que estructura la causal de nulidad sea palmario o surja de bulto, (ii) que el contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones y (iii) que al proceso hayan concurrido las partes del contrato o sus causahabientes (Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 6 de febrero de 2019. Exp. 61.720. C.P. Marta Nubia Velásquez). [22] Artículos 1742 del Código Civil, 45 de la Ley 80 de 1993 y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [23] Sala de Casación Civil, sentencia 20 del 11 de marzo de 2004, exp. 7582, reiterada en sentencias del 10 de octubre de 1995, 10 de abril de 1996 y 20 de abril de 1998. [24] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 6 de febrero de 2019.

Exp. 61.270. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. La cita original es de la sentencia del 18 de abril de 2016 (exp. 30.682) dictada por la misma Sala. [25] Sentencia del 7 de marzo de 2011, exp. 37044B. C.P. Enrique Gil Botero. [26] Artículos 92 y 95. [27] “14) Que las entidades que convergen a este acuerdo de voluntades suscribieron el pasado 27 de diciembre de 2010 el convenio marco cuyo objeto es el FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL DEL MUNICIPIO DE SOACHA, en virtud del cual, éstas de común acuerdo, suscribirán los convenios interadministrativos específicos, cuyos objetos establecerán las condiciones del servicio y de pago para la prestación particular, así como todos los demás elementos que compondrán cada proyecto específico” (folios 7 y 78 del cuaderno 2). [28] El concepto de contratación derivada fue explicado por esta Subsección al referirse al objeto de FONADE (hoy Enterritorio) que, como el de FONDECUN, comprende la gerencia y ejecución de proyectos de desarrollo, así: “Dentro de objeto propio de FONADE, que se corresponde con una actividad de servicios financieros, se encuentra prevista la gerencia y ejecución de proyectos de desarrollo, en la cual, con recursos de presupuestos públicos y privados, FONADE despliega una capacidad ejecutora, que puede expresarse a través de la denominada contratación derivada, de la más diversa índole.

“Se denomina contratación derivada, en cuanto se trata de contratos que se originan en convenios interadministrativos, convenios de financiación, convenios de cooperación y cualquier otro tipo de contrato que funciona como acuerdo matriz o principal” (negrillas fuera de texto). (Sentencia del 3 de agosto de 2017, exp. 52531, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico). [29] Folio 28 del cuaderno 3. [30] En relación con esa clase de proyectos, el Comité Departamental de Archivos de Cundinamarca, en concepto técnico rendido en relación con las tablas de retención documental que, en desarrollo del convenio 16 de 2010 se produjeron, destacó: “El título V de la citada ley [se refiere a la Ley 594 de 2000], establece que la gestión de documentos se debe desarrollar a través de los procesos archivísticos, formación de archivo y determina la obligatoriedad de las Tablas de Retención Documental.

En la primera etapa de archivos de gestión la aplicación de las TRD se convierte en la herramienta fundamental, que permite gestionar información de manera normalizada en las instituciones. De tal forma que el Consejo Departamental de Archivos de Cundinamarca, con el fin de cumplir con las disposiciones descritas anteriormente, contribuye al desarrollo del Plan Archivístico Integral y busca consolidar el Programa de Gestión Documental –PGD, mediante la revisión y convalidación de las Tablas de Retención Documental –TRD, cuyo resultado es la organización de los archivos de gestión, de las entidades del orden departamental” (Folios 44 y 45 del cuaderno 2). [31] El alcance del proyecto quedó definido en el anexo técnico 1 y comprendía las siguientes actividades principales: “Elaboración y Aplicación de las Tablas de Retención Documental”, “Implementación de la Ventanilla Única de correspondencia”, “Instalación, configuración y puesta en producción de un sistema de gestión documental web para el trámite de documentos, correspondencia y PQR’s”, “Elaboración de tablas de Validación Documental TVD en los fondos acumulados de la Administración Municipal” y “Administración de los documentos del Archivo Central Municipal”.

(Folios 16 y 17 del cuaderno 2). [32] Folios 16 y 17 del cuaderno 2. [33] Folios 22 a 37 del cuaderno 3. [34] “ARTÍCULO 4. Misión. El Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca –FONDECUN–, tiene como Misión el impulso al desarrollo socioeconómico del Departamento de Cundinamarca a través de la preparación, evaluación, financiación de inversiones públicas directas, estructuración, promoción y ejecución de proyectos, principalmente aquellos incluidos en los objetivos del Plan Departamental de Desarrollo.

Efectuar captaciones, la administración de recursos, la asesoría y capacitación administrativa, financiera y presupuestal de los entes territoriales Departamental y locales, sus entidades descentralizadas, y demás clientes de naturaleza pública. Igualmente adelantar operaciones de financiación para el desarrollo de proyectos públicos y realizar operaciones sobre bienes muebles e inmuebles y con acreencias, prestando servicios de racionalización, uso y maximización de las actividades financieras respecto de estos, que redunden en beneficio de las entidades públicas del Departamento”. [35] Según lo pactado en la cláusula segunda del denominado convenio interadministrativo 16 de 2010, en la cual se fijó el alcance de su objeto, las partes estipularon que FONDECUN debía acometer “las actividades jurídicas y administrativas necesarias para la ejecución total del proyecto y la entrega del resultado final al MUNICIPIO” (folio 9 del cuaderno 2). [36] Folios 44 y 45 del cuaderno 2. [37] Folio 6 del cuaderno 2. [38] Ley 1437 de 2011, artículos 88 y 89. [39] Código Civil, artículo 1602. [40] Sentencia del 19 de marzo de 2021, exp. 51363, M.P. José Roberto Sáchica Méndez. [41] Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2004. Expediente 12.342., reiterada en sentencia de 6 de febrero de 2006, exp. 13414 C.P. Ramiro Saavedra Becerra. [42]“ARTICULO

86. AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA. La autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; no podrán destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos; además de las actividades o actos allí previstos, podrán desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado”. [43] Modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011. [44] De acuerdo con el artículo 288 de la Constitución, las competencias deberán ejercerse conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en los términos que establezca la ley. [45] “72.

En la zona de certeza positiva se encuentran aquellos supuestos en los cuales no es posible acudir a la aplicación del régimen de derecho privado, pues se considera que los mismos hacen parte de la reserva de la administración pública y han de ser desarrolladas con la forma prevista en su garantía constitucionalmente explícita. Dentro tales supuestos, la jurisprudencia ha determinado aquellas actividades que corresponden al desarrollo de: i) políticas públicas, ii) funciones de policía, iii) poderes exorbitantes, iv) funciones sancionatorias y v) funciones propiamente administrativas autorizadas y ordenadas por la Ley” (sentencia C-629 de 2003). [46] “73.

En la zona de certeza negativa aparecen aquellos supuestos relacionados con actividades en que el Estado opta por desarrollar en competencia con agentes económicos particulares, sin que su investidura pública pueda establecer una ventaja injusta en detrimento de estos últimos y que, por lo tanto, determina la inviabilidad de aplicar las normas del derecho público junto con las prerrogativas.

Dentro de estos supuestos se encuentran las actividades de gestión económica o de producción de bienes y servicios desarrolladas por las entidades estatales, a partir de lo cual -y en plena concordancia- el legislador determinó el régimen jurídico de las EICE, conforme a lo expuesto, basado en el derecho privado. “74. En el régimen del derecho privado, en esa zona de certeza negativa, se incluye no solo a aquellos actos y contratos inherentes o precisamente identificados con el objeto industrial y comercial desarrollado por el Estado -en cada caso-, sino también a todos aquellos que tengan por finalidad mediata o inmediata la consecución de dicho objeto, o que puedan determinarse incluso como instrumentales para lograr la finalidad que legalmente les ha sido encomendada a tales Entidades” (sentencia C-629 de 2003). [47] Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil 2257 del 26 de julio de 2016.

C.P. Álvaro Namén Vargas. [48] Pero, precisando que “en los convenios interadministrativos propiamente dichos, es posible que cada entidad incurra en costos y gastos, y en ejecución de su propio presupuesto para cumplir sus funciones y los compromisos adquiridos para con la otra, razón por la cual bien pueden comprender la asunción de aportes económicos o financieros, pero sin que su objeto esencial lo constituyan prestaciones propias de los contratos interadministrativos, o el pago un precio o una remuneración por un servicio prestado o por un bien adquirido o por una obra realizada por una a favor de la otra, pues en tales eventos se estará en presencia de verdaderos contratos” (se destaca). [49] Sentencia del 14 de junio de 2019, exp. 25000-23-37-000-2010-02552- 01(AP).

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [50] De acuerdo con la doctrina “Una relación jurídica es patrimonial cuando versa sobre bienes o intereses que poseen naturaleza económica. Los bienes y los intereses poseen naturaleza económica cuando pueden ser objeto de valoración. Esta valoración debe medirse de una manera objetiva, es decir, con independencia de cuál sea la postura o actitud del sujeto con respecto a los bienes en cuestión. Así, por ejemplo, aun cuando el interés el sujeto respecto de un bien sea puramente sentimental o de afección, la relación jurídica será patrimonial siempre que el bien sobre el que recaiga, objetivamente considerado, posea un valor económico”.

DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Introducción Teoría del contrato. 6ª ed. Civitas/Thomson Reuters. 2007. p. 73. Vol. I. [51] De acuerdo con la doctrina “(…) puede llegarse a la conclusión de que los bienes objeto de una prestación de dar, cualquiera que esta sea, objetivamente considerados, poseen siempre un valor económico.

Igualmente, los servicios y las omisiones, en cuanto determinan un sacrificio económico, poseen también objetivamente considerados un valor económico. Esto es, además, perfectamente claro en todos aquellos casos en que el servicio o la omisión tiene su contraprestación. Por ejemplo, el mantenimiento de una línea ideológica es remunerado junto con el trabajo de dirección. Puede ocurrir incluso que dos tipos de servicios se compensen entre sí mutuamente, caso en el cual es esa mutua compensación la que está midiendo también su valor y su alcance económico.

Por ejemplo, en el caso citado por Giorgianni, los servicios de acompañamiento se compensan o retribuyen con los alimentos y la educación. Llevando la cuestión hasta su límite, el problema habría que plantearlo en el caso en que una prestación sin ningún alcance económico constituyera el contenido único de una obligación. Aparte de que el supuesto es muy difícil de concebir, creo que en tal caso nos encontraríamos en presencia de una figura distinta, pero no de una verdadera y propia obligación. Por ejemplo, servicios prestados por amistad o buenos oficios.

La obligación es, ante todo, un cauce de cooperación de las personas dentro de la vida económica. A través de ella se trata de hacer dinámica la vida económica mediante el intercambio de bienes y la cooperación en la prestación de servicios. En la medida en que los bienes poseen carácter económico y los servicios determinan un sacrificio de idéntica naturaleza, puede decirse que la obligación posee siempre un carácter objetivamente patrimonial”.

DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias. 6ª ed. Civitas/Thomson Reuters. 2008. pp. 110 a 111. Vol. II. [52] La doctrina alemana de antaño reconocía no solo que el “convenio” permitía diferenciar del contrato aquellos actos que no se limitan a la reglamentación de las relaciones jurídicas de los que intervienen en el acto o de los favorecidos por ellas, sino, además, que para la concreción jurídica de la especialidad de dichos actos nada se gana con un concepto abstracto como el de “convenio”, y que por el contrario, lo que importaba era precisamente valorar la especialidad de cada uno de tales actos, con independencia de que fueran contratos.

FLUME, Werner. El negocio jurídico. 4ª edición. Fundación cultural del notariado. España. 1998. p. 707. [53] Algunos sectores de la doctrina contemporánea señalan que “La causa y no el objeto, debería ser el elemento determinante de la naturaleza convencional o contractual de un negocio jurídico. De acuerdo con esta interpretación, un negocio jurídico tendría naturaleza convencional cuando, aún coincidiendo su objeto con el de alguno de los contratos regulados en la LCSP, las Administraciones públicas intervinientes los celebren con la finalidad de coordinar, cooperar o auxiliarse en la planificación o ejecución de las actuaciones que pretenden desarrollar, es decir, cuando persigan un objetivo común (…) mientras que un negocio jurídico tendrá naturaleza contractual cuando con él se persiga una finalidad prevalentemente patrimonial”.

SANTIAGO IGLESIAS, Diana. Cooperación horizontal: los convenios interadministrativos. En: Tratados de Contratos del Sector Público. Tirant Io Blanch. Valencia. 2018. p. 625. T. I. [54] En el derecho comparado, el Tribunal Supremo Español ha considerado que en los convenios interadministrativos si bien las técnicas de cooperación / colaboración y coordinación se orientan a flexibilizar y prevenir disfunciones derivadas del propio sistema de distribución de competencias, aunque sin alterar, en ninguno de los casos, la titularidad y el ejercicio de las competencias propias de los entes respectivos, las consecuencias y efectos de ambas técnicas no son equiparables, puesto que toda coordinación conlleva un cierto poder de dirección, consecuencia de la posición de superioridad en que se encuentra el que coordina respecto al coordinado.

Asimismo, ha indicado que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las funciones atribuidas a los órganos de cooperación / colaboración son ordinariamente deliberantes o consultivas, lo que evidencia que su interferencia en el ejercicio de las competencias por sus titulares efectivos queda en cualquier de los casos total y absolutamente preservada.

Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias de 11 de julio de 2000 [Recurso 1556/1997] y 15 de julio de 2003 [Recurso 3604/1997]. MP. Juan José Gonzáles Rivas. [55] “Ley 80/93. Artículo 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

“(…)”. “Ley 1150/07. Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. [56] Sobre este punto la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, al referirse a los “convenios interadministrativos puros” del artículo 95 de la Ley 489/98, indicó que no les resultan aplicables automáticamente las normas del EGCAP, por lo que debe analizarse en cada caso concreto, según la naturaleza jurídica, objeto y finalidad que se pretende cumplir o desarrollar con el respectivo convenio, si una disposición de dicho estatuto resulta o no aplicable.

En el caso que se indicó en esa oportunidad se señaló que “En materia de convenios administrativos puros en principio no es admisible la imposición de sanciones de una entidad a otra, pues su objeto es ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común de los sujetos vinculados al convenio; es decir, las partes tienen intereses convergentes, coincidentes o comunes (cumplimiento de funciones administrativas o prestación de servicios a su cargo que coinciden con el interés general) y cooperan para alcanzar en forma eficaz la finalidad estatal prevista en la Constitución o la ley sin que por esto se reciba por ninguna de ellas el pago de un precio o contraprestación. En síntesis, las partes se relacionan en un paralelismo de intereses bajo un ámbito o posición de igualdad o equivalencia. “Empero, la regla general tiene excepciones como la prevista en el artículo 180 de la Ley 1753 de 2015 in fine que expresamente faculta a la autoridad catastral nacional para imponer sanciones a las entidades delegatarias” (subrayado fuera del texto).

CE. SCSC. Concepto de 1 de noviembre de 2016 [Rad. 11001-03-06-000-2016-00125-00(2305)]. MP. Germán Alberto Bula Escobar. [57] En el derecho comparado, el Tribunal Supremo Español ha reconocido que los convenios de cooperación entre entidades públicas exceden el marco de los contratos privados e incluso de los administrativos. Tribunal Supremo.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias de 15 de julio de 2003 [Recurso 3604/1997]. MP. Juan José Gonzáles Rivas, 16 de febrero de 2011 [Recurso 2569/2009]. MP. Santiago Martínez-Vares García y 30 de mayo de 2018 [Recurso 573/2016]. MP. María Isabel Perello Domenech. [58] “CLAUSULA SEXTA: REMUNERACION. Por la administración del proyecto el MUNICIPIO pagará a FONDECUN la suma de DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCE PESOS M/CTE ($17.369.912), incluido impuestos, correspondiente al CINCO POR CIENTO (5%) del valor del convenio.

Dicho valor será descontado por FONDECUN de los desembolsos efectuados por el MUNICIPIO en igual proporción a lo establecido en la Cláusula Quinta relativa al VALOR Y FORMA DE DESEMBOLSO DE LOS RECURSOS del presente documento” (folios 11 y 12 del cuaderno 2). [59] Folio 47 del cuaderno 3. [60] Ídem. [61] El inciso tercero del literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en su texto vigente a la fecha de celebración del “convenio interadministrativo” 16 de 2010 disponía: “En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993…”. [62] En este mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, exp. 45448.

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [63] Folios 5 a 15 del cuaderno 2. [64] Cláusula primera. [65] Cláusula segunda. [66] Folios 16 y 17 del cuaderno 2. [67] Cláusula segunda, parágrafo 2. [68] Cláusula cuarta. [69] Cláusula tercera. [70] Folio 31 del cuaderno 2. [71] Folios 18 y 19 del cuaderno 2. [72] Folios 20 y 21 del cuaderno 2. [73] Folios 22 a 26 del cuaderno 2. [74] Folios 27 a 30 del cuaderno 2. [75] Folios 221 a 224 del cuaderno 3. [76] Folios 51 a 59 del cuaderno 2. [77] Folios 60 a 72 del cuaderno 2. [78] La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia al respecto expone que “si la obligación es de medio allí se debe probar la culpa del deudor o autor del daño, mientras que si es de resultado, ella se presume de conformidad con el artículo 1604 del Código Civil”, según el cual: “(…) La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega” (M.P. Pedro Lafont Pianetta.

Sentencia del 19 de abril de 1993). En ese mismo sentido, el profesor Fernando Hinestrosa señala: “… si al deudor le corresponde alcanzar el resultado, ponerlo a disposición del acreedor, por razones tanto lógicas como prácticas, es a él a quien le incumbe demostrar que así ha ocurrido o que si no sucedió fue por causa extraña a él…” (Tratado de las Obligaciones”, Tomo I, 3ª edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, pág. 253). [79] Folios 43 a 50 del cuaderno 2. [80] “Cuando la obligación es de resultado, el acreedor debe probar, en algunos casos, la falta de ejecución o de pago, al deudor no le queda entonces otro recurso sino probar su inculpabilidad, o sea el caso fortuito o culpa del propio acreedor.

En otros casos basta que el acreedor niegue la ejecución o pago; el deudor dispone entonces de dos recursos: probar el pago, o que no incurrió en culpa por consecuencia de un caso fortuito”: cas. de 27 de noviembre de 1952. LXXIII, 728. URIBE HOLGUÍN, Cincuenta breves ensayos sobre las obligaciones y contratos”. Tomado de: HINESTROSA, Fernando.

“Tratado de las Obligaciones”, Tomo I, 3ª edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, pág. 254, ref. 539. [81] Folios 16 del cuaderno 2. [82] El artículo primero del Acuerdo 039 de 2002, por medio del cual el Consejo Directivo del Archivo General de la Nación reguló el procedimiento para la elaboración y aplicación de las TRD en desarrollo del artículo 24 de la Ley 594 de 2000, establecía el procedimiento que debían seguir las entidades estatales para la elaboración y aplicación de las TRD.

La tercera etapa se refería a la elaboración y presentación de las TRD, la cuarta a su aplicación: “Tercera Etapa. Elaboración y presentación de la Tabla de Retención Documental para su aprobación. “El Jefe de Archivo preparará la propuesta de Tablas de Retención Documental de la Entidad con las series y subseries documentales que tramita y administra cada dependencia, acompañada de una introducción y de los anexos que sustenten el proceso y los criterios empleados en su elaboración. El Comité de Archivo hará el estudio correspondiente y producirá un Acta avalando la propuesta.

“Las Secretarías Generales de las Entidades Oficiales o quienes hagan sus veces, o los funcionarios de la más alta jerarquía de quienes dependan los archivos, remitirán a la instancia evaluadora correspondiente, el proyecto de Tablas de Retención Documental para su evaluación y aprobación. “Cuarta Etapa. Aplicación. “Aprobadas las Tablas de Retención Documental por la instancia competente, el representante legal expedirá el acto administrativo correspondiente, que ordene su difusión ante los servidores públicos de la Entidad, para garantizar su aplicación. “(…)”. [83] Decreto 4124 de 2004 (derogado por el Decreto 2578 de 2012): “ARTÍCULO 5°.

Consejos Territoriales de Archivos. Son los Consejos Departamentales de Archivos, los Consejos Municipales de Archivos, los Consejos Distritales de Archivos y los de los Territorios Indígenas, que se crearán cuando la Ley los desarrolle, encargados de dirigir y coordinar la función archivística a nivel territorial”. “ARTÍCULO 6°. Funciones de los Consejos Territoriales de Archivos.

Los Consejos Territoriales de Archivos tendrán las siguientes funciones: “(…) “h) Aprobar las Tablas de Retención Documental y las Tablas de Valoración Documental de las entidades de su correspondiente ente territorial, exceptuando las Tablas de Retención Documental y las Tablas de Valoración Documental de las Gobernaciones, las cuales serán aprobadas por el Archivo General de la Nación y las de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D. C., las cuales serán aprobadas por el Consejo Distrital de Archivos correspondiente”. [84] Acuerdo 039 de 2002, artículo primero: “Tercera Etapa.

Elaboración y presentación de la Tabla de Retención Documental para su aprobación. “El Jefe de Archivo preparará la propuesta de Tablas de Retención Documental de la Entidad con las series y subseries documentales que tramita y administra cada dependencia, acompañada de una introducción y de los anexos que sustenten el proceso y los criterios empleados en su elaboración. El Comité de Archivo hará el estudio correspondiente y producirá un Acta avalando la propuesta.

“Las Secretarías Generales de las Entidades Oficiales o quienes hagan sus veces, o los funcionarios de la más alta jerarquía de quienes dependan los archivos, remitirán a la instancia evaluadora correspondiente, el proyecto de Tablas de Retención Documental para su evaluación y aprobación”. [85] Reverso folio 61 del cuaderno 2. [86] Debía ser elaborado por el contratista de FONDECUN para el desarrollo del contrato 56 y aprobado por el municipio de Soacha- Secretaría General (obligación especificada en el “PLAN DE TRABAJO” del anexo técnico al contrato 56.

Folio 68 del cuaderno 3). [87] “Elaboración y aprobación de tablas de retención documental para la administración municipal de Soacha”. [88] Folio 78 del cuaderno 2. [89] Folio 81 del cuaderno 2. [90] Acta 007. Folios 322 a 324 C.3 [91] Se precisa que se remitió al Consejo Departamental de Archivo y no al Consejo Municipal de Archivo, porque para la fecha en que las TRD fueron remitidas para su aprobación, la normatividad que regulaba el sistema nacional de archivos y que preveía como una instancia de articulación a los Consejos Municipales de Archivo –Decreto 4124 de 2004-, había sido derogada por el Decreto 2578 de 2012, normativa que no previó dentro del tal sistema a los Consejos Municipales de Archivo. [92] Folios 217 y 218 del cuaderno 3. [93] Folio 219 del cuaderno 3. [94] Folio 255A del cuaderno 3. [95] Según el acta de liquidación bilateral del contrato 56, éste fue objeto de las siguientes suspensiones: 1, desde el 7 de diciembre de 2011 hasta el 18 de esos mismos mes y año; 2, desde el 18 de diciembre de 2011 hasta el 11 de enero de 2012; 3, desde el 11 de enero de 2012 hasta el 27 de enero de 2012; 4, desde el 15 de abril de 2012 hasta el 16 de junio de 2012; y, 5, desde el 15 de junio de 2012 hasta el 16 de julio de 2012 (Folio 253 del cuaderno 3). [96] Folio 300 del cuaderno 3. [97] Realizado por fuera del vencimiento del plazo del contrato interadministrativo 16 de 2010 -29 de diciembre de 2012- [98] Según el acuerdo 039 de 2002, las TRD debían contar con el visto bueno del Comité Interno de Archivos antes de ser remitidas al Consejo Municipal de Archivos (art. 1, tercera etapa). [99] Folios 39 a 42 del cuaderno 2. [100] Folios 128 y 129 del cuaderno 2. [101] Cláusula tercera. [102] Código Civil: “ARTICULO 1609. <MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES>.

En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. [103] “PASOS METODOLOGICOS PARA LA ELABORACION Y APLICACION DE LAS TABLAS DE RETENCION DOCUMENTAL “(…) “Elaboración y presentación de las Tablas de Retención Documental - Elaboración de propuesta de Tabla de Retención Documental (ver anexos 11 y 11.1), teniendo como punto de partida las series y subseries documentales que tramita y administra cada dependencia. Las TRD deben presentarse acompañadas de una introducción y de los anexos que sustenten el proceso de elaboración y aseguren su comprensión y aplicación. - Presentación y aval de la propuesta de Tabla de Retención mediante Acta del Comité de Archivo de la Entidad. - Remisión de las TRD al secretario del Comité Evaluador de Documentos o a la instancia correspondiente, para estudio y trámite, acompañadas de los anexos que sustenten los procesos y criterios empleados en su elaboración. (Ver anexo 11).

Si la instancia competente hace observaciones a las Tablas de Retención Documental presentadas, la entidad está obligada a atenderlas y deberá presentarlas nuevamente, para su aprobación”. Tomado de https://www.archivogeneral.gov.co/sites/default/files/Estructura_Web/5_Consu lte/Recursos/Publicacionees/Minimanual_TRD.pdf [104] “ARTICULO 1602. <LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES>.

Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. [105] Así se infiere porque, de un total de 8 aspectos evaluados, 5 fueron totalmente aprobados: “TABLAS DE RETENCIÓN DOCUMENTAL”, “CONFRONTACIÓN TRD CON ESTRUCTURAS, CUADROS DE CLASIFICACIÓN E INVENTARIOS”, “CÓDIGO”, “TIEMPOS DE RETENCIÓN”, “DISPOSICIÓN FINAL Y PROCEDIMIENTOS”; los otros 3 fueron observados: “INTRODUCCIÓN”, se hicieron observaciones relacionadas con presentación de metodologías de elaboración, procedimientos formatos y asignación de códigos, explicación del formato de la tabla, sustentación de la eliminación documental y glosario de términos asociados.

“ANEXOS”, se observó la falta de un anexo -manuales de proceso y procedimientos-, los demás se aportaron. “ASUNTOS SERIES Y SUBSERIES”, se señaló que “la denominación de series y subseries está de acuerdo a las funciones asignadas en cada oficina. Se hacen las siguientes observaciones y se sugiere…” (folios 46 a 50 del cuaderno 2). [106] Ver nota al pie 103. [107] Con el oficio de remisión de las TRD al Consejo Departamental de Archivos se adjuntó el Decreto 216 del 11 de octubre de 2012. [108] Folio 41 del cuaderno 2. [109] También se anexó al oficio de remisión [110] Ver nota al pie 97. [111] Se dice “en principio”, porque, de conformidad con lo dispuesto en el artículo primero del acuerdo 039 de 2002, para la aplicación de las TRD se requería previamente de su aprobación por parte de la instancia competente. [112] Folio 16 del cuaderno 2 y reverso. [113] Acta suscrita por la supervisora del contrato 16 de 2010 (folios 325 a 327 del cuaderno 3). [114] Folios 289 a 291 del cuaderno 3. [115] Folio 291 del cuaderno 3. [116] Debía ser elaborado por el contratista de FONDECUN para el desarrollo del contrato 56 y aprobado por el municipio de Soacha- Secretaría General (obligación especificada en el “PLAN DE TRABAJO” del anexo técnico al contrato 56.

Folio 68 del cuaderno 3). [117] Folio 139 del cuaderno 3. [118] En el acta se consignó: “Entrega de productos: TABLAS DE RETENCIÓN DOCUMENTAL/DOCUMENTO ANÁLISIS, DIAGNÓSTICO Y PLAN DE ACCIÓN/ MANUAL DE PROCESO DE SECRETARÍA GENERAL /MANUAL DE GESTIÓN DOCUMENTAL (…) Se hace entrega de los productos mencionados y se realiza explicación a la metodología desarrollada para su elaboración. Se entregan soportes de las Tablas de Retención Documental (Tablas borradores y encuestas” (folios 322 a 324 del cuaderno 3). [119] Folios 27 a 30 del cuaderno 2 y 221 a 224 del cuaderno 3. [120] Reverso folio 4 cuaderno 1. [121] “Corresponde a la creación de una ventanilla o varias de correspondencia que gestione de manera centralizada y normalizada los servicios de recepción, radicación y distribución de sus comunicaciones oficiales, de manera que estos procedimientos contribuyan al desarrollo del programa de gestión documental y así tener una mayor eficiencia en términos de productividad” (reverso folio 16 del cuaderno 2). [122] Reverso folio 16 del cuaderno 2. [123] Folio 17 del cuaderno 2. [124] Ídem. [125] Folio 65 del cuaderno 2. [126] Reverso folio 700 del cuaderno 2. [127] Folio 137 del cuaderno 2. [128] Folio 84 del cuaderno 2. [129] Folio 100 del cuaderno 2. [130] Folios 315 a 317 del cuaderno 3.

El apoyo a la gestión de supervisión de la Alcaldía de Soacha dejó la siguiente anotación: “La parametrización corresponde a la instalación en el servidor de la Alcaldía municipal de Soacha”. [131] En acta 006 del 8 de marzo de 2012 se consignó que la supervisora del contrato interadministrativo 16 de 2010 solicitó que se hiciera una presentación del software de gestión documental, con el fin de “validar cada uno de los procesos y procedimientos que debe seguir la correspondencia la cual ingresa por la Ventanilla Única de Correspondencia”.

No manifestó objeciones frente a sus especificaciones técnicas ni a su funcionalidad (folio 257 del cuaderno 3). El 26 de marzo de 2012 se hizo la “PRESENTACIÓN SOFTWARE DE GESTIÓN DE ARCHIVO – CORRESPONDENCIA CONTRATO No. 056 de 2011” (folios 245 a 247 del cuaderno 3). No hay prueba de que, con posterioridad a esta presentación se hubieren hecho requerimientos respecto de las especificaciones técnicas o de la funcionalidad del sistema de gestión documental. [132] [70] “El inciso último del artículo 30 de Ley 80 dispone que ninguna orden del interventor de obra podrá darse verbalmente; es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes y sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”. [133] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente 17031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [134] Al respecto discurrió la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013, exp. 25199.

C.P. Danilo Rojas Betancourth. [135] “ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

“La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

“La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. “(…)”. [136] “ARTÍCULO 84.

FACULTADES Y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS INTERVENTORES. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. “Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.

“PARÁGRAFO 1o. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2000 <sic, es 2002> quedará así: “No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.

También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento. “(…)”. [137] Folios 289 a 291 del cuaderno 3. [138] Folio 291 del cuaderno 3. [139] Folio 291 y reverso del cuaderno 3. [140] Folio 127 del cuaderno 2. [141] La doctrina de los actos propios o “venire contra factum proprium non valet”, que encuentra fundamento en el principio de buena fe consagrado en el artículo 83 constitucional y en el artículo 1602 del Código Civil, supone que “la conducta anterior de una parte – y la objetiva confianza que tal obrar inspiró en la contraparte- le vincula para sus actos posteriores, de modo tal que le está proscrito violar la legítima expectativa generada” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 23 de octubre de 2017, exp. 55855.

M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa). En ese mismo sentido la Corte Constitucional en sentencia T-295 de 1999 expresó: “Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe.

Principio constitucional, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho”. [142] Folio 71 del cuaderno 2. [143] Ídem. [144] Ídem. [145] Folios 78 y 79 del cuaderno 2. [146] Folio 82 del cuaderno 2. [147] Folios 322 a 324 del cuaderno 3. [148] Si bien este manual se refiere solo a procedimientos de la Secretaría General, la parte actora no discutió que ese no fuera su alcance.

Su inconformidad con este elemento del contrato se limitó a señalar que, si bien fue recibido a satisfacción, no cumple con lo dispuesto en la Ley 594 de 2000, no se sometió a aprobación del municipio y no incluye políticas de niveles de acceso y consulta de información electrónica. [149] Folios 289 a 291 del cuaderno 3. [150] Se insiste que, a pesar de que fue entregado a la entidad territorial y, además, obrar en el proceso, el referido informe no fue refutado por el municipio de Soacha. [151] Folio 127 del cuaderno 2. [152] Una de las observaciones del Comité consistió en que no se adjuntó el anexo referente a los manuales de procesos y procedimientos de las TRD (folio 47 del cuaderno 2). [153] En el “DOCUMENTO DE GOBERNABILIDAD DEL PROYECTO” este producto se identificó como el número 5: “PRUEBA PILOTO E INTERVENCIÓN DE 10 METROS DE ARCHIVO”, su objetivo específico consistió en: “Efectuar un Piloto de Organización de Archivo para documentos que se procesen a través de la ventanilla única para diez (10) metros lineales con el archivo vigente.

“La desmaterialización y digitalización de los documentos (10 metros lineales de la prueba piloto) oficiales desde su origen en las dependencias o en el ingreso a la entidad y la incorporación a una base de datos de última generación. “NOTA: La prueba piloto se realiza con el propósito de que los funcionarios que designe la Alcaldía Municipal de Soacha Adquieran y corroboren sus conocimientos en materia archivística y en el manejo de aplicativo de Gestión documental, es decir todos los procesos involucrados en la prueba piloto se efectuarán con funcionarios designados por parte de la Entidad para adquirir la mencionada destreza” (folios 138 y 139 del cuaderno 3). [154] Así consta en acta de liquidación de ese contrato que obra a folios 253 a 255 del cuaderno 3. [155] Este contrato se suscribió entre FONDECUN y TQM, previa aprobación del Comité Operativo del contrato interadministrativo 16 de 2010, con el objeto de realizar la “ELABORACIÓN DEL DIAGNÓSTICO DE LOS ARCHIVOS DE GESTIÓN ACORDE A LOS PARÁMETROS ESTABLECIDOS POR EL ARCHIVO GENERAL DE LA NACIÓN EN LA LEY 594 DE 2000” (folios 268 a 274 del cuaderno 3).

Según acta 002 del 4 de junio de 2012, suscrita, entre otros, por la supervisora del contrato, se hizo la entrega del “Diagnóstico Archivos de Gestión de la Alcaldía Municipal de Soacha de acuerdo a lo establecido en el contrato 015 de 2012”, no se consignaron observaciones (folios 337 a 339 del cuaderno 3); según acta sin fecha del 22 de agosto de 2012 el producto se entregó (folios 340 a 343 del cuaderno 3).

El contrato 015 de 2012 se liquidó el 30 de mayo de 2013 (folios 286 a 288 del cuaderno 3). [156] Obran en el expediente el comprobante de egreso 25763 del 12 de mayo de 2011, por valor de $347’398.230, por concepto de “PAGO CONVENIO INTERADMINISTRATIVO ESPECIFICO No. 16 del 30-12-10…” (folio 34 del cuaderno 2) y el comprobante de egreso 31307, por valor de $160’000.000, por concepto de “PAGO ACTA PARCIAL 02, ADICIONAL 01 DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO ESPECÍFICO No. 016 DEL 30-12-10” (folio 38 del cuaderno 2). [157] Folios 11 y 12 del cuaderno 3. [158] “CLÁUSULA PRIMERA.

VALOR: Adiciónese el valor del convenio No. 16 de 2010, en la suma de CIENTO SESENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($160.000.000). CLÁUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES DEL FONDO DE DESARROLLO DE PROYECTOS DE CUNDINAMARCA –FONDECUN: Adicionar un numeral a la cláusula cuarta del convenio No. 016 de 2010, para la realización de las siguientes actividades: (…).

CLÁUSULA CUARTA. PERFECCIONAMIENTO. … Los demás numerales y cláusulas del Convenio Interadministrativo no sufren aclaraciones, modificaciones ni adiciones y continúan vigentes tal como se pactaron inicialmente…” (folios 29 y 30 del cuaderno 2). [159] “En los procesos y en las actuaciones posteriores aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código (…)”.