ACCIÓN POPULAR / GRADO JURISDICIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO – Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE FALLO EN ACCIÓN DE POPULAR – Por no suministrar de forma permanente agua potable a los reclusos [L]a Sala observa que con el contrato núm. 181135 de 2018 suscrito entre por Fonade (hoy ENTerritorio) y el Consorcio Huila, se pretende el mantenimiento y operación de los sistemas de captación, tratamiento, almacenamiento y distribución de agua potable y el sistema de agua residual en el EPC de Neiva, con lo cual se espera mejorar en gran medida la prestación del servicio.

Sin embargo, dicho contrato, a la fecha, no ha sido finalizado, pues, según lo informó ENTerritorio, está suspendido hasta tanto el interventor revise y fije los precios de las actividades no previstas y que son necesarias para la ejecución y el funcionamiento óptimo del sistema de tratamiento. (…) Lo anterior no puede predicarse de la calidad del agua suministrada a los reclusos, pues según los informes presentados por la Secretaría de Salud Departamental, pese a que en varios casos ha sido apta para el consumo humano, lo cierto es que en reiteradas oportunidades ésta ha sido catalogada como de riesgo alto, lo que representa un peligro para la salud de los usuarios y, por ende, desconoce las órdenes impartidas por el Tribunal en su sentencia frente a este aspecto.

(…) Se advierte que dicha entidad cuestionó la idoneidad de los análisis del agua practicados por la Secretaría de Salud Departamental, no obstante, no allegó ningún medio probatorio técnico que permitiera desvirtuar estos conceptos, pues los solos argumentos expuestos no resultan suficientes para restarles validez, así como tampoco es relevante el hecho de que no se hubiesen aportado los análisis correspondientes a los meses de abril y mayo de 2020.

(…) Resulta claro para la Sala que el hecho de que no se suministre agua potable a los internos del EPC de Neiva, se incumple objetivamente la sentencia proferida por el Tribunal. (…) A juicio de la Sala, la conducta del director de la USPEC, [A.D.H], ha sido negligente si se tiene en cuenta que, 10 años después de que esa entidad fue creada, la población del EPC de Neiva consume agua no apta para consumo humano, lo que resulta totalmente reprochable e inexcusable.

Estas son las razones que llevan a la Sala a determinar que en el caso sub judice se configuran los dos elementos de responsabilidad para la procedencia de la sanción por desacato, esto es (i) un cumplimiento parcial de las órdenes contenidas en la sentencia de 14 de octubre de 2005, proferida por el Tribunal y adicionada por la Sección Primera del Consejo de Estado en fallo de 29 de noviembre de 2010; y (ii) la renuencia del obligado a acatar la orden judicial de protección de los derechos colectivos, razón por la que se confirmará el auto consultado como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 88 / LEY 442 DE 1998 – ARTÍCULO 41 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 41001-23-31-000-2004-00003-02(AP) Actor: JORGE OSPINO TELLO Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC Y OTROS La Sala procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la providencia de 26 de marzo de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Huila[1] sancionó al director de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC[2], ANDRÉS DÍAZ HERNÁNDEZ, con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales, por desacato a la sentencia de 14 de octubre de 2005 proferida por el Tribunal y adicionada por la Sección Primera del Consejo de Estado en fallo de 29 de noviembre de 2010.

I.- ANTECEDENTES I.1. La acción El ciudadano JORGE OSPINO TELLO, actuando en nombre propio, instauró demanda en ejercicio de la acción popular contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC, el MUNICIPIO DE NEIVA y el DEPARTAMENTO DEL HUILA, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública.

El actor estimó vulnerados los derechos colectivos de las personas recluidas en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario -EPC de Neiva, por cuanto presentaba un alto índice de hacinamiento, cuyo impacto resultaba más grave debido a que sus instalaciones no tenían las condiciones que les permitiera vivir dignamente, entre ellas, las del servicio de agua, habida cuenta que era suministrado durante 15 minutos en la mañana y en la tarde, aunado a que a los internos no les proporcionaban elementos de aseo personal ni general.

I.2. Sentencias objeto de cumplimiento El Tribunal, en sentencia de 14 de octubre de 2005, ordenó al INPEC lo siguiente: “[…] 4.- PROTEGER los derechos colectivos al goce del ambiente sano y salubridad pública, a los internos del Establecimiento Carcelario de Neiva (literales s) y g) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998) y en consecuencia se ordene al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, adopte las medidas tendientes a la satisfacción de tales derechos, así: a) Que suministre agua potable de manera permanente al Establecimiento Carcelario y Penitenciario de Neiva, para lo cual deberá realizar las diligencias necesarias de carácter administrativo y/o presupuestal, si son del caso, de tal forma que los internos cuenten con dicho servicio al finalizar el primer semestre del año 2006. b) Se apropien en el presupuesto para la vigencia de 2006, las partidas indispensables o necesarias para la construcción y/o reparación de los lavaderos de ropa; lavaplatos; y elementos de aseo y dotación para el personal de internos del precitado establecimiento carcelario, lo que debe ser ejecutado en la mencionada vigencia, una vez haya disponibilidad presupuestal […]”.

La anterior decisión fue apelada por el INPEC, cuyo recurso fue resuelto por la Sección Primera del Consejo de Estado que, en sentencia de 29 de noviembre de 2010, adicionó el fallo apelado en los siguientes términos: “[…]

SEGUNDO: ORDENÁSE, al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC mantener las albercas existentes con agua potable con los fines expuestos en la parte motiva de esta sentencia […]”. La anterior medida fue ordenada por Sala en atención a que, en efecto, se corroboró que en el EPC de Neiva el servicio de agua no se prestaba permanentemente, lo que vulneraba los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública de los reclusos.

No obstante, también se demostró que los grifos eran hurtados y, por tanto, se ocasionaban constantes fugas, razón por la que se consideró que ante la imposibilidad del INPEC de prestar el servicio de manera permanente debido al desperdicio del recurso, era del caso ordenar que las albercas existentes permanecieran con agua potable, bajo la administración del INPEC, con el fin de que los internos pudiesen hacer uso de ella para el aseo de los baños y del establecimiento carcelario; y que dichas albercas debían estar en condiciones aptas de higiene.

II.- EL INCIDENTE DE DESACATO - Mediante escrito radicado ante el Tribunal el 17 de octubre de 2018[3], la Personería Municipal Delegada de Derechos Humanos de Neiva rindió informe de verificación del cumplimiento de la sentencia, en el que manifestó que los internos del EPC Neiva estaban sin servicio de agua potable desde el mes de noviembre de 2017, debido a que había colapsado uno de los pozos que surtía el líquido al establecimiento, lo que estaba generado malos olores y condiciones de insalubridad; y que para esa fecha no se había adelantado la construcción de otro pozo u obra alguna que solucionara la problemática.

Puso de presente que la Secretaría de Salud Departamental practicaba mensualmente los análisis fisicoquímico y microbiológico al agua suministrada a la población carcelaria; y que para el mes de septiembre de 2018 aquellos arrojaron un resultado “nivel de riesgo medio”, aunado que “[…] presenta valores para cloro residual libre que la apartan de los valores aceptables desde el punto de vista fisicoquímicos según la resolución 2115 del 2007 del MPS/MAVDT […]”.

Con fundamento en lo anterior, requirió con urgencia actuaciones administrativas y financieras por parte del INPEC, la USPEC, la Gobernación y la Alcaldía de Neiva para que se solucionara la problemática. La anterior solicitud fue reiterada por la Personería en memoriales de 19 de octubre y 15 de noviembre de 2018. -. El Tribunal, previo a la apertura del incidente de desacato, mediante auto de 20 de agosto de 2019 requirió al director del INPEC para que: i) informara sobre las medidas adoptadas para dar cumplimiento a la sentencia de 14 de octubre de 2005, adicionada en fallo de 29 de noviembre de 2010; ii) que allegara la documentación relacionada con el estado en que se encontraba el proceso de contratación de las actividades de exploración, diseño, construcción y prueba de bombeo a que se refería el Oficio núm. E- 2018-030931 de 4 de diciembre de 2019 suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la USPEC y el contrato núm. 181135 de 2018; y ii) que rindiera un informe sobre la solicitud que la USPEC elevó a Empresas Públicas de Rivera S.A. E.S.P, mediante Oficio E-2018-019611 de 14 de noviembre de 2018, referente a la red de conexión del acueducto municipal. - En proveído de 10 de diciembre de 2019, el Tribunal dispuso la apertura del incidente de desacató contra el señor Norberto Mujica Jaime, en su calidad de Director General del INPEC, y vinculó como incidentada a la señora Matilde Mendieta Galindo, quien fungía como directora de la USPEC. - En respuesta, el INPEC manifestó que si bien en el mes de noviembre de 2017 colapsó el pozo 1 que abastecía de agua a una parte de la población de los pabellones 1 y 2, no era cierto que los internos se encontraran sin servicio de agua, toda vez que ante dicha eventualidad se adoptó un plan de contingencia que permitió superar la situación de desabastecimiento, consistente en un sistema de bombeo a los tanques ubicados en los diferentes pabellones.

Adujo que el EPC de Neiva no presentaba condiciones de insalubridad, pues los internos limpian sus celdas y las áreas comunes y, adicionalmente, se les entregan elementos de aseo y canecas para limpieza y almacenamiento de agua. Precisó que el 23 de agosto de 2019 publicó el proceso de contratación en el SECOP II; y que a través de la Resolución núm. 000636 de 12 de septiembre de 2019 adjudicó el proceso de selección abreviada de menor cuantía núm. USPEC-SA-MC-55-2019, para la construcción de pozos para agua subterránea para el abastecimiento en el EPC de Neiva, el cual se encuentra en un 90% de su ejecución. En relación con la potabilidad del agua, sostuvo que de acuerdo con el concepto y resultados de análisis físico químico básico y microbiológico realizados por la empresa Aquateknica Ltda., aquella se encuentra dentro de los límites permitidos para el consumo humano. Argumentó que no le corresponde el cumplimiento de la sentencia dictada en el proceso de la referencia, por cuanto en la actualidad las labores ordenadas son de competencia de la USPEC, pues a ésta le corresponde efectuar los planes, programas y proyectos en materia logística y administrativa, seguimiento a contratos o cualquier tipo de actuación contractual que tenga por objeto la construcción, rehabilitación, mantenimiento, operación y prestación de servicios asociados al adecuado suministro de agua a los internos. Puso de manifiesto que, en el ejercicio de sus funciones, la USPEC celebró el convenio interadministrativo núm. 216144 con FONADE (hoy Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial - ENTerritorio), cuyo objeto era contratar la gerencia para la construcción e interventoría, ampliación de cupos y mantenimiento de la infraestructura carcelaria del orden nacional, en virtud de lo cual FONADE suscribió el contrato núm. 181135 de 2018 con el Consorcio Huila para el mantenimiento y operación de los sistemas de captación, tratamiento, almacenamiento y distribución de agua potable, así como el sistema de tratamiento de agua residual y la habilitación y puesta en funcionamiento, operación y construcción del pozo núm. 1, cuya ejecución se encuentra en un 90%.

Señaló que, a través del EPC de Neiva, ha efectuado todo lo necesario para facilitar la ejecución del contrato en mención. -. Por su parte, la USPEC sostuvo que no ha amenazado ni vulnerado los derechos colectivos de la población carcelaria del EPC de Neiva, razón por la que no existe mérito para que sea llamada al cumplimiento de las órdenes de la sentencia, cuyos efectos recae sobre las entidades que hicieron parte de la litis, máxime si se tiene en cuenta que su creación data del año 2011.

En virtud de lo anterior, propuso las excepciones que denominó “improcedencia de la acción popular por ausencia del agotamiento del requisito de procedibilidad de que trata el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011”, “la no vulneración de los derechos e intereses colectivos, por parte de la USPEC”, “falta de legitimidad en la causa por pasiva”, “cosa juzgada constitucional”.

Para efecto de fundamentar esta última excepción, adujo lo siguiente: “[…] Frente a la vinculación que realiza el despacho después de 15 años de haberse suscrito el pacto de cumplimiento, esta entidad estaría frente al fenómeno jurídico Constitucional de Cosa Juzgada, ya que como lo indica este alto Tribunal la entidad que represento no estuvo vinculada desde el inicio de la Acción Popular, ni mucho menos suscribió pacto de cumplimiento el cual el Honorable Tribunal en sentencia de fecha de 14 de octubre de 2005, “Aprobó el Pacto de Cumplimiento suscrito por las partes”[4].

En donde las entidades accionadas suscribieron obligaciones que aparentemente a la fecha no han cumplido y no es el momento para llamar a participar del cumplimiento a la USPEC entidad que se creó mediante decreto 4150 del año 2011, vinculada 15 años después. […] Así las cosas, según el presupuesto de la anterior nota jurisprudencial se indica de los requisitos COSA JUZGADA límites subjetivo y objetivo, en donde la identidad de las partes solo produce efectos a las entidades que se vieron involucradas en el fallo, mal pretendería al Honorable Tribunal a esta fecha tratar de reiniciar las cosas a crear obligaciones a una entidad que no tuvo participación como se ha venido manifestando […]”.

Adicional a lo anterior, sostuvo que no era procedente que en sede de desacato el juez modificara su sentencia para endilgarle la responsabilidad cuando esta fue atribuida al INPEC, máxime si entre dichas entidades no existía sucesión procesal. -. A través de auto de 21 de febrero de 2020, el Tribunal vinculó a los señores Vicente Ostos Bustos y Ricardo Gaitán III Varela de La Rosa, quienes para esa fecha fungían como Director Regional Central del INPEC y director de la USPEC, respectivamente. -.

Posteriormente, el Tribunal en auto de 9 de julio de 2020 vinculó a la señora Imelda López Solórzano, por cuanto para esa fecha fungía como Directora Regional Central del INPEC. En atención a su vinculación, la Directora Regional del INPEC adujo que no ha incurrido en desacato, toda vez que ha garantizado el suministro de agua potable de manera permanente, a través de la instalación de tanques de almacenamiento en los diferentes patios.

Explicó que si bien en el mes de noviembre de 2017, el pozo núm. 1 que abastecía de agua potable a los pabellones 1 y 2 del área de mujeres colapsó, en ese momento se encontraba en funcionamiento y no presentaba condiciones de insalubridad al interior del establecimiento. -. Finalmente, en auto de 18 de febrero de 2021, el Tribunal dispuso la vinculación del señor Andrés Díaz Hernández, debido a que en la actualidad es el director de la USPEC, quien guardó silencio. -.

Mediante auto de 12 de agosto de 2020, se abrió a pruebas el incidente. III. LA PROVIDENCIA CONSULTADA A través de providencia de 26 de marzo de 2021, el Tribunal sancionó al director de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelario -USPEC[5], ANDRÉS DÍAZ HERNÁNDEZ, con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales, por desacato a la sentencia de 14 de octubre de 2005, proferida por el Tribunal y adicionada por la Sección Primera del Consejo de Estado en fallo de 29 de noviembre de 2010.

El Tribunal, tras efectuar un recuento probatorio, puso de manifiesto que el Decreto 4150 de 3 de noviembre de 2011[6] creó la USPEC; y que dentro de sus funciones está la de gestionar y operar el suministro de bienes, la prestación de los servicios e infraestructura y brindar el apoyo logístico y administrativo que se requiera para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios a cargo del INPEC, razón por la que, por expresa disposición normativa, es a aquella entidad a la que le fue encomendada la responsabilidad de realizar los planes, programas y proyectos en materia logística y administrativa y la prestación de los servicios asociados al adecuado suministro de los recursos básicos y necesarios a los internos. Puso de manifiesto que, por el contrario, de acuerdo con el Decreto 1242 de 30 de junio de 1993[7], al INPEC le compete formular y ejecutar los planes y programas de gestión carcelaria y penitenciaria, así como vigilar y custodiar los centros penitenciarios y carcelarios a nivel nacional.

Con fundamento en lo anterior, precisó que las funciones del INPEC no tienen relación con la garantía de las actividades administrativas y logísticas que se requieren para el mantenimiento, operación y suministro de agua a los internos, razón por la que el objeto de la presente acción no es del resorte de esta entidad sino de la USPEC, por lo que era del caso desvincular a aquella entidad.

Respecto del caso concreto, adujo que si bien la USPEC y FONADE (hoy ENTerritorio) suscribieron el contrato de obra núm. 181135, con el fin de realizar el mantenimiento y operación de los sistemas de captación, tratamiento, almacenamiento y distribución de agua potable y el sistema de tratamiento de agua residual; y que, además, se contrató el mantenimiento y operación del sistema de agua residual y de los sistemas de captación, tratamiento, almacenamiento y distribución de agua potable en el EPC, con lo cual se creó una infraestructura que sostuviera el sistema, no se ha dado cumplimiento a la sentencia de 14 de octubre de 2005, adicionada por el fallo de 29 de noviembre de 2010, pues, a su juicio, se acreditó que el agua suministrada no era potable, esto es, no apta para el consumo humano. Destacó que en la inspección realizada por la Secretaría de Salud del Departamento del Huila, se pudo establecer que las condiciones locativas, sanitarias y de seguridad eran favorables, pero que los resultados de los análisis de la calidad del agua para consumo humano no lo eran, conforme se advierte en el Índice de Riesgo de la Calidad del Agua (IRCA), el cual dio cuenta que para 3 de los 6 meses en estudio (marzo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2020) el nivel de riesgo era alto, es decir que el agua no era apta para el consumo humano. Manifestó que la orden de amparo consistía en que a los internos del EPC de Neiva se les suministrara permanentemente agua potable, lo cual no ha sido acatado, pues el líquido suministrado no tiene condiciones óptimas y genera un riesgo para los que la consuman.

Con fundamento en lo anterior, señaló lo siguiente: “[…] De igual manera, se otorgará a la Unidad de Servicios Penitenciarios -USPEC, el término perentorio de tres (3) meses contados a partir de la notificación del presente proveído, para que proceda a realizar las actuaciones y actividades correspondientes a efectos de cumplir con la orden impuesta por este Tribunal y en específico permitir el suministro de agua potable de manera permanente en el Establecimiento Carcelario y Penitenciario de Neiva, advirtiendo que se deben tener en cuenta los resultados de los muestreos hechos por la Secretaría de Salud del Departamento del Huila, frente a los cuales se advirtió que el agua que allí se suministra no es apta para el consumo humano, so pena de iniciarse nuevamente el trámite de incidente de desacato.

Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento del deber que le asiste a la Unidad de Servicios Penitenciarios – USPEC, de garantizar en todo tiempo el suministro de agua potable, mientras se realizan las actuaciones y actividades tendientes al cumplimiento de la orden judicial impartida […]”. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El incidente de desacato en las acciones populares De conformidad con el artículo 41 de la Ley 472, hay desacato cuando se incumple una orden proferida en el curso del trámite de la acción popular, habiéndose superado los términos concedidos para su ejecución. La citada norma indica: “Artículo 41.

Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo”. Se trata del ejercicio de la potestad disciplinaria del Juez que profirió la sentencia, para sancionar a quien desatienda las obligaciones en ella contenidas.

Su finalidad no es otra que la de persuadir al responsable de que cumpla con la orden de protección de los derechos colectivos. Ahora bien, el Juez cuenta con otras herramientas para lograr este fin; sin embargo, la sanción por desacato representa una medida de carácter coercitivo y disciplinario para restaurar el orden constitucional quebrantado, quedando a salvo, claramente, su competencia para tomar las medidas necesarias para la verificación del cumplimiento del fallo y para la ejecución de la sentencia[8].

La sanción por desacato Esta potestad disciplinaria del Juez de conocimiento para imponer la sanción (multa conmutable en arresto), está limitada por dos requisitos, a saber: i) que se verifique el incumplimiento de la orden judicial, y ii) que se determine la responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Así lo ha precisado la jurisprudencia de la Sección[9] al señalar que no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del desacato.

Naturalmente, si la sanción implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, en el procedimiento para imponerla se destacan primordialmente los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta y, por supuesto, el derecho de defensa y contradicción. Todo lo anterior supone que la sanción por desacato a la orden judicial de una acción popular se enmarca en el régimen sancionatorio personal y no institucional[10]; de lo que se colige que la multa conmutable en arresto prevista en el artículo 41 de la citada Ley 472, procede respecto de la persona responsable del incumplimiento y no de la autoridad o entidad pública, genéricamente considerada.[11] El cumplimiento de la sentencia: finalidad del desacato La Jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, ha sido reiterativa en afirmar que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al respecto, la sentencia T-652 de 2010[12] de la Corte Constitucional indicó: “[…] El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]” (Resaltado de la Sala).

Por su parte, esta Sección, en providencia de 27 de septiembre de 2012 (Expediente nro. 2011-00047-02),[13] señaló: “[…] Ahora bien, es menester precisar que la finalidad del desacato en las acciones constitucionales no es otra que la de garantizar la efectividad de los derechos objeto de protección, persuadiendo al responsable de que cumpla con la respectiva orden judicial.

Es decir, que se trata de una de las herramientas con las que cuenta el Juez para lograr dicho cometido. De ahí que, además de imponer una multa conmutable en arresto, con ocasión de la desatención de la orden de amparo, el fallador tiene la obligación de velar por el cabal cumplimiento del mismo, asegurándose de que cese la vulneración o amenaza de los derechos […]” (Resaltado fuera de la Sala).

También en providencia de 16 de octubre de 2014,[14] indicó: “[…] La Jurisprudencia con suficiencia ha establecido que el fin último del incidente de desacato no es la sanción sino lograr el cumplimiento del fallo; (…), precisamente, al rehusarse la entidad a acatar la orden judicial y persistir en la vulneración de los derechos fundamentales del actor, el Juez Constitucional está en el deber de imponer la sanción para persuadir a la demandada a cumplir, en ejercicio del poder disciplinario del Juez Constitucional […]” (Resaltado de Sala).

En resumen, la finalidad de la imposición de la sanción cuando se ha verificado el incumplimiento de la orden judicial es la de lograr la eficacia de esta, para garantizar la protección cabal de los derechos colectivos. El grado jurisdiccional de consulta Al estudiar la constitucionalidad de la norma que establece el incidente de desacato en acciones populares, la Corte Constitucional[15] destacó que la consulta de la sanción impuesta a quien presuntamente desacata una orden proferida al interior de una acción popular se erige como una garantía a favor de “[…] quien es considerada la parte débil del proceso y en cuyo favor obra la presunción de inocencia […]”.

Así se pronunció la Corte: “[…] Para la Sala, el legislador en ejercicio de la potestad de configurar los trámites judiciales ha considerado en forma razonable que tratándose de un juicio de naturaleza correccional o disciplinario, en el que el Estado ejerce el monopolio del poder punitivo a través de uno de sus agentes (el Juez), respecto de quien presuntamente desacata una decisión judicial, persona que puede resultar sancionada por el mismo juez que profirió la orden, al cabo de un incidente procesal breve y sumario, debía conceder al investigado la atribución de apelar el auto sancionatorio o, ante la omisión en la interposición del recurso, disponer darle trámite al grado jurisdiccional de consulta, como una garantía para quien es considerado la parte débil del proceso y en cuyo favor obra la presunción de inocencia. Por tratarse de un asunto correccional, resulta pertinente recordar que la Corte ha señalado como elementos mínimos constitutivos del debido proceso disciplinario los siguientes: “[…] (i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus […]” (Destacado de la Sala).

En el grado jurisdiccional de consulta, el examen del fallador se contrae a verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y que se haya presentado un desacato que amerite la imposición de la sanción[16]. Siendo este el objeto al que se contrae el examen del Superior es claro que le está vedado extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia que se alega como incumplida.[17] Se reitera que, como lo dijo la Sección en la citada providencia de 16 de octubre de 2014[18], […] al Juez de la consulta, en lo relacionado con la sanción, le compete, únicamente, revisar si (…) estuvo bien o mal impuesta, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento y si la entidad renuente fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial […]” (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, la jurisprudencia Constitucional también ha sostenido que el juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho, considerando que el objeto último de la sanción se encamina al goce pleno del derecho amparado en el fallo. Así lo precisó la Corte[19] al señalar que: “[…] Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger.

Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.

Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales.

(…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados […]” (Destacado de la Sala). [20] Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, la misma sentencia indicó: “[…] Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido […]”.

Según se ha citado, el examen del Juez de la consulta, además de orientarse a la corrección de la sanción, puede incluir asuntos que estén directamente relacionados con el cumplimiento del fallo. Caso concreto Para efectos de establecer la responsabilidad disciplinaria que implica la declaración de desacato, es necesario que se cumplan dos requisitos, a saber: i) que se verifique el incumplimiento de la orden judicial, y ii) que se determine la responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla.

Del cumplimiento de la orden judicial El contenido preciso de la orden de protección está determinado por el objeto, los sujetos y el plazo; en tal sentido, se precisa establecer cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término. Lo anterior, con miras a verificar si el destinatario de la orden la realizó cabal y oportunamente.

El contenido de las órdenes En el caso sub lite, el Tribunal en sentencia de 14 de octubre de 2005, ordenó al INPEC lo siguiente: “[…] a) Que suministre agua potable de manera permanente al Establecimiento Carcelario y Penitenciario de Neiva, para lo cual deberá realizar las diligencias necesarias de carácter administrativo y/o presupuestal, si son del caso, de tal forma que los internos cuenten con dicho servicio al finalizar el primer semestre del año 2006. b) Se apropien en el presupuesto para la vigencia de 2006, las partidas indispensables o necesarias para la construcción y/o reparación de los lavaderos de ropa; lavaplatos; y elementos de aseo y dotación para el personal de internos del precitado establecimiento carcelario, lo que debe ser ejecutado en la mencionada vigencia, una vez haya disponibilidad presupuestal […]”.

La anterior sentencia fue adicionada por esta Sección en providencia de 29 de noviembre de 2010, en la que se dispuso lo siguiente: “[…]

SEGUNDO: ORDENÁSE, al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC mantener las albercas existentes con agua potable con los fines expuestos en la parte motiva de esta sentencia […]”. Con fundamento en lo anterior, el INPEC debía efectuar lo siguiente: -. Suministrar agua potable permanentemente al EPC de Neiva, lo cual debía cumplirse hasta antes de finalizar el primer semestre del año 2006. -.

Apropiar en el presupuesto para la vigencia de 2006, las partidas que se requieran para la construcción y/o reparación de los lavaderos de ropa y lavaplatos y proporcionar los elementos de aseo y dotación para los internos. Ello debía efectuarse en dicha vigencia y tan pronto existiere disponibilidad presupuestal. -. Conservar las albercas existentes con agua potable y en óptimas condiciones de higiene, bajo la administración del INPEC, con el fin de que los internos pudiesen hacer uso de ella para el aseo de los baños y del establecimiento carcelario.

En cuanto a las órdenes en comento, la Sala se referirá a la relacionada con el suministro permanente de agua potable a los reclusos, pues su presunto incumplimiento fue el que dio origen al incidente de desacato bajo examen. Lo probado en el proceso 2.1.- Con ocasión del auto de 20 de agosto de 2019[21] proferido por el Tribunal, se aportaron las siguientes pruebas: -.

La dirección del EPC Neiva, mediante Oficio EPMSC NEI-139 DEM.20 de 4 de octubre de 2019, puso de manifiesto lo siguiente: i.- Respecto de las actividades de exploración sostuvo que, mediante Resolución núm. 3477 de 5 de noviembre de 2018, la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena -CAM le otorgó el permiso de prospección y exploración de aguas subterráneas para la vigencia de un año; y que pese a que han transcurridos 10 meses, la perforación del pozo no ha sido posible por motivos que le resultan ajenos. Advirtió que la USPEC el 23 de agosto de 2019 publicó el proceso de contratación en el SECOP II; y que a través de la Resolución núm. 000636 de 12 de septiembre de 2019 adjudicó el proceso de selección abreviada de menor cuantía núm. USPEC-SA-MC-55-2019, para la construcción de pozos para agua subterránea para abastecimiento del EPC de Neiva, pero que a esa fecha se encontraban en espera para el inicio de las obras. ii.- En cuanto a la ejecución del contrato 181135, sostuvo que la USPEC suscribió un convenio interadministrativo con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE, el cual, a su vez, firmó el referido contrato con el Consorcio Huila, que tiene por objeto el “[…] mantenimiento y operación de los sistemas de captación, tratamiento, almacenamiento y distribución de agua potable y sistemas de tratamiento de agua residual en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Neiva […]”.

Sin embargo, el mismo no le fue remitido pese a que lo solicitó reiteradamente a la USPEC y solamente FONADE le remitió una presentación aprobada por aquella entidad, por lo que adujo lo siguiente: “[…] -. Reposición Pozo No. 01 -. Mantenimiento correctivo Pozo No.2 -. Habilitación y puesta en funcionamiento de la Petar El Consorcio Huila inició la ejecución del contrato en EPMSC Neiva en el mes de Agosto de 2018, el papel de la Dirección del Establecimiento Carcelario de Neiva en el marco de Ejecución del contrato es la de autorizar el ingreso de personal a laborar y materiales para la construcción, e informar a Gestión Corporativa en la Dirección General del INPEC las anomalías observadas y una vez terminada recibir la obra a la USPEC.

Teniendo en cuentas las anteriores precisiones, que legitiman la competencia legal respecto los estudios, contratación y ejecución de las obras relacionadas anteriormente, debo indicar que a la fecha: 1.- La reposición de El Pozo No. 01 el contratista a la fecha no ha ejecutado obra. 2.- El Mantenimiento correctivo Pozo No. 2, según el responsable del área logística se realizó parcialmente. 3.- No se realizó la habilitación y puesta en funcionamiento de la PETAR 4.- Desde agosto del presente año, el contratista no hizo más presencia en el EPMSC Neiva. 5.- A la fecha el EPMSC Neiva no suscrito acta de recibo de las obras relacionadas […]”. iii.- En cuanto a la solicitud a la Empresa Públicas de Rivera, adujo que no tenía conocimiento alguno respecto del oficio enviado por la USPEC a dicha Empresas.

De los documentos allegados con el referido informe, la Sala destaca los siguientes: a.- La Resolución núm. 3477 de 5 de noviembre de 2018, en la que se resolvió: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Otorgar al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Neiva (…) para perforar un (1) solo pozo hasta ciento treinta (130) metros de profundidad, en el predio el Tesoro, Vereda Río Frío, jurisdicción del Municipio de Rivera (Huila) […]

ARTÍCULO SEGUNDO: El término de vigencia del permiso de prospección y exploración de aguas subterráneas otorgada en el artículo anterior, por el período de doce (12) meses, contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo. Se pretende extraer el recurso hídrico para el abastecimiento de las instalaciones del centro penitenciario y carcelario de Neiva […]”. b.- Copia de la Resolución núm. 000636 de 12 de septiembre de 2019, a través de la cual la USPEC adjudicó el proceso de selección abreviada de menor cuantía núm. USPEC-SA-MC-55-2019, por valor de $197.295.637 al oferente Soluciones Integrales en Ingeniería Civil y Ambiental SICA E.U., cuyo objeto era la “CONSTRUCCIÓN DE POZOS PARA AGUA SUBTERRANEA PARA EL ABASTECIMIENTO DEL EPMSC NEIVA”. c.- Copia del Oficio núm. 139 EPMSC Neiva DIR-202 de 14 de noviembre de 2014, en el que el Director del EPC de Neiva le pone de manifiesto al Alcalde del Municipio de Rivera que el centro de reclusión se abastece de agua a través de dos pozos profundos que, por sus condiciones, generaban traumatismos en su funcionamiento, razón por la que le solicitó que, en atención a que era miembro de la Junta Directiva de Empresas Públicas de Rivera, estudiara la viabilidad de suministrarle agua potable a través de la construcción de una red de acueducto.

En respuesta de lo anterior y en virtud de la remisión efectuada por el Municipio de Rivera, Empresas Públicas de Rivera en oficio de 20 de enero de 2018 indicó que carecía de competencia para solucionar la problemática del EPC de Neiva, pues era al alcalde al que le correspondía la prestación de los servicios públicos y, en consecuencia, recomendó “[…] presentar ante la Administración Municipal, un proyecto en el que incluya los beneficiarios de los servicios públicos rogados […]”.

En atención a la recomendación de la empresa, en Oficio núm. 139 EPMSC Neiva DIR-069 de 25 de enero de 2018, el director del EPC de Neiva le solicitó al alcalde del Municipio de Rivera que estudiara la posibilidad de brindarle el servicio de acueducto, cuya población beneficiaria sería 1.789 personas (1.580 personas privadas de la libertad, 199 funcionarios y 120 auxiliares bachilleres).

Asimismo, le advirtió que hasta el 10 de noviembre de 2017 se venían surtiendo de agua por medio de dos pozos, pero que uno de ellos colapsó, por lo que el líquido escaseó. 2.2.- El Tribunal, mediante auto de 10 de diciembre de 2019, dio apertura al incidente de desacato contra el señor Norberto Mujica Jaime -Director General del INPEC y vinculó en calidad de incidentada a la señora Matilde Mendieta Galindo -Directora de la USPEC, a quien requirió para que informara sobre las medidas adoptadas para dar cumplimiento a las sentencias presuntamente desacatadas y, especialmente, le ordenó que allegara la documentación relacionada con el estado del contrato núm. 181135 de 2018, cuyo objeto es el “MANTENIMIENTO Y OPERACIÓN DE LOS SISTEMAS DE CAPTACIÓN, TRATAMIENTO, ALMACENAMIENTO Y DISTRIBUCIÓN DE AGUA POTABLE Y SISTEMA DE AGUA RESIDUAL EN EL EPMSC NEIVA-HUILA”; y que informara sobre la solicitud que dirigió a Empresas Públicas de Rivera mediante Oficio núm. E-2018-019611 de 14 de noviembre de 2018, para la red de conexión de distribución del acueducto municipal.

En cumplimiento de lo anterior, el INPEC allegó diferentes pruebas de las que se destacan las siguientes: -. Aviso expedido por el Subdirector de Regulación y Calidad Ambiental de la CAM, en el que hace saber que mediante Oficio radicado con el núm. 20193000226922 de 3 de octubre de 2019, el EPC de Neiva le solicitó la prórroga y renovación de prospección y exploración de aguas subterráneas para el predio El Tesoro para usos domésticos y de abastecimiento otorgada mediante Resolución 3477 de 5 de noviembre de 2018, razón por la que mediante auto de 2018 se había dado inicio al trámite de la solicitud, ordenó la práctica de una inspección al sitio para establecer la viabilidad del permiso de exploración y solicitó su publicación en un periódico de amplia circulación regional para el conocimiento de la comunidad, con el fin de que las personas que se consideren lesionadas en sus derechos con el otorgamiento del permiso presenten su correspondiente oposición. -.

Actas de entrega de elementos de aseo y canecas a los reclusos de 27 de noviembre y 10 de diciembre de 2019 y 3 de enero de 2020. -. Certificación de 7 de enero de 2020, expedida por la empresa Krystal Klear Fumigaciones, que da cuenta que el 28 de diciembre de 2019 realizó el lavado y desinfección de un tanque subterráneo de 2.5 metros del alto x 7 metros cuadrados; y que el próximo lavado debía efectuarse el 28 de marzo de ese año. -.

Resultado de laboratorio del análisis realizado por la empresa Aquateknica Ltda., del cual se advierte que la toma de la muestra se efectuó el 28 de diciembre de 2019 en el aljibe a las 8 a.m. y el informe fue elaborado el 8 de enero de 2020, cuyo resultado fue: “[…] agua tratada con parámetros fisicoquímicos y microbiológicos analizado dentro de los limites permisibles para consumo humano […]”.

Por su parte, la USPEC allegó el contrato de obra núm. 231 suscrito el 2 de octubre de 2019 con la empresa Soluciones Integrales en Ingeniería Civil y Ambiental EU, el cual tenía por objeto la “[…] Construcción de pozos para agua subterránea para el abastecimiento del EPMSC Neiva […]” y, en consecuencia, se debían desarrollar las siguientes actividades: i) perforación del pozo; ii) entubado; iii) desarrollo del pozo; iv) prueba de bombeo; v) desinfección; vi) sello sanitario; e vii) instalación del equipo de bombeo, entre otras.

Se advierte que la ejecución de dicho contrato fue previsto para un término máximo de 2 meses contados a partir del registro presupuestal, aprobación de la póliza de garantías y de la firma del Acta de inicio del contrato y su valor fue de $197.295.637. 2.3. En auto de 21 de febrero de 2020, el Tribunal requirió nuevamente a los incidentados para que informaran sobre las medidas adoptadas para dar cumplimiento a las sentencias presuntamente desacatadas; le reiteró al director de la USPEC que allegara la documentación relacionada con el estado del contrato núm. 181135 de 2018; y que informara sobre la solicitud que dirigió a Empresas Públicas de Rivera mediante Oficio núm. E-2018- 019611 de 14 de noviembre de 2018, para la red de conexión de distribución del acueducto municipal.

En atención a lo anterior, el INPEC, además de reiterar lo expuesto con anterioridad, aseguró que el Pozo 2 estaba terminado; y que el 22 de enero de 2020 se habían realizado las pruebas de ensayos por 24 horas continuas de bombeo con el acompañamiento de la CAM y, en consecuencia, a partir de esa fecha se venía surtiendo el líquido a la población del EPC de Neiva.

Asimismo, indicó que, formalmente, el 10 de marzo de 2020 el contratista efectuó la entrega de la obra al funcionario de la USPEC. Adujo que los inconvenientes generados por el colapso del Pozo 1 se encuentran ampliamente superados; y que la prestación del servicio ha mejorado ostensiblemente pues, adicionalmente, cuentan con tanques y albercas para el almacenamiento de agua en cada uno de los patios, lo que permite a la población privada de la libertad suplir sus necesidades básicas, así como también han entregado elementos de aseo con los que se realiza a diario la limpieza de las instalaciones por parte de los internos. Con el informe en mención, aportó, entre otros documentos, copia del acta de entrega del Pozo 2 efectuada el 10 de marzo de 2020, cuya obra se realizó en cumplimiento del contrato de obra 231 de 2019. 2.4.- Mediante auto de 12 de agosto de 2020 el Tribunal dio apertura al período probatorio, en el cual solicitó a la USPEC copia del contrato 181135 de 2018 y que certificara el estado del mismo.

De igual forma, ofició a FONADE (hoy ENTerritorio) para que emitiera una certificación en la que conste todo lo relacionado con la ejecución de dicho contrato. Finalmente, ofició a la Secretaría de Salud Departamental para que determinara el estado de la red de acueducto y las condiciones de salubridad e higiene en que se encontraba el centro de reclusión. En cumplimiento de lo anterior, se allegaron los siguientes documentos: -.

La USPEC mediante Oficio de 17 de septiembre de 2020 advirtió que el contrato de obra núm. 181135 de 2018 y el contrato de interventoría núm. 2200110 se derivan del convenio interadministrativo núm. 216144 de 2016, razón por la que había solicitado a ENTerritorio para que allegara lo solicitado, lo cual fue atendido mediante oficio núm. 20202700174201 de 7 de setiembre de 2020, en el que se informa el estado de los contratos en mención. Del informe realizado por ENTerritorio, mencionado en precedencia, la Sala destaca lo siguiente: a.- El Contrato 181135 tenía un valor de $989.487.318 y su ejecución se previó para un plazo de 13 meses y 15 días, contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio, previo cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato, los cuales iniciaron el 26 de julio de 2018 y culminaron el 13 de septiembre de 2019.

Asimismo, se advierte que en la actualidad el contrato está suspendido. b-. El Contrato en mención fue suscrito por FONADE con el Consorcio Huila el 14 de junio de 2018 y tenía por objeto el mantenimiento y operación del sistema de agua residual en el EPC de La Plata y el mantenimiento y operación de los sistemas de captación, tratamiento, almacenamiento y distribución de agua potable y sistemas de tratamiento de agua residual en el EPC de Neiva. c.- El contrato en mención fue suspendido inicialmente el 6 de agosto de 2019 por un mes, con fundamento en que el 10 de julio de 2019 se había terminado anticipadamente el Contrato de Interventoría núm. 181330, celebrado con GESTIÓN INTEGRAL CONSULTORES S.A.S., por presentar reiterados incumplimientos en sus obligaciones contractuales.

Dicha suspensión se ha prorrogado por 9 veces, siendo la última hasta el 6 de septiembre de 2020. Respecto del estado actual del contrato, la entidad en mención adujo lo siguiente: “[…] Se precisa que, a la fecha, el contrato de obra No. 2181135[22] se encuentra suspendido, toda vez que se encuentra en trámite de revisión y fijación de precios para las actividades no previstas que surgieron durante la etapa de verificación y complementación técnica, los cuales fueron actualizados durante la etapa de normalización del contrato y que son fundamentales y de necesaria ejecución para el funcionamiento óptimo de los sistemas de tratamiento de aguas de los establecimientos penitenciarios EPMSC Neiva y EPMSC La Plata.

Dichas actividades se relacionan a continuación: […] Actualmente, las actividades mencionadas anteriormente son objeto de revisión por la interventoría CONSTRUOBRAS C&M SAS y ENTerritorio, con el fin de realizar su inclusión en el contrato de obra No. 2181135, la cual, se proyecta para finales del mes de septiembre del 2020. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, se espera que una vez el contrato de obra No. 2181135 sea reiniciado, se realice en la misma novedad contractual la modificación referente a la inclusión de los ítems no previstos en el precitado contrato de obra […]”.

Con el anterior informe, ENTerritorio allegó únicamente el contrato de interventoría núm. 2200110 suscrito con la firma Construobras C&M SAS. -. Finalmente, la Secretaría de Salud Departamental mediante Oficio de 20 de noviembre de 2020 allegó 7 informes de análisis de la calidad de agua para consumo humano, cuyas muestras se tomaron en los meses de marzo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2020; y en relación con las condiciones locativas, sanitarias y de seguridad del EPC de Neiva, informó que se encuentran en buenas condiciones de aseo, que tiene dos pozos profundos para el abastecimiento de agua y dos tanques de almacenamiento, los cuales, según lo informó el EPC, son lavados mensualmente, pero no se encontró reporte de ello.

En el acta de inspección, se advierten las siguientes recomendaciones: i) implementar un formato para el lavado de tanques de almacenamiento de agua potable y que la muestra del agua del último mes arrojó un resultado de riesgo alto. Ahora, en relación con los informes de análisis de la calidad de agua para consumo humano, se advierte que los resultados se analizaron de acuerdo con los parámetros establecidos en la Resolución 2115 de 22 de junio de 2007[23], los cuales dan cuenta de lo siguiente: i.- Marzo -.

Muestra tomada el 17 de marzo de 2020 de una manguera del patio 1, cuya fuente es el Pozo 2 y corresponde a agua tratada. El resultado fue: Riesgo Alto (presenta valores para cloro residual libre y coliformes totales que la apartan de los valores aceptables desde el punto de vista fisicoquímico y microbiológico). -. Muestra tomada el 17 de marzo de 2020 de una llave del tanque de almacenamiento del “rancho”, cuya fuente es el Pozo 1 y corresponde a agua tratada.

El resultado fue: Riesgo Medio (presenta valores para cloro residual libre que la apartan de los valores aceptables desde el punto de vista fisicoquímico). ii.- Junio -. Muestra tomada el 19 de junio de 2020 de un grifo del patio 3, cuya fuente es el Pozo 1 y corresponde a agua sin tratamiento. El resultado fue: Riesgo Alto (presenta valores para cloro residual libre y coliformes totales que la apartan de los valores aceptables desde el punto de vista fisicoquímico y microbiológico). iii.- Julio Muestra tomada el 17 de julio de 2020 de un grifo, cuya fuente es el Pozo 2 y corresponde a agua tratada.

El resultado fue: Sin Riesgo (Es apta para el consumo humano). iv.- Agosto -. Muestra tomada el 13 de agosto de 2020 de un grifo, cuya fuente es el Pozo 2 y corresponde a agua tratada. El resultado fue: Sin Riesgo (Es apta para el consumo humano). v.- Septiembre -. Muestra tomada el 18 de septiembre de 2020 de un grifo, cuya fuente es el Pozo 2 y corresponde a agua tratada.

El resultado fue: Sin Riesgo (Es apta para el consumo humano). vi.- Octubre -. Muestra tomada el 20 de octubre de 2020 de la llave del tanque de almacenamiento ubicado en el “Rancho”, cuya fuente es el Pozo 1 y corresponde a agua tratada. El resultado fue: Riesgo Alto (presenta valores para cloro residual libre, coliformes totales y E-coli que la apartan de los valores aceptables desde el punto de vista fisicoquímico y microbiológico).

De lo anterior, la Sala advierte que de las 7 pruebas practicadas, 3 arrojaron como resultado que el agua es apta para consumo humano, una con riesgo medio y 3 con riesgo alto. En cuanto a esta última categoría, se observa que una de las pruebas fue tomada de agua sin tratamiento. Respecto de dichos análisis el apoderado de la USPEC, en sede de consulta del desacato, explicó que el agua suministrada en el EPC de Neiva proviene de pozos profundos (fuente natural), por lo que no se puede controlar el comportamiento de la calidad de agua en un tiempo tan corto, debido a que puede ser alterada por cualquier situación de la naturaleza como lo son los deslizamientos o por factores humanos como la agricultura, industria, entre otros.

Agregó que durante los meses de abril y mayo de 2020 no se tomaron pruebas, lo que descarta la periodicidad de los estudios, lo que, a su juicio, genera dudas “con posibilidad de error”, dado que pudo existir contaminación por los factores descritos anteriormente que pueden generar alteraciones de los resultados; y que, respecto de los análisis del mes de octubre, no se identificó la circunstancia que pudo generar el cambio del resultado y, por ende, adoptar las medidas para solucionarlo.

Puso de manifiesto lo siguiente: “[…] Parámetros o características analizados: Los reportes presentados no dan garantía de la inocuidad de los parámetros utilizados para que se catalogue como potable o no, dado que no se analizaron todas características físicas, químicas y microbiológica, establecidas en el artículo 13 de la Resolución 2115 de 2007 (22 parámetros), como podemos observar en la siguiente tabla: |No. DE |CARACTERISTICAS|ANALISIS DE LA |RESULTADOS |ESTADO | |RESULTADO | |CALIDAD DEL AGUA | | | |168 |9 |MARZO |37,26% |NO APTA | |265 |13 |JUNIO |37,26% |NO APTA | |307 |11 |JULIO |0% |APTA | |404 |11 |AGOSTO |0% |APTA | |439 |12 |SEPTIEMBRE |0% |APTA | |542 |6 |OCTUBRE |70,96% |NO APTA | Los 22 parámetros evaluados en el IRCA, 40 puntos se encuentran concentrados en parámetros de características microbiológicas, 21 puntos en el grupo de color aparente y turbiedad, y 31 en parámetros químicos.

Lo anterior, nos lleva a determinar que los análisis realizados son incompletos para el cálculo del IRCA, por haber considerado tan pocas características, en especial las tenidas en cuenta para el análisis del mes de octubre de 2020, con lo cual se observa un desequilibrio en la ponderación de las mismas, en cada una de las muestras tomadas.

Finalmente, frente a estos tres factores lo que se concluye es que no se puede tomar como base una prueba mensual para determinar que el agua no es apta para el consumo humano, porque en las ponderaciones antes enunciadas, los resultados tenidos en cuenta por la Sala no dan certeza absoluta de que el suministro de agua sea apta o no, súmese que no se tuvieron en cuenta todos los factores para calcular el IRCA, además, fíjese que en los meses de julio, agosto y septiembre el resultado arrojó un estado de apta; sin embargo en octubre arrojó un resultado distinto, sin que con ello se pueda determinar de manera tajante que no se está suministrando agua apta para el consumo humano, lo que infiere que se generó alguna circunstancia que no se evidencia en ninguna de las pruebas aportadas, que sustentara el resultado arrojado en el último análisis aportado por la Secretaría de Salud […]”.

De lo expuesto se advierte que, en efecto, en el mes de noviembre de 2017 uno de los pozos que surte de agua al EPC de Neiva colapsó, por lo que se presentaron dificultades en la prestación del servicio y, por tanto, afectó las condiciones de salubridad e higiene de la población carcelaria; no obstante, dicha situación se superó con ocasión del contrato de obra núm. 231 suscrito el 2 de octubre de 2019 por la USPEC y la empresa Soluciones Integrales en Ingeniería Civil y Ambiental EU, pues fue con éste que se logró la construcción del pozo, cuya modalidad es la empleada por el establecimiento para abastecerse de agua, dado que no se encuentra conectada al acueducto municipal.

Ahora, la Sala observa que con el contrato núm. 181135 de 2018 suscrito entre por FONADE (hoy ENTerritorio) y el Consorcio Huila, se pretende el mantenimiento y operación de los sistemas de captación, tratamiento, almacenamiento y distribución de agua potable y el sistema de agua residual en el EPC de Neiva, con lo cual se espera mejorar en gran medida la prestación del servicio.

Sin embargo, dicho contrato, a la fecha, no ha sido finalizado, pues, según lo informó ENTerritorio, está suspendido hasta tanto el interventor revise y fije los precios de las actividades no previstas y que son necesarias para la ejecución y el funcionamiento óptimo del sistema de tratamiento. De lo expuesto, a juicio de la Sala, conforme lo advirtió el a quo, la prestación continua del servicio de agua a la población carcelaria del EPC de Neiva se encuentra satisfecha, por lo que, en este aspecto, las sentencias objeto del presente incidente no encuentran incumplidas.

Lo anterior no puede predicarse de la calidad del agua suministrada a los reclusos, pues según los informes presentados por la Secretaría de Salud Departamental, pese a que en varios casos ha sido apta para el consumo humano, lo cierto es que en reiteradas oportunidades ésta ha sido catalogada como de riesgo alto, lo que representa un peligro para la salud de los usuarios y, por ende, desconoce las órdenes impartidas por el Tribunal en su sentencia frente a este aspecto.

Respecto de los argumentos expuestos por el apoderado de la USPEC en esta instancia, se advierte que el hecho de que el agua suministrada a los reclusos provenga directamente de los pozos y, por tanto, se encuentre expuesta a otros factores de contaminación, ello no la exime de su responsabilidad de velar porque a dicha población se le proporcione agua potable apta para consumo humano, pues debe implementar los mecanismos que se encuentren a su alcance para lograr este cometido.

De igual forma, se advierte que dicha entidad cuestionó la idoneidad de los análisis del agua practicados por la Secretaría de Salud Departamental, no obstante, no allegó ningún medio probatorio técnico que permitiera desvirtuar estos conceptos, pues los solos argumentos expuestos no resultan suficientes para restarles validez, así como tampoco es relevante el hecho de que no se hubiesen aportado los análisis correspondientes a los meses de abril y mayo de 2020.

Por lo expuesto, resulta claro para la Sala que el hecho de que no se suministre agua potable a los internos del EPC de Neiva, se incumple objetivamente la sentencia proferida por el Tribunal. (ii) La responsabilidad subjetiva del sancionado Respecto de la responsabilidad subjetiva del sancionado, -en este caso, del director de la USPEC, ANDRÉS DÍAZ HERNÁNDEZ-, la Sala advierte que su apoderado argumentó que la orden de amparo en la acción popular de la referencia fue impartida al INPEC; que no ha actuado con dolo o culpa; y que el juez está obligado a estudiar las razones del incumplimiento, cuyo análisis no se efectuó por parte del Tribunal.

Sobre el particular, la Sala destaca que, en efecto, las órdenes dictadas por el Tribunal y esta Sección fueron impartidas al INPEC, las cuales, como se vio, consisten en el suministro permanente de agua potable al EPC de Neiva, cuyas funciones fueron asignadas a la USPEC en virtud de la escisión del INPEC ordenada en el Decreto 4150 de 2011, la cual tuvo como fundamento, entre otros, la necesidad de contar con una “[…] entidad especializada en la gestión y operación para el suministro de los bienes y la prestación de los servicios requeridos para garantizar el bienestar de la población privada de la libertad […]”.

Sobre este aspecto, la norma en comento previó lo siguiente: “[…] ARTÍCULO 1o. ESCISIÓN DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC. Escíndanse del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario las funciones administrativas y de ejecución de actividades que soportan al INPEC para el cumplimiento de sus objetivos, las que se asignan en este decreto a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC y a las dependencias a su cargo.

ARTÍCULO 2 o. CREACIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA. Créase una Unidad Administrativa Especial denominada Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho, cuyos objetivos y funciones serán los escindidos. […] ARTÍCULO 4o.

OBJETO. La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC, tiene como objeto gestionar y operar el suministro de bienes y la prestación de los servicios, la infraestructura y brindar el apoyo logístico y administrativo requeridos para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC.

ARTÍCULO 5 o. FUNCIONES. La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC, cumplirá las siguientes funciones: […] 2. Desarrollar e implementar planes, programas y proyectos en materia logística y administrativa para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios que debe brindar la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC. […] 5.

Adelantar las gestiones necesarias para la ejecución de los proyectos de adquisición, suministro y sostenimiento de los recursos físicos, técnicos y tecnológicos y de infraestructura que sean necesarios para la gestión penitenciaria y carcelaria. […] 7. Promover, negociar, celebrar, administrar y hacer seguimiento a contratos de asociaciones público-privadas o de concesión, o cualquier tipo de contrato que se suscriba que tengan por objeto la construcción, rehabilitación, mantenimiento, operación y prestación de servicios asociados a la infraestructura carcelaria y penitenciaria. 8.

Realizar, directamente o contratar con terceros, las funciones de supervisión, interventorías, auditorías y en general, el seguimiento a la ejecución de los contratos de concesión y de las alianzas público- privadas, o de concesión, o cualquier tipo de contrato que se suscriba […]” (Resaltado de la Sala). En el mismo sentido, el Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[24] en su artículo 2.2.1.12.2.9 ordenó que la operación de las PTAR, PTAP y de pozos profundos corresponde a la USPEC.

Dicha norma prevé: “ARTÍCULO 2.2.1.12.2.9. OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE BIENES. <Artículo adicionado por el artículo 1 del Decreto 204 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> La operación de los bienes dotados por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec), al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), y de los bienes adquiridos por este con anterioridad a la expedición del Decreto número 4150 de 2011, corresponde al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).

Se exceptúa la operación de la dotación estructural, tal como Plantas de Tratamiento de Agua Residual (PTAR), Plantas de Tratamiento de Agua Potable (PTAP), subestaciones y plantas de energía eléctrica, equipos hidroneumáticos y de bombeo, pozos profundos y demás acciones propias del objeto misional de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec).

Salvo lo dispuesto en el artículo 2.2.1.12.2.10, el mantenimiento de los bienes enunciados en el inciso anterior corresponde a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec), previo requerimiento del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), en los términos del numeral 16 del artículo 2° del Decreto número 4151 de 2011.

PARÁGRAFO. El titular de los derechos reales de dominio de los bienes inmuebles deberá tramitar a su favor las licencias, permisos o concesiones necesarias para el funcionamiento de los servicios penitenciarios, así como la cesión de las existentes en que a la fecha no sea titular […]” (Resaltado de la Sala). Asimismo, el artículo 32 del Decreto 4150 de 2011 dispuso que a su entrada en vigencia se entienden transferidas por ministerio de la Ley las obligaciones del INPEC a la USPEC[25].

Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que las órdenes dictadas en su momento por los jueces de instancia se impartieron al INPEC habida cuenta que para esa fecha era el competente para su ejecución; no obstante, comoquiera que dicha entidad fue escindida a partir del año 2011, la USPEC asumió las funciones relacionadas con el suministro de agua potable en los EPC, por lo que es en cabeza de su director ANDRÉS DÍAZ HERNÁNDEZ en quien recae el cumplimiento de las órdenes desacatadas.

Siendo ello así, no resulta válido afirmar que en atención a que la orden de amparo fue impartida al INPEC, el director de la USPEC, ANDRÉS DÍAZ HERNÁNDEZ, no puede ser llamado al incidente de desacato, pues, como se vio, con la escisión, asumió las obligaciones de aquella entidad y, por tanto, debe velar por el cumplimiento de las órdenes judiciales relacionadas con su competencia. Aunado a lo anterior, es del caso señalar que al director de la USPEC, ANDRÉS DÍAZ HERNÁNDEZ, le corresponde garantizar que a la población carcelaria se le suministre agua apta para el consumo humano, pues su omisión podría desencadenar en la afectación de la salud de los usuarios, razón por la que debe implementar la estructura que así lo permita.

En el presente caso, se advierte que desde que la USPEC asumió la competencia para la prestación de los servicios en los EPC, esto es, en el año 2011, han transcurrido 10 años; y en el último año, aún se registran informes que dan cuenta de que el agua suministrada a los reclusos del EPC de Neiva no es apta para el consumo humano. La Sala destaca que en el expediente obra un análisis efectuado por la empresa Aquateknica Ltda. el 28 de diciembre de 2019, lo que pone de manifiesto que con el apoyo de una empresa autorizada por la Secretaría de Salud Departamental, conforme se aseguró en el plenario, se realizó un monitoreo al agua suministrada a la población del EPC de Neiva, sin que el director de la USPEC, ANDRÉS DÍAZ HERNÁNDEZ, haya allegado otros resultados que pudiesen llevar a la Sala al convencimiento de que, de manera constante, el agua del mencionado EPC es apta para el consumo humano y que los resultados negativos de la Secretaría de Salud Departamental, referidos con anterioridad, constituyen hechos aislados.

Es por lo anterior que, a juicio de la Sala, la conducta del director de la USPEC, ANDRÉS DÍAZ HERNÁNDEZ, ha sido negligente si se tiene en cuenta que, 10 años después de que esa entidad fue creada, la población del EPC de Neiva consume agua no apta para consumo humano, lo que resulta totalmente reprochable e inexcusable. Estas son las razones que llevan a la Sala a determinar que en el caso sub judice se configuran los dos elementos de responsabilidad para la procedencia de la sanción por desacato, esto es (i) un cumplimiento parcial de las órdenes contenidas en la sentencia de 14 de octubre de 2005, proferida por el Tribunal y adicionada por la Sección Primera del Consejo de Estado en fallo de 29 de noviembre de 2010; y (ii) la renuencia del obligado a acatar la orden judicial de protección de los derechos colectivos, razón por la que se confirmará el auto consultado como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFIRMAR la providencia consultada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 21 de mayo de 2021. HERNANDOSÁNCHEZ SÁNCHEZ  OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente                             NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN  ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS  ----------------------- [1] En adelante, el Tribunal. [2] En adelante USPEC [3] Cfr. folio 126 del cuaderno núm. 2 del incidente. [4] Al consultar la sentencia de 14 de octubre de 2005, cuyo cumplimiento se persigue, la Sala advierte que en esta no se aprobó el pacto de cumplimiento como lo afirma la apoderada de la USPEC y, por el contrario, dicha audiencia, llevada a cabo el 4 de agosto de 2004, resultó fallida por la inasistencia del representante del INPEC. [5] En adelante USPEC [6] “Por el cual se crea la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC, se determina su objeto y estructura”. [7] “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 001 del 25 de mayo de 1993 del Consejo Directivo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC”. [8] Al respecto señala el artículo 34 de la Ley 472: “[…] En la sentencia el Juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el Juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo […]”.(Resaltado de la Sala). [9] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 24 de noviembre de 2005, número único de radicación 2000-3508, y de 10 de mayo de 2004 número único de radicación 2003-90007.

Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [10] Sobre este asunto en particular, consúltese: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente María Elizabeth García González, providencia de 4 de agosto de 2011, número único de radicación 2003 01043 02. [11] En efecto, la norma prevé “[…] La persona que incumpliere una orden judicial… incurrirá en multa… conmutable en arresto […]”.

El sujeto pasivo del arresto, sólo puede ser una persona natural. [12] Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. [13] Reiterada en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente María Elizabeth García González, providencia de 3 de abril de 2014, número único de radicación 2011-00160-01. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno, providencia de 16 de octubre de 2014, número único de radicación 2014-02396-02. [15] Sentencia C -542 de 2010, Magistrado ponente: doctor Jorge Iván Palacio Palacio, que resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 41 de la Ley 472. [16] Sentencia T-086 de 2003 de la Corte Constitucional. [17] Esto fue explicado por la Corte Constitucional en la sentencia T-171 de 2009. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno, providencia de 16 de octubre de 2014, número único de radicación 2014-02396-02. [19] Cfr. sentencia T-086 de 2003 de la Corte Constitucional. [20] Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: “[…] Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido […]” [21] El Tribunal, previo a la apertura del incidente de desacato, requirió al director del INPEC para que informara sobre las medidas adoptadas para dar cumplimiento a la sentencia, allegara la documentación relacionada con: i) el estado en que se encontraba el proceso de contratación de las actividades de exploración, diseño, construcción y prueba de bombeo a que se refería el Oficio núm. E-2018-030931 de 4 de diciembre de 2019 suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la USPEC; ii) el contrato núm. 181135 de 2018, y que rindiera un informe sobre la solicitud que la USPEC elevó a Empresas Públicas de Rivera S.A. E.S.P mediante Oficio E-2018- 019611 de 14 de noviembre de 2018, referente a la red de conexión del acueducto municipal. [22] A lo largo del expediente, las partes se refieren al contrato núm. 181135, no obstante, en atención a que el mismo no fue allegado, no se pudo corroborar si el contrato tiene aquel número o el 2181135. [23] “Por medio de la cual se señalan características, instrumentos básicos y frecuencias del sistema de control y vigilancia para la calidad del agua para consumo humano”. [24] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. [25] Decreto 4150 de 2011, Artículo 32.

“TRANSFERENCIA DE BIENES, DERECHOS, OBLIGACIONES Y ARCHIVOS. A partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto se entienden transferidos a título gratuito por ministerio de la ley, todos los bienes muebles e inmuebles, derechos y obligaciones del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, que se requieran para el cumplimiento de las funciones establecidas para Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (SPC) en las normas legales y en el presente decreto […]” (Resaltado del texto).