MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA El artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP, establece que el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de “las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación”.

(…) En el caso bajo estudio se advierte que la pretensión mayor superó la cuantía señalada en la mencionada disposición normativa, razón por la cual se concluye que esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 150 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 615 ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PODER OFICIOSO DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / INTERPRETACIÓN OFICIOSA DEL JUEZ / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA / INTERPRETACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD / COMISIONADO DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD - Declaratoria de terminación del periodo mediante acto administrativo [E]s tarea de los jueces, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CPACA, indicar la vía procesal correspondiente aun cuando la actora haya señalado una inadecuada.

Con la demanda de reparación directa, la parte actora intenta la declaratoria de responsabilidad de las demandadas (…). Sin embargo, analizado el expediente en su integridad, se advierte que para el caso sub examine no era procedente el medio de control de reparación directa sino el de nulidad y restablecimiento del derecho (…). [L]a Sala considera, tal como lo hizo el a quo, que, efectivamente, el Memorando (…), por medio del cual la coordinadora jurídica de la CRES le informó al señor (…) la terminación de su período, como integrante de la Primera Comisión, (…) definió su situación jurídica en esa Comisión. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 171 DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD / COMISIONADO DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD - Declaratoria de terminación del periodo mediante acto administrativo / RETIRO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Tanto las pretensiones económicas del demandante, consistentes en el reconocimiento del lucro cesante correspondiente a las sumas dejadas de percibir por el señor (…) desde el mes de su retiro de la CRES y el daño moral padecido por su salida, como las manifestaciones a lo largo del proceso del incumplimiento de la Ley 4 de 1913 y la Ley 734 de 2002 al impedirle la continuidad de sus funciones públicas, evidencian que se está cuestionando la legalidad de una decisión de la Administración. FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1913 / LEY 734 DE 2002 CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / COMISIONADO DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD - No acudió a la justicia para reclamar la ilegalidad de la decisión / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SITUACIONES ADMINISTRATIVAS LABORALES / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RETIRO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / RETIRO DE CARGO PÚBLICO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Indubitablemente, el señor (…) conocía del período asignado para el desempeño de su cargo desde el día en que tomó posesión de éste y, llegado el vencimiento de ese término, se le notificó que se iba a hacer efectiva esa situación, lo cual, claramente implicaba definir su situación particular.

No obstante, el señor (…) no acudió a la justicia para reclamar la ilegalidad de la decisión que consideró contraria a las normas precitadas. Inclusive, una vez solicitó que se aclarara su situación, la Administración expidió el oficio (…) en la que se ratificó la decisión de separarlo de su cargo, al vencerse el período institucional para el cual fue asignado.

(…) [E]l requerimiento está circunscrito a los daños causados por los actos administrativos que resolvieron sobre la separación del servicio del demandante, decisiones proferidas únicamente por la CRES, en las cuales no participaron ni el Ministerio de Protección Social ni Presidencia de la República. RETIRO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / RETIRO DE CARGO PÚBLICO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO El problema planteado por el actor, (…) giró en torno a la decisión de la Comisión de la CRES de no permitirle continuar en el ejercicio del cargo de Comisionado Experto, al vencimiento del periodo de un año para el cual fue designado, a pesar de que no había sido nombrado su reemplazo, y a los perjuicios económicos causados por ese hecho, pero la fuente del daño que se aduce radica, a juicio de la Sala, en los memorandos que definieron su situación jurídica, los cuales a su parecer desconocieron las normas de continuidad referenciadas, por lo cual debió cuestionarlos a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NORMATIVIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NORMA VIGENTE / VIGENCIA DE LA NORMA / APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PUBLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COMUNICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO En lo que atañe al plazo para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la Sala tendrá en cuenta la regla de caducidad prevista para presentar la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En atención a lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, en este caso la caducidad se computará con las normas del CCA y no con las del CPACA, porque dicho plazo empezó a correr en vigencia del artículo 136 del CCA. Al tenor de lo previsto en el numeral 2 del artículo 136 del CCA, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debía instaurarse dentro de los cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto.

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 624 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 2 DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / PRESENTACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [E]l último Memorando (…), fue notificado (…), fecha en la cual el demandante recibió el acto administrativo.

De este modo, el plazo de los 4 meses de la caducidad corrió (…). La parte actora presentó solicitud de conciliación (…), fecha en la que ya había transcurrido el término previamente señalado. En consecuencia, debido a que la demanda se interpuso (…), se concluye que operó la caducidad. Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará probada, de manera oficiosa, la excepción de caducidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad declarada de oficio ver sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, Exp. 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONDENA EN COSTAS / CÁLCULO DE LA CONDENA EN COSTAS / GASTOS DEL PROCESO / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / REQUISITOS DE LA CONDENA EN COSTAS / APLICACIÓN DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO / RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN - Desfavorable al demandante / REVOCATORIA DE LA SENTENCIA / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / MONTO DE LA CONDENA EN COSTAS / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS / FACULTADES DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA De conformidad con el artículo 188 del CPACA y con la disposición especial del artículo 365 del CGP, para el caso particular procede la condena en costas a cargo de la parte a la que se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación, en este caso, a la demandante, contrario a la solicitud presentada por este en el recurso de apelación pues ello obedece a un factor objetivo.

El artículo 361 ibidem establece que las costas «están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho». Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura. (…) Atendiendo a lo ordenado en la citada norma, se condenará en costas a la parte demandante en ambas instancias, debido a que se revocó la decisión de primera instancia. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 364 NUMERAL 4 CONDENA EN COSTAS / AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / DERECHO LITIGIOSO / GESTIÓN DEL ABOGADO / DURACIÓN DEL PROCESO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / CUANTÍA DEL PROCESO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / NORMATIVIDAD DE AGENCIAS EN DERECHO En relación con las agencias en derecho, la Sala resolverá sobre las causadas en ambas instancias, toda vez que corresponde a un aspecto propio de la sentencia que debe ser resuelto en virtud de la revocatoria integral de lo decidido por el a quo.

(…) En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 366 NUMERAL 4 CONDENA EN COSTAS / AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / DERECHO LITIGIOSO / CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA EN CAUSA PROPIA / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO - Litigio a nombre propio / ENTIDAD PÚBLICA / APODERADO JUDICIAL DE ENTIDAD PÚBLICA - Empleado que hace parte de la planta de personal / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA A manera de precisión y para justificar con mayor razón lo expuesto anteriormente, resulta importante destacar que la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio, sin apoderado, pues aún en ese caso tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012.

Por lo anterior, si la parte actuó a nombre propio y tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado. (…) A partir de lo expuesto, la Sala fijará las agencias en derecho que estarán a cargo del demandante y a favor de las entidades demandadas en ambas instancias.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 366 NUMERAL 3 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 366 NUMERAL 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00141-00(50963) Actor: HERIBERTO PIMIENTO PATIÑO Demandado: NACIÓN- DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD CRES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DE DIRECTA / CADUCIDAD -- TÉRMINO DE CADUCIDAD / el plazo de los 4 meses de la caducidad para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho empezó a correr a partir de la notificación del acto administrativo.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 5 de diciembre de 2013, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Heriberto Pimiento Patiño fue designado como integrante de la Primera Comisión de Regulación en Salud -CRES, por el período de un año, contado desde el 26 de abril de 2009, fecha en la que se posesionó. Una vez cumplido su período, pretendió continuar prestando sus servicios en el cargo, pero esto no le fue permitido por la Comisión, lo cual, adujo, le causó un daño, que le debe ser reparado.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 6 de agosto de 2012, el señor Heriberto Pimiento Patiño, por conducto de apoderado judicial[1], interpuso demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, regulado en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 en contra de la Nación - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República - Ministerio de Salud y Protección Social - Comisión de Regulación en Salud CRES, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por el daño que dijo haber sufrido como consecuencia de los hechos y las omisiones derivados de su retiro del cargo de experto comisionado de la primera Comisión de Regulación en Salud, una vez se venció el término para el cual había sido designado (f. 2 - 24, c. 1.).

En concreto, la parte demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD - CRES, al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA), del daño antijurídico y de los consiguientes perjuicios causados al señor HERIBERTO PIMIENTO PATIÑO como consecuencia directa de los HECHOS Y OMISIONES en los que incurrieron las entidades demandas con ocasión del vencimiento del período para le cual el actor había sido designado experto comisionado integrante de la primera Comisión de Regulación en Salud, y que le impidieron seguir ejerciendo su cargo.

SEGUNDA: CONDENAR, en consecuencia, a la COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD CRES, al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA), a pagar al señor HERIBERTO PIMIENTO PATIÑO las siguientes sumas de dinero, a título de indemnización de los siguientes perjuicios: LUCRO CESANTE: por este concepto se tendrá en cuenta un ingreso mínimo dejado de percibir durante - hasta el momento - 25 meses, correspondiente a $10’994.919 vigentes en mayo de 2010.

A la fecha, de acuerdo con la estimación que se explica en acápite posterior de esta demanda, corresponde a la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS SIETE PESOS M.L. ($294’571.707) DAÑO MORAL: por este concepto se tendrá en cuenta un monto correspondiente a SETENTA Y CINCO (75) salarios mínimos mensuales legales vigentes que a la fecha corresponden a la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS DOS MIL QUINIENTOS PESOS M.L. ($42’502.500) Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, que: El accionante fue designado por el Presidente de la República como Experto Comisionado, integrante de la primera Comisión de Regulación en Salud - CRES, mediante Decreto 1429 del 23 de abril de 2009, para un período de un año, contado a partir de la fecha de su posesión. El 26 de mayo de la misma anualidad, el señor Heriberto Pimiento Patiño tomó posesión del cargo ante el Ministro de Protección Social.

El día 21 de mayo de 2010, a través de Memorando Rad - 046 - 2010, la Coordinadora Ejecutiva de la CRES le comunicó al señor Heriberto Pimiento Patiño que el día 25 de mayo siguiente vencía su período como integrante de la primera Comisión de Regulación en Salud. Por lo tanto, no se le convocó a la sesión del Comité de Comisionados que se celebró en la semana del 24 al 29 de mayo de 2010.

Igualmente, el conductor que había sido asignado, le informó que a partir del 26 de mayo ya no contaría con los servicios de vehículo y conductor. Manifestó el actor que, por su calidad de médico y abogado, conocía las Leyes 4 de 1913 y 734 de 2002, en las cuales se establecía la continuidad de las funciones públicas en los procesos de transición entre los servidores administrativos, por lo que, al momento de recibir el Memorando Rad 046 - 2010 no tenía claro si debía continuar o no en sus funciones, pues a la fecha no había sido designado su reemplazo.

Al respecto, destacó que el Ministerio de Salud y Protección Social no había adelantado el trámite dispuesto en el Decreto 2277 de 2008, con el fin de presentar al Presidente de la República la terna para que designara a la persona que debía reemplazarlo. En consecuencia, consideró el actor que, conforme a ese fundamento normativo y a la situación de hecho, gozaba del “derecho-deber” de continuar desempeñándose como Comisionado, hasta que llegara la persona que lo iba a sustituir.

Por lo tanto, los días siguientes a la fecha del vencimiento de su período en el cargo, el accionante continuó asistiendo a trabajar a la Comisión, en su vehículo personal, conducido por el funcionario que le había asignado la CRES en calidad de conductor personal. Sin embargo, indicó que el 28 de mayo de 2010, el personal administrativo le comunicó al conductor del vehículo personal del señor Pimiento Patiño que ya no podía seguir estacionando en el parqueadero del edificio, pues había sido suspendido el servicio que estaba reservado y destinado para su uso.

Por lo tanto, desde el 31 de mayo el demandante no pudo asistir nuevamente a trabajar. Con posterioridad a la salida del demandante, el Ministerio de Protección Social, en consideración a una solicitud enviada por la CRES, solicitó concepto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para que se emitiera concepto sobre la continuidad o no de los Comisionados Expertos, una vez se les venciera su período, sin contar con el funcionario sustituto.

La Sala de Consulta y Servicio Civil emitió concepto el día 29 de octubre de 2010, en el cual dispuso que el Comisionado Experto debía continuar en el ejercicio de su cargo hasta que se presentara la persona nombrada para reemplazarlo. A pesar de dicha circunstancia, ninguna de las entidades demandadas resolvió la situación jurídica del demandante.

Al respecto, recalcó que, una vez conocido el concepto, dos Expertos Comisionados, a los cuales se les había vencido su período, continuaron en ejercicio de sus funciones, los cuales a la fecha de presentación de la demanda todavía seguían ejerciendo su cargo. A partir de lo señalado, adujo que el Estado le infirió daños, por la conducta “bastante descortés, malintencionada y agresiva”.

En ese sentido, manifestó que su salida de la entidad había sido deshonrosa, todo lo cual le había generado no solo un impacto en su aspecto laboral y salarial sino en su esfera personal. En cuanto a la imputación del daño, el demandante indicó que en lo relativo al comportamiento de la CRES, la entidad incurrió en “meros y simples hechos que daban a entender que la presencia y continuidad del doctor Pimiento no eran deseados y que ya no era bienvenido a dicha entidad”.

Igualmente, señaló que la demandada no se pronunció de manera expresa e inequívoca sobre la necesidad o no de la permanencia en el cargo del señor Heriberto Pimiento Patiño ante la falta de quien lo sustituyera. Así las cosas, destacó que no se profirió acto administrativo generador de efectos ni con anterioridad a la fecha del vencimiento de su periodo como Comisionado Experto ni en los días posteriores en los cuales el señor Pimiento concurrió a trabajar en su vehículo particular, en los que se vio forzado a abandonar su cargo, debido a la conducta hostil y excluyente de la demandada.

Respecto al Ministerio de Salud y Protección Social, indicó que la omisión en que incurrió consistió en que, siendo la encargada de supervisar y colaborar en el ejercicio de las funciones de la CRES, no se pronunció sobre la situación del señor Heriberto Pimiento Patiño ni tampoco tomó medida para corregirla, una vez tuvo conocimiento del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, del 29 de octubre de 2010.

De manera que, consideró que su participación en la causación del daño consistió en i) la inacción ante lo ocurrido en la CRES, y ii) la no elección de un nuevo comisionado, circunstancia que legitimaba al señor Heriberto Pimiento Patiño para continuar en el cargo hasta que se designara su reemplazo. En cuanto a la Presidencia de la República destacó que también había incurrido en una doble omisión pues, en su condición de nominador particular de los Comisionados de la CRES, no se pronunció sobre la situación y los hechos relacionados con la situación del señor Pimiento Patiño ni tampoco, a la fecha de presentación de la demanda, había elegido su reemplazo. 2.

El trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 8 de octubre de 2012 (f. 34, c. 1), el cual se notificó en debida forma a las demandadas y al Ministerio Público. La Nación - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República interpuso recurso de Reposición Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial (Fl 36 c. 1) de la Presidencia de la República interpuso recurso de reposición. Manifestó que su vinculación al proceso resultaba injustificada porque, en las pretensiones de la demanda, no se formuló imputación alguna en su contra.

En ese sentido, indicó que si bien el Presidente de la República integra al Gobierno Nacional al momento de decidir el nombramiento de los expertos comisionados de la Comisión de Regulación en Salud CRES, es al Ministerio de Salud a quien le compete el trámite previo de los actos administrativos, los cuales con posterioridad son puestos a consideración y firma del Presidente.

Indicó que no se discute la legalidad de una decisión ni la de un acto administrativo proferido por el Primer Mandatario. En ese orden de ideas, señaló que el Presidente de la República no tomó parte en la definición de la situación laboral del señor Pimiento Patiño. Destacó que la parte actora equivocadamente había acudido a la justicia en ejercicio del medio de control de reparación directa, a pesar de que la discusión surgía entorno al memorando RAD - 046 - 2010, suscrito por la Coordinadora Ejecutiva de la Comisión de Regulación en Salud CRES, por medio de la cual le comunicó al señor Heriberto Pimiento Patiño el vencimiento de su período y el retiro de los servicios del cargo, todo lo cual significaba que debió presentarse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual, a la fecha de radicación de la demanda, ya estaba caducado.

Por lo tanto, solicitó revocar el auto impugnado para, en su lugar, excluir del debate a la Presidencia de la República, por falta de legitimación en la causa por pasiva y la indebida representación judicial de la Nación (fls 41 - 44 c 1). En proveído del 3 de diciembre de 2012 (fl 59 -50 c 1), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió no reponer el auto del 8 de octubre anterior, pues consideró que la designación de los comisionados expertos se encuentra en cabeza del Presidente de la República y que el “acto demandado” fue expedido en virtud de lo establecido en la Ley 1122 de 2007 y, por lo tanto, dentro de las atribuciones dadas al Presidente, le correspondía al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República acudir al proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 4657 de 2006, al ser quien asiste al Presidente de la República en su calidad de Jefe de Gobierno, Jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa.

Por lo tanto, tomando en cuenta el hecho de que las pretensiones de la demanda incluyen una imputación contra el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, se concluyó que se configuró la legitimación en la causa por pasiva del demandado. Contestación de la demanda De manera oportuna, el día 26 de noviembre de 2012 la Nación - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República contestó la demanda y manifestó que se le debía desvincular del proceso, en los mismos términos del recurso de reposición presentado.

Igualmente, alegó que la supuesta omisión de la Presidencia de la República en designar un nuevo Experto Comisionado de la CRES no perjudicó al señor Pimiento Patiño. Puso de presente que, de haberse nombrado el reemplazo del demandante, la única consecuencia derivada de ello era la terminación de su vínculo laboral. En ese orden de ideas, destacó que el Presidente de la República no intervino ni se pronunció sobre la situación jurídica del actor, pues no existía fundamento jurídico para que así lo hiciera.

Expuso la inexistencia de los elementos para configurar la responsabilidad estatal en el presente asunto, pues no existía un hecho antijurídico imputable a la entidad ni por acción ni por omisión al no haber participado en la producción de los actos administrativos de vinculación y separación del servicio del demandante, ni tampoco incurrió en falta al no haber designado el reemplazo.

Por el contrario, a su parecer, se evidenció un abandono del cargo por parte del señor Pimiento Patiño “sin haber ejercido en forma oportuna un intento de defensa de sus pretendidos derechos”. El apoderado judicial de la Presidencia presentó como excepciones previas: falta de legitimación por pasiva, ineptitud sustantiva de la demanda por indebida representación de la Nación y por ejercicio de una acción indebida.

(fls. 47-57 c 1) Comisión de Regulación en Salud - CRES Por intermedio de apoderado judicial (Fl. 92 c. 1) la Comisión de Regulación en Salud - CRES, indicó que la parte actora disimuló sus pretensiones bajo la apariencia de estar ejerciendo la acción de reparación directa al atribuírsele el daño a unos “hechos brutos y de omisiones” cuando realmente, la fuente de los presuntos daños cuya indemnización solicita, se sustentan en la vinculación laboral del señor Pimiento Patiño designado por el Presidente de la República para que ejerciera el cargo de Comisionado Experto en la Primera Comisión de Regulación en Salud.

Así las cosas, debido a que la discusión gira alrededor de la relación laboral legal y reglamentaria del accionante con la CRES, la cual tiene su fuente directa en los siguientes actos administrativos: el acto de su designación como integrante de la Comisión Primera, Decreto 1429 del 23 de abril de 2009, durante el período de tiempo comprendido entre el 26 de mayo de 2009 y el 25 de mayo de 2010; los oficios 046 - 2010 y 1229 de 2010 por medio de los cuales se le comunicó al actor el vencimiento de su período y la Resolución No. 66 de 2010 mediante la cual se le reconocieron y pagaron las prestaciones sociales como Comisionado Experto durante el tiempo que se desempeñó en el cargo.

En consecuencia, la acción de reparación directa no era el mecanismo judicial pertinente para reclamar la indemnización pretendida por la parte actora. A su vez, puso de presente que no se había verificado la existencia de un daño, elemento esencial para atribuir responsabilidad, de manera que no era viable adelantar el juicio correspondiente.

Indicó que la parte actora solicitaba el reconocimiento de los perjuicios que devenían del supuesto daño causado al buen nombre del señor Pimiento Patiño. No obstante, de los hechos y omisiones relatadas por los demandantes, no se evidencia la configuración de los supuestos de hecho conforme a los cuales, en virtud de la jurisprudencia constitucional y administrativa, exista un daño por la vulneración del derecho al buen nombre y a la honra.

En cuanto a la emisión del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 29 de octubre de 2010, destacó que éste fue publicado el 26 de mayo de 2011, esto es, un año después al vencimiento del período para el cual el señor Pimiento Patiño fue nombrado, lo cual permitía acreditar que no hubo un trato distinto al de los otros comisionados quienes para la fecha del concepto continuaban ejerciendo sus cargos.

En ese orden de ideas, presentó la excepción previa de improcedencia de la acción por vía de reparación directa, configuración de caducidad de la acción y prescripción. (fls. 74 - 91 c 1) En escrito del 18 de diciembre de 2012 se informó sobre la supresión y entrada en liquidación de la Comisión de Regulación en Salud - CRES y que, conforme al Decreto 2650 de 2012 el Ministerio de Salud asumiría las funciones que se le transfieren.

(fl. 101 c.1) Ministerio de Salud El apoderado judicial del Ministerio de Salud (fl 62 c 1) se opuso a las pretensiones y condenas solicitadas por la parte actora, con fundamento en que la actuación administrativa de la CRES, materializada en el memorando RAD - 46 de 2010, de desvincular al señor Heriberto Pimiento Patiño, que fue ratificada mediante la comunicación RAD - CRES - 1229 - 10 del 1 de junio de 2010, obedeció a las disposiciones legales vigentes para esas fechas y a los conceptos emitidos por la Procuraduría General de la Nación y el Departamento Administrativo de la Función Pública, que desarrollaron temas semejantes al presente.

En ese sentido, señaló que el presunto perjuicio cuya indemnización se pretende tuvo su origen en el memorando 046 de 2010 del 21 de mayo de dicha anualidad, mediante el cual se informó al demandante la terminación de su período como integrante de la Primera Comisión de Regulación en Salud y el concepto RAD - CRES 1229-10 motivo por el cual la acción de reparación directa no es el medio judicial pertinente para realizar ese reclamo.

Destacó que el Ministerio de Salud y Protección Social no incidió ni por acción ni omisión en lo referente al vencimiento del período para el cual se había designado al señor Heriberto Pimiento Patiño ni en los hechos posteriores que supuestamente afectaron su buen nombre y su honra. Por lo tanto, pidió que se declarara la configuración de las excepciones previas de improcedencia de la acción por vía de reparación directa, caducidad y la declaratoria de otras que encuentren probadas.

(fls 103 - 109 c 1) Audiencia Inicial En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el juez de primera instancia fijó la fecha para la celebración de la audiencia inicial (fl 130 c. 1), la cual se llevó a cabo el 12 de junio de 2013 (fls 136 - 138 c 1). En esa etapa procesal, se procedió a reconocer personería jurídica a los apoderados de las entidades demandadas, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y Ministerio de Salud.

En cuanto a la CRES, el Despacho reconoció la sustitución procesal en el Ministerio de Salud, dado que a éste le corresponde asumir la representación judicial de la Comisión; sin embargo, debido a que no presentó poder, no se le reconoció personería jurídica para actuar al apoderado de dicho Ministerio. Esa decisión fue objeto de recurso de apelación. La decisión de segunda instancia confirmó lo decidido por el Tribunal.

Respecto al saneamiento del proceso, el magistrado sustanciador procedió a resolver las excepciones previas invocadas por las entidades demandadas, conforme a lo establecido en el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En ese sentido, destacó que era procedente el medio de control de reparación directa para dirimir la controversia, dado que ésta se centró en los hechos y omisiones en los que incurrieron las demandadas, que le impidieron al señor Heriberto Pimiento Patiño continuar ejerciendo sus funciones.

Sobre esto, destacó que la comunicación por medio de la cual se le había indicado al señor Pimiento Patiño la terminación de su período no podía considerarse un acto administrativo, pues su situación había sido definida en el decreto por medio del cual fue nombrado para el cargo. En cuanto a la caducidad de la acción, indicó que el conteo del término de dos años dispuestos para el medio de control de reparación directa inició el día 26 de mayo de 2010, fecha en la que el demandante tuvo conocimiento de la imposibilidad para continuar en sus funciones, luego de vencido el período para el cual fue asignado.

El término fue suspendido el día 7 de mayo de 2012, fecha en la que se radicó ante la Procuraduría la solicitud de conciliación extrajudicial, faltando 19 días para el vencimiento y, fue reanudado el día 23 de julio siguiente, por lo que, al haberse presentado la demanda el 6 de agosto de 2012, no había operado la caducidad de la acción. En cuanto a la legitimación en la causa, se refirió a la solicitud del apoderado de la Presidencia, indicando que dicha entidad sí debía estar vinculada y que tal aspecto fue resuelto previamente en la providencia que rechazó el recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda.

Seguido a ello, les otorgó la palabra a las partes, oportunidad en la que el apoderado del Ministerio de Salud presentó recurso de apelación en contra de la providencia que negó la excepción de indebida escogencia de la acción propuesta y, por lo tanto, negó la caducidad de la acción, intervención de la cual se corrió traslado a los apoderados de las partes y, en la que cada uno se pronunció. El apoderado de los demandantes solicitó rechazar el recurso de apelación conforme al artículo 243 del CPACA y pidió tener en cuenta las consideraciones del Despacho, conforme a las cuales la demanda no está reconociendo la existencia de actos administrativos, ya que los memorandos y las respuestas a derechos de petición y el acto de liquidación son simplemente la consecuencia de un hecho objetivo correspondiente a un plazo y, por lo tanto, no son declaraciones de la voluntad de la administración ni tampoco se plantea la ilegalidad de esos presuntos actos, pues el debate tiene que ver con la permanencia del cargo y la imposibilidad de continuar en el mismo por la triple omisión de nombramiento de un nuevo y por hechos de hostilidad hacia el señor Pimiento Patiño que le impidieron continuar en el cargo.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República manifestó no tener ninguna observación. El Despacho rechazó por improcedente el recurso de apelación de conformidad con los artículos 243 y 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, el apoderado del Ministerio de Salud instauró recurso de súplica reiterando los argumentos por los cuales debía prosperar la excepción de improcedencia de la acción y, en consecuencia, la declaratoria de caducidad.

Las partes se pronunciaron nuevamente en el traslado reiterando su posición. Por su parte, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República interpuso recurso de súplica contra la decisión que negó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. El Despacho instructor corrió traslado a las partes del recurso, oportunidad en la cual el apoderado de la parte actora resaltó que ese asunto ya había sido resuelto previamente y que debía continuar vinculado al proceso comoquiera que se realizaron imputaciones directas respecto a las omisiones de la entidad.

Por su parte, el Ministerio de Salud manifestó no tener observaciones. Por lo tanto, el Despacho suspendió la diligencia para que la Sala Dual del Tribunal resolviera los recursos de súplica instaurados; en providencia del 25 de julio de 2013, la Sala de Súplica indicó que conforme al numeral 6 del artículo 180 del CPACA era procedente el recurso de súplica contra las decisiones que resuelvan sobre las excepciones previas.

En primer lugar, se pronunció sobre el recurso formulado por el Ministerio de Salud y de la Protección Social. Indicó la Sala que “con independencia de la situación relativa a la ausencia de pretensiones de nulidad dirigidas contra la Resolución No. 1429 del 23 de abril de 2009 - que nombró al señor Pimiento Patiño como Experto Comisionado -, o incluso al memorando RAD - 046 - 2010 del 21 de mayo de 2010 que le comunicó la terminación del período como integrante de la Primera Comisión de Regulación en Salud, en el caso el demandante ha cuestionado hechos y omisiones que se habrían producido respecto de su situación laboral; e incluso reclamó la ausencia del acto administrativo que en su concepto era necesario que se produjera en el caso.

Al respecto, indicó que en la demanda se precisaron unos hechos alusivos a la situación que permitían verificar que la presencia y continuidad del actor en la CRES no era deseada. En cuanto a ello, la Sala transcribió lo relacionado en la demanda respecto a la omisión de la CRES en pronunciarse de manera expresa e inequívoca sobre la necesidad de la permanencia o no del señor Pimiento Patiño en el cargo frente a la ausencia de su reemplazo.

Igualmente, frente a las imputaciones contra el Ministerio de Salud y Protección Social transcribió los argumentos planteados en la demanda frente a la apatía de la entidad para pronunciarse sobre la situación particular del señor Heriberto Pimiento Patiño, aún cuando tuvo conocimiento del contenido del concepto proferido por el Consejo de Estado.

Por lo tanto, concluyó que la fuente del daño “si se refiere a las materias propias de la reparación directa (artículo 140 CPACA) puesto que evidentemente se ha atribuido una situación fáctica - tanto de hechos como omisiones - a los demandados, concretamente en cuanto a que no se le permitió al señor Pimiento Patiño continuar ejerciendo el cargo hasta cuando se nombrara su reemplazo”.

Sobre la caducidad del medio de control, señaló que el hecho generador del daño se habría producido el 26 de mayo de 2010, fecha en la que el demandante fue efectivamente retirado del servicio. De manera que, al presentarse la solicitud de conciliación extrajudicial el 7 de mayo de 2012, el término se suspendió hasta el 19 de julio de 2012 y, debido a que la demanda se presentó el 6 de agosto de 2012, esta fue presentada dentro del término legal para ello.

Respecto a los reproches del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Sala determinó que sí se había formulado una atribución concreta de responsabilidad contra el Presidente de la República por la omisión de no intervenir en la situación particular del señor Heriberto Pimiento Patiño, en su condición de nominador de los comisionados y, por no designar a la persona que debía reemplazar al demandante.

Así las cosas, al ser el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República la entidad que asiste al Presidente en su calidad de Jefe de Gobierno, Jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa, esa entidad estaba legitimada en la causa por pasiva, motivo por el cual confirmó la decisión suplicada. La audiencia inicial se reanudó el día 21 de agosto de 2012 (fls 176 - 181 c 1), oportunidad procesal en la cual se procedió a fijar el litigio, conforme al numeral 7° del referido artículo 180.

En ese sentido, se determinó que el litigio quedaba circunscrito a “demostrar o a la acreditación de la falla en el servicio en que pudieron incurrir la CRES, el Ministerio de Salud y la Presidencia de la República Departamento de la Presidencia de la República con motivo de la terminación del período de Experto Comisionado de la CRES para el que fue nombrado el demandante y está centrada en si los hechos ocurridos con posterioridad o antes previo al vencimiento de su periodo o con posterioridad al mismo constituyeron unas omisiones o unas actuaciones que configuran una falla del servicio” [2].

A continuación, en cumplimiento de lo previsto por el numeral 10 del artículo 180, se abrió el proceso a pruebas. El Magistrado Ponente determinó incorporar al expediente los documentos aportados por las partes y, negar los oficios e informes solicitados por la parte actora al considerarlas innecesarias; respecto de los testimonios, determinó citar a las personas relacionadas por la demandante.

La anterior decisión fue recurrida en apelación por la parte actora, conforme a lo dispuesto en el artículo 243 del CPACA. El Magistrado destacó las razones por las cuales el auto que niega pruebas no es susceptible del recurso de apelación y decidió rechazarlo por improcedente; inconforme con la decisión, el apoderado del demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de súplica.

Finalmente, se rechazó el recurso de reposición, pero se dio trámite al de súplica el cual se concedió en el efecto devolutivo. Igualmente se fijó fecha para la realización de la audiencia de pruebas sobre los medios probatorios aceptados por el Magistrado Ponente. El 17 de septiembre, se celebró la Audiencia de Pruebas, en los términos del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011.

Se procedió a recibir el testimonio de los señores Gonzalo Rodríguez Muñoz, Claudia Patricia González Cardona, José Manuel Rojas Navas y Gloria Quintero Castillo. Igualmente, el Despacho dejó constancia de que estaba pendiente resolver el recurso de súplica sobre la denegación de unas pruebas solicitadas por el demandante, decisión que fue proferida el 19 de septiembre por la Sala Dual, que resolvió rechazar por improcedente el recurso (fls. 89 - 90 c 4).

Concluida dicha etapa, se ordenó a las partes presentar por escrito sus alegatos de conclusión, en el término de diez días. El apoderado de la demandante manifestó que conforme al material probatorio se había acreditado que el señor Heriberto Pimiento Patiño había sido designado por el Presidente de la República como Experto Comisionado miembro de la CRES, por un período de un año a partir de su posesión y que, el día 12 de mayo de 2010, la Coordinadora Ejecutiva de la CRES le envió un memorando al señor Pimiento Patiño comunicándole que su período vencía el 25 de mayo de 2010, fecha para la cual todavía no se había designado su reemplazo.

En consecuencia, el señor Heriberto Pimiento asistió a laborar a las oficinas, con posterioridad al vencimiento de su período, desplazándose en su propio vehículo, tiempo en el cual no fue consultado en relación con las labores del cargo, ni tenido en cuenta para asuntos relativos a la CRES y, finalmente, el día 28 de mayo de 2010, fue retirado el uso y acceso al parqueadero; tuvo que entregar su oficina y el fichero que le permitía ingresar a las instalaciones.

En ese sentido, destacó que el Consejo de Estado había emitido concepto, según el cual los Comisionados Expertos debían permanecer en el cargo hasta que asumiera quien debiera reemplazarlos y que, para el caso del señor Pimiento Patiño se desatendió ese criterio, porque no fue resuelta su situación jurídica, en el sentido de permitirle continuar en el ejercicio de su cargo, ni se procedió a asignarse su reemplazo.

Actuación diferente a la ocurrida con los otros comisionados, quienes continuaron en ejercicio de sus funciones, inclusive, cuando se había vencido su período. En consecuencia, indicó que “los hechos brutos y la cadena de omisiones” causaron un daño material consistente en las sumas de dinero dejadas de percibir por el señor Heriberto Pimiento Patiño hasta que se asignara su reemplazo; además, insistió en que su salida fue deshonrosa, lo cual lo afectó moralmente, al haberle causado sentimientos de congoja y aflicción, pues fue afectado su prestigio, reputación y buen nombre en el sector salud (fls. 213 - 224 c 1).

El apoderado del Ministerio de Salud y de Protección Social y de la extinta CRES, pidió que se negaran las pretensiones de la demanda, como quiera que las acciones cuestionadas por los demandantes tuvieron fundamento legal en los conceptos emitidos por las autoridades competentes, tales como la Procuraduría General de la Nación, el Departamento Administrativo de la Función Pública y Consejo de Estado, los cuales permitieron resolver la situación del señor Heriberto Pimiento Patiño mediante la comunicación RAD - CRES - 1229 - 10, todo lo cual reflejó la correcta gestión de la CRES, adicional a que fue solo hasta el 27 de mayo de 2011, que se tuvo conocimiento del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

En ese sentido, destacó que los perjuicios por los cuales se solicita la indemnización están ligados a la relación laboral, legal y reglamentaria del señor Pimiento Patiño con la extinta CRES, definida en los actos administrativos de nombramiento como integrante de la Comisión, mediante el Decreto 1429 del 23 de abril de 2009, los oficios 046 - 2010 y 1229 -10, que le comunicaron, sobre el vencimiento de su período, y la Resolución 66 de 2010, mediante la cual se le reconocieron y pagaron las prestaciones sociales como Comisionado Experto.

Por lo tanto, no hubo una actuación administrativa del Ministerio que causara un daño, pues si bien el actor menciona que este fue atribuido a que no se utilizaron las listas para nombrar el reemplazo o que se dejaron vencer “nada tiene que ver con las causas o la obligatoriedad que tuviera el Ministerio o la Presidencia de la República de conformar las ternas y elegir posteriormente a los comisionados” más aún cuando el concepto del Consejo de Estado fue proferido con posterioridad a la salida del señor Heriberto Patiño y se dio inicio a la estructuración de la liquidación de la entidad, que se materializó con el Decreto 255560 de 2012.

De manera que no era viable manifestar que se había generado un daño por dicha situación ni tampoco por el hecho de la continuidad de los otros comisionados, una vez se les venció su período, pues para esa época ya se había conocido el concepto del 29 de octubre de 2010, publicado el 27 de mayo de 2011. Respecto de los testimonios rendidos en el proceso, manifestó que ellos daban cuenta de que, efectivamente, el señor Pimiento Patiño tenía claro conocimiento de la fecha de terminación de período; igualmente, que constituía un juicio subjetivo aquella manifestación con respecto a que la coordinadora ejecutiva quería que el señor Pimiento Patiño se fuera de la CRES, porque esa situación obedeció, únicamente, al hecho de que se había vencido el período para el cual fue asignado el demandante.

Frente a los otros dos testigos, indicó que se trataba de personas muy cercanas al demandante, pero a partir de sus dichos también se acreditó que nunca hubo trato denigrante que perjudicara al demandante; ciertamente, se narró una transición, sin inconvenientes ni percances. También señaló que, si bien estos aseguraron que el demandante tuvo dificultades para vincularse laboralmente, con posterioridad a su salida de la CRES, lo cierto era que dicha situación era normal después de la terminación de una relación laboral.

Por su parte, el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República manifestó que los perjuicios que reclamaba la parte actora carecían de fundamento, motivo suficiente para condenarla en costas, dado que incurrió en abuso en el ejercicio del derecho de acción. Señaló que el retiro del señor Pimiento Patiño obedeció a una actuación únicamente atribuible a la Comisión de Regulación en Salud - CRES y, en la cual, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República nunca intervino, ni mucho menos el Presidente de la República.

Al respecto, destacó que las pruebas recaudadas en el proceso daban cuenta de que la salida del accionante de la entidad demandada, lejos de haber sido traumática o grosera, se desarrolló sosegadamente; en efecto, el retiro del servicio del conductor y de parqueadero, una vez se venció su período, correspondía a las actuaciones lógicas consecuenciales del vencimiento del período del señor Pimiento Patiño como Comisionado Experto.

En cuanto a la falta de oportunidades laborales posterior a su salida de la CRES, resaltó el apoderado de la demandada que ello era una secuela propia de la naturaleza del cargo que ocupaba y que, en manera alguna, dependen de la voluntad del Gobierno Nacional y que hubieran ocurrido cualquiera que fuera la época o la causa de su retiro del servicio público.

Sobre el concepto emitido por el Consejo de Estado, indicó que se había probado que su reserva había sido levantada el día 26 de mayo de 2011, es decir, un año después de la desvinculación del señor Pimiento Patiño de la CRES, motivo más que suficiente para entender que el Gobierno Nacional no estaba en la obligación de dar a conocer el documento a un particular, tal y como lo señaló el demandante.

Frente a la designación de los Comisionados de la CRES, manifestó que no corresponden a la Presidencia de la República pues ello es competencia únicamente del Gobierno Nacional y si bien el Presidente lo integra al decidir sobre el nombramiento de algunos funcionarios, “no puede expedir motu proprio, un acto de esta naturaleza, si se recuerda el contenido del artículo 115 de la Carta Política”.

Por tanto, hasta que el Ministerio de Salud no hubiera adelantado el trámite correspondiente, no surgía para el nominador deber alguno. Agregó que, la no designación del nuevo Experto Comisionado de la CRES, en nada perjudicó al demandante; luego, si se hubiera adelantado dicho trámite, se habría producido de forma directa y automática la terminación del vínculo laboral del señor Pimiento Patiño con la Administración. En ese sentido, manifestó que la no intervención en la situación del demandante no vulneró ninguna norma ni mandato Constitucional.

Concluyó que no existían elementos para la configuración de la responsabilidad estatal, puesto que no se acreditó un hecho antijurídico imputable a la Presidencia de la República, dado que esta no participó en la expedición de los actos administrativos de vinculación y separación del servicio del señor Pimiento Patiño. Insistió en que debían declararse las excepciones previas, propuestas al contestar la demanda, específicamente, la de indebida escogencia de la acción, porque la procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que el memorando RAD - 046 - 2010, expedido por la coordinadora ejecutiva de la CRES era un acto administrativo, en él se declaró la cesación del período para el cual había sido nombrado el demandante y se determinó la fecha de su desvinculación del servicio oficial, con la consecuente interrupción de pago de su salario, el retiro del conductor y de las facilidades del parqueadero.

En proveído del 18 de noviembre de 2012, el Despacho Sustanciador citó a las partes a audiencia, con el propósito de resolver el recurso de reposición instaurado por la parte actora contra la providencia del 21 de agosto de 2013, mediante la cual se negó el decreto y la práctica de unas pruebas solicitadas (fl. 226 c. 1). En audiencia del 26 de noviembre del 2013 se decidió no reponer la providencia que resolvió las solicitudes probatorias, por considerar que los documentos requeridos ya obraban en el expediente y, además, porque no eran útiles para resolver la controversia (fls. 229 - 232 c. 1). 3.

La sentencia de primera instancia Mediante providencia del 5 de diciembre de 2013 (fls 236- 247, c. ppal.), la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. El a quo consideró que se había acreditado que el señor Heriberto Pimiento Patiño había sido designado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1429 del 23 de abril de 2009, como integrante de la Primera Comisión de Regulación en Salud, y que éste había tomado posesión del cargo, el 26 de mayo de 2009, para ejercerlo por un período de un año, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 5 de la Ley 1122 de 2007, en concordancia con el artículo primero del Decreto 1429 de 2009.

En cuanto a su situación particular, resaltó que la coordinadora ejecutiva de la Comisión de Regulación en Salud - CRES, a través del memorando RAD -046-2010 del 21 de mayo 2010, le comunicó al accionante el vencimiento de su período como integrante de la Comisión, desde el día 25 de mayo siguiente, lo cual se hizo de conformidad con las normas que regulaban el ejercicio de las funciones de los comisionados, en las cuales estaba definido el período durante el cual debían ejercer el cargo.

Sobre el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y la atribución de responsabilidad por los demandantes al no acatar lo dispuesto en el mismo, señaló el Tribunal lo siguiente: El concepto establece la obligación del servidor público de continuar en ejercicio de sus funciones hasta cuando sea requerido por la administración, de la cual queda relevado una vez se le comunica el vencimiento de su período por la misma entidad, lo que en sentir de la Sala evidencia la voluntad unilateral de prescindir del ejercicio de sus funciones, quedando en este caso, marginado al demandante de la forma y el tiempo que tarde la provisión de su reemplazo.

Por lo anterior, en ausencia de falla del servicio de las entidades demandadas como primer elemento de responsabilidad administrativa se impone negar las pretensiones de la demanda. Finalmente, determinó que no se advertía la causación de condena en costas, pero, las agencias en derecho fueron tasadas, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 1887 del 26 de junio 2003, modificado por el Acuerdo 2222 del 10 de diciembre de 2003, en el 1% del valor de las pretensiones, según la gestión asumida por las entidades demandadas, porcentaje que equivalía a $3.470.742, de los cuales correspondía a cada entidad demandada $1.123.580. 4.

El recurso de apelación y su concesión Inconforme con la decisión y, en forma oportuna[3], la parte demandante formuló recurso de alzada (fls 252 - 267 c. ppal.), con fundamento en las siguientes razones: El fallo cuestionado carece de motivación, pues si bien se mencionó la Ley 4 de 1913 y la Ley 734 de 2002, nunca se pronunció sobre las obligaciones impuestas en las mismas y, desvió su análisis al cumplimiento de las normas que regulan la composición, designación y períodos de los comisionados de la CRES.

Por lo tanto, el fallador de primera instancia cambió el problema jurídico a resolver y el litigio fijado en la audiencia inicial. Fue desacertado el alcance que se le dio al concepto del Consejo de Estado, del 29 de octubre, dado que en este no se dispuso que los Comisionados de la CRES quedaban relevados del cargo una vez vencido su período, sin que se hubiera nombrado su reemplazo “siempre y cuando mediase pronunciamiento de dicha entidad que evidencia la voluntad unilateral de prescindir de esos servicios públicos”, como lo sostuvo el Tribunal, sin fundamento.

El a quo, al afirmar que la CRES manifestó unilateralmente su voluntad de prescindir de los servicios del señor Pimiento Patiño, retomó una discusión superada, no solo en la etapa en que se resolvieron las excepciones previas, sino durante todo proceso, pues la controversia no se suscitó en torno a la legalidad de la comunicación de la CRES, en la cual se le recordó al demandante el vencimiento de su período sino los hechos y omisiones de la administración que son la causa real y efectiva de los daños, en esos términos, el medio de control idóneo era el de reparación directa, por lo que no había lugar a declarar la ineptitud de la demanda y, mucho menos, la caducidad de la acción. La excepción propuesta por la Presidencia de la República sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva es infundada, pues, según lo dictado por el magistrado ponente y la Sala de Súplica del Tribunal, aquella puede responder por las omisiones en que incurrió el Presidente de la República.

Solicitó tener en cuenta que, en acatamiento del concepto del Consejo de Estado, los Comisionados Expertos continuaron en sus cargos, una vez se les venció su periodo, porque no había designado su reemplazo, lo cual puso en evidencia un trato diferenciado, a pesar de estar en situaciones idénticas y bajo el mismo régimen jurídico. No se dio aplicación a las normas jurídicas correctas para adelantar el análisis de la falla en el servicio.

En ese sentido, citó el artículo 248 de la Ley 4 de 1913, el artículo 34 de la Ley 734 de 2002, los artículos 2 y 209 de la Constitución Política, el artículo 5 de la Ley 1122 de 2007 y su parágrafo transitorio y los artículos 3,4,5, 8 y 9 del Decreto 2277 de 2008 normas que, en su criterio, permitían acreditar las omisiones en que incurrieron las demandadas.

La CRES incurrió en hechos que dieron a entender que la presencia y continuidad del demandante no era deseada, que no era bienvenido en la entidad; omitió pronunciarse sobre la necesidad o no de su permanencia en el cargo ante la ausencia total de su reemplazo, a partir del análisis motivado de la regla de continuidad de la función pública, mediante acto administrativo generador de efectos y consecuencias jurídicas propias y específicas, y tampoco le dio a conocer el Concepto del Consejo de Estado ni se procuró el restablecimiento de sus derechos, una vez se conoció el mismo.

En cuanto al Ministerio de Salud y Protección Social indicó que su responsabilidad se deriva de haber tolerado con su inacción lo ocurrido en la CRES sobre la situación del señor Pimiento Patiño e, igualmente, omitió elegir un nuevo comisionado, situación que legitimaba al demandante continuar en su cargo hasta que se designara su reemplazo.

Por su parte, respecto de la Presidencia de la República reiteró que también había incurrido en una doble omisión en términos semejantes al Ministerio. Manifestó que había sufrido un menoscabo al cercenarse su “derecho - deber” de permanecer en el cargo mientras no se hubiera designado su reemplazo, por lo que la Administración no puede impedir de manera alguna el ejercicio de su cargo y más aún, cuando sus pares no tuvieron que padecer tal situación pues las normas que lo habilitaban para continuar no fueron proferidas en el transcurso de tiempo que ocurrió entre su salida y la expedición del concepto del Consejo de Estado.

Finalmente, presentó su inconformidad con la condena en costas impuesta pues, a su parecer, de confirmarse la condena de primera instancia debía exonerarse al demandante del pago de las agencias en derecho de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, que desarrolló los postulados del CCA, de acuerdo con la cual el juez debe evaluar el comportamiento de la parte vencida y, para el presente asunto se acreditó una participación adecuada del demandante.

A su vez, la condena se multiplicó por el número de los demandados, sin tomar en cuenta el hecho de que la representación de dos entidades fue asumida por un mismo apoderado, tomando en cuenta la supresión de la CRES antes de la realización de la primera audiencia de trámite. Mediante proveído del 21 de abril de 2014, el Tribunal de primera instancia concedió la impugnación referida ante el Consejo de Estado en el efecto suspensivo (f. 277, c. ppal.). 5.

El trámite en segunda instancia El recurso formulado por la demandante fue admitido por esta Corporación el 4 de julio de 2014 (fls 283-284, c. ppal.). Posteriormente, mediante providencia del 15 de agosto siguiente (f. 287, c. ppal.), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si a bien lo tenía, rindiera concepto de fondo.

En dicha oportunidad, la parte actora reiteró que el concepto del Consejo de Estado había sentado claramente que los Comisionados Expertos de la CRES debían permanecer en sus cargos al vencimiento de sus respectivos períodos, con todos los efectos legales hasta que se posesionaran sus reemplazos, lo que no ocurrió en el caso del señor Pimiento Patiño, aunado a que la CRES y el Ministerio de Salud “tuvieron la intención de ocultar el referido concepto una vez emitido y comunicado a ellos, presuntamente con el ánimo de continuar vulnerando los derechos laborales de mi representado” Sobre el particular, insistió que se había verificado el daño, consistente en la no continuidad el señor Heriberto Pimiento Patiño en su cargo como Comisionado Experto, las conductas de las autoridades consistentes en impedir al demandante continuar en su cargo, mediante vías de hecho, prohibiéndole el acceso físico a su oficina y parqueadero, no convocándolo a las sesiones, despojándolo de su vehículo oficial y conductor asignado y, en el incumplimiento del deber de adelantar lo pertinente para proveer el reemplazo.

(fls 300 - 310 c ppal). En contraposición, el apoderado del Ministerio de Salud y de la Protección Social y de la extinta CRES solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, en consideración a que la CRES había adoptado las medidas correctas conforme a sus competencias al momento de proferir la comunicación RAD - CRES - 1229 -10; y la situación jurídica del señor Pimiento Patiño fue resuelta mediante actos administrativos relacionados con su nombramiento y su continuidad como integrante de la primera Comisión de Expertos de la CRES.

En cuanto al daño que se imputa a las convocadas, se manifestó que no se había determinado concretamente y, más cuando a lo largo del proceso se confundió la supuesta falla en el servicio con este elemento. Al respecto, recalcó que no se probó el supuesto maltrato ni las acciones ofensivas que señaló sufrir el demandante y que, en contraposición, se verificó únicamente el cumplimiento del término del período del señor Heriberto Pimiento Patiño en el cargo de Comisionado Experto.

Finalmente, respecto al supuesto trato inequitativo del actor frente a los otros Comisionados Expertos, alegó que el concepto del Consejo de Estado fue conocido un año después del retiro del demandante (fls. 290 - 294 c ppal). Por su parte, el Departamento Administrativo de Presidencia de la República ratificó que en las decisiones sobre la vinculación del señor Heriberto Pimiento Patiño no intervino y que su retiro obedeció únicamente al hecho objetivo y cierto del acaecimiento de una fecha estipulada en un Decreto, el cual no debía pasarse por alto y más aún cuando no existía norma ni precedente jurisprudencial que dictara una solución diferente.

En cuanto al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, puso de presente que fue sujeto a reserva, la cual fue levantada el año de haberse retirado el señor Pimento Patiño de sus funciones por lo que no podría afirmarse que el Gobierno Nacional estaba en la obligación de dar a conocer un documento reservado a un particular.

Sobre las supuestas omisiones en la designación e intervención en la situación particular del señor Heriberto Pimiento Patiño, indicó que ello no es atribuible de responsabilidad a la entidad como lo pretende la parte actora y que, por el contrario, no debe responder por el abandono de sus funciones, si sabía que debía permanecer en su ejercicio, ni por no haber ejercido su defensa a través de la acción adecuada (fls 295 - 299 c ppal).

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. El artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP, establece que el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de “las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación”.

Por su parte, el numeral 6 del artículo 152 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia, entre otros asuntos, “de los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

En el caso bajo estudio se advierte que la pretensión mayor superó la cuantía señalada en la mencionada disposición normativa[4], razón por la cual se concluye que esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 5 de diciembre de 2013. 2.

Improcedencia del medio de control impetrado por la parte actora La Sala abordará lo atinente a la procedencia o no del medio de control ejercido, a pesar de que dicho aspecto no fue objeto de estudio en la sentencia dictada por el Tribunal a quo. Lo anterior, por cuanto es tarea de los jueces, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CPACA[5], indicar la vía procesal correspondiente aun cuando la actora haya señalado una inadecuada.

Con la demanda de reparación directa, la parte actora intenta la declaratoria de responsabilidad de las demandadas, con ocasión a los daños causados por los “hechos brutos y de omisiones en que infortunada y lamentablemente incurrieron las entidades demandadas con ocasión del hecho jurídico consistente en el vencimiento formal del período para el cual el doctor Heriberto Pimiento Patiño había sido designado comisionado de la CRES”.

Es importante destacar que las entidades demandadas, a lo largo del proceso se opusieron a la prosperidad de las pretensiones pues a su parecer, el medio de control ejercido era improcedente y, debido a que los perjuicios cuya indemnización pretende el demandante tienen origen en los actos administrativos que resolvieron la situación laboral del señor Pimiento Patiño, el medio idóneo era el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Tal y como se expuso, el asunto fue considerado en la audiencia inicial por el magistrado ponente de la providencia de primera instancia, quien determinó que el medio idóneo era la acción de reparación directa, decisión suplicada y resuelta por la Sala de Súplicas del Tribunal en la que se confirmó esa posición. Para llegar a tal conclusión, el Tribunal consideró que la fuente del daño aludido se ha atribuido a una situación fáctica - de hechos y omisiones, concretamente en cuanto a que al señor Pimiento Patiño no se le permitió continuar ejerciendo el cargo hasta cuando se nombrara su reemplazo.

Sin embargo, analizado el expediente en su integridad, se advierte que para el caso sub examine no era procedente el medio de control de reparación directa sino el de nulidad y restablecimiento del derecho, tal y como se expondrá a continuación. El accionante insistió que la vía de reparación directa era la adecuada; incluso, en la demanda desarrolló un capítulo denominado “Procedencia de la reparación directa como medio de control judicial de la Administración” en el que recalcó que fueron las conductas de la Administración las que le causaron el daño del cual pretende la reparación, porque le impidieron continuar en el ejercicio del cargo, con posterioridad al vencimiento del plazo para el cual fue designado, a pesar de que no se nombró a su reemplazo.

En un intento de sostener su tesis, insistió en que el memorando RAD - 046 - 2010 del 21 proferido por la coordinadora ejecutiva de la CRES, dirigido al señor Pimiento Patiño, no corresponde a un verdadero acto administrativo, porque en el mismo solo se le recordó el acaecimiento de un evento correspondiente al vencimiento de su periodo como Comisionado Experto, de manera que éste no generaba por sí solo un efecto jurídico directo.

Igualmente, manifestó que la CRES omitió pronunciarse sobre la necesidad de la permanencia del señor Pimiento en el cargo ante la falta de quien lo fuera a reemplazar. Sin embargo, la Sala considera, tal como lo hizo el a quo, que, efectivamente, el Memorando RAD - 046 - 2010[6] del 21 de mayo, por medio del cual la coordinadora jurídica de la CRES le informó al señor Heriberto Pimiento Patiño la terminación de su período, como integrante de la Primera Comisión, el cual se vencía el día 25 de mayo, definió su situación jurídica en esa Comisión. Una vez materializada la salida del señor Pimiento Patiño de la entidad, este presentó solicitud el día 1° de junio de 2010[7], en la que planteó su preocupación, porque para esa fecha no se había designado su reemplazo, de manera que bajo el amparo de la Ley 4 de 1913 y del Decreto 126 de 1973 ello podría, a su parecer, acarrearle algún tipo de sanción disciplinaria por abandono del cargo, conforme a la Ley 734 de 2002.

Por lo tanto, solicitó a la entidad “definirme esta situación”. En consecuencia, la Administración profirió el RAD - CRES - 1229 - 10 el 3 de junio de 2010,[8] mediante el cual le informó al señor Pimiento Patiño los pronunciamientos judiciales y administrativos que se habían hecho sobre la posibilidad de incurrir en un abandono del cargo, al no continuar ejerciendo como Experto Comisionado, una vez vencido el período para el cual fue elegido.

En tal acto se transcribieron apartes del concepto 1860 de la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado, comunicación 2010 - 370 - 010919- 2 del 18 de mayo de 2005 de la Procuraduría General de la Nación y concepto jurídico RAD 2010EE3221 del 30 de abril de 2010, del Departamento Administrativo de la Función Pública. Con fundamento en los mismos, se señaló que se ratificaba lo dispuesto en el Memorando RAD - 046 - 2010 sobre su retiro inmediato del cargo, una vez se venció su período como integrante de la Comisión de Regulación en Salud pues bajo dichos lineamientos se “establece que el vencimiento de un período institucional produce su separación automática del cargo, sin que ocurra abandono del cargo” Finalmente, en Resolución 66 del 30 de junio de 2010[9], la CRES reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales al señor Heriberto Pimiento Patiño, por el tiempo laborado entre el 26 de mayo de 2009 y el 25 de mayo de 2010.

Tanto las pretensiones económicas del demandante, consistentes en el reconocimiento del lucro cesante correspondiente a las sumas dejadas de percibir por el señor Pimiento Patiño desde el mes de su retiro de la CRES y el daño moral padecido por su salida, como las manifestaciones a lo largo del proceso del incumplimiento de la Ley 4 de 1913 y la Ley 734 de 2002 al impedirle la continuidad de sus funciones públicas, evidencian que se está cuestionando la legalidad de una decisión de la Administración. Indubitablemente, el señor Pimiento Patiño conocía del período asignado para el desempeño de su cargo desde el día en que tomó posesión de éste y, llegado el vencimiento de ese término, se le notificó que se iba a hacer efectiva esa situación, lo cual, claramente implicaba definir su situación particular.

No obstante, el señor Pimiento no acudió a la justicia para reclamar la ilegalidad de la decisión que consideró contraria a las normas precitadas. Inclusive, una vez solicitó que se aclarara su situación, la Administración expidió el oficio RAD - CRES - 1229 - 10 el 3 de junio de 2010, en la que se ratificó la decisión de separarlo de su cargo, al vencerse el período institucional para el cual fue asignado.

Sobre las imputaciones consistentes en las omisiones en que incurrieron la Presidencia de la República y el Ministerio de Salud por no haber designado su reemplazo, ellas nada tienen que ver con la situación particular del accionante, ni con el daño reclamado. Efectivamente, la Sala observa que el demandante insistió en vincular a esas entidades con la intención de dar una apariencia de imputación a título de falla en el servicio por no haber nombrado el reemplazo del señor Pimiento Patiño y, no haberse pronunciado sobre su situación; sin embargo, ello no corresponde a la realidad de la causa del daño por el cual se está reclamando, la cual no puede ser modificada al arbitrio de la conveniencia del demandante.

En ese sentido, el requerimiento está circunscrito a los daños causados por los actos administrativos que resolvieron sobre la separación del servicio del demandante, decisiones proferidas únicamente por la CRES, en las cuales no participaron ni el Ministerio de Protección Social ni Presidencia de la República. El demandante insistió durante el trámite del proceso que el daño que sufrió se derivó del hecho de no haberle permitido continuidad en el ejercicio de sus funciones como Comisionado Experto de la CRES, pero, las posibles demoras en la escogencia de su reemplazo son situaciones meramente administrativas que pudieron generar traumatismos en la función pública, mas no tienen relación con lo pedido en la demanda, consistente al daño causado por el retiro del cargo para el cual fue nombrado el demandante.

Así las cosas, señala el actor que este esperaba un comportamiento diferente de esas autoridades, consistente en asegurársele la continuidad de su cargo hasta el momento en que llegara su reemplazo pero que, sin embargo, “la administración defraudó a mi representado y le falló al no asegurar la continuidad de la función pública, generándole daños y perjuicios jurídicamente imputables al Estado”.

En lo referente a las imputaciones relacionadas con la omisión en la que incurrieron las demandadas, por no tomar decisiones diferentes al enterarse del concepto del 29 de octubre de 2010, emitido por el Consejo de Estado, se advierte que, de nuevo, se trata de la solicitud de la definición de su situación laboral, la cual fue determinada previamente mediante los memorandos RAD - 046-2010 y RAD - 1229 - 2010.

El problema planteado por el actor, se retira, giró en torno a la decisión de la Comisión de la CRES de no permitirle continuar en el ejercicio del cargo de Comisionado Experto, al vencimiento del periodo de un año para el cual fue designado, a pesar de que no había sido nombrado su reemplazo, y a los perjuicios económicos causados por ese hecho, pero la fuente del daño que se aduce radica, a juicio de la Sala, en los memorandos que definieron su situación jurídica, los cuales a su parecer desconocieron las normas de continuidad referenciadas, por lo cual debió cuestionarlos a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.

Caducidad En lo que atañe al plazo para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la Sala tendrá en cuenta la regla de caducidad prevista para presentar la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En atención a lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012[10], en este caso la caducidad se computará con las normas del CCA y no con las del CPACA, porque dicho plazo empezó a correr en vigencia del artículo 136 del CCA.

Al tenor de lo previsto en el numeral 2 del artículo 136 del CCA, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debía instaurarse dentro de los cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto. En el caso bajo estudio, el último Memorando RAD - CRES - 046 - 2010, fue notificado el 21 de mayo de 2010, fecha en la cual el demandante recibió el acto administrativo.

De este modo, el plazo de los 4 meses de la caducidad corrió, hasta el 22 de septiembre de 2010. La parte actora presentó solicitud de conciliación el día 7 de mayo de 2012, fecha en la que ya había transcurrido el término previamente señalado. En consecuencia, debido a que la demanda se interpuso el 6 de agosto de 2012, se concluye que operó la caducidad.

Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará probada, de manera oficiosa[11], la excepción de caducidad. 4. Costas 4.1. Procedencia de la condena en costas De conformidad con el artículo 188[12] del CPACA y con la disposición especial del artículo 365[13] del CGP, para el caso particular procede la condena en costas a cargo de la parte a la que se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación, en este caso, a la demandante, contrario a la solicitud presentada por este en el recurso de apelación pues ello obedece a un factor objetivo.

El artículo 361 ibidem establece que las costas «están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho». Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura. El numeral 4 del artículo 364 de la norma referida dispone que «cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias».

Atendiendo a lo ordenado en la citada norma, se condenará en costas a la parte demandante en ambas instancias, debido a que se revocó la decisión de primera instancia. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012. 4.2. Agencias en derecho. En relación con las agencias en derecho, la Sala resolverá sobre las causadas en ambas instancias, toda vez que corresponde a un aspecto propio de la sentencia que debe ser resuelto en virtud de la revocatoria integral de lo decidido por el a quo.

Adicionalmente, la Sala cuenta con los elementos necesarios para fijar las agencias de la primera instancia, dado que cuenta con la totalidad del expediente a su disposición. En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. a. Se trata de un proceso en el que la parte demandante resultó vencida en primera y segunda instancia.  b. Teniendo en cuenta lo anterior, para efectos de la fijación de las agencias en derecho, se observa que si bien la demanda se dirigió inicialmente en contra del DAPRE, el Ministerio de Salud y de la Protección Social y la CRES, no es menos cierto que el 10 de diciembre de 2012, mediante el Decreto 2560 de esa fecha, se suprimió la CRES y desde esa fecha sus funciones fueron asumidas por el Ministerio de Salud y de la Protección Social situación que permite acreditar que son el DAPRE y el Ministerio las entidades beneficiarias de la condena en costas. c. Se tiene que las dos entidades actuaron de manera oportuna en las audiencias del proceso, intervinieron en las mismas interponiendo los recursos para su defensa y presentaron alegatos de conclusión en ambas instancias.

A manera de precisión y para justificar con mayor razón lo expuesto anteriormente, resulta importante destacar que la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio, sin apoderado, pues aún en ese caso tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012.

Por lo anterior, si la parte actuó a nombre propio y tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado. En atención a lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo vigente para la fecha en que se presentó la demanda, en materia de tarifas de agencias en derecho se tiene en cuenta lo siguiente: ACUERDO 1887 DE 2003 (junio 26) Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho (…) Artículo 2—Concepto.

Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, (…). Artículo 3—Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.

Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. (…) Artículo 5—Fijación de tarifas. Las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos mensuales legales vigentes, o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia. Artículo. 6—Tarifas.

Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…). III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO  (…) 3.1.2. Primera instancia. Sin cuantía: Hasta quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. 3.1.3. Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. A partir de lo expuesto, la Sala fijará las agencias en derecho que estarán a cargo del demandante y a favor de las entidades demandadas en ambas instancias, la suma equivalente al 2% de las pretensiones negadas, esto es $.6’741.484,12, suma que se repartirá en partes iguales entre las dos entidades DAPRE y Ministerio de Salud y Protección Social.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, esta es, la proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de diciembre de 2013 y, en su lugar, DECLARAR PROBADA, de oficio, la excepción de caducidad, por las razones expuestas en esta providencia SEGUNDO: CONDENAR en costas en ambas instancias a la parte actora, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 de la Ley 1564 de 2012.

Como agencias en derecho en cada una de estas, se fija el equivalente al 2% del valor de las pretensiones negadas, esto es $6’741.484. Dicha suma se dividirá y repartirá en partes iguales a favor de las demandadas. En consecuencia, se reconocerá a favor del Ministerio de Salud y de la Protección Social la suma de $3’370.742 y a favor del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repúblicala suma de $3’370.742.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad de este documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] En el folio 1 del cuaderno número 1 obra el poder otorgado al abogado Bernardo Carvajal Sánchez, portador de la tarjeta profesional no. 106204 del C.S. de la J. [2] Minuto 35:50 de la grabación, se transcribe como fue manifestado por el Magistrado Ponente.

Se aclara que en el acta que obra a folio 173 del cuaderno 1 se indicó que el litigio se fijaba “en la falla del servicio en que pudieron incurrir el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Unidad Administrativa Especial Comisión de Regulación en Salud CRES por impedir que el actor continuara en el ejercicio de sus funciones con posterioridad al vencimiento del período para el que fue designado como Comisionado de la CRES hasta la designación de su reemplazo”. [3]Decisión notificada el día 10 de diciembre de 2013. [4] La pretensión mayor, por concepto de lucro cesante ascendió a la suma de $294’571.707 y para la fecha de presentación de la demanda -6 de agosto de 2012- 500 smlmv equivalían a $283’350.000. [5] “ARTÍCULO 171.

ADMISIÓN DE LA DEMANDA. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada (…)” (se destaca). [6] Fl 105 c 3 [7] Fl 106 c 3. La fecha consignada es el 2 de junio de 2010, pero la anotación de recibido manifiesta haberse presentado el 1° de junio a las 3:50 P.M. [8] Fl 107 – 119 c 3 en el documento consta la fecha de 3 de junio de 2010 con la firma del señor Heriberto Pimiento Patiño [9] Fl 150 c 3.

A su vez, a folio 136 del cuaderno 3 obra comunicación remitida por la Coordinadora Ejecutiva de la CRES al señor Heriberto mediante la cual se le informa del la Resolución No. 066 de 2010 y se le convoca para hacerle notificación personal del acto administrativo. [10] “Artículo 624. Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: ‘Artículo 40.

Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. ‘Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones (…)”. [11] La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al unificar su jurisprudencia en relación con el marco de competencia del juez ad quem en virtud del recurso de apelación, aceptó y reiteró que dicho juez puede analizar de manera oficiosa la caducidad.

Esto dijo “19. Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada” (se destaca) (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 6 de 2018, expediente No. 46.005, M.P. Danilo Rojas Betancourth). [12] “CPACA.

Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. [13] “CGP. Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (subrayado fuera del texto).