IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL A la Sala le corresponde determinar si en el presente asunto la acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional. En el evento en que se logre superar el requisito de procedencia y los demás requisitos generales, la Sala descenderá en el estudio de la configuración de los defectos alegados por la parte actora.
(…) En principio, el estudio de los cargos en que se sustentan las causales de procedencia de la acción de tutela deberían estudiarse a partir del denominado defecto fáctico, de no ser, porque, vista las pruebas que obran en el expediente ordinario, puntualmente, el recurso de apelación contra la decisión de negar las pretensiones del medio de control y el escrito de tutela, la Sala advierte que la solicitud de amparo no cumple el requisito general de relevancia constitucional (…), [pues] [d]e la simple comparación entre los argumentos expuestos en el recurso de apelación ejercido contra la decisión de primera instancia proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y los de la solicitud de amparo, se evidencia, sin mayor esfuerzo, que se trata de una reiteración, con la que la parte actora pretende provocar un nuevo pronunciamiento por parte del juez de tutela.
(…) Es evidente que en el escrito de tutela la parte actora está debatiendo argumentos que ya fueron expuestos ante las autoridades judiciales demandadas - en la demanda y en el recurso de apelación -y que fueron resueltos con suficiencia, sin embargo, expone la inconformidad que le generó las conclusiones de los jueces de conocimiento, la valoración probatoria en sí misma y, en general, la decisión contraria a sus intereses, lo cual hace improcedente la solicitud de amparo de referencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01529-00(AC) Actor: FABIO RAMÓN MORATTO LÓPEZ Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, los señores Fabio Ramón Moratto López, Yelitza Angélica Moratto Ripoll y Anthony Oliveri Ripoll contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y el Tribunal Administrativo del Cesar de conformidad con lo establecido en el Decreto 333 de 2021.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones Los señores Fabio Ramón Moratto López, Yelitza Angélica Moratto Ripoll y Anthony Oliveri Ripoll presentaron acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y el Tribunal Administrativo del Cesar, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna, y al principio de confianza legítima.
En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “1. Ampare los derechos fundamentales probados como violentados, en especial, TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de irrenunciabilidad a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital, la vida y la vida digna. 2. Dejar sin efecto el fallo de segunda instancia atacado, por haber configurado los defectos analizados y los que el operador determine como demostrados. 3.
En su lugar, DECLARAR la nulidad e ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuada con la AFP accionada, en consecuencia, disponer el traslado de régimen pensional, del RAIS al RPMPD, en virtud que la demandada no probó haber actuado con el deber de información que le impone la ley. Trasladando todos los recursos de la cuenta pensional de la actora, junto con sus rendimientos, primas de seguros y similares, comisiones, etc. 4.
Conforme a lo anterior, ordene a la UGPP reconocer la pensión de vejez post mortem que se reclama bajo el régimen de prima media con prestación definida - a cargo de la UGPP, efectiva desde el 29 de mayo de 2010, cuando la afiliada sumó más de 20 años de servicio y cumplió 55 años de edad, tomando el 75% del IBC de los últimos diez años de servicio Público, por tratarse de una pensión de ley 33 de 1985, acorde al precedente del Consejo de Estado frente a la forma de liquidación pensional, fecha de causación y de, efectos fiscales que dependen del retiro del servicio público. 5.
Ordenar el pago del retroactivo pensional efectivo desde el 29 de mayo de 2010 y hasta el 21 de febrero de 2021 día anterior al fallecimiento, con intereses de mora, o ensubsidio de los intereses, debidamente indexado, a favor de los sucesores procesales señor FABIO RAMÓN MORATTO LÓPEZ como compañero permanente de la causante y a YELITZA ANGÉLICA MORATTO RIPOLL y ANTHONY OLIVIERI RIPOLL, hijos de la causante. 6.
Disponga el reconocimiento, bien sea definitivo con la documental que se aporta al presente o bien reconozca provisionalmente, hasta tanto sea la entidad UGPP quien estudie el derecho de la pensión de sobrevivientes para que reconozca de forma definitiva, de la sustitución de la pensión, a favor de FABIO RAMÓN MORATTO LÓPEZ como compañero permanente de la causante y de SAMUEL TINTINAGO MORATTO, nieto - hijo putativo de la causante, efectiva desde el 22 de febrero de 2021 día del fallecimiento de la pensionada, advirtiendo a la accionada de la condición de igualdad que tendría el hijo putativo. 7.
En todo caso, disponga emitir un nuevo fallo ajustado a derecho, por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dejando sin efecto el fallo que ahora nos ocupa. 8. Las demás previsiones que a bien tenga quien funge como Juez Constitucional.” 2. Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: Los actores indicaron que la señora Libia del Carmen Ripoll Ripoll nació el 29 de mayo de 1955 y prestó sus servicios como enfermara en entidades del Estado por más de 20 años, por tal motivo era beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 33 de 1985.
Señalaron que, a partir del 1° de diciembre de 1995, la señora Ripoll Ripoll se trasladó al régimen privado de ahorro individual con solidaridad, motivada por un supuesto beneficio consistente en que la pensión sería más favorable respecto de la que le otorgaba el régimen público de prima media. Sin embargo, al realizar dicho traslado el fondo privado omitió informarle las consecuencias del traslado de régimen, tales como la pérdida del régimen de transición, el cambio en la edad para pensionarse y la posibilidad de que no se incluyeran todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios.
Afirmaron que, en virtud a lo anterior, el traslado de régimen resultó lesiva a los intereses de la señora Ripoll Ripoll, pues era más favorable el régimen de prima media con prestación definida que el de ahorro individual con solidaridad, pues al momento de efectuarse el traslado, la señora Libia del Carmen tenía 511.51 semanas cotizadas, esto es, más de la mitad del tiempo aportado en el sector público, aun así la UGPP consintió el traslado, pero lo propio era que mantuviera el régimen que tenía. Por tal razón, la señora Ripoll Ripoll elevó petición el 21 de noviembre de 2014 ante la AFP PORVERNIR S.A., con el fin de que le fueran devueltos los aportes.
Dicha entidad en oficio del 28 de noviembre de 2014 le informó que la pensión de vejez se determinaba a través de un cálculo actuarial que tiene en consideración el capital acumulado a la fecha, la expectativa de vida del afiliado y de su grupo familiar para lo cual le requirió suministrara la fecha de nacimiento de su cónyuge y de sus hijos menores de 25 años.
De igual forma, indicaron que el 21 de noviembre de 2014, la señora Ripoll Ripoll radicó petición ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), para que se le reconociera pensión conforme a la Ley 33 de 1985, con el 75 % de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, pues, a su juicio, el traslado de regímenes fue resultado de “una publicidad engañosa”.
La UGPP, a través de Resolución RDP 012251 del 31 de marzo de 2015, negó la solicitud, al considerar que el periodo entre el 1° de enero de 1996 y el 30 de noviembre de 2006, no se había efectuado aportes en dicha entidad. Contra esta decisión se interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto de forma negativa mediante Resolución RDP 024497 del 17 de junio de 2015.
Como consecuencia de lo anterior, la señora Libia del Carmen Ripoll Ripoll ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP y la AFP PORVERNIR S.A., con la finalidad de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos, la nulidad de la afiliación en el nuevo fondo pensional y se efectuara el traslado de las cotizaciones efectuadas al sector público y el respectivo reconocimiento de la pensión en el régimen de prima media.
El proceso le correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo del Cesar que, mediante sentencia del 13 de julio de 2017, negó las pretensiones de la demanda. Dicha decisión fue apelada y la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en providencia del 5 de noviembre de 2020, la confirmó al considerar que no se demostró que el traslado por parte de la señora Libia del Carmen Ripoll Ripoll del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, haya sido como consecuencia de engaños o la omisión de la AFP HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A., en proporcionar la información pertinente que implicaba dicha afiliación. Ahora bien, los actores manifestaron que la señora Ripoll Ripoll falleció el 22 de febrero de 2021 y en vida mantuvo unión marital de hecho con el señor Fabio Ramón Moratto López desde 3 de julio de 1996, relación de la que nació la señora Yelitza Angélica Moratto Ripoll, razón por la que se consideran sucesores procesales de la causante.
Indicaron que ellos, en compañía de un menor de un año, quien es el nieto de la causante, dependían económicamente de la señora Ripoll Ripoll en razón de la pandemia, por lo que ven su mínimo vital afectado pues el monto que recibirían como sustitución pensional por el régimen privado sería un aproximado de $ 1.040.000 mientras que en el régimen público el monto recibido correspondería a la suma aproximada de $3.379.074. 3.
Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto fáctico pues, a su juicio, el fallo rompe la regla del alcance de la prueba, la carga de la misma y su consecuencia dependiendo de quien la aporte; permitiendo que la parte demandada creara su propia prueba para su beneficio, dado que validar el oficio aportado por la demandada como plena prueba de que ella dio la información suficiente, necesaria y documentada, de las consecuencias, de los pro y contras del traslado de régimen, dejó en desventaja a la causante.
Que dar por demostrado, como lo hizo el fallo que se ataca, que la demandada dio la información requerida para el traslado de régimen, no era pertinente aportar un oficio que la misma demandada redactó, pues, con ello se omitió el hecho que nadie puede fabricar su propia prueba en su beneficio. Afirmó que al proceso ordinario la causante aportó pruebas testimoniales en los que los testigos fueron claros en señalar que no hubo información para el traslado, tanto así que los testigos coincidieron en señalar que todo fue un engaño, pues creyeron firmar para un cambio de cesantías, no para pensiones y la entidad judicial demandada no valoró en debida forma estas pruebas aportadas.
Indicó dentro del proceso se encuentra demostrado que la señora Libia del Carmen Ripoll Ripoll no recibió la información suficiente, necesaria para que pudiera tomar una decisión informada frente a qué ente financiero pensional le favorecía, sin embargo, al abordar el tema se afirmó que dicha desinformación no fue demostrada al interior del proceso.
Adujo que se incurrió en defecto sustantivo al desconocer el principio de favorabilidad en materia pensional dado que se desconocieron las condiciones de la señora Ripoll y se dejó de lado que lo procedente era reconocer la pensión bajo el régimen público. De igual forma sostuvo que la decisión objeto de tutela desconoció lo contemplado en la sentencia del 26 de noviembre de 2020 proferida por la Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente Rafael Francisco Suárez, Radicado: 88001233300020160000401, Demandante: Emuelíta Regina Henry Britton Demandado: UGPP.
En el que bajo condiciones similares se accedió a las pretensiones, afectando el derecho a igualdad y la seguridad jurídica. 4. Trámite Previo Mediante auto del 19 de abril de 2021, se admitió la acción de tutela, se negó la solicitud de medida cautelar y se ordenó notificar a las partes, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- y a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., como terceros interesados en el resultado de la presente acción de tutela, a quienes se les remitió copia de la demanda. 5.
Oposiciones La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B guardaron silencio. 6. Intervenciones La UGPP solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela de la referencia, por cuanto: a. No se demostró que, en las decisiones adoptadas por el CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, se haya incurrido en defecto material o sustantivo, por el contrario, se desvirtúa dicha aseveración b. La parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una instancia adicional para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para el efecto.
Además afirmó que la parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la ley para el efecto. La Directora de Acciones Constitucionales del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela al considerar que la providencia que se pretende dejar sin efecto no incurrió en ninguna de las causales invocadas, señaló que la selección de régimen y administradora, es un acto que concierne exclusivamente a la voluntad libre y espontánea del afiliado, se consagró como requisito que dentro del respectivo formulario se dejara una manifestación expresa sobre tales condiciones, la cual se respalda con la firma del afiliado en el mismo, circunstancia que no fue ajena para el caso de la accionante.
Además no ha vulnerado ningún derecho fundamental y por lo tanto la accionante no puede exigir el cumplimiento de una obligación alegando su propia culpa a favor, solicitando que se deje sin efecto una afiliación que fue suscrita por ella, en la cual se hace expresa mención sobre las circunstancias de haber signado el formulario en forma libre y voluntaria, con conocimiento real acerca del acto jurídico que realizaba y sin presión por parte de ninguna persona.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción los actores pretenden que se deje sin efecto la sentencia del 5 de noviembre de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado que confirmó la decisión de negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que ejerció la señora Libia del Carmen Ripoll Ripoll contra los actos administrativos que negaron la anulación del traslado del régimen público de pensiones al régimen privado.
A la Sala le corresponde determinar si en el presente asunto la acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional. En el evento en que se logre superar el requisito de procedencia y los demás requisitos generales, la Sala descenderá en el estudio de la configuración de los defectos alegados por la parte actora. Sobre la relevancia constitucional como requisito general para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.
En ese sentido, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.
(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.
(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.
Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.
Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. De la falta de relevancia constitucional en el sub examine A juicio de la parte actora, con la providencia del 5 de noviembre, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado realizó indebida valoración probatoria que conllevó a que no se tuviera en cuenta el régimen pensional favorable a la causante para lo cual, invocó defecto fáctico y defecto sustantivo, por ultimo señaló que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial.
En principio, el estudio de los cargos en que se sustentan las causales de procedencia de la acción de tutela deberían estudiarse a partir del denominado defecto fáctico, de no ser, porque, vista las pruebas que obran en el expediente ordinario, puntualmente, el recurso de apelación contra la decisión de negar las pretensiones del medio de control y el escrito de tutela, la Sala advierte que la solicitud de amparo no cumple el requisito general de relevancia constitucional, como se pasa a explicar.
De la simple comparación entre los argumentos expuestos en el recurso de apelación ejercido contra la decisión de primera instancia proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y los de la solicitud de amparo, se evidencia, sin mayor esfuerzo, que se trata de una reiteración, con la que la parte actora pretende provocar un nuevo pronunciamiento por parte del juez de tutela.
Veamos: |Argumentos del recurso de |Argumentos expuestos en el escrito| |apelación contra la decisión de |de tutela | |primera instancia | | | | | |En principio el problema |El fallo que nos ocupa, adolece de| |jurídico propuesto con la |defectos sustantivos y fácticos, | |demanda es determinar si en |que se estudian en el presente en | |efecto la entidad demandada |el respectivo acápite. | |Porvenir cumplió o no con su | | |deber profesional de suministrar|En la demanda se propuso elementos| |la información suficiente, |negativos del actuar de la | |necesaria y eficaz para que la |demandada, que debían desvirtuarse| |actora pudiera emitir su |por ella, pues es quien tiene la | |consentimiento “documentado” |carga de la prueba; nos referimos | |acorde al precedente judicial |a que: | |que citamos en la demanda.
Sin | | |embargo, dado la postura del |a. La demandada NO desvirtuó el | |Tribunal, forzoso resulta |hecho que NO informó a la actora | |analizar, si las AFP, para la |los pro y contra del traslado de | |época en que la actora se |régimen. | |trasladó, tenían o no tal deber.| | | |b. No desvirtuó que, la afiliación| |Lo anterior, si consideramos que|del año 1995 con el fondo privado,| |para el Tribunal es suficiente |NO tiene ningún anexo que pruebe | |la simple firma de un documento |que el Fondo Privado haya | |que fue suministrado por la |explicado y proyectado de forma | |misma demandada, en el que por |clara y precisa y sin lugar a | |demás no indica que haya |errores, los efectos del cambio, | |suministrado por la misma |ni que haya entregado el plan de | |demandada, en el que por demás |pensión | |no indica que haya suministrado |o el reglamento de funcionamiento | |la información necesaria, y |del fondo, en una época que el | |menos indica en que consistió |internet no estaba disponible a | |tal información. |las personas, como para que se | | |excuse como hoy lo hace, y es que | |(…) |ello lo tienen publicado en su | |A. LA OBLIGACIÓN DE SUMINISTRAR |página. | |LA INFORMACIÓN DEL TRASLADO Y LA| | |CARGA DE LA PRUEBA |c. Así que el BBVA Horizonte hoy | |Recordemos que en nuestro caso |Porvenir, omitió información a la | |el profesional ilustrado es el |actora respecto al traslado de | |funcionario del Fondo Pensional;|régimen y sus consecuencias frente| |la actora era una simple |al derecho pensional, y entre | |enfermera.
Por ende, el deber de|regímenes. | |diligencia y cuidado lo tiene el| | |ente instruido que ostenta la |Que las afirmaciones en la demanda| |información. |frente a que la señora LIBIA DEL | |Es por ello que, contrario a lo |CARMEN RIPOLL RIPOLL (QEPD) sufrió| |que indicó el Tribunal, desde |de engaño, publicidad engañosa, y | |antaño se le ha impuesto la |artificios para acceder al cambio | |carga de la prueba se haber dado|de régimen pensional; en efecto si| |la explicación, a quien extiende|deben ser objeto de prueba por | |las clausulas ambiguas en los |quien las alega, que incluso con | |contratos.
(…) |los testigos puede corroborarse, | |De modo que bajo el inciso |pero este no es el problema | |segundo del artículo 1624 del |jurídico. | |C.C., tal cláusula debe | | |interpretarse en contra de quien| | |la extendió, esto es, en contra |A. El defecto fáctico, en cuanto | |del fondo Privado, quien NO |a: | |demostró que haya dado | | |explicaciones de la misma, según|1.
Dar por demostrado, sin | |exige dicho artículo. |estarlo, que la demandada dio la | |Siendo dicho tema de cambio de |información suficiente, necesaria | |régimen, tan pero tan complejo, |para que la afiliada - actora | |ESPECIALMENTE en años recientes |pudiera de forma informada tomar | |a su creación, como lo fue el |una decisión y buscar así “las | |año 1995 para cuando mi mandante|mejores opciones del mercado”; así| |se traslada, que el fondo |como suministrar información | |privado no puede desviar su |comparativa, según exige las | |mayor corresponsabilidad en |normas del EOSF.
(Ver art. 94 núm.| |suministrar toda la información |4 original del estatuto orgánico | |necesaria para que la persona |del sistema financiero – EOSF | |pudiera emitir un acto de |vigente a la fecha del traslado, | |voluntad DOCUMENTADO, como lo ha|que imponía y aún se impone este | |referido la Corte Suprema de |deber a la demandada como | |Justicia, para resumirlo todo en|integrante del sector financiero | |la firma de un formulario, que |que lo son los fondos privados de | |nada dice al respecto de las |pensión, según el art. 1, 3, 168 | |implicaciones del traslado, y |del decreto ley 663 de 1993, y | |que además como veremos |demás normas concordantes). | |adelante, en nuestro caso se | | |probó que era para otra cosa |❖ El fallo rompe la regla del | |distinta. |alcance de la prueba, la carga de | | |la misma y su consecuencia | |Pero resulta que con la demanda |dependiendo de quien la aporte; | |se solicitó que el Fondo |permitiendo que la parte demandada| |suministrará esa documental que |cree y confeccione su propia | |por ser técnica, debió requerir |prueba, en su beneficio, dando el | |en su momento y aportar al |fallo valor probatorio en | |proceso según el art. 167 del |beneficio de la demandada de una | |CGP, pero resulta que no cuenta,|prueba que ella misma aporta. | |con al menos el histórico de | | |semanas o tiempo de servicio |2.
No dar por demostrado, | |anterior al traslado, el cual |estándolo, que la señora LIBIA DEL| |iría a necesitar posteriormente,|CARMEN RIPOLL RIPOLL (QEPD) NO | |para determinar el bono |recibió la información suficiente,| |pensional, el capital, en |necesaria para que ella pudiera | |general, para administrar de |tomar una decisión informada | |forma adecuada la cuenta |frente a qué ente financiero | |pensional del afiliado y |pensional le favorecía. | |asegurar una posible pensión, de| | |ello dependía el mayor o menor |B. De igual forma, un defecto | |grado de riesgo de inversión de |sustancial, encausado básicamente | |su cuenta pensional; de ello |por: | |dependía el mayor o menor grado |1.
Violación directa de la | |de riesgo de inversión de su |Constitución | |cuenta pensional; de ello |2. Violación de la norma | |dependía poder determinar si el |sustancial | |afiliado tenía o no configurado | | |a esa fecha algún derecho |En un caso similar, en cuanto que | |pensional con otra entidad; pero|el fondo privado en un tema de | |eso no importó, importó a toda |pensión de sobrevivientes, expide | |costa provocar el traslado. |un documento y pretende hacerlo | |El tribunal se aparta del |valer como prueba, la Corte | |elemento jurídico procesal, que |Suprema de Justicia señaló: | |a su vez afecta el derecho | | |sustancial pensional que |Visto lo anterior, emerge que tal | |reclamamos, y es que el inciso |documental simplemente da cuenta | |segundo del artículo 1624 del |de la postura de la entidad de | |C.C enseña que se debe |seguridad social respecto a la | |interpretar las clausulas |petición elevada por los padres | |ambiguas, confusas o que ofrecen|del causante, en el cual expone | |duda, en contra de quien la |los hechos que, a su juicio, | |aduce, sobre todo si tal |imposibilitaban el reconocimiento | |cláusula que dice que la actora |de la pensión de sobrevivientes. | |“firma de forma libre, |Por tanto, es claro que tal | |espontánea y sin presiones” no |escrito, para los fines que | |es claro a que se refiere, y si |persigue el recurrente, esto es, | |dice que es para un cambio de |desvirtuar la dependencia | |régimen, que es régimen y que |económica de la demandante, carece| |implica cambiarse de régimen; |de fuerza persuasiva, en la medida| |situaciones que para el común |que ello equivaldría a avalar que | |resulta que ambiguo, y que no |la parte interesada cree su propia| |figuran explicadas. |prueba acorde a sus intereses. | | |Sobre dicho tópico la Sala, en | |Dicha cláusula no dice que |sentencia CSJ SL, 4 sep. 2002, | |recibió la asesoría necesaria |rad. 16168, indicó que «el | |para comprender lo que estaba |documento en que se expresa por | |firmando; menos referencia en |una de las partes la ocurrencia de| |qué consistió dicha asesoría. Es|un hecho que le favorece, no es | |decir cualquier cláusula del |prueba de su existencia, porque | |formulario de afiliación, pero |ello iría contra el principio | |en especial cualquiera que diga |según el cual la parte no puede | |que firma sin apremios y que |fabricar su propia prueba», y en | |consiente en el traslado de |sentencia CSJ SL, 15 jul. 2008, | |régimen, porque supuestamente se|rad. 31637, se expuso «[..]no se | |le explicó el traslado, se debe |puede soslayar lo que antaño ha | |interpretar en contra del Fondo |sostenido esta Corporación en | |Privado, quien NO demostró |torno a que a ninguna de las | |dentro del proceso que haya dado|partes le es dable producir sus | |las explicaciones de que |propias pruebas, es decir, que la | |consistía el traslado, que |parte que hace una declaración de | |implicaciones traía y que perdía|un hecho que lo favorece, no puede| |la actora. |pretender en el proceso hacerlo | |Pese que se pidió con la demanda|valer en su propio beneficio».
Ver| |que aportará dichas pruebas que |Radicación N° 73802 MP. MARTÍN | |dieran fe de su dicho, es decir |EMILIO BELTRÁN QUINTERO. | |que dieran fe que en efecto el |SL2674-2019. Fallo del 17 de julio| |vendedor del fondo privado no |de 2019. | |sólo se interesó en afiliar a | | |una persona más, sino que su | | |intención era dar asesoría |(…) | |profesional y ética, pruebas que| | |nunca aportó, mostrando así su |Cuando las reglas del derecho | |falta al deber de información y |probatorio indican que las pruebas| |explicación del clausulado del |expedidas y aportadas por una | |formulario de afiliación art |parte, tendrán valor en lo que | |1624 del CC y 167 del CGP. |favorezcan a la otra, y en todo | |Siendo la misma demandada, quien|caso, la parte no puede | |señala que no tiene la |confeccionar o crear su propia | |documental que soporte el deber |prueba en su beneficio. | |de información e incluso del | | |buen consejo, porque tal |Situación que además de faltar a | |obligación sobre el traslado |los postulados probatorios: art. | |sólo surgió desde el año 2015, |167, 176 entre otros del CGP; | |pasando por alto, normas |violenta el derecho sustancial | |generales de todo contrato, como|reclamado de la pensión de vejez, | |el que acabamos de citar- art |al negar su acceso; dado que si el| |1624 del C.C sin contar el |demandado no pudo probar que dio | |alcance del artículo 1603 |la explicación suficiente, | |íbidem, y además del alcance de |necesaria y eficaz para que la | |la corresponsabilidad de la |causante hubiese tomado una | |prueba, cuando a petición de |decisión informada, quiere decir | |parte se pidió, como en nuestro |que faltó a su deber; y por ende | |caso, y que no se aportó por la |las cosas se deben retrotraer, lo | |demandada; implican justamente |cual permitirá que la actora esté | |que abandonar estas normas de |afiliada válidamente a la UGPP y | |carácter procesal, se incurre en|por ende, al cumplir los | |el defecto SUSTANTIVO pues |requisitos para la pensión con ley| |implica que se deja de aplicar |33 de 1985, así se disponga. | |la norma sustancial del derecho | | |a la pensión que se reclama. |Así que dar por demostrado, como | |La demandante no tiene como |lo hizo el fallo que se ataca, que| |aportar un documento en el que |la demandada dio la información | |le hayan explicado las |que en la demanda se indica no | |consecuencias del traslado, |dio, que omitió, con un oficio que| |porque no se las dieron; pero |la misma demandada redacta, | |resulta que el fondo dice que sí|implica faltar al principio ya | |la suministró, pero si quiera |citado que nadie puede fabricar su| |aporta al menos la historia |propia prueba en su beneficio. | |laboral de semanas antes del | | |traslado o algo similar con el |De modo que, el referido oficio | |cual hizo un estudio si quiera |2410 del 12 de diciembre de 2016 | |sumario de la situación de |(folios 480 a 481) que cita el | |traslado; resulta que la AFP no |fallo atacado, lo expide la misma | |tiene esos soportes, porque |demandada Porvenir, y no puede | |supuestamente la norma no lo |tomarse sino como una declaración | |exigía, cuando acabamos de ver |suya, y sabemos que lo que allí | |lo contrario. |haya indicado, no puede ser usado | | |en su propio beneficio, sobre el | |Recordemos que los fallos de la |particular también podemos leer la| |Corte Suprema que han tratado |siguiente sentencia que ilustra un| |este tema de ineficacia del |ejemplo sencillo: la declaración | |traslado ponen en cabeza de la |de parte, que tiene como premisa | |AFP la carga de la prueba e |que lo declarado no puede usarse | |cuanto al deber de información |para beneficio suyo, sino de la | |bajo parámetros profesionales y |contraparte. | |éticos, incluso hasta llegar al | | |deber del buen consejo; es |(…) | |decir, no basta con dar la | | |información, sino que al |De esa forma, considerar el oficio| |verificar que el traslado no |tantas veces citado, el cual | |conviene, así debe hacerlo saber|redactó la misma demandada y que | |al afiliado. |el fallo le da alcance de plena | |(…) |prueba, es como tomar la | |Sería del caso hacer el análisis|declaración de parte y utilizar lo| |minucioso de la prueba |que en ello se haya señalado para | |testimonial que si aportó mi |beneficio de quien expuso dicha | |mandante, si no fuera porque con|declaración y no en su contra y a | |el escrito de alegatos ya se |favor de la contraparte en lo que | |hizo, y por sustracción de |a ella le beneficie. | |materia, y para no hacer más | | |inextenso el presente escrito, |Ese oficio 2410 del 12 de | |me remito a dichos alegatos de |diciembre de 2016, acogiendo las | |la parte demandante. |reglas de la prueba, permite | | |entender que la demandada no dio | |En dicho alegatos se pone de |la información que hemos alegado | |presente el minuto a minuto, de |faltó en su deber; al señalar en | |cómo cada testigo dio fe de |ese documento que dio la | |forma coherente, contundente y |información suficiente, y que de | |sin lugar a equívocos o dudas, |ello sólo da fe el formulario de | |que el fondo privado en |afiliación, formulario que de suyo| |complicidad con funcionarios del|no dice nada de qué información | |sindicato, les timo, les hizo |suministró, apenas dice que el | |firmar un formulario que |afiliado firma sin presiones, | |supuestamente era para |implica que sin uso de la fuerza, | |cesantías, cuando resultó que |pero sabemos que existen otros dos| |era para cambio de régimen, |vicios del consentimiento i. el | |informan los testigos, como es |error y ii. el dolo, y frente a la| |que apenas cuando fueron hacer |omisión no existe prueba de ello | |alguna diligencia laboral o de |distinta a la que confecciona el | |pensión, fue que se enteraron de|fondo a través de ese oficio. | |tal situación. Situación en la | | |que estaba inmersa la actora, y |➢ De modo que, sin aportar más | |así lo hicieron saber de igual |pruebas, en especial las que con | |forma los testigos. |la demanda pedimos aportará, que | | |diera plena fe que en efecto si | |Frente a la letra pequeña del |dio la información suficiente, | |formulario, pues de lo pequeña y|necesaria, eficaz y documentada; | |del afán que firmaran y de |sin aportar prueba adicional más | |continuar sus labores, ni |que su propio dicho expuesto en la| |pudieron ver de qué se trataba, |misiva - oficio 2410 de 2016 - que| |máxime si se trata de firmar un |ella misma redactó, permite | |formulario que incluye pensión y|corroborar la tesis de la demanda,| |cesantías, y que al ser por |que en efecto no hubo una asesoría| |cesantías ello no tenía mayor |integral desde la antesala hasta | |complejidad. |la afiliación e incluso ni | |(…) |siquiera tiempo después; | | |recordando una máxima, en cuanto | |El traslado no pudo nacer a la |que el error no es sólo por lo que| |vida jurídica, por cuanto el |se dice, también por lo que se | |derecho pensional irrenunciable |calla.
Existiendo esa situación de| |e imprescriptible no se puede |error e ineficacia del traslado al| |ver afectado por una afiliación |RAIS, lleva a dejarlo sin efecto. | |al RAIS, de lo que resulta un | | |hecho notorio que los fondos |Así mismo, es claro que aunque la | |nunca explicaron las |actora NO tenía esa carga, hizo un| |consecuencias negativas del |esfuerzo probatorio, ello pese que| |cambio; y en nuestro caso |como se estudia en el capítulo | |particular, incluso quedo |siguiente, no tenía la carga de la| |probado que la actora creyó |prueba, pues es imposible que ella| |estar firmando un traslado de |hubiese aportado prueba de lo que | |pago de cesantías, para eso |le dijo el fondo, pero | |citaron a todos los |especialmente, pueda aportar | |trabajadores, incluso citaron a |prueba de lo que NO le dijo el | |la señora Betsy Elena Molina, |fondo; es decir, si afirmamos que | |testigo en el presente, y que |la entidad no dio la información | |ara esa época estabe en licencia|suficiente, como pretender que la | |de maternidad; lo que denota el |actora aporte prueba de lo que no | |afán de los funcionarios de |le explicaron. | |Porvenir en complicida con un | | |funcionario del sindicato donde |Lo claro si es que, la causante si| |la actora trabajaba, de tener de|pudo probar el modus operandi del | |forma masiva el traslado, |fondo privado al momento de los | |básicamente podríamos atrevernos|traslados, e incluso, y contrario | |a decir que esa conducta denota |al análisis de la prueba | |una mala fe. |testimonial dada por el fallo, los| |Como es que los citan para una |testigos que adelante se citan, SI| |cosa y le hacen firmar otra. |dieron fe que a la señora LIBIA | |Como es que le presionan con el |DEL CARMEN RIPOLL RIPOLL igual no | |tema del cambio de pago de |se le entregó información | |cesantías, y le impusieron un |suficiente, necesarias, eficaz y | |afán en firmar, según indicó la |documentada frente a las | |testigo Melba Chavez. |consecuencias del traslado. | | | | | |Ante el Tribunal estuvieron los | | |siguientes testigos, que fueron | | |claros, coherentes y uniformes, en| | |señalar que no hubo información | | |para el traslado, tanto así que | | |los testigos coincidieron en | | |señalar que todo fue un engaño, | | |pues creyeron firmar para un | | |cambio de cesantías, no para | | |pensiones. | | | | Esos argumentos fueron resueltos por la entidad judicial demandada que, en la providencia del 5 de noviembre de 2020, se refirió expresamente a las inconformidades de la señora Ripoll Ripoll, puntualmente, frente a la valoración probatoria de los documentos aportados por la entidad de pensiones y los testimonios allegados en su momento por la demandante, que a juicio de los actores demostraban claramente que no le fue brindada la información necesaria para el cambio de régimen pensional de público a privado.
Luego, fue del estudio de dichos argumentos que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A concluyó que no encontró demostrados los requisitos para que la señora Ripoll retornara al régimen de prima media, para lo cual, indicó: “Al analizar los anteriores testimonios, la Subsección puede evidenciar que a los testigos no les consta de manera directa los hechos contenidos o relatados dentro de la demanda que atañe el presente proceso, pues no estuvieron presentes cuando la demandante realizó la afiliación a la AFP Horizonte, no tienen la capacidad de afirmar si en efecto a la señora Libia del Carmen le informaron las implicaciones del traslado de régimen, solo manifestaron yo creo, supongo, imagino, eso dicen en los pasillos, y en todo caso, hablan de su caso particular como empleados del hospital no de la propia situación de la demandante, por lo tanto, se advierte que en lo concerniente a esta, los dichos de los deponentes se basaron en las denominadas pruebas de referencia o de oídas y por lo tanto, no tienen la capacidad de demostrar por sí solos los hechos que alega la libelista.
De este modo, no es dable por parte de esta Sala tener certeza que la demandante fue sometida a engaños y que la suscripción del formulario de traslado de régimen obedeció a que le iban a consignar las cesantías afirmaciones que no fueron probadas, pues los testigos en ningún momento dan razón de ello en el caso particular de la aquí demandante, aunado, dicha circunstancia no fue alegada por la libelista en el libelo introductor, solo afirmó que no le fueron informados los pro y contra que conllevaría el traslado.
Ahora bien, acorde con el precedente relacionado, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la AFP debe demostrar que informó debidamente a la afiliada respecto de las implicaciones que causaba el traslado y, conforme al oficio aportado y relacionado en acápite anterior, PORVENIR S.A. hizo constar que efectivamente realizó su labor de comunicarle a la demandada cuáles eran los beneficios y los posibles perjuicios, como consecuencia de afiliarse a la AFP.
De otro lado, lo anterior se contrapone a la certificación expedida por la AFP PROVENIR S.A. la cual da cuenta de que sí brindó la información requerida para que la señora Ripoll Ripoll pudiera elegir libremente el cambio de régimen, lo cual se confronta al supuesto engaño aludido por la libelista, al no haberse demostrado lo contrario, desvirtúa en este caso, el vicio del consentimiento alegado que pueda dar lugar a la anulación de dicha afiliación. (…) Finalmente, respecto a la petición subsidiaria de que se le apruebe a la demandante el traslado de PORVENIR S.A. a la UGPP se tiene que la Corte Constitucional en la sentencia SU-130 de 2013, sostuvo: «[ ] 10.5.
En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.
La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C- 1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retomar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado. 10.6.
No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del régimen de transición por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retomar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004. [ ]».
(subraya fuera del texto original) “Conforme a lo anterior, toda vez que la demandante no tenía 15 años de servicio al momento de al momento entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, como se analizó en precedencia, le aplica la restricción prevista en el artículo 13 ibidem, y dado que a la fecha de expedirse esta providencia, cuenta con 65 años y que la edad prevista para adquirir el derecho pensional es de 57 años, no le es posible retornar al régimen de prima media con prestación definida.
Conclusión: no se demostró que el traslado por parte de la señora Libia del Carmen Ripoll Ripoll del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, haya sido como consecuencia de engaños o la omisión de la AFP HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A., en proporcionar la información pertinente que implicaba dicha afiliación.” La Sala advierte que los argumentos planteados por la señora Ripoll Ripoll en el recurso de apelación coinciden con los expuestos por los actores en el escrito de tutela y justamente, como se vio, dicha discusión ya fue abordada y resuelta por la autoridad judicial demandada.
El hecho de que los demandantes en este punto no estén de acuerdo con lo resuelto al interior del medio de control, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido dado que la acción de tutela es un medio de protección de derechos fundamentales, pero no una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa.
Es evidente que en el escrito de tutela la parte actora está debatiendo argumentos que ya fueron expuestos ante las autoridades judiciales demandadas - en la demanda y en el recurso de apelación -y que fueron resueltos con suficiencia, sin embargo, expone la inconformidad que le generó las conclusiones de los jueces de conocimiento, la valoración probatoria en sí misma y, en general, la decisión contraria a sus intereses, lo cual hace improcedente la solicitud de amparo de referencia. Lo anterior, porque, como se anticipó, para dar por superado el requisito general para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consistente en la relevancia constitucional, es necesario que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada.
Ahora, respecto a la presunta configuración del desconocimiento del precedente judicial puntualmente de la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación el 26 de noviembre de 2020 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 88001233300020160000401 (2913-17) Demandante: Emuelíta Regina Henry Britton Demandado: UGPP y otro, la Sala evidencia que no se incurrió en este defecto dado que la providencia citada como desconocida fue proferida con posterioridad a la del 5 de noviembre de 2020, que se pretende dejar sin efecto, por lo que es evidente que no era posible tener en cuenta lo expuesto en esa providencia en un fallo anterior.
Luego, la Sala concluye que la acción de tutela de la referencia no cumple los requisitos de procedencia que habiliten el estudio del cargo por parte del juez constitucional y, en esa medida, es improcedente por la falta de cumplimiento de requisitos generales para cuestionar providencias judiciales. En consecuencia, se declarará la improcedencia de la solicitud de amparo por falta del requisito de relevancia constitucional.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por los señores Fabio Ramón Moratto López, Yelitza Angélica Moratto Ripoll y Anthony Oliveri Ripoll, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de la providencia. 2.
En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección | | | | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |