ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL- Niega / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA DEMANDA EN LOS CASOS DE DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y CRÍMENES DE GUERRA / INADECUADA APLICACIÓN DE LA REGLA TRES DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 29 DE ENERO DE 2020 DEL CONSEJO DE ESTADO - No configuración / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración La inconformidad de la parte actora se concreta en la falta o indebida aplicación de la regla número tres de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para declarar la caducidad del medio de control cuyo hecho dañoso tiene origen en un delito catalogado como de lesa humanidad, en tratándose de un caso en los que presuntamente existió imposibilidad material para ejercer el medio de control.

(…) [L]a Sala anticipa que no se configuran los cargos alegados por la parte actora, porque los argumentos expuestos no tienen vocación de prosperidad (…), en razón a que la mencionada sentencia de unificación en la regla número tres se refirió a los casos en los que había lugar a inaplicar las normas de caducidad, “en los eventos en los que se advierta que los afectados no estaban en la posibilidad material de ejercer el derecho de acción”, -como se transcribió en precedencia-, que la autoridad judicial demandada procedió con el análisis del caso en concreto, a fin de determinar si el desplazamiento forzado constituyó la imposibilidad material para ejercer el medio de control de reparación directa en término. (…) [Adicionalmente,] la Sala anota que en relación con la mencionada sentencia de unificación en la regla número tres, la parte actora sustenta los argumentos de inconformidad relacionados con que no se tuvo en cuenta, uno, la imposibilidad de retornar a la zona de la que fueron desplazados inicialmente y, las condiciones económicas y de desplazamiento que impidieron ejercer la demanda ordinaria con oportunidad.

(…) [Así las cosas,] resulta evidente que la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta las pruebas que obraban en el expediente para concluir que, ante la evidencia del retorno del núcleo familiar al lugar de donde fueron desplazados por las Fuerzas Militares con ocasión a los hechos que originaron la muerte del menor [E.A.B.T.], el punto de partida del cómputo de caducidad debía ser valorado en consideración a esas circunstancias particulares del caso.

(…) [En consecuencia,] resulta evidente que la decisión adoptada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, se fundamentó en un criterio de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que fue expedido antes de proferirse la decisión definitiva y que, por lo tanto, resultaba de obligatorio cumplimiento para los jueces pertenecientes a la jurisdicción, incluida la autoridad judicial demandada.

(…) En suma, no se encuentran acreditados los defectos invocados por la parte actora y, en esa medida, se impone negar las pretensiones de la acción de tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01252-00(AC) Actor: ROSA NELLY TABORDA GALVIS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta, mediante apoderado, por la señora Rosa Nelly Taborda Galvis contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017 y del Decreto 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Rosa Nelly Taborda Galvis interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A y el Tribunal Administrativo de Antioquia, por estimar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: 1.

“Solicito se tutelen los Derechos Fundamentales al a la igualdad, al acceso a la Justicia, a las garantías judiciales, a la protección judicial y al debido proceso de la accionante y en consecuencia se revoque el auto del Consejo de Estado, proferido el 31 de Julio de 2020, notificado por estados del 21 de septiembre de 2020 mediante la cual revocó la confirmó la decisión de rechazo de la demanda adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentido de declarar probada la excepción previa de la caducidad de la acción respecto. 2.

Como consecuencia de lo anterior ruego que: a. Ordene dejar sin efectos la decisión de segunda y primera instancia proferida por Consejo de Estado dentro del proceso radicado número 05001233300020160278401 (58957). b. Declare que respecto de la demanda promovida por Rosa Nelly Taborda García y Otros, debe aplicarse los criterios establecidos en el precedente jurisprudencial sobre la caducidad en actos de lesa humanidad vigente al momento de la demanda, que garantizan el derecho pro actione y pro damato, o en su defecto se garantice a la parte demandante demostrar en el proceso que aun con la variación de las condiciones para determinar la caducidad, al caso sub judice concurren elementos que permite la adecuación del caso a las nuevas condiciones establecidas en el fallo de unificación y en consecuencia se continúe con el estudio del caso a través del medio de control de pretensión reparación directa”. 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El 4 de abril de 1991, el Ejército Nacional se desplazó hasta la vereda “La Amapolita” del municipio de Chigorodó, en donde un disparó impactó al menor de 11 años Edison Antonio Borja Taborda, quien dormía junto a su familia, lo que le causó la muerte, que, en los mismos hechos en la zona murieron otras 5 personas, “a las que hicieron pasar como miembros de la guerrilla muertos en un supuesto enfrentamiento”.

Que el mismo día de los hechos se llevó a cabo el levantamiento del cuerpo y se practicó la necropsia al cadáver de la víctima en el hospital María Auxiliadora de Chigorodó, diligencia en la que un miembro del Ejército Nacional que se encontraban en el centro médico amenazó a la señora Rosa Nelly Taborda Galvis, por lo que, señaló, se desplazó junto con su familia al corregimiento de Belén de Bajirá, sin denundiar los hechos por temor.

El 15 de diciembre de 2016, la señora Taborda Galvis, junto con el grupo familiar[1], por medio de apoderado judicial, ejercieron medio de control de reparación directa, contra la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin de que se indemnizaran los perjuicios ocasionados con la muerte del menor Edison Antonio Borja Taborda y por el “el desplazamiento forzado”.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, en providencia del 7 de febrero de 2017, precisó las razones por las cuales la imprescriptibilidad penal no se traslada a las pretensiones de reparación directa contra el Estado y, en ese sentido, rechazó la demanda por caducidad, porque el derecho de acción no se ejerció dentro de los dos años siguientes a la muerte de la víctima directa.

La parte demandante, interpuso recurso de apelación con fundamento en que en el presente asunto no resultaba exigible un término para demandar, por tratarse de la indemnización de los perjuicios derivados de una conducta constitutiva de un delito de lesa humanidad, indicó que la muerte del menor Borja Taborda y el desplazamiento forzado del que ellos aún eran víctimas constituían graves violaciones a los derechos humanos[2].

El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en auto del 31 de julio de 2020, confirmó la decisión recurrida, en cuanto a la primera imputación, esto es, lo relacionado con la muerte del menor Edison Antonio Borja Taborda, señaló que, de acuerdo con el criterio de unificación jurisprudencial fijado por la Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia del 29 de enero de 2020, los hechos que ocurrieron el 4 de abril de 1991, de conformidad con las copias del registro civil de defunción y del acta de levantamiento de su cadáver, momento en el que la parte actora conoció la muerte de la víctima directa y supo de la participación en tales hechos del Ejército Nacional, pero que, no resultaba procedente contar la caducidad desde esa fecha, sino que, para tal fin, debía tomarse en consideración el momento en el que cesó la situación que les habría impedido ejercer el derecho de acción, es decir, lo relacionado con el momento en que cesó el desplazamiento forzado, que constituía a su vez, la segunda imputación. Por lo anterior, pasó a analizar lo relacionado con la cesación o permanencia del desplazamiento forzado imputado al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, esto es, el primer desplazamiento, que se dio en razón de la muerte del menor, punto en el cual determinó que el desplazamiento cesó porque se pudo determinar el retorno de la unidad familiar al municipio desde el 10 de noviembre de 1993; no obstante, la demanda se radicó hasta diciembre de 2016, es decir, por fuera de la oportunidad prevista para tal fin, al respecto concluyó que, tomando como referencia la estructuración de las condiciones de retorno a Chigorodó, incluso aquellas en las que se dio el segundo desplazamiento que no fue consecuencia de la muerte del menor Borja Taborda, la demanda fue extemporánea, por no haberse presentado dentro de los 2 años previstos para tal fin. 3.

Argumentos de la acción de tutela Señala la parte actora que en las consideraciones de la providencia se obvió que los demandantes nunca pudieron retornar a su territorio, pues ellos residían en zona rural del municipio de Chigorodó, en la vereda la Amapolita, donde tenían su arraigo, bienes y fuente de sustento y, que fue el primer desplazamiento el que les generó la inestabilidad no solo económica y emocional sino además de asiento, por lo que fue necesario desplazarse en un primer momento en el corregimiento de Belén de Bajirá donde inicialmente fueron acogidos por unos familiares, posteriormente, se desplazaron a la zona urbana del municipio de Chigorodó, luego al municipio de Mutatá y luego a la ciudad de Medellín donde no lograron estabilizarse económicamente ni el restablecimiento de sus derechos, lo que denotó no solo dos eventos de desplazamiento diferentes, sino diversos traslados y desplazamientos derivados del desplazamiento al que fueron sometidos por el Ejército Nacional, porque, de no haberse presentado el homicidio de Edison de Jesús y las amenazas en contra de su familia, en alto grado de probabilidad no se hubiesen desplazado de su vereda y no hubiesen tenido que trasladarse ni enfrentar nuevos desplazamientos.

Que en razón del nivel de formación y condiciones socio económicas derivadas del desplazamiento, no fue posible el acceso a la administración de justicia porque el medio de control de reparación directa no es, precisamente, un recurso al que pueda accederse con facilidad, dado que exige de la representación judicial por profesional en derecho, cuya asesoría y representación no es gratuita y el análisis del daño, el perjuicio y el nexo causal, necesarios para establecer la procedencia de la indemnización, requieren de un conocimiento técnico que no es dable exigirle a los ciudadanos que no cuentan con formación en derecho, máxime que, estos no son temas que se brinden a los ciudadanos en los diferentes niveles básicos de educación o en los canales de comunicación del Estado.

Indicó que de acuerdo con la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, (Exp. 61.033), el término de caducidad para solicitar al Estado la indemnización de un daño es inaplicable en aquellos eventos en los que se adviertan circunstancias que hubiesen impedido, desde el punto de vista material, el ejercicio del derecho de acción, lo que puede ocurrir frente a los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra o cualquier otro asunto en el que se pueda demandar la responsabilidad patrimonial Estado, pues para tales efectos no resulta determinante la situación causante del daño, sino la condición particular de quien acude a la administración de justicia. Que la sentencia de unificación estableció que existen excepciones al cómputo de la caducidad, cuando ocurran situaciones que hubieren impedido el acceso material a la administración de justicia por parte de los demandantes.

Que la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, no tuvo en cuenta que para la fecha de presentación de la demanda una de las posturas consistentes del Consejo de Estado era la no caducidad en los casos de lesa humanidad, en evolución del control de convencionalidad que venía aplicando desde la sentencia del el 20 de febrero de 2008[3] y bajo la perspectiva del artículo 93 de la Constitución Política por la cual se incorporó la Ley 16 de 1972, Convención Americana sobre Derechos Humanos al ordenamiento jurídico respecto de la que se realizó la ratificación de este tratado de derechos humanos desde el 31 de julio de 1973 y se aceptó la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir del 21 de julio de 1985, lo que implica que en la labor jurisdiccional deba aplicarse este instrumento internacional y deba considerarse en sus posturas la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación con graves violaciones a los derechos humanos y con los delitos de lesa humanidad.

Consideró que bajo la postura sentada, hasta entonces, por el Consejo de Estado, el desarrollo argumentativo para que se excepcionara la aplicación del fenómeno de la caducidad en el caso en concreto estuvo orientado a mostrar como los hechos se enmarcaban en un acto de lesa humanidad, sin consideración a probar o sustentar criterios distintos, que, en esa medida la aplicación del nuevo criterio para resolver el recurso de apelación, sin consideración de las reglas vigentes al momento de la presentación de la demanda, no permitió demostrar que los elementos para la aplicación de los nuevos criterios sentados en el precedente de unificación estaban presentes en el caso bajo análisis.

Indicó que al aplicarse un criterio diferente al vigente al momento de presentación de la demanda, sin que se hubiese agotado el debate probatorio, vulneró no solo el derecho de defender y mostrar la posibilidad que aún bajo los nuevos criterios no tenía aplicación la caducidad, sino que se lesionoaron además los derechos al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la justicia y a las garantías judiciales y se desconocieron los principios de confianza legitima y seguridad jurídica.

Que, en ese sentido, se debio privilegiar el derecho de acción, modular el sentido de la decisión, en cuanto al análisis de la caducidad se realizó en consideración de los nuevos criterios establecidos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación, en observancia de lo dispuesto en el “artículo 624 del Código General del Proceso”.

Se refirió a la sentencia del 27 de marzo de 2007[4], en la que la Sala Plena del Consejo de Estado, al unificar jurisprudencia y fijar un nuevo criterio jurisprudencial, incluyó en la parte considerativa de la providencia, los efectos de la sentencia en el tiempo y moduló el alcance temporal de la postura unificada respecto de los procesos que fueron adelantados en vigencia de la anterior posición, estableciendo que tales procesos “deben continuar con el trámite iniciado hasta su culminación. Igualmente, dijo que en sentencia 4 de septiembre de 2017[5] el Consejo de Estado precisó que “4.1.- Si el precedente se muestra como respuesta plausible a la situación de incertidumbre normativa del ordenamiento, forzoso es exigir de él la satisfacción de demandas de estabilidad, esto es, la continuidad en el tiempo de las interpretaciones de los jueces, y de previsibilidad o conocimiento objetivo de la norma jurídica y sus lecturas, pues una vez fijado un criterio jurisprudencial, los partícipes de la práctica jurídica (jueces, litigantes, funcionarios administrativos, ciudadanos) han de orientar sus comportamientos y prever las consecuencias de los mismos a la luz de la regla que se identifica como precedente en tanto legítima expectativa normativa. 4.2.- Sin embargo, ese panorama tampoco puede implicar una petrificación del derecho, pues éste, a fin de mantener su conexión vívida con la realidad debe ser flexible y dinámico, de ahí que se reconozcan, como se dijo antes, algunas circunstancias en las que resulta legítimo el cambio o revocatoria de precedente, siempre que se satisfaga una carga argumentativa suficiente”.

Agregó que, en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 (Exp. 61.033), el Consejo de Estado estableció las condiciones para el conteo del término de la caducidad en el medios de control de reparación directa, cuando en este, entre otros, se diriman conflictos derivados de un delito de lesa humanidad. Invocó vulnerado el derecho fundamental a la igualdad, porque el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en providencia del 28 de mayo de 2020, en otro caso en el que también tuvo lugar el desplazamiento forzado, se analizó caducidad, en el que, en aplicación a los principios pro actione y pro damnato, se brindó a los demandantes la posibilidad de probar si su caso adecuaba a los criterios vigentes y se determinara la caducidad en la sentencia y en la cual se estableció que “de conformidad con la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, habrá lugar a inaplicar el término de caducidad del medio de control, cuando existan “supuestos objetivos, como secuestros, enfermedades o cualquier situación que no permita materialmente acudir a esta jurisdicción (…)” 4.

Trámite Previo En auto del 5 de abril de 2021, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la demandante, al demandado, al Tribunal Administrativo de Antioquia, a la Nación –Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y a los señores Antonio José Borja Arango, Flor de María Galviz Franco, Yamile Borja Taborda, Wilson de Jesús Borja Taborda en nombre propio y en representación de los menores María Catalina Borja Echavarría, Yeslin Vanesa Borja Goez, Kelly Joana Borja Jiménez y Santiago Borja Jiménez;

María Mery Taborda Galvis, Jorge Eleázar Taborda Galvis, José Elisith Taborda Galvis, Leonardo Borja Arango y Eugenio Borja, como terceros interesados en el resultado del proceso, asimismo, ordenó publicar en la página web del Consejo de Estado la providencia, así como la notificación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5.

Oposición El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A sostuvo que, como fundamento de la determinación adoptada, en atención a lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, el término de caducidad correspondía al establecido en el numeral 8 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, norma vigente para la época de los hechos.

En la providencia de precisó que, de conformidad con la sentencia de unificación proferida el 29 de enero de 2020 por la Sala Plena de la Sección Tercera en el (Exp. 61.033), la reparación directa debía ejercerse durante los 2 años siguientes a la ocurrencia del hecho dañoso, siempre que los implicados hubiesen tenido la posibilidad de conocerlo y de deducir que al Estado le asistía responsabilidad.

Al estudiar el caso concreto, previa delimitación de las pretensiones formuladas en el sub lite, la Subsección A concluyó que desde el 4 de abril de 1991 la parte actora: (i) conoció la muerte del menor Borja Taborda y, (ii) supo de la participación del Ejército Nacional en tales hechos, pues de las pruebas allegadas se infería que el fallecimiento del menor tuvo lugar en la residencia de los demandantes, sitio en el que los miembros de dicha entidad habrían desplegado un operativo militar en el marco del cual, estando en su habitación, resultó herida la víctima directa.

Luego, la Sala sostuvo que para contar la caducidad debía tenerse en cuenta el desplazamiento forzado invocado por las demandantes, por tratarse de una de las causas petendi de la demanda y corresponder a una situación con efectos en el ejercicio del derecho de acción de la parte actora, de ahí que debiera establecerse la fecha de su cesación. Que en ese contexto, la Subsección consideró que el desplazamiento invocado desde 1991 habría cesado por lo menos en 1993, toda vez que de los documentos aportados con el escrito inicial se deducía que con posterioridad a la muerte de la víctima directa sus padres tuvieron más hijos, quienes nacieron y fueron registrados entre 1993 y 1994 en Chigorodó, lo que daba cuenta del retorno al lugar de origen de la parte actora, sin que a partir de allí se hubiera solicitado protección, como tampoco la realización de un estudio de seguridad o que hubiesen puesto de presente la existencia de circunstancias que generaran peligro para su integridad personal y de las cuales se pudiera concluir que no existían las garantías necesarias para su retorno y, por ende, impidieran su permanencia en el aludido municipio.

Así las cosas, la demanda presentada el 15 de diciembre de 2016 resultaba extemporánea. Explicó que de las pruebas aportadas, el primero de los hechos ocurrió el 4 de abril de 1991 y, en lo relacionado con el desplazamiento, la Sala encontró que por lo menos para la fecha de nacimiento de Yamile Borja Taborda -10 de noviembre de 1993-, incluso para la fecha de la inscripción de tal suceso ante la Registraduría Nacional del Estado Civil -25 de agosto de 1994- habría cesado y, por ende, a partir de allí empezó a correr el término de caducidad de la pretensión de reparación directa por las dos imputaciones objeto del presente proceso.

Para adoptar su determinación, la Sala tuvo en cuenta que, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, los términos que empezaron a correr en vigencia de una disposición se computarán con observancia de ella, de ahí que el en sub lite la norma a aplicar fuera el artículo 136 del CCA, norma vigente para 1994.

En tal medida, el término para demandar corrió entre 1994 y 1996, época para la cual no se habían proferido los pronunciamientos sobre lesa humanidad que la parte demandante invoca. Señala que, los demandantes pretenden revivir ese el plazo con decisiones judiciales proferidas más de 10 años después. A su juicio, no resulta de recibo el argumento de la parte actora, según el cual el asunto no debía definirse con fundamento en la normativa vigente para el momento de los hechos, sino al amparo de la jurisprudencia proferida en la época en la que se ejerció el derecho de acción, porque ello desconoce que la aplicación de las normas procesales de orden público sobre el término de caducidad no depende de la elección de los demandantes, pues el legislador ha establecido que lo determinante es el momento en el que ocurren los sucesos.

Adicionalmente, no le asiste razón a la parte demandante cuando sostiene que la decisión adoptada en su caso implicó un cambio abrupto de la jurisprudencia, porque, si bien, para 2016 se habían proferido algunas decisiones judiciales que sostenían que en temas de lesa humanidad no resultaba aplicable la caducidad de reparación directa, no es menos cierto que también existían varios pronunciamientos en un sentido distinto.

Que, lo anterior, tal como en providencia del 18 de mayo de 2018, se puso de presente por la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al avocar conocimiento en segunda instancia del expediente 61.033, con el fin de proferir sentencia de unificación jurisprudencial frente al tema citado, lo que ocurrió el 29 de enero de 2020.

Manifestó que para lo anterior, se hizo una síntesis de las distintas providencias proferidas por las Subsecciones de la Sala, con fundamento en lo cual se concluyó que no existía un criterio uniforme en torno a la aplicación del término de caducidad respecto de los daños derivados de las conductas constitutivas de lesa humanidad, razón por la que se configuraba una situación que ameritaba que se dictara una sentencia de unificación. Tanto en la referida sentencia de unificación como en la providencia por medio de la cual se confirmó el rechazo de la demanda presentada por los demandantes, la Subsección A de la Sección Tercera se apartó razonadamente del criterio ya recogido en el que se predicaba que la caducidad era inaplicable en ciertos temas, como la lesa humanidad, porque al juez carece de facultades para crear reglas sobre términos que deroguen los establecidos por el legislador, pues solo es posible apartarse de ellos al recurrir a la excepción de inconstitucionalidad establecida en el artículo 4 de la Carta Política, la que implica un análisis caso a caso a partir de las condiciones particulares de los afectados, lo que se hizo en el sub examine.

Indicó que, al proferir la decisión cuestionada, la Sala analizó de manera integral y conjunta las pruebas obrantes en el proceso, sin que hubiese pasado por alto ninguna de ellas. Que, a juicio de los demandantes, en el sub lite no resultaba procedente el cómputo de la caducidad, porque el desplazamiento forzado no habría cesado en momento alguno, pero no indicó las razones por las cuales la información de domicilio inscrita en las copias de los registros civiles de nacimiento aportados con la demanda no resultaban suficientes para tal fin.

Manifestó que el hecho de que la parte actora no comparta la conclusión de la Sala no amerita la concesión de la tutela, porque el juez constitucional no es una tercera instancia del proceso ordinario, de ahí que no le corresponda definir “cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o la más correcta”.

Finalmente, dijo que no se vulneró el derecho a la igualdad, dado que la decisión adoptada por la Subsección A, en el pronunciamiento del 28 de mayo de 2020, (Exp. 63.830), atendió a supuestos distintos, pues en tal asunto no existían elementos para determinar la fecha en la que habría cesado el desplazamiento invocado, mientras que en el presente caso sí, elementos que, precisamente, fueron los que llevaron a la Sala a declarar probada la excepción de caducidad.

El Tribunal Administrativo de Antioquia no se pronunció sobre los hechos que dieron origen a la presente acción. 6. Intervención de los terceros con intéres La Nación –Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y los señores Antonio José Borja Arango, Flor de María Galviz Franco, Yamile Borja Taborda, Wilson de Jesús Borja Taborda, María Catalina Borja Echavarría, Yeslin Vanesa Borja Goez, Kelly Joana Borja Jiménez y Santiago Borja Jiménez;

María Mery Taborda Galvis, Jorge Eleázar Taborda Galvis, José Elisith Taborda Galvis, Leonardo Borja Arango y Eugenio Borja, vinculados como terceros interesados en el resultado del proceso, guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[6], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[7] y específicas[8] de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico La parte actora invoca vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al debido proceso por parte del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A y el Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar que, de un lado, no se tuvo en cuenta que los demandantes nunca pudieron retornar a su territorio ni sus condiciones económicas y el contexto cultural para ejercer el medio de control con oportunidad y, del otro, en la aplicación de la regla número tres de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020[9], de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Si bien, la parte actora no señaló de manera específica el defecto o los defectos en que habría incurrido la providencia judicial demandada, de los anteriores argumentos no queda duda que se dirigen a alegar los defectos fáctico[10], en cuanto a la valoración probatoria y, por desconocimiento del precedente judicial[11], en punto a la aplicación de la sentencia de unificación. Siendo así, por razones metodológicas, la Sala abordara lo relacionado con la aplicación de regla número tres de la sentencia de unificación y, posteriormente, lo relacionado con los argumentos que se dirigen a señalar que no les fue posible retornar a su territorio y la imposibilidad de ejercer el medio de control.

Caso concreto La inconformidad de la parte actora se concreta en la falta o indebida aplicación de la regla número tres de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para declarar la caducidad del medio de control cuyo hecho dañoso tiene origen en un delito catalogado como de lesa humanidad, en tratándose de un caso en los que presuntamente existió imposibilidad material para ejercer el medio de control y, en esa medida, la Sala se referirá a las motivaciones de la referida sentencia de unificación. Sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 29 de enero de 2020: caducidad de la acción de reparación directa en los casos en que el hecho dañoso proviene de delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra-. <Tesis de unificación (…) En suma, las situaciones que se pretenden salvaguardar con la imprescriptibilidad penal en los casos de lesa humanidad y los crímenes de guerra también se encuentran previstas en el campo de lo contencioso administrativo, bajo la premisa del conocimiento de la participación por acción u omisión del Estado, al margen de que se trate de delitos de lesa humanidad o de crímenes de guerra.

Así las cosas, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado se unificará en relación con la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado, bajo las siguientes premisas: i) en tales eventos resulta exigible el término para demandar establecido por el legislador; ii) este plazo, salvo el caso de la desaparición forzada, que tiene regulación legal expresa, se computa desde cuando los afectados conocieron o debieron conocer la participación por acción u omisión del Estado y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial, y iii) el término pertinente no se aplica cuando se observan situaciones que hubiesen impedido materialmente el ejercicio del derecho de acción y, una vez superadas, empezará a correr el plazo de ley.

Finalmente, se precisa que el término de caducidad para solicitar al Estado la indemnización de un daño es inaplicable en aquellos eventos en los que se adviertan circunstancias que hubiesen impedido, desde el punto de vista material, el ejercicio del derecho de acción, lo que puede ocurrir frente a los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra o cualquier otro asunto en el que se pueda demandar la responsabilidad patrimonial Estado, pues para tales efectos no resulta determinante la situación causante del daño, sino la condición particular de quien acude a la administración de justicia>.

Asimismo, en relación con la inaplicación de las normas de caducidad, determinó que procede en los eventos en los que se advierta que los afectados no estaban en la posibilidad material de ejercer el derecho de acción, en los siguientes términos: “(…) A juicio de la Sala, el término de caducidad de la pretensión de reparación directa no resulta exigible en los eventos en los que se afectan de manera ostensible los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia[12], por la configuración de circunstancias que obstaculizan materialmente el ejercicio del derecho de acción y, por ende, impiden agotar las actuaciones necesarias para la presentación de la demanda, dentro de las cuales se encuentra la constitución de apoderado.

La Sección enfatiza en que se trata de supuestos objetivos, como secuestros, enfermedades o cualquier situación que no permita materialmente acudir a esta jurisdicción, pues lo referente a la imposibilidad de conocer la relación del Estado con el hecho dañoso no da lugar a la inaplicación de las reglas de caducidad, sino al cómputo a partir del momento en el que, dado el conocimiento de los hechos, surge el interés para reclamar la indemnización de los perjuicios causados, como se explicó en el acápite precedente.

En síntesis, el juez de lo contencioso administrativo debe, excepcionalmente, inaplicar el término de caducidad de la pretensión de reparación directa cuando advierta que la no comparecencia ante la administración de justicia se encuentra justificada por razones materiales, pues el paso del tiempo no puede empezar a correr contra quien no goza del acceso efectivo a la administración de justicia, lo cual, se insiste, depende de las circunstancias especiales de cada sujeto.

En las condiciones analizadas, el plazo para demandar no se computará mientras subsistan dichas situaciones especiales y, una vez superadas, empezará a correr el término de ley. (…)”. Establecido lo anterior, la Sala anticipa que no se configuran los cargos alegados por la parte actora, porque los argumentos expuestos no tienen vocación de prosperidad, como se pasa a explicar.

Fue justamente en razón a que la mencionada sentencia de unificación en la regla número tres se refirió a los casos en los que había lugar a inaplicar las normas de caducidad, «en los eventos en los que se advierta que los afectados no estaban en la posibilidad material de ejercer el derecho de acción», -como se transcribió en precedencia-, que la autoridad judicial demandada procedió con el análisis del caso en concreto, a fin de determinar si el desplazamiento forzado constituyó la imposibilidad material para ejercer el medio de control de reparación directa en término. De hecho, esta Sección, en sentencia del 27 de mayo de 2021[13], precisó sobre la referida regla número tres de unificación, que: “(…) 3.5.

Ahora, la Sala advierte que la sentencia de unificación fijó una tercera regla para contar el término de caducidad, esto es, que “el término pertinente no se aplica cuando se observan situaciones que hubiesen impedido materialmente el ejercicio del derecho de acción y, una vez superadas, empezará a correr el plazo de ley”. 3.5.1. Esta regla no busca que la caducidad se cuente desde una fecha diferente a la de ocurrencia del hecho dañoso y al conocimiento por parte de los afectados.

El fin de esta regla es determinar si en el plazo previsto para ejercer la acción de reparación directa se presentó alguna situación que pudo obstaculizar el derecho de acción de los afectados. En esta regla, no resultaría relevante la situación causante del daño o el momento en que ocurrió, sino la condición particular de la persona que acude a la jurisdicción, pues, según se explica en la sentencia de unificación, el término de caducidad puede inaplicarse en los eventos en lo que se advierten circunstancias que hubiesen impedido, desde el punto de vista material, el derecho de acción. (…)”.

Adicionalmente, la Sala, en el citado pronunciamiento del 27 de mayo de 2021, consideró “(…) pertinente referirse a la sentencia SU-312 de 2020[14] dictada por la Corte Constitucional, que también unificó jurisprudencia sobre la posibilidad de extender o no la imprescriptibilidad de la acción penal frente a delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra al análisis de la caducidad de la acción de reparación directa cuando el daño imputable al Estado constituye alguna de dichas conductas.

En esa sentencia, la Corte Constitucional concluyó que es acorde a los mandatos constitucionales la aplicación del término legal de caducidad de la acción de reparación directa por daños originados en delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra. En lo pertinente, la providencia dice: “6.34. Al respecto, este Tribunal evidencia que el establecimiento del término de caducidad para pretender por vía judicial la reparación de los menoscabos patrimoniales causados por el Estado con ocasión de un delito de lesa humanidad, un crimen de guerra o genocidio, no representa una afectación del derecho al acceso a la justicia de las víctimas de violaciones a los derechos humanos con el fin de obtener una compensación por el daño padecido, porque: (i) Los interesados en la reparación patrimonial cuentan con un plazo razonable de dos años para acudir al aparato jurisdiccional y satisfacer sus pretensiones, el cual no se cuenta necesariamente desde el momento del daño que origina el perjuicio, sino que sólo se inicia a contabilizar cuando el afectado tenga conocimiento de que el menoscabo fue causado por el Estado y se encuentre en la capacidad material de imputarle el mismo ante el aparato jurisdiccional;

(ii) La procedencia de la demanda de reparación debe ser analizada por el juez contencioso administrativo competente, atendiendo a las particularidades de cada asunto en concreto; y (iii) La desestimación del medio de control de reparación directa por caducidad, no le impide al perjudicado obtener la compensación económica del daño causado por otras vías, como el incidente de reparación integral en el marco del proceso penal que se adelante en contra del responsable material del delito de lesa humanidad o el trámite de indemnización administrativa[15]”.

Igualmente, la Corte Constitucional explicó que la acción de reparación directa no era el único medio para lograr la reparación de las víctimas, pues en Colombia existe un Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición que establece un conjunto de políticas, programas y planes a cargo del Gobierno Nacional dirigido a asegurar el goce de las prerrogativas a la restitución, rehabilitación, indemnización y satisfacción de los afectados por las conductas ilícitas perpetradas por los diferentes actores del conflicto armado[16].

El derecho a la reparación de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos no sólo se puede garantizar a través del medio de control de reparación directa, sujeto a término de caducidad, sino por otros mecanismos, cuyos plazos de extinción son más amplios, como las indemnizaciones administrativas o los procesos de investigación, juzgamiento y sanción ante la Jurisdicción Especial para la Paz.

Así lo explicó la Corte Constitucional: “6.48. En torno a este punto, conviene mencionar que la existencia de un límite temporal para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a efectos de obtener una indemnización por daños causados por agentes del Estado atiende a la realidad del contexto colombiano, puesto que en el país existen más de ocho millones de víctimas de graves violaciones a los derechos humanos y de crímenes de guerra debido al conflicto armado interno[17], con lo cual para garantizar su reparación efectiva, en concordancia con los instrumentos internacionales de derechos humanos, no sólo se ha contemplado el medio de reparación directa, sino que el propio Constituyente estableció un Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. 6.49.

En relación con dicho sistema, cabe recordar que se encuentra contenido en el Acto Legislativo 01 de 2017[18], en el cual se determinó que está conformado por los siguientes mecanismos y medidas[19]: (i) La Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición; (ii) La Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado;

(iii) La Jurisdicción Especial para la Paz (iv) Las medidas de reparación integral para la construcción de paz; y (v) Las garantías de no repetición. (…) 6.52. En este sentido, cabe resaltar que a través de la Ley 1448 de 2011[20], el Congreso de la República dispuso la ejecución de un conjunto de programas administrativos dirigidos a indemnizar a los afectados por delitos de lesa humanidad, incluyendo a aquellas personas que no agotaron en su debida oportunidad los mecanismos judiciales correspondientes. 6.53.

Sobre este punto, la Corte reitera que “dada la realidad de la masiva victimización en Colombia y la necesidad de garantizar la indemnización de todas las víctimas sin discriminación, el Acto Legislativo 01 de 2017 optó entonces por el programa de reparaciones regulado en la Ley 1448 de 2011, que busca objetivos amplios, más allá de las justas reclamaciones individuales”[21].

Establecido el contexto anterior, la Sala anota que en relación con la mencionada sentencia de unificación en la regla número tres, la parte actora sustenta los argumentos de inconformidad relacionados con que no se tuvo en cuenta, uno, la imposibilidad de retornar a la zona de la que fueron desplazados inicialmente y, las condiciones económicas y de desplazamiento que impidieron ejercer la demanda ordinaria con oportunidad.

En este punto, se encuentra necesario hacer relación a las consideraciones expuestas por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, en el auto del 31 de julio de 2020, para concluir que, en el caso objeto de estudio, el medio de control no se ejerció dentro del término de caducidad y no era posible tener como válido el argumento del desplazamiento como la imposibilidad material para ejercer el mecanismo entre la fecha de los hechos y el efectivo ejercicio del medio de control.

Así: “7.2. Caducidad en el sub lite 7.2.1. Primera imputación: muerte del menor Edison Antonio Borja Taborda (…) La parte actora pretende la indemnización de los perjuicios causados con la muerte del menor Edison Antonio Borja Taborda, en hechos que ocurrieron el 4 de abril de 1991, de conformidad con las copias de su registro civil de defunción y del acta de levantamiento de su cadáver.

En cuanto al momento en el que la parte actora conoció la muerte de la víctima directa y supo de la participación en tales hechos del Ejército Nacional, se tiene que fue el mismo 4 de abril de 1991, pues en los documentos antes enunciados se dejó constancia de que el fallecimiento había tenido lugar en su lugar de residencia, ubicado en Chigorodó, y en la demanda se indicó que el menor Borja Taborda vivía con los demandantes, lo que da cuenta de la posibilidad de conocer los hechos una vez sucedieron.

Tan es así que en el escrito inicial se sostuvo que el día de los hechos se llevó a cabo la necropsia, diligencia en la que la señora Rosa Nelly Taborda Galvis le reclamó al Ejército Nacional por la muerte de su hijo, razón por la cual, se afirmó, uno de los implicados la habría amenazado, hecho que, “una vez (..) realizaron la cristiana sepultura (…) en el cementerio de Chigorodó”, llevó a que se desplazaran al corregimiento de Bajirá. De este modo, la Sala constata que desde el 4 de abril de 1991 los accionantes supieron de la muerte de uno de los integrantes de su grupo familiar y estuvieron al tanto de la participación en tales hechos del Ejército Nacional, por lo que, en principio, el término de caducidad debería contarse desde el 5 de abril siguiente; sin embargo, la Sala advierte situaciones que les habrían impedido comparecer ante las autoridades judiciales en esa época, las cuales están relacionadas con el desplazamiento forzado al que habrían sido sometidos.

En esta medida, no resulta procedente contar la caducidad desde la fecha citada, sino que, para tal fin, debe tomarse en consideración el momento en el que cesó la situación que les habría impedido ejercer su derecho de acción. En suma, el desplazamiento forzado no solo será tenido en cuenta por la Sala como una imputación autónoma, sino, adicionalmente, como una circunstancia determinante en el cómputo de la caducidad de la pretensión indemnizatoria por la muerte del menor.

Así las cosas, se analizará lo relacionado con la cesación o permanencia del desplazamiento forzado imputado al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y, una vez establecido ello, se estudiará la caducidad frente a las dos imputaciones que dieron lugar a este proceso –responsabilidad del Estado por el fallecimiento del menor Borja Taborda y por el hecho de que los demandantes hubiesen tenido que abandonar su hogar como consecuencia de tal suceso–. 7.2.2.

Segunda imputación: desplazamiento forzado con ocasión de la muerte de Edison Antonio Borja Taborda Como antes se precisó, lo determinante para contar la caducidad de la reparación directa es la ocurrencia del suceso causante del daño y la posibilidad de los afectados de conocerlo, premisas que pueden inaplicarse cuando se adviertan circunstancias materiales que hubiesen impedido el ejercicio del derecho de acción, para lo cual se debe recurrir a la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Carta Política.

En materia de desplazamiento forzado, por tratarse de una conducta continuada, la ocurrencia del hecho dañoso se extiende hasta que esta se detiene y, por ende, “el término para presentar la demanda empieza a correr desde la cesación de los efectos vulnerantes”[22], es decir, “cuando (…) están dadas las condiciones de seguridad para que se produzca el retorno al lugar de origen o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal -lo que pase primero”[23].

(…) (…) Lo anterior permite inferir que las cabezas del hogar del que hacían parte todos los demandantes eran los señores Taborda Galvis y Borja Arango, pues eran quienes aportaban los recursos económicos para sostenerlo, dado que del contenido del escrito inicial se deduce que ellos fueron quienes se afectaron patrimonialmente al haber tenido que abandonar Chigorodó. Así las cosas, dada la existencia de un hogar común, la Sala considera que, al poder establecer la fecha de cesación del desplazamiento de algunos de sus miembros, en concreto, de quienes eran los encargados de sostenerlo económicamente y de gestionar las ayudas humanitarias frente al Gobierno, es posible concluir que estaban dadas las condiciones de retorno para los demás, pues, se enfatiza, en el escrito inicial se invocó la existencia de idénticas condiciones de tiempo, modo y lugar de desplazamiento forzado respecto de todos los integrantes de la parte actora, sin que se hubiese argumentado que cada uno de ellos debió partir a un lugar distinto o asumir un rumbo independiente.

(…) Pues bien, la parte actora explicó que salió de Chigorodó con ocasión de la muerte de Edison Antonio Borja Taborda ocurrida el 4 de abril de 1991, lo que quiere decir que, a partir de dicho suceso, habrían adquirido la condición de desplazados. A folio 69 del cuaderno 1 obra copia del registro civil de nacimiento de la demandante Yamile Borja Taborda, hija de los actores Rosa Nelly Taborda Galvis y Antonio José Borja Arango.

En el referido documento, ante el Notario Único de Chigorodó, se dejó constancia de que su nacimiento tuvo lugar el 10 de noviembre de 1993 en la “CASA DE HABITACIÓN DEL MUNICIPIO DE CHIGORODÓ”, así: [fotografía registro civil] Además, en diligencia del 25 de agosto de 1994 –fecha de la inscripción en el registro–, en el aparte de dirección de residencia, los padres sostuvieron que su domicilio quedaba en el: “BARRIO LA UNIÓN CHIGORODÓ”, lugar que también fue reportado como domicilio por parte del denunciante, es decir, por el padre de Yamile Borja Taborda, es decir, el señor Antonio José Borja Arango. [fotografía registro civil] Del documento público antes enunciado -que fue aportado con la demanda- se deduce que para el 10 de noviembre de 1993 los demandantes ya habían retornado a Chigorodó, pues allí nació la hija de los señores Rosa Nelly Taborda Galvis y Antonio José Borja Arango, quienes el 25 agosto de 1994 comparecieron ante la Notaría Única de dicho municipio para el trámite relacionado con el registro civil de nacimiento, oportunidad en la que, en la anotación que lleva su firma, se dejó constancia de que su residencia quedaba en ese lugar.

Pues bien, se reitera que esta Corporación ha sostenido[24] que el desplazamiento forzado constituye un daño continuado, en virtud del cual el término de caducidad de la demanda de reparación directa se cuenta a partir de la condena de sus responsables o desde el momento en el que este cesa, es decir, cuando están dadas las condiciones de seguridad para que se produzca el retorno o el restablecimiento al lugar de origen, independientemente de que los afectados procedan o no de conformidad.

En el sub lite, se encuentra suficientemente probado el retorno al lugar de origen de los demandantes Rosa Nelly Taborda Galvis y Antonio José Borja Arango, personas que, como antes se dijo, tuvieron allí una de sus hijas y adelantaron diligencias ante la Notaría Única de Chigorodó. La parte actora no indicó ni la Sala advierte que frente a tales sucesos los demandantes hubiesen solicitado protección, como tampoco la realización de un estudio de seguridad o que hubiesen puesto de presente la existencia de circunstancias que generaran peligro para su integridad personal y de las cuales se pudiera concluir que no existían las garantías necesarias para su retorno y, por ende, impidieran su permanencia en Chigorodó. Si bien no se advierten circunstancias similares frente a los demás demandantes, ello no es óbice para concluir que el desplazamiento forzado también cesó frente a ellos, pues algunos integrantes del hogar retornaron a Chigorodó sin peligro alguno, por manera que todos contaban con la esta posibilidad y si no lo hicieron fue por su voluntad, dado que las condiciones para el regreso estaban dadas.

(…) Así las cosas, por lo menos para la fecha de nacimiento de Yamile Borja Taborda -10 de noviembre de 1993-, incluso para la fecha de la inscripción de tal suceso ante la Registraduría Nacional de la Nación -25 de agosto de 1994- el desplazamiento forzado habría cesado y, por ende, a partir de allí empezó a correr el término de caducidad de la pretensión de reparación directa por las dos imputaciones objeto del presente proceso.

No obstante lo anterior, la demanda se radicó hasta el 15 de diciembre de 2016, es decir, con posterioridad a la extinción de los términos previstos para ello. Adicionalmente, aunque se tuviese en cuenta la fecha en la que los demandantes se radicaron en Medellín, la demanda también resultaría extemporánea. Según el escrito inicial, los demandantes se establecieron en Mutatá y de allí tuvieron que salir a Medellín “por los constantes enfrentamientos que se presentaban en la zona” [25], por manera que el desplazamiento que se habría generado con la muerte de Edison Antonio Borja Taborda cesó cuando inició el segundo, el cual se sustentó en unos hechos distintos y que estaría relacionado con la obligación del Estado de mantener la seguridad en dicho territorio.

Al expediente se allegaron las copias de los registros civiles de nacimiento de las demandantes Yeslin Vanesa Borja Goez[26], María Catalina Borja Echavarría, Santiago Borja Jiménez y Kelly Joana Borja Jiménez, quienes nacieron en 1999, 2000, 2002 y 2005, respectivamente, en Medellín, lugar en el que su padre Wilson de Jesús Borja Taborda los registró como hijos y a cada uno, el 23 de diciembre de 1999, el 8 de febrero de 2001, el 15 de octubre de 2004 y el 3 de junio de 2005, los reconoció como sus hijos en la sede de la Registraduría Nacional del Estado Civil ubicada en Medellín. Así las cosas, el señor Wilson de Jesús Borja Taborda ya se encontraba radicado en Medellín para 1999; además, el 20 de marzo de 2013, la señora Rosa Nelly Taborda Galvis rindió una declaración extraproceso ante el Notario 16 del Círculo de Medellín, en la que sostuvo que vivía en dicha ciudad con su esposo e hijos[27].

De este modo, es claro que desde que desde 1999, incluso marzo de 2013, el primer desplazamiento –que se le imputó en el sub lite al Ejército Nacional por la muerte del menor– ya habría cesado; no obstante, la demanda se radicó hasta diciembre de 2016, es decir, por fuera de la oportunidad prevista para tal fin. En las condiciones analizadas, para la Sala, tomando como referencia la estructuración de las condiciones de retorno a Chigorodó, incluso aquellas en las que se dio el segundo desplazamiento que no fue consecuencia de la muerte del menor Borja Taborda, la demanda fue extemporánea, por no haberse presentado dentro de los 2 años previstos para tal fin, de ahí que deba confirmarse la providencia por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia la rechazó”.

De acuerdo con lo anterior, resulta evidente que la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta las pruebas que obraban en el expediente para concluir que, ante la evidencia del retorno del núcleo familiar al lugar de donde fueron desplazados por las Fuerzas Militares con ocasión a los hechos que originaron la muerte del menor Edison Antonio Borja Taborda, el punto de partida del cómputo de caducidad debía ser valorado en consideración a esas circunstancias particulares del caso.

Incluso tuvieron en cuenta el segundo hecho de desplazamiento hacia la ciudad de Medellín, que invocaron los demandantes, sin que aún bajo esa circunstancia se cumpliera el término de caducidad. De manera que, contrario a lo afirmado por los actores, el juez de instancia no desconoció la tercera regla fijada por le sentencia de unificación, por el contrario, acudió a esta y encontró que superadas las situaciones que impidieron ejercer materialmente la acción por razón del desplazamiento, los demandantes no la interpusieron dentro de los 2 años siguientes previstos para tal fin.

Sumado a ello, no se trató de cualquier clase de prueba, sino de los registros civiles de nacimiento de dos de los hijos que los padres de la víctima directa tuvieron con posterioridad a los dos hechos dañosos, la muerte del menor Edison Antonio Borja Taborda y el desplazamiento forzado de la familia, cuyo lugar de nacimiento indicó precisamente el municipio de Chigorodó. Si bien, la parte actora alega que la decisión del Consejo de Estado le impidió aportar las pruebas que permitieran demostrar que efectivamente los demandantes nunca pudieron retornar a su territorio, se echa de menos algún elemento que permitiera inferir razonablemente que la autoridad judicial dejó de valorar algún elemento probatorio que pudiera controvertir el contenido de la prueba documental contenida en los registros civiles y que conllevara a una conclusión distinta.

Los demandantes señalan que «residían en zona rural del municipio de Chigorodó, en la vereda la Amapolita, donde tenían su arraigo, bienes y fuente de sustento y, que fue el primer desplazamiento el que les generó la inestabilidad no solo económica y emocional sino además de asiento, por lo que fue necesario desplazarse en un primer momento en el corregimiento de Belén de Bajirá donde inicialmente fueron acogidos por unos familiares, posteriormente, se desplazaron a la zona urbana del municipio de Chigorodó, luego al municipio de Mutatá y luego a la ciudad de Medellín donde no lograron estabilizarse económicamente ni el restablecimiento de sus derechos, lo que denotó no solo dos eventos de desplazamiento diferentes, sino diversos traslados y desplazamientos derivados del desplazamiento al que fueron sometidos por el Ejército Nacional, porque, de no haberse presentado el homicidio de Edison de Jesús y las amenazas en contra de su familia, en alto grado de probabilidad no se hubiesen desplazado de su vereda y no hubiesen tenido que trasladarse ni enfrentar nuevos desplazamientos».

Afirmaciones que, si bien, no se desconocen por parte del juez constitucional, no desacreditan de modo alguno las conclusiones probatorias del juez natural de conocimiento y el análisis que efectuó en cuanto al retorno al lugar de origen, que constituyó la cesación del primer desplazamiento y que ocurrió con ocasión a la muerte del menor Edison Antonio Borja Taborda, pese a ser contrario a sus intereses, precisamente por el amplio término que transcurrió entre los años 1991 y 2016.

Lo anterior permite señalar, que el argumento relacionado con el nivel de formación y condiciones socio económicas derivadas del desplazamiento, que a juicio de la demandante, impidió el acceso a la administración de justicia porque el medio de control de reparación directa no es, precisamente, un recurso al que pueda accederse con facilidad, dado que exige de la representación judicial por profesional en derecho, cuya asesoría y representación no es gratuita, tampoco está llamado a prosperar por varias razones, a saber.

En primer lugar, porque el argumento resulta de alguna manera contradictorio si se tiene en cuenta que los demandantes señalan que nunca lograron retornar y que, por lo tanto, tienen la condición de desplazados, aun así, en el 2016 ejercieron el mecanismo mediante apoderado judicial; en segundo lugar, porque la legislación colombiana para los casos en los que las personas que necesitan acceder a la administración de justicia y no cuenten con los recursos ecónomicos suficientes, pueden hacer uso de la figura del amparo de pobreza de que trata el artículo 151 y siguientes del CGP y, finalmente, porque en definitiva es demasiado amplió el término que transcurrió, no solo desde el día en que ocurrió la muerte del menor Edison Antonio Borja Taborda y posterior desplazamiento de núcleo familiar, sino, desde que, la prueba documental da cuenta del retorno de los afectados al municipio y el efectivo ejercicio del medio de control.

En cuanto a los argumentos adicionales del escrito de tutela en que la parte actora sustenta la presunta vulneración de derechos de carácter fundamental, la Sala tampoco encuentra que los mismos prosperen, por las siguientes razones. Para la demandante la aplicación de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020[28], de la Sección Tercera del Consejo de Estado, vulneró los derechos fundamentales invocados porque el cambio de regla jurisprudencial tuvo lugar con posterioridad a la presentación de la demanda de reparación directa, lo cual desconoce el principio de seguridad jurídica, con la aplicación de un precedente que varió la posición, cuyo respaldo se encontraba en obligaciones internacionales consagradas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y lo establecido en los demás compromisos del Estado colombiano. Sin embargo, tal como lo señaló esta Sala en anterior oportunidad[29], la ausencia de norma especial generó diversas interpretaciones en relación con el conteo del término de caducidad en tratándose de daños causados con origen en la comisión de delitos de lesa humanidad, al punto que, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en uso del artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, por razones de importancia jurídica, decidió unificar jurisprudencia en la materia, pues, tal como se menciona en la misma sentencia de unificación, al interior del Consejo de Estado no existía un criterio uniforme frente al tema, “la Sección Quinta y la Subsección C de la Sección Tercera consideraban que no operaba la caducidad en tales eventos”; por su parte, “las Subsecciones A y B de la Sección Tercera tenían el criterio contrario”.

En esa medida, contrario al argumento de la parte actora, no se trató de la aplicación de una sentencia que cambió un criterio judicial, pues este no era unánime y pacífico por parte del Consejo de Estado, o “consistente” en los términos de la parte actora. Es decir, se trató de la aplicación de una sentencia que unificó criterio en la materia, luego, no se puede predicar la vulneración del principio de la confianza legítima que alega la parte actora, como tampoco del principio de seguridad jurídica, precisamente, por la ausencia de un precedente judicial unánime.

Entonces, resulta evidente que la decisión adoptada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, se fundamentó en un criterio de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que fue expedido antes de proferirse la decisión definitiva y que, por lo tanto, resultaba de obligatorio cumplimiento para los jueces pertenecientes a la jurisdicción, incluida la autoridad judicial demandada.

Dicho de otro modo, en el presente caso, la declaratoria de caducidad del medio de control de reparación directa con fundamento en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 se trató de un típico caso de aplicación del precedente judicial vigente y, el argumento relacionado con la aplicación del “precedente anterior” no prospera.

En suma, el precedente fijado en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 era el vinculante para efecto de decidir el caso la señora Rosa Nelly Taborda Galvis, por cuanto, era el vigente cuando se dictó la decisión cuestionada, esto es, al momento de proferir el auto del 31 de julio de 2020. Tal como lo ha señalado esta Sección[30], por regla general, las modificaciones jurisprudenciales tienen efecto inmediato y son aplicables hasta que son nuevamente modificadas, por cuanto solo de esta manera se logra la efectividad del derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica.

Como se sabe, en los términos del artículo 230 de la Constitución Política, la jurisprudencia es una de las principales fuentes del derecho y, por ende, tiene una fuerza vinculante para todas las autoridades que tienen la obligación de observarla. En este punto, resulta necesario precisar que en tratándose del precedente de unificación no resultaba aplicable el artículo 624 del Código General del Proceso, pues el mismo tiene aplicación en tratándose de la modificación, derogación y vigencia de leyes.

Ahora bien, en relación con los argumentos que la parte demandante plantea para señalar que el análisis de la caducidad se debía hacer bajo la perspectiva del artículo 93 de la Constitución Política, por la cual se incorporó la Ley 16 de 1972, la Convención Americana sobre Derechos Humanos al ordenamiento jurídico y debía considerarse en sus posturas la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – Corte IDH- en relación con graves violaciones a los derechos humanos y con los delitos de lesa humanidad, así como lo relacionado con la necesidad de modular los efectos en cuanto a la aplicación de la sentencia de unificación, en el sentido que solo fueran aplicables para los casos cuyas demandas se ejercieran después de la expedición de dicho precedente y las sentencias citadas al respecto.

Son argumentos que se dirigen, específicamente, contra la motivación de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 y la ausencia de pronunciamiento expreso sobre la modulación de los efectos de la decisión en el tiempo y no frente al auto del 31 de julio de 2020, proferido por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, que es la que es objeto de cuestionamiento en este escenario constitucional.

De hecho, se estima oportuno agregar que esta providencia de unificación fue cuestionada vía acción de tutela en el proceso con radicado número 11001-03-15-000-2020-03381-00/01, pero en primera y segunda instancia se negó la protección iusfundamental invocada[31]. Por las mismas razones, no se encuentra acreditada la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, por el contrario, lo que se evidencia es la aplicación del precedente de unificación vigente, pese a que la parte actora señala serios reparos contra está última decisión judicial y no contra la que resolvió la demanda en que tiene interés, lo cual, en todo caso, desborda la órbita de competencia del juez de esta instancia constitucional.

En cuanto al argumento de vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en providencia del 28 de mayo de 2020, en otro caso en el que también tuvo lugar el desplazamiento forzado, en el que, en aplicación a los principios pro actione y pro damnato, se brindó a los demandantes la posibilidad de probar si su caso adecuaba a los criterios vigentes, no se encuentra acreditado porque resulta claro que en ese evento las circunstancias fácticas del caso condujeron a determinar que estaban dados los supuestos para inaplicar el término de caducidad, análisis que, como se vio, no fue superado en el caso objeto de estudio por las razones ya expuestas.

En suma, no se encuentran acreditados los defectos invocados por la parte actora y, en esa medida, se impone negar las pretensiones de la acción de tutela que ejerció la señora Rosa Nelly Taborda Galvis contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Negar las pretensiones de la acción de tutela que ejerció la señora Rosa Nelly Taborda Galvis contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección | | | | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Obraron como demandandantes los señores Antonio José Borja Arango, Rosa Nelly Taborda Galvis, Flor de María Galviz Franco, Yamile Borja Taborda, Wilson de Jesús Borja Taborda, María Mery Taborda Galvis, Jorge Eleázar Taborda Galvis, José Elisith Taborda Galvis, Leonardo Borja Arango y Eugenio Borja, así como los menores María Catalina Borja Echavarría, Yeslin Vanesa Borja Goez, Kelly Joana Borja Jiménez y Santiago Borja Jiménez. [2] Adicionalmente, la parte demandante formuló una solicitud tendiente a que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado avocara el conocimiento del presente asunto y unificara su jurisprudencia al respecto, para lo cual se señaló que existía una diversidad de criterios aplicados entre las Subsecciones sobre la caducidad en los casos en que se demanda con fundamento en una conducta constitutiva de un delito de lesa humanidad y la Sala Plena de la Sección Tercera, en proveído del 12 de julio de 2018, decidió no avocar el conocimiento del asunto, por ya haberse seleccionado con dicha finalidad el expediente para fallo 61.033.

El proceso que se seleccionó para efectos de unificación -el 61.033- se falló a través de sentencia del 29 de enero de 2020, providencia en contra de la cual se interpuso solicitud de nulidad, la que fue resuelta de manera desfavorable mediante providencia notificada el 10 de junio de la presente anualidad. [3] Consejo de Estado Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia (20 de febrero de 2008). Radicado No. 76001-23-25-000-1996-04058- 01 expediente 16996 [Consejero Ponente: Enrique Gil Botero]. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 27 de marzo de 2007, Exp. 76001-23-31- 000-2000-02513-01 (IJ). [5] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 68001-23-31-000-2009-00295-01(57279) Actor: Carlos René Santamaría y otros.

Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVÍAS. Referencia: acción de controversias contractuales (apelación sentencia) (proceso acumulado número 2010-00322). [6] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [7] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [8] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [9] Radicación número: 85001-33-33-002-2014-00144-01 (61.033). [10] Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional en la sentencia T-015 de 2012 señaló que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.

Esta situación ocurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. [11] Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.

Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en la violación al derecho a la igualdad. No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.

Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. [12] “Articulo 229.

Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”. [13] Radicado número: 11001-03-15-000-2021-01451-00 [14] Sentencia del 13 de agosto de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [15] Cita original de la sentencia: “Cfr. Sentencia T-362 de 2019 (M.P. Carlos Bernal Pulido)”. [16] Artículo 18 transitorio del título transitorio de la Constitución y Sentencia C-674 de 2017.

M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [17] Cita original de la sentencia: “Cfr. Estadísticas de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas disponibles en la base de datos gubernamental “Datos Abiertos”, la cual puede consultarse en el portal: www.datos.gov.co/.” [18] Cita original de la sentencia: “Por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones”. [19] Cita original de la sentencia: “Cfr. Artículo 1 transitorio del título transitorio de la Constitución”. [20] Cita original de la sentencia: “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que la mencionada ley, conocida como “Ley de víctimas”, “abarca mecanismos de asistencia, atención, prevención, protección, reparación integral con enfoque diferencial, acceso a la justicia y conocimiento de la verdad, ofreciendo herramientas para que aquellas reivindiquen su dignidad y desarrollen su modelo de vida” (Sentencia C-253A de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)”. [21] Cita original de la sentencia: “Cfr. Sentencia C-080 de 2018 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo)”. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de agosto de 2014, exp. nº 00298- 01(AG).

C.P. Enrique Gil Botero. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de septiembre de 2015, expediente 200012331000200401512 01 y auto del 10 de febrero de 2016, expediente 050012333000201500934 01(AG), M.P. Hernán Andrade Rincón. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del 22 de noviembre de 2012, radicado 40.177, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. [25] Folios 51,53,55 y 57 del cuaderno 1. [26] El segundo apellido de esta demandante es “Goez”, según lo consignado en la copia del registro civil de nacimiento obrante a folio 70 del cuaderno 1. [27] Folio 78 del cuaderno 1. [28] Radicación número: 85001-33-33-002-2014-00144-01 (61.033). [29] Sentencia del 10 de diciembre de 2020, Expediente con radicado número:11001-03-15-000-2020-04774-00. [30] Sentencia del 28 de mayo de 2020, expediente con radicado número: 11001-03-15-000-2019-05141-01. [31] Las providencias se pueden consultar a través del modulo de consulta de proceso de la página web del Consejo de Estado http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=1 1001031500020200338100