IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA FRENTE A LA SOLICITUD DE COPIAS DE DOCUMENTOS CON RESERVA LEGAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIDAD / RECURSO DE INSISTENCIA - Mecanismo idóneo y eficaz [En relación con la solicitud sobre la entrega de documentos que ostentan reserva legal, considera la Sala] necesario enfatizar sobre las solicitudes documentales número 19, 20 y 23 propiciadas por el actor, que, una vez verificados el acápite de la tutela, el escrito de petición, las respuestas entregadas al actor y el fallo de primera instancia, es claro que, de manera reiterada, se le ha indicado que con ocasión de la reserva legal que sobre tales documentos obran, los mismos no pueden ser entregados.
(…) Ahora, el a quo constitucional fue preciso al señalar que, con motivo de la inconformidad del actor, cuenta con el recurso de insistencia para que su caso sea revisado por la autoridad judicial competente, sin embargo, se avizora que frente a tal consideración no se declaró la improcedencia por no superarse el requisito de subsidiaridad.
Así las cosas, concuerda esta Sala de Decisión con lo dicho por la primera instancia, dado que, verificada la documentación allegada, corresponde al actor acudir a los procedimientos establecidos por la norma, en procura de la revisión de la decisión tomada por la Universidad Nacional de Colombia de no suministrar algunos datos, por estar estos sometidos a reserva legal (…), tal y como lo señala el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015.
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACCIÓN U OMISIÓN DE AUTORIDAD PÚBLICA - Niega / CONCURSO DE MÉRITOS DE LA RAMA JUDICIAL - Convocatoria 27 / SOLICITUD DE RECLAMACIÓN A LAS RESPUESTAS DE LA PRUEBA DE APTITUDES Y CONOCIMIENTOS / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [La Sala deberá] determinar si el Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia, quebrantaron los derechos fundamentales de petición y debido proceso, invocados por el actor, con motivo de no responder la solicitud del 20 de noviembre de 2020 y, emitir una despuesta insuficiente, sin que se resolviera de forma clara y de fondo lo peticionado.
(…) [E]sta Sección encuentra que los derechos de petición y al debido proceso invocados, no han sido objeto de violación pues lo requerido por aquel ha sido satisfecho de fondo en las respuestas emitidas por la Universidad Nacional del Colombia mediante oficio CONV27DP-1863 del 23 de diciembre de 2020 y el alcance de respuesta, de oficio CONV27DP-1863 B de 10 de febrero de 2021, con motivo del traslado realizado por el Consejo Superior de la Judicatura - atendiendo al tecnicismo de lo formulado-; así como el oficio DEAJCPO20-234 de 14 de diciembre de 2020, emitido por la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, respuestas que se allegaron al actor el 23 de diciembre de 2020.
Por lo anterior, la Sala revocará parcialmente la providencia impugnada, a través de la cual, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B decidió negar la solicitud de amparo formulada por el señor [D.M.H.J.] contra el Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia, con motivo de la petición formulada por el actor el 20 de noviembre de 2020, al no evidenciarse vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados.
En consecuencia, se declarará la improcedencia de la presente acción con respecto a la solicitud de documentos que le fueron negados al actor por contar con reserva legal, pues contra a ello procede el recurso de insistencia, por lo que no superó el requisito de subsidiariedad. En todo lo demás, se confirmará la decisión emitida por la primera instancia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00355-01(AC) Actor: DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTRO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el tutelante contra el fallo del 1 de marzo de 2021, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por medio del cual resolvió NEGAR las pretensiones formuladas en el escrito de amparo.
I.
ANTECEDENTES 1. La tutela El señor Diego Mauricio Higuera Jiménez, actuando en nombre propio, promovió acción de tutela el 27 de enero de 2021[1], en la cual señaló que el Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia, quebrantaron sus derechos fundamentales de petición y debido proceso, con motivo de no responder solicitud del 20 de noviembre de 2020 y, emitir una respuesta deficiente, al no ser clara ni de fondo. 1.1.
Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes: 1.1.1. El señor Diego Mauricio Higuera Jiménez, se inscribió y participó en el concurso de méritos de la Convocatoria número 27 emitida por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo PCSJA 18-11077 de 16 de agosto de 2018, “Por medio de la cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial”. 1.1.2.
Superadas las inscripciones y la presentación del examen de conocimientos, mediante recurso de reposición, algunos participantes manifestaron el error en la calificación, entre ellos el ahora accionante y, en consecuencia, el 1 de abril de 2019, la Universidad Nacional de Colombia, profirió resolución que resolvió los recursos impetrados y el 20 de mayo de 2019 se emitió la corrección de la verificación de los resultados arrojados en primera medida en el examen. 1.1.3.
En ese orden, se solicitó a los convocados aprobados[2] a la verificación de sus documentos entre el 27 y el 29 de junio de 2019. Una vez notificada la resolución que resolvió las solicitudes de verificación de documentación, se generó el listado de admitidos. 1.1.4. El 23 de octubre de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura, notificó que en la convocatoria 27 de la Rama Judicial se anularían las calificaciones y que, el examen se volvería a presentar en el año 2021, expidiéndose la Resolución CJR20-0202 del 27 de octubre de 2020, por la que se corrigió una actuación administrativa en el marco de la convocatoria 27. 1.1.5.
Con motivo de lo anterior, el accionante radicó ante el Consejo Superior de la Judicatura, derecho de petición el 20 de noviembre de 2020 solicitando información y copia de documentos sobre la convocatoria en cuestión, discriminado de la siguiente manera: "Se formulan las siguientes solicitudes con sustento en el acápite de hechos y pruebas presentadas: 1.
En consecuencia, de los hechos expuestos, se pide la lista de los nombres de los funcionarios o personas naturales encargadas del proceso de realización del concurso en el Consejo de la Judicatura y en la Universidad Nacional, los cuales cometieron las irregularidades que manifiestan en su comunicado. 2. Se pide respuesta a la incógnita, formulada de la siguiente manera: ¿Por qué no se hizo ningún proceso en un año?, teniendo en cuenta que la solicitud en firme de la nacional tenía que presentarse en el presente año (2020), provocada con el nuevo comunicado. 3.
Se pide respuesta a la incógnita, formulada de la siguiente manera ¿ya se ordenó una compulsa de copias por el detrimento patrimonial, de la universidad nacional al comprometerse a realizar un concurso que no se culminó y se canceló? 4. Se indique si se solicitó, la aplicación de clausula penal, caducidad o extensión del contrato inicial en cuanto al apoyo técnico, elaboración, calificación y publicación de resultados con la Universidad Nacional de Colombia. 5.
En el comunicado realizado el 23 de octubre del 2020, se manifiesta que se presentaron errores en el lector de las pruebas, por consecuente se impugnaron algunas preguntas. Se pide que se manifieste ¿Cuáles son las preguntas? Y ¿Cuáles son los errores hechos por el lector de pruebas? 6. En vista de estos errores ¿Qué medidas se han tomado para que no se repita están los errores en las formulaciones de preguntas, yerros en la evaluación y fallas en el lector de pruebas? 7.
A parte de la decisión en la resolución No CJR 20-0202 del 27 de octubre de 2020 expedida por el honorable Consejo Superior de la de Judicatura, se emitirá un nuevo acto administrativo ordenando nuevamente la aplicación de la prueba de conocimientos. 8. Si dentro de la ejecución del contrato entre el Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia ¿se exigió la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado? 9.
Si el honorable Consejo Superior de la Judicatura exigió al contratista (Universidad Nacional) la exigencia de ¿gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.? En caso de incumplir el contrato por parte del contratista. 10. ¿Si el honorable Consejo Superior de la Judicatura evidentemente Adelanto (sic) revisiones periódicas en la aplicación del examen de conocimientos y su calificación dentro de la convocatoria pública número 27 de elección de jueces y magistrados? 11.
En caso de que el anterior numeral resulte afirmativo, el honorable Consejo Superior de la judicatura (sic) realizo (sic) ¿Las revisiones periódicas por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías? 12. Cual son las técnicas o métodos de detectar que una pregunta se encuentra mal formulada al igual que sus respuestas frente a la prueba de conocimiento aplicada con ocasión a la convocatoria publica (sic) numero 27 para la lista de elegibles de jueces y magistrados. 13.
¿Quiénes fueron las personas que elaboraron las preguntas y respuestas para la convocatoria publica (sic) numero (sic) 27 de la lista de elegibles de jueces y magistrados, la cual fue anulada? 14. ¿Existe algún método técnico o argumentativo de elaborar pruebas con un enunciado y cuatro o cinco posibles respuestas, como la prueba que fue anulada por la decisión del 27 de octubre de 2020? ¿indicar cuales(sic) son las etapas o pasos? 15.
¿Existe el interventor dentro del contrato firmado entre el Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia en relación a la convocatoria pública 27 para lista de elegibles de jueces y magistrados? 16. En caso de ser afirmativo el anterior numeral ¿Cuál ha sido la gestión del interventor dentro del contrato firmado entre el Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia en relación a la convocatoria pública 27 para lista de elegibles de jueces y magistrados? 17.
Se pide respuesta a la incógnita, formulada de la siguiente manera ¿Qué medidas se han tomado para dar cumplimiento a los fallos de tutela de hace mas (sic) de un año que ordenan la exhibición de documentos en los domicilios de los participantes? Solicitud de documentación. 18. Se me entregue copia a la dirección electrónica en físico, del contrato entre la Universidad Nacional de Colombia y el Honorable Consejo Superior de la judicatura para apoyo técnico, elaboración, calificación y publicación de resultados para la convocatoria numero (sic) 27 de jueces y magistrados de la rama judicial. 19.
En caso de haberse compulsado copias a la Contraloría general de la republica (sic) por detrimento patrimonial por parte de la Universidad Nacional, enviar copia de dicha queja o denuncia. 20. En caso de haberse compulsado copias a la Contraloría general de la república (sic) por detrimento patrimonial por parte del interventor del contrato entre el honorable Consejo Superior de la judicatura para apoyo técnico, elaboración, calificación y publicación de resultados para la convocatoria número 27 de jueces y magistrados de la rama judicial, entregar copia de dicha queja o denuncia. 21.
Una vez se indiquen que preguntas estuvieron mal formuladas o con fallas, enviar esas preguntas con enunciado y las posibles respuestas indicando cual es la correcta. 22. Se entregue el informe de inconsistencias de las preguntas realizada por los expertos sobre el examen aplicado y realizado, este informe se encuentra enunciado en la resolución No CJR 20-0202 del 27 de octubre de 2020 expedida por el honorable Consejo Superior de la de Judicatura. 23.
Conforme a la anterior petición, se mencione cuales (sic) fueron los nombres de los expertos que dictaminan errores en la prueba aplicada.” 1.1.6. El 23 de diciembre de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura remitió respuesta a la petición de información, advirtiendo que “Como quiera que la Unidad de Administración de Carrera Judicial no ejecutó la prueba y la petición atañe a cuestiones técnicas, la respuesta es generada por la Universidad Nacional de Colombia”, y en ese sentido, se allegó lo resuelto por la institución. 1.1.7.
En consecuencia, el actor refirió que la respuesta otorgada por la Universidad Nacional fue deficiente al no responder a todo lo solicitado, sin que a la fecha se haya resuelto de fondo por parte del Consejo Superior de la Judicatura. 1.2. Fundamentos de la solicitud Señaló el actor que está ante la vulneración del derecho fundamental de petición por cuanto el Consejo Superior de la Judicatura “(…) no ha actuado conforme a las normas estatutarias y constitucionales (…)”, al no haber sido resuelta la petición que elevó el 20 de noviembre de 2020, de conformidad a los términos de ley, al haberse superado el término establecido en el Decreto Legislativo 491 de 2020.
Refirió que la Universidad Nacional de Colombia contestó insuficientemente lo solicitado; además de responder en el lugar del Consejo Superior de la Judicatura, situación que, la autoridad accionada no ha contestado, por lo que persiste la ausencia de respuesta a las solicitudes. Indicó que la Universidad Nacional no “tiene técnica para determinar que peticiones resolvieron”, tildando a la respuesta emitida de confusa y que en razón a ello no es claro qué se está respondiendo y a cuáles solicitudes se refiere.
También reseñó que, en algunas respuestas la entidad demandada, se había limitado a “(…) hacer referencias de informes o comunicados, pero preguntas de cuáles son los métodos de detección de yerros o elaboración de preguntas, no se contesta solo se enuncia la existencia de los errores que se han colocado en conocimiento público, pero no resuelve nada de fondo.”.
Finalmente, manifestó que ninguna de las solicitudes sobre documentación fue resuelta, por lo que se vulneró el derecho a una respuesta oportuna. 1.3. Pretensiones constitucionales En protección a sus derechos, solicitó: “Con fundamento en el acápite de hechos, corroborado por las pruebas aportadas, fundamentos de derecho y la violación del derecho fundamental a una contestación oportuna del derecho de petición y al debido proceso administrativo, formulo las siguientes solicitudes: 1.
Como pretensión principal, se ampare el derecho fundamental de petición, respetando el núcleo esencial, que sea contestado de forma oportuna, clara, precisa y de fondo, el derecho de petición radicado el 23 de noviembre de 2020 (sic)[3]. 2. Como petición consecuencial de la primera, se contesten en el orden propuesto las solicitudes que se encuentra (sic) del derecho de petición de información y documentación con fecha del 23 de noviembre de 2020 (sic)[4] radicado ante el honorable Consejo Superior de la Judicatura, las cuales se reiteran: (…) 3.
Como petición consecuencial a la primera, se ordene dar respuesta a la Universidad Nacional de Colombia de forma completa, clara y de fondo. (sic)” 2. Trámite en primera instancia Mediante auto del 5 de febrero de 2021 se admitió la tutela y se ordenó notificar a las autoridades accionadas, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. 3.
Intervenciones 3.1. Universidad Nacional de Colombia Señaló haber contestado oportunamente la petición elevada por el accionante, profiriendo respuesta de fondo de manera clara, precisa y congruente, en la que se resolvieron la totalidad de cuestiones planteadas mediante el oficio CONV27DP-1863 del 23 de diciembre de 2020 y alcance de la respuesta mediante oficio CONV27DP-1863 B de 10 de febrero de 2021, suministrándose la información solicitada y, las razones por las cuales no se provee la totalidad de los datos requeridos, al estar estos sometidos a reserva de ley.
Indicó que no puede ser atendido de manera positiva lo pretendido por el tutelante, siendo que: “(…) de una parte, ya le han sido absueltas sus inquietudes y resueltas sus peticiones y de otra, existe un deber legal de proteger la información concerniente a la prueba, así como todo aquel informe técnico o documento que trate aspectos de su estructura y contenido.” Expuso que el accionante cuenta con otro mecanismo de protección, establecido en la Ley 1755 de 2015 “si lo que pretende es acceder a las copias del material de la prueba y demás documentos constitutivos de su información técnica, contenido y estructura”.
Finalmente, adicionó que es evidente que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales de petición e igualdad invocados por el actor, en el escrito de tutela y, que los mismos, se han garantizado en todo momento. 3.2. Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Manifestó no intervenir en las convocatorias ni en los procesos de selección adelantados por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, ni en la emisión de las listas de elegibles, calificación o reclasificación de los puntajes de los participantes en condición de elegibles, por lo que, está demostrado que no existe vulneración de los derechos fundamentales, más aún si se tiene en consideración que esta competencia está en cabeza de la Unidad de Carrera Judicial.
Por lo que, en consecuencia, solicitó se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva. 4. Decisión de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 1 de marzo de 2021, resolvió: “NEGAR el amparo del derecho fundamental de petición del señor Diego Mauricio Higuera Jiménez, atendiendo a las razones expuestas en precedencia.” Lo anterior, al considerar que la respuesta ofrecida por las accionadas se compadece con lo pedido por el accionante, de conformidad a la respuesta otorgada en escrito de 23 de diciembre de 2020, resaltando que el derecho de petición no se encuentra surtido con una respuesta afirmativa sino con una contestación adecuada, aún cuando esta sea contraria a los intereses del peticionario.
Igualmente, advirtió el a quo que la acción de tutela: “(…) no comporta el instrumento idóneo para obtener la información no suministrada al actor, bajo el argumento de estar sometida a reserva de Ley; es de señalar que el señor Higuera Jiménez cuenta con el recurso de insistencia a que hace referencia el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015, a fin de que su caso sea revisado por la autoridad judicial competente.” Por lo que indicó, que correspondía al actor acudir a los procedimientos diseñados en la norma, con motivo de la decisión de la Universidad Nacional de Colombia de no proporcionar algunos datos por estar sometidos a reserva legal.
Así mismo, señaló que, verificado el contenido de la respuesta entregada por las accionadas, se satisface lo pretendido por el actor, encontrando el contenido de lo resuelto con argumentos de fondo coherentes con lo requerido. 5. Impugnación La anterior decisión fue impugnada, por la parte accionante, dentro del término fijado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, quien, entre los argumentos entregados reiteró que la respuesta suministrada por los ahora accionados no fue clara ni de fondo, afectando con ello el núcleo esencial del derecho invocado por la negativa del Consejo Superior de la Judicatura en contestar.
Refirió que en la respuesta de la Universidad Nacional no se señaló a qué numerales cuestionados se daba respuesta, cuestión que no se analizó por el a quo, afirmando que hay una respuesta clara, cuando en los apartados que cita no indica a qué numeral se está contestando, por lo que las razones de superación entregadas desconocen el derecho invocado.
Conforme a lo anterior, señaló como preguntas omitidas de resolver o, resueltas sin valoración de fondo, las siguientes: “(…) - Respecto de la petición 2, se enuncia unos hechos de que se encontraron inconsistencias, pero no aclara si se refiere al año 2020 como se enuncio (sic) en el cuestionamiento, al igual que no se indican cuales fueron esas fechas, lo cual constituye una cuestión de fondo que debido contestarse, por ello no se sabe con certeza si esta situación ocurrió en el año 2020 o en años anteriores. - Respecto de la petición 4, se preguntó o solicito (sic) sobre la aplicación de cláusula penal, caducidad u otra figura legal, de la cual solo se hizo referencia a la aplicación de la caducidad del Contrato, sin embargo, sobre la aplicación de clausula penal o de otras figuras, nunca se contesto (sic) de forma concreta. - Respecto de la petición 5, tampoco se contestó, en ningún momento se indicaron cuales (sic) eran las respuesta o preguntas que se encontraban mal formuladas, en ninguna parte de la respuesta dada por la Universidad Nacional se observa cuales fueron esas preguntas, así mismo debe observarse que esta pregunta no esta (sic) sujeta a reserva puesto que mi poderdante es directamente interesado al ser concursante.” Concomitante a ello, se refirió sobre la negativa de los documentos y las peticiones por concluirse que son objeto de reserva legal, indicando que de acuerdo al precedente de la sentencia T- 227 de 2017, tales documentos no se encuentran sometidos ante tal disposición y que en tal sentido se está vulnerando el derecho invocado, pues en un caso similar sobre concurso de méritos, se enunció una regla sobre que, el derecho de reserva legal no está sujeta a esta restricción sobre los concursantes, pero sí frente a terceros, por lo que la regla es aplicable al presente caso, en consideración a lo anterior, citó: “Para la Corte ha sido claro que cuando el retiro por inconveniencia o la exclusión de un concurso en cargos de carrera se produce como consecuencia de información de carácter reservado, debe entenderse que tal reserva no opera para los directamente interesados.
Se trata de una reserva que sólo puede alegarse frente a terceros. El operador jurídico no sólo debe valorar que una norma de rango legal autorice la reserva del documento, sino cuáles derechos, principios y valores constitucionales están afectados con la restricción, ya que en algunas ocasiones deberán prevalecer los derechos, valores y principios que inspiran la confidencialidad de la información, y en otros, los que se le oponen.
No podría, entonces, preñtenderse (sic) que el juez, ante cual acude el aspirante para reclamar la protección de sus derechos fundamentales, se encuentre imposibilitado para emitir un pronunciamiento respecto de la presunta vulneración alegada. Máxime, tomando en cuenta que la Ley 1437 de 2011 prevé ciertas excepciones para la oponibilidad de la reserva, dentro de las cuales se encuentra el ejercicio de las funciones de las autoridades judiciales.” Adicionalmente, expuso que las peticiones 1, 2, 4, 13, 18, 19, 20, 21, 22 y 23, se escudaron en dicha reserva, aún cuando existe precedente jurisprudencial que señala que esta no es aplicable a los concursantes sobre documentos o asuntos del concurso de méritos, por lo que el a quo desconoció dicha regla.
Enfatizó en que el Consejo Superior de la Judicatura debe contestar lo formulado y no escudarse con el argumento que todas las preguntas son técnicas y que, en ese sentido, tal deber le corresponde únicamente a la Universidad Nacional, pues lo requerido data de actuaciones desplegadas por el primero en su gestión como administrados de recursos y su labor como contratante, situación que tampoco se valoró en primera instancia, como lo es el caso de las siguientes peticiones: “(…) 4.
Se indique si se solicitó, la aplicación de clausula penal, caducidad o extensión del contrato inicial en cuanto al apoyo técnico, elaboración, calificación y publicación de resultados con la Universidad Nacional de Colombia. (…) 7. A parte de la decisión en la resolución No CJR 20-0202 del 27 de octubre de 2020 expedida por el honorable Consejo Superior de la de Judicatura, se emitirá un nuevo acto administrativo ordenando nuevamente la aplicación de la prueba de conocimientos. 8.
Si dentro de la ejecución del contrato entre el Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia ¿se exigió la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado? 9. Si el honorable Consejo Superior de la Judicatura exigió al contratista (Universidad Nacional) la exigencia de ¿gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.? En caso de incumplir el contrato por parte del contratista.” 10.
¿Si el honorable Consejo Superior de la Judicatura evidentemente Adelanto (sic) revisiones periódicas en la aplicación del examen de conocimientos y su calificación dentro de la convocatoria pública número 27 de elección de jueces y magistrados? 11. En caso de que el anterior numeral resulte afirmativo, el honorable Consejo Superior de la judicatura realizo (sic) ¿Las revisiones periódicas por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías?” Finalmente indicó que ni el Consejo Superior de la Judicatura ni la Universidad Nacional de Colombia se pronunciaron sobre los documentos solicitados, situación sobre la que el juez de primera instancia no se refirió. En esta misma instancia, el accionante indicó formulas las siguientes nuevas solicitudes: “Solicitudes presentadas a la Universidad Nacional de Colombia 3.
Como petición consecuencial a la primera, se vuelva a responder de forma clara y de fondo las peticiones elevadas a la Universidad Nacional de Colombia, puesto que la respuesta dada, no es clara sobre que (sic) puntos o numerales responden, por lo que debe responderse de acuerdo al orden numérico formulado, en su lugar responder de forma concreta las siguientes peticiones.
Peticiones que se respondieron de forma incompleta 1.22. Se indique si se solicitó, la aplicación de clausula penal, caducidad o extensión del contrato inicial en cuanto al apoyo técnico, elaboración, calificación y publicación de resultados con la Universidad Nacional de Colombia. 1.23. En el comunicado realizado el 23 de octubre del 2020, se manifiesta que se presentaron errores en el lector de las pruebas, por consecuente se impugnaron algunas preguntas.
Se pide que se manifieste ¿Cuáles son las preguntas? Y ¿Cuáles son los errores hechos por el lector de pruebas? Peticiones que no están sujetos (sic) a reserva legal 1.24. En consecuencia, de los hechos expuestos, se pide la lista de los nombres de los funcionarios o personas naturales encargadas del proceso de realización del concurso en el Consejo de la Judicatura y en la Universidad Nacional, los cuales cometieron las irregularidades que manifiestan en su comunicado. 1.25.
Se pide respuesta a la incógnita, formulada de la siguiente manera: ¿Porqué (sic) no se hizo ningún proceso en un año?, teniendo en cuenta que la solicitud en firme de la nacional tenía que presentarse en el presente año(2020) (sic), provocada con el nuevo comunicado. 1.26. Se indique si se solicitó, la aplicación de clausula (sic) penal, caducidad o extensión del contrato inicial en cuanto al apoyo técnico, elaboración, calificación y publicación de resultados con la Universidad Nacional de Colombia. 1.27.
¿Quiénes fueron las personas que elaboraron las preguntas y respuestas para la convocatoria pública número 27 de la lista de elegibles de jueces y magistrados, la cual fue anulada?” (Negritas dentro del texto original) II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por el señor Diego Mauricio Higuera Jiménez contra la sentencia de 1 de marzo de 2021 proferida por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 y el 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021, siendo aplicable al sub examine el primero por principio de vigencia de la ley en el tiempo, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Cuestión previa 2.1. Legitimación en la causa En la sentencia T-435 de 2016[5], la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 2016[6], en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda[7].
En relación con la solicitud de declaratoria de falta de legitimidad en la causa por pasiva, elevada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, esta Sala de Decisión advierte que la autoridad emitió por intermedio de la Dirección de la Unidad de Compras públicas, el oficio DEAJCPO20-234 por el cual se dio respuesta a formulaciones realizadas por el actor en la petición bajo estudio, razón por la cual habrá de negarse su solicitud de falta de legitimación en la causa por pasiva, atendiendo al evidente interés que le atañe en el marco de la acción tutelar. 3.
Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar: i) las generalidades de la acción de tutela, ii) el cumplimiento los requisitos de procedibilidad adjetiva y, en caso de superarse lo anterior, iii) se estudiará el caso en concreto, a fin de determinar si el Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia, quebrantaron los derechos fundamentales de petición y debido proceso, invocados por el actor, con motivo de no responder la solicitud del 20 de noviembre de 2020 y, emitir una despuesta insuficiente, sin que se resolviera de forma clara y de fondo lo peticionado. 4.
Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política, indica que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.
Su procedencia se supedita de la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, de la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes.
En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad y la inmediatez, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. 5.
Examen de los requisitos de procedencia adjetiva 5.1. Subsidiariedad En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” (sic), precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
En desarrollo de este precepto, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece: “Artículo 6°. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante (…).” (Subrayas al margen del texto).
La Corte Constitucional[8] ha destacado que no es suficiente la mera existencia de otro mecanismo de defensa judicial para determinar la improcedencia de la tutela, sino que el juez debe valorar la idoneidad y la eficacia del mismo en cada caso en particular, sin que ello implique el desconocimiento de la prevalencia y validez de los medios ordinarios de protección judicial como instrumentos legítimos para la salvaguarda de los derechos.
Es así como, para obtener la protección de sus garantías, los ciudadanos están obligados a acudir de manera preferente a los mecanismos ordinarios y extraordinarios, cuando ellos se presenten como conducentes para conferir una eficaz protección constitucional, y solo en caso de que dichos mecanismos carezcan de idoneidad o eficacia, es que procedería la acción de tutela para su protección. Al respecto, la Sala Plena del Tribunal constitucional en sentencia SU-026 de 2012, señaló lo siguiente: “Es necesario resaltar que la acción de tutela no es, en principio, el instrumento judicial adecuado para solicitar la protección de los derechos que eventualmente sean lesionados en el trámite de un proceso judicial, pues el ordenamiento jurídico ha diseñado para este efecto la estructura de órganos de la rama judicial, estableciendo un modelo jerárquico cuyo movimiento se activa a partir de la utilización de una serie de mecanismos judiciales que buscan garantizar la corrección de las providencias judiciales”.
Por otra parte, en la sentencia SU-424 de 2012 se destacó: “(…) a la acción de tutela no puede admitírsele, bajo ningún motivo, como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos en estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten”.
Lo vertido busca asegurar que la acción de tutela no sea considerada una instancia adicional dentro del trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador. Entendido lo anterior, es necesario enfatizar sobre las solicitudes documentales número 19, 20 y 23[9] propiciadas por el actor, que, una vez verificados el acápite de la tutela, el escrito de petición, las respuestas entregadas al actor y el fallo de primera instancia, es claro que, de manera reiterada, se le ha indicado que con ocasión de la reserva legal que sobre tales documentos obran, los mismos no pueden ser entregados.
Al compás de esto, obsérvese lo indicado por la Universidad Nacional de Colombia, al emitir respuesta a lo peticionado por el actor: “En lo que tiene que ver con la solicitud de copia del informe de inconsistencias realizado por los expertos al examen aplicado, se precisa que éstos por tratar temas correspondientes a la estructura y soporte técnico de las pruebas son reservados, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 164 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, la cual no contempla ninguna excepción. (…) (…) En lo que tiene que ver con a (sic) la lista de los nombres de los funcionarios encargados del proceso de realización del concurso, las personas que elaboraron las preguntas y respuestas de la convocatoria, si se ordenó compulsar copias de las personas responsables por el detrimento patrimonial, por no culminar con el concurso, así como la aplicación de medidas administrativas y financieras, se precisa que la Universidad Nacional como constructor de la prueba requiere hacer una indagación y análisis detallado del caso al interior de la inatitución (sic).
Ahora respecto a la identificación de los responsables, se informa que se están haciendo validaciones para su identificación, adicional a ello se reitera que por tratarse de información sensible esta se encuentra sujeta a reserva por contener, entre otros, datos personales. (…) (…) De otro lado, en relación con los datos de las personas que elaboraron las preguntas y respuestas para la convocatoria, se precisa que dicha información hace parte de los documentos que reposan en las hojas de vida, los cuales ostentan la calidad de reservados, atendiendo a lo dispuesto en el numeral 3.º del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, y en el artículo 6.º de la Ley 1712 de 2014 “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”, por tanto y dado el carácter reservado de la información solicitada, no es viable atender de manera favorable su solicitud.” Ahora, el a quo constitucional fue preciso al señalar que, con motivo de la inconformidad del actor, cuenta con el recurso de insistencia para que su caso sea revisado por la autoridad judicial competente, sin embargo, se avizora que frente a tal consideración no se declaró la improcedencia por no superarse el requisito de subsidiaridad.
Así las cosas, concuerda esta Sala de Decisión con lo dicho por la primera instancia, dado que, verificada la documentación allegada, corresponde al actor acudir a los procedimientos establecidos por la norma, en procura de la revisión de la decisión tomada por la Universidad Nacional de Colombia de no suministrar algunos datos, por estar estos sometidos a reserva legal, pues tal y como lo señala el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015: “Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada.
(…)” (Negritas y subrayado fuera del texto original) Lo anterior, toda vez que de conformidad al artículo 25 de la Ley 1755 de 2015, “(…) Toda decisión que rechace la petición de informaciones o documentos será motivada, indicará en forma precisa las disposiciones legales que impiden la entrega de información o documentos pertinentes y deberá notificarse al peticionario.
Contra la decisión que rechace la petición de informaciones o documentos por motivos de reserva legal, no procede recurso alguno, (…)” salvo lo dispuesto en el artículo 26, mentado anterior. Por lo que, frente a la invocación de la acción de tutela por considerar vulnerado el derecho de petición frente a la negativa de la entrega de los documentos requeridos, debe indicarse que en el caso sub examine, no se agotaron todos los mecanismos dispuestos para acceder al mismo, por lo que tal solicitud será declarada improcedente.
Ahora, sobre el desconocimiento del precedente jurisprudencial que predicó el actor de la sentencia “T- 227 de 2017 (sic)”[10] en sede de impugnación, con la cual señaló que, “el derecho de reserva legal no está sujeta a esta restricción sobre los concursantes”, esta Sala indica que el actor debe atender a que tal y como lo indicaron las entidades accionadas, el artículo 24 numeral 3 de la Ley 1755 de 2015, señala que: “(…) Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial: (…) 3.
Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica. (…)” (Negritas y subrayados fuera del texto original) De lo anterior, la Corte Constitucional[11] ha conceptualizado lo siguiente: De la información privada: “La jurisprudencia de la Corte Constitucional define la información privada como aquella que se encuentra en el ámbito propio del sujeto a quien le incumbe y, por ende, sólo puede accederse a ésta por orden de autoridad judicial en el ejercicio de sus funciones.
La información personal comprende la relacionada con los libros de los comerciantes, los documentos privados, las historias clínicas, la información extraída a partir de la inspección del domicilio o luego de la práctica de pruebas en procesos penales sujetas a reserva. De igual forma, tiene naturaleza de información privada “la información genética que reposa en bancos de sangre, esperma, laboratorios, consultorios médicos u odontológicos o similares”.
La Corte ha advertido que en los eventos aludidos, esta información revela facetas importantes de la vida personal, social y económica del individuo y que, debido a expresa disposición constitucional o por su propia naturaleza, solo puede ser divulgada por autorización de la persona a la que se refiere, o por la existencia de una decisión judicial.” De los datos sensibles: “(…) son aquellos que afectan la intimidad del titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como los que revelen el origen racial o étnico, orientación política, convicciones religiosas o filosóficas, pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales de derechos humanos o que promuevan intereses de cualquier partido político o garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición, así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos.” Ahora bien, de conformidad al artículo 26 de la Ley 1755 de 2015 le corresponde al juez ejercer el control sobre la decisión de entregar o no, determinada información y definir, si tal decisión, se encuentra soportada de manera clara y precisa en una ley y, si esta resulta razonable y proporcionada para el objetivo que se requiere.
Por ello, se reitera el deber del actor de acudir al uso del mecanismo legalmente dispuesto para tal fin. Finalmente, con ocasión a las nuevas solicitudes formulas por el actor en la impugnación, estas no serán tenidas en cuenta por cuanto no fueron expuestas en la formulación de la presente acción constitucional y, en consecuencia, tampoco fueron objeto de estudio por el juez de primera instancia, por lo que al ser un hecho nuevo no podrá ser valorado por esta Sección. 6.
Análisis del caso concreto. De conformidad con los hechos planteados en el escrito de tutela y los argumentados esbozados por el parte accionante en la impugnación, la Sala procede a abordarlos de la siguiente manera. En primera medida, con respecto de lo indicado por el actor en la acción de tutela, se tiene que: “Para evidenciar que se han trasgredidos los elementos de claridad, completa y de fondo se hará un cuadro comparativo de que peticiones fueron respondidas por la Universidad Nacional, de forma incompleta o sencillamente no fueron respondidas:”[12] En el cuadro discriminado señaló que las peticiones N° 1, 2, 4, 6, 7, 8, 10, 13 y 15 no fueron respondidas y que, las N° 3, 5, 9, 11, 12 y 14, fueron resueltas de manera incompleta, por el Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia, las cuales corresponden a las siguientes solicitudes: 1.
“En consecuencia, de los hechos expuestos, se pide la lista de los nombres de los funcionarios o personas naturales encargadas del proceso de realización del concurso en el Consejo de la Judicatura y en la Universidad Nacional, los cuales cometieron las irregularidades que manifiestan en su comunicado. 2. Se pide respuesta a la incógnita, formulada de la siguiente manera: ¿Por qué no se hizo ningún proceso en un año?, teniendo en cuenta que la solicitud en firme de la nacional tenía que presentarse en el presente año (2020), provocada con el nuevo comunicado.
(…) 3. Se pide respuesta a la incógnita, formulada de la siguiente manera ¿ya se ordenó una compulsa de copias por el detrimento patrimonial, de la universidad nacional al comprometerse a realizar un concurso que no se culminó y se canceló. 4. Se indique si se solicitó, la aplicación de clausula (sic) penal, caducidad o extensión del contrato inicial en cuanto al apoyo técnico, elaboración, calificación y publicación de resultados con la Universidad Nacional de Colombia. 5.
En el comunicado realizado el 23 de octubre del 2020, se manifiesta que se presentaron errores en el lector de las pruebas, por consecuente se impugnaron algunas preguntas. Se pide que se manifieste ¿Cuáles son las preguntas? Y ¿Cuáles son los errores hechos por el lector de pruebas? 6. En vista de estos errores ¿Qué medidas se han tomado para que no se repita están los errores en las formulaciones de preguntas, yerros en la evaluación y fallas en el lector de pruebas? 7.
A parte de la decisión en la resolución No CJR 20-0202 del 27 de octubre de 2020 expedida por el honorable Consejo Superior de la de Judicatura, se emitirá un nuevo acto administrativo ordenando nuevamente la aplicación de la prueba de conocimientos. 8. Si dentro de la ejecución del contrato entre el Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia ¿se exigió la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado? 9.
Si el honorable Consejo Superior de la Judicatura exigió al contratista (Universidad Nacional) la exigencia de ¿gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.? En caso de incumplir el contrato por parte del contratista. 10. ¿Si el honorable Consejo Superior de la Judicatura evidentemente Adelanto (sic) revisiones periódicas en la aplicación del examen de conocimientos y su calificación dentro de la convocatoria pública número 27 (sic) de elección de jueces y magistrados? 11.
En caso de que el anterior numeral resulte afirmativo, el honorable Consejo Superior de la judicatura realizo (sic) ¿Las revisiones periódicas por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías? 12. Cuales (sic) son las técnicas o métodos de detectar que una pregunta se encuentra mal formulada al igual que sus respuestas frente a la prueba de conocimiento aplicada con ocasión a la convocatoria pública número 27 para la lista de elegibles de jueces y magistrados. 13.
¿Quiénes fueron las personas que elaboraron las preguntas y respuestas para la convocatoria pública número 27 de la lista de elegibles de jueces y magistrados, la cual fue anulada? 14. ¿Existe algún método técnico o argumentativo de elaborar pruebas con un enunciado y cuatro o cinco posibles respuestas, como la prueba que fue anulada por la decisión del 27 de octubre de 2020? ¿indicar cuáles son las etapas o pasos? 15.
¿Existe el interventor dentro del contrato firmado entre el Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia en relación a la convocatoria pública 27 para lista de elegibles de jueces y magistrados?”[13] Así mismo, en la impugnación propuesta, el actor reitera que la información solicitada en los N° 2, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, no ha sido resuelta o, se respondió sin acometer una valoración de fondo.
A fin de resolver en orden los cargos formulados, avizora esta Sala que el a quo le enrostró al actor que sus peticiones sí habían sido resueltas por las autoridades accionadas, de manera tan clara que, tomó una a una las peticiones impetradas y le puso de presente, cuales habían sido las respuestas otorgadas mediante los oficios CONV27DP-1863 del 23 de diciembre de 2020 y CONV27DP-1863 B del 10 de febrero de 2021[14], emitidos por La Universidad Nacional de Colombia y el oficio DEAJCPO20-234 proferido por la Dirección de la Unidad de Compras públicas de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que se reiteraran en esta instancia. En cuanto a las preguntas número uno y tres, se respondió: “En lo que tiene que ver con a (sic) la lista de los nombres de los funcionarios encargados del proceso de realización del concurso, las personas que elaboraron las preguntas y respuestas de la convocatoria, si se ordenó compulsar copias de las personas responsables por el detrimento patrimonial, por no culminar con el concurso, así como la aplicación de medidas administrativas y financieras, se precisa que la Universidad Nacional como constructor de la prueba requiere hacer una indagación y análisis detallado del caso al interior de la institución. Ahora respecto a la identificación de los responsables, se informa que se están haciendo validaciones para su identificación, adicional a ello se reitera que por tratarse de información sensible esta se encuentra sujeta a reserva por contener, entre otros, datos personales”.[15] Sobre los puntos: segundo, quinto y octavo, se respondió: “(…) En segundo término, se señala que, una vez aplicadas las pruebas en cuestión, la Universidad (sic) Nacional de Colombia efectuó la revisión psicométrica de los ítems, la cual arrojó un comportamiento que atendió a las previsiones estadísticas contempladas, pues no se encontraron inconsistencias en forma o contenido y el comportamiento psicométrico arrojó con resultados típicos y esperados para la población evaluada.
Así, esta institución educativa envió los resultados, junto con el informe psicotécnico, para que las calificaciones fueran publicadas por el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de la Carrera Judicial. Luego de la jornada de exhibición del material de pruebas, se recibieron varias solicitudes de revisión de los contenidos de la prueba, particularmente del componente de aptitudes.
Producto de estas reclamaciones, la Universidad Nacional pudo evidenciar un error en el procedimiento de calificación de este componente, y por consiguiente, además de corregir la calificación, revisó el contenido de todas las preguntas, incluyendo las de conocimientos generales y conocimientos específicos, razón por la cual propuso al Consejo Superior de la Judicatura que corrigiera el error administrativo y volviera a calificar las pruebas.
No obstante lo anterior, esto es, de la recalificación de las pruebas, no trajo una solución de fondo a esta problemática, dado que por derechos de petición, recursos y acciones de tutela, los aspirantes continuaron encontrando deficiencias en la calificación de los exámenes, en la lectura óptica de las hojas de respuesta y en la construcción de las pruebas, porque incluyó temas que no correspondían al cargo evaluado y porque algunas tenían múltiples opciones de respuesta, lo que impedía que esos ítems cumplieran su función de discriminación, por ser cualquier respuesta válida.
En virtud de lo anterior, la Unidad de Administración de Carrera Judicial, solicitó a la Universidad Nacional en cumplimiento del contrato, se presentara un informe sobre los cuestionamientos realizados a las preguntas de la prueba, por lo que el ente educativo procedió a realizar la revisión complementaria de ítems de las pruebas escritas de aptitudes y conocimientos aplicadas.
En atención a lo anterior, la Universidad Nacional presentó un nuevo informe con el análisis psicométrico del 100% de las preguntas de aptitudes y conocimientos en el que concluyó que debía hacerse la revisión de solo 226 preguntas en las cuales se encontraron nuevos errores en la construcción de las preguntas; por lo cual, al haberse verificado solo una muestra respecto de la totalidad de los ítems que conformaron las pruebas, anular las preguntas con errores o tomarlas como válidas, no era suficiente para tener la certeza de la ausencia de errores adicionales.
En este sentido, los yerros en las pruebas de aptitudes y conocimiento reportadas por la Universidad Nacional, según el concepto técnico, denotaron fallas en la calidad del servicio contratado, lo que generó como respuesta la repetición de la prueba, asumiendo ésta los costos de ello, toda vez que los errores afectaron su estructura básica, así como la calificación del universo de participantes.
Por tanto, el Consejo Superior de la Judicatura, el 22 de octubre pasado, con fundamento en los informes técnicos de la Universidad, resolvió retrotraer la actuación administrativa a partir de la citación a las pruebas y por ende realizar nuevamente la práctica de la prueba. En este sentido instruyó a la directora de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial quien expidió la Resolución CJR20-0202 de 27 de octubre de 2020 “Por medio de la cual se corrige una actuación administrativa en el marco de la convocatoria 27", dando aplicación al artículo 41 de la Ley 1437 de 2011 y corrigió toda la actuación, para ajustar el trámite a derecho en prevalencia del mérito.
(…)”[16]. (Negritas y subrayados fuera del texto original) En torno al cuarto interrogante, se indicó: “En efecto, en aplicación del artículo 3 de la Ley 80 de 1993 -que dispone que al celebrar contratos las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados-, la Rama Judicial y la Universidad Nacional están buscando mecanismos para lograr el objetivo último del contrato.
Sin embargo, en lo que respecta a la posibilidad de caducar el contrato, es de aclarar que el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 establece que en los contratos interadministrativos “se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”. Así las cosas, la mencionada norma prohíbe expresamente que en contratos interadministrativos se pacte la cláusula extraordinaria de la caducidad.”[17] Del ítem sexto, sobre las medidas tomadas para evitar la repetición de las inconsistencias presentadas, le respondió: “De otra parte, frente las medidas adoptadas para evitar nuevos yerros en la prueba, se informa que las preguntas que la conforman son formuladas a partir de la participación de profesionales expertos en las diferentes materias y áreas de conocimiento de acuerdo con los requerimientos de cada uno de los cargos convocados.
En el mismo sentido, durante el proceso de validación de preguntas se realiza la verificación objetiva por expertos capacitados en metodología de construcción de preguntas para procesos de selección, con miras a la construcción final del banco de preguntas, garantizando la seguridad de la información y la absoluta confidencialidad. Así mismo, los procedimientos de análisis estadísticos aplicados a cada aspecto de la prueba deben garantizar resultados que permitan concluir que las pruebas aplicadas responden a las exigencias psicométricas de este tipo de concursos.
En esas condiciones, se ha realizado la conformación de nuevos equipos de trabajo tanto en el área de psicometría como en el equipo constructor de las preguntas que harán parte del nuevo examen, los cuales desarrollan actividades de manera permanente y conjunta, en aras de garantizar que la estructura y contenidos de los diferentes ítems cumplan a cabalidad con las exigencias requeridas para este tipo de concursos, atendiendo a las obligaciones referidas en el contrato 096 de 2018, suscrito por las condiciones de calidad, de conformidad con el numeral 38 del referido contrato.”[18] (Negritas y subrayados fuera del texto original) En virtud del séptimo cuestionamiento: “Con relación a su inquietud de si la entidad emitirá un nuevo acto administrativo ordenando nuevamente la aplicación de la prueba de conocimientos, ha de señalarse que el Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018 estableció en el numeral 5º del artículo 3º, lo relacionado con las citaciones y notificaciones de la convocatoria indica que todos los actos que sean expedidos, en desarrollo del proceso de selección, incluidos los que resuelven los recursos serán notificados en la página web de la Rama Judicial.
En esas condiciones se reitera que la Resolución CJR20-0202 de 2020 estableció que se retrotrae la actuación hasta la citación, por tanto no se requiere la expedición de un acto administrativo adicional.”[19] En punto a la pregunta novena, se respondió: “A propósito de su inquietud sobre si se exigieron al contratista las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías en caso de incumplimiento del contrato; se indica que conforme al acta de acuerdos del 22 de octubre de 2020, suscrita por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, el Director de la Unidad de Compras Públicas por parte del Consejo Superior de la Judicatura y el Decano de la Facultad de Ciencias Humanas y el Director del Contrato 096 de 2018, por parte de la Universidad Nacional de Colombia, se adoptaron en entre otros el siguiente acuerdo: “2.
La repetición se realizará por parte de la Universidad Nacional de Colombia, en idénticas condiciones técnicas a las pactadas originalmente en el contrato 096 de 2018 y a su costo. (…), tal como lo precisó la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en el oficio DEAJRHO20-4674 de 27 de noviembre de 2020 del cual se anexa copia.”[20] En ese mismo sentido, respecto de las interpelaciones décima y undécima, se tiene, que en el cuerpo de la respuesta dada en el oficio CONV27DP-1863 del 23 de diciembre de 2020, otorgada por las entidades accionadas, se discriminó un recuento de las actuaciones surtidas por las entidades dentro de la convocatoria pública número 27, por lo que con la integridad del documento se encuentra surtida la respuesta.
Sobre la pregunta duodécima, mediante oficio CONV27DP-1863 B del 10 de febrero de 2021, por el cual se dio el alcance al oficio CONV27DP-1863 del 23 de diciembre de 2020, se indicó al respecto: “Frente a su solicitud de indicar cuáles son las técnicas o métodos para detectar que una pregunta se encuentra mal formulada, al igual que sus respuestas, se informa que parte de las actividades que desarrolló la Universidad dentro del presente concurso, es realizar análisis sobre el comportamiento de la prueba y de los ítems.
Como apoyo para llevar a cabo estos análisis se utilizan procedimientos estadísticos de amplia aceptación en el contexto de la psicometría o de la evaluación psicológica, con ellos se observan los indicadores principales y relevantes, como lo son la dificultad, precisión, discriminación psicométrica, confiabilidad entre otros, necesarios para establecer inferencias y toma de decisiones basados en los resultados de las pruebas.
Para obtener evidencias sobre la calidad de los instrumentos, sobresalen dos teorías generales las cuales han tenido un amplio desarrollo científico en el campo de la psicometría que guían el proceso de construcción y el análisis de estos instrumentos, estos son la Teoría Clásica de los Test -TCT- y la Teoría de Respuesta al Ítem -TRI-.
Para efecto de los concursos de méritos, la Universidad lleva a cabo sus análisis a partir de la información de los procedimientos estadísticos obtenidos desde ambas teorías, considerando para ello que en ambas se cumplan los supuestos necesarios para realizar el procesamiento de los datos como sucede en el presente concurso de la Rama Judicial – convocatoria 27 -, además de establecer la necesidad de contar con amplias evidencias sobre la calidad de los instrumentos de evaluación.”[21] (Negritas y subrayados fuera del texto original) En respuesta al ítem décimo tercero, se señaló: “De otro lado, en relación con los datos de las personas que elaboraron las preguntas y respuestas para la convocatoria, se precisa que dicha información hace parte de los documentos que reposan en las hojas de vida, los cuales ostentan la calidad de reservados, atendiendo a lo dispuesto en el numeral 3.º del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, y en el artículo 6.º de la Ley 1712 de 2014 “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”, por tanto y dado el carácter reservado de la información solicitada, no es viable atender de manera favorable su solicitud.”[22] (Negritas y subrayados fuera del texto original) Del décimo cuarto cuestionamiento, se indicó: “Por otra parte, en relación a si existe algún método técnico o argumentativo de elaborar pruebas con un enunciado y cuatro o cinco posibles respuestas, se aclara que la Universidad sigue los estándares o directrices de asociaciones profesionales como la American Psichological Association (APA), quien junto con la American Educational Research Association (AERA) y The National Council on Measurement in Education (NCME) han venido publicando los Estándares para Pruebas Educativas y Psicológicas siendo la última versión del año 2014, traducidas al español en 2018 (American Educational Research Association, American Psychological Association &- National Council on Measurement in Education, 2018).
Así mismo se estudian y consideran las directrices de la International Test Commission (ITC) y su Manual Internacional de Pruebas y Evaluación para la construcción de pruebas.”[23] (Negritas y subrayados fuera del texto original) En cuanto a la décimo quinta pregunta, se respondió: “En cuanto a que se informe de la existencia de un interventor dentro del contrato y cuál ha sido la gestión, se informa que en el contrato suscrito entre el Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia, se cuenta con un supervisor el cual es el Director de la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y en cumplimiento de su labor ha realizado la revisión correspondiente a la gestión de las actividades desarrolladas por la Institución Educativa.”[24] (Negritas y subrayados fuera del texto original) Finalmente, en cuanto a la solicitud documental, sea del caso indicar que, si bien sobre este tema se resolvió declararse la improcedencia de la presente acción en cuanto a los documentos con reserva legal, se hace necesario precisar lo siguiente: Sobre el numeral décimo octavo, por el cual se requirió copia del Contrato entre la Universidad Nacional de Colombia y el Honorable Consejo Superior de la Judicatura, en respuesta otorgada el 23 de diciembre de 2020, se indicó: “En relación con la petición de la entrega de copia del contrato o convenio firmado entre la Universidad Nacional de Colombia y el Consejo Superior de la Judicatura para la selección de jueces y magistrados, se le indica que el mencionado contrato puede ser consultado en la plataforma de contratación Secop I en el siguiente link: Detalle del proceso: C.M 01 DE 2018 (contratos.gov.co)” Ahora, sobre las peticiones: 21.
“Una vez se indiquen que preguntas estuvieron mal formuladas o con fallas, enviar esas preguntas con enunciado y las posibles respuestas indicando cual es la correcta. 22. Se entregue el informe de inconsistencias de las preguntas realizada (sic) por los expertos sobre el examen aplicado y realizado, este informe se encuentra enunciado en la resolución No CJR 20-0202 del 27 de octubre de 2020 expedida por el honorable Consejo Superior de la de Judicatura.” Deba indicar la Sala que, en respuesta del 30 de diciembre de 2021, se puso de presente al actor, lo siguiente: “No obstante lo anterior, esto es, de la recalificación de las pruebas, no trajo una solución de fondo a esta problemática, dado que por derechos de petición, recursos y acciones de tutela, los aspirantes continuaron encontrando deficiencias en la calificación de los exámenes, en la lectura óptica de las hojas de respuesta y en la construcción de las pruebas, porque incluyó temas que no correspondían al cargo evaluado y porque algunas tenían múltiples opciones de respuesta, lo que impedía que esos ítems cumplieran su función de discriminación, por ser cualquier respuesta válida.
En virtud de lo anterior, la Unidad de Administración de Carrera Judicial, solicitó a la Universidad Nacional en cumplimiento del contrato, se presentara un informe sobre los cuestionamientos realizados a las preguntas de la prueba, por lo que el ente educativo procedió a realizar la revisión complementaria de ítems de las pruebas escritas de aptitudes y conocimientos aplicadas.
En atención a lo anterior, la Universidad Nacional presentó un nuevo informe con el análisis psicométrico del 100% de las preguntas de aptitudes y conocimientos en el que concluyó que debía hacerse la revisión de solo 226 preguntas en las cuales se encontraron nuevos errores en la construcción de las preguntas; por lo cual, al haberse verificado solo una muestra respecto de la totalidad de los ítems que conformaron las pruebas, anular las preguntas con errores o tomarlas como válidas, no era suficiente para tener la certeza de la ausencia de errores adicionales.” Adicionalmente, sea del caso resaltar que, aunque el actor solicitó un “informe de inconsistencias” que señaló, se encuentra relacionado en Resolución N° CJR 20-0202 del 27 de octubre de 2020[25], al realizar la verificación de documentos, dentro de la aludida resolución no se encuentra ningún informe de este tipo, por lo que en tal sentido no se está vulnerado ningún derecho, pues tal documento no existe.
Vista la anterior exposición, se comparte la decisión de la primera instancia, pues es claro que las accionadas dieron respuesta a las solicitudes hechas y discutidas en la presente acción de tutela, y en ese sentido, pese a lo señalado por el actor, no puede aseverarse que las mismas no fueron claras ni de fondo, pues se dio respuesta a cada uno de los cuestionamientos planteados, situación que se discriminó en el fallo impugnado de manera detallada y precisa, además de reiterarse en esta instancia. Por lo anterior, es necesario recordar que, en términos de la Corte Constitucional, el contenido esencial del derecho de petición comprende los siguientes elementos[26]: “( ) a) la posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas; b) la respuesta oportuna dentro de los términos establecidos en el ordenamiento jurídico; e) la respuesta de fondo o contestación material, lo que supone que la autoridad entre en el fondo de la materia propia de la solicitud, sobre la base de su competencia, refiriéndose de manera completa a todos los asuntos planteados (plena correspondencia entre la petición y la respuesta), excluyendo fórmulas evasivas o elusivas; y d) la pronta comunicación de lo decidido al peticionario, con independencia de que su sentido sea positivo o negativo[27].” (Negritas y subrayado fuera de texto).
Conforme lo expuesto, más allá de lo manifestado reiterativamente por el actor, esta Sección encuentra que los derechos de petición y al debido proceso invocados, no han sido objeto de violación pues lo requerido por aquel ha sido satisfecho de fondo en las respuestas emitidas por la Universidad Nacional del Colombia mediante oficio CONV27DP-1863 del 23 de diciembre de 2020 y el alcance de respuesta, de oficio CONV27DP-1863 B de 10 de febrero de 2021, con motivo del traslado realizado por el Consejo Superior de la Judicatura - atendiendo al tecnicismo de lo formulado-; así como el oficio DEAJCPO20-234 de 14 de diciembre de 2020, emitido por la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, respuestas que se allegaron al actor el 23 de diciembre de 2020. 7.
Conclusión Por lo anterior, la Sala revocará parcialmente la providencia impugnada, a través de la cual, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B decidió negar la solicitud de amparo formulada por el señor Diego Mauricio Higuera Jiménez contra el Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia, con motivo de la petición formulada por el actor el 20 de noviembre de 2020, al no evidenciarse vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados.
En consecuencia, se declarará la improcedencia de la presente acción con respecto a la solicitud de documentos que le fueron negados al actor por contar con reserva legal, pues contra a ello procede el recurso de insistencia, por lo que no superó el requisito de subsidiariedad. En todo lo demás, se confirmará la decisión emitida por la primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Revocar parcialmente la sentencia de 1 de marzo de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que decidió negar la acción de tutela presentada por el señor Diego Mauricio Higuera Jiménez.
En consecuencia, declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, en lo que se refiere a la solicitud de documentos con reserva legal, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás el fallo impugnado.
TERCERO: Negar la solicitud de desvinculación propuesta por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por las razones expuestas.
CUARTO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
QUINTO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] De acuerdo al correo electrónico de generación de Tutela en línea No 217026. [2] Según dichos del actor en el escrito de tutela a folio 1, él aprobó el examen de aptitudes y conocimientos. [3] De conformidad con la fecha el correo electrónico por el cual se presentó la petición, se avizora que la radicación se dio el 20 de noviembre de 2020. [4] íbidem [5] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [6] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [7] Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero López, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;
(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [8] Sentencia T-291 de 2014 que reitera las Sentencias SU-544 de 2001, T- 803 de 2002, T-227 de 2010 y T-742 de 2011. [9] Derecho de petición del 20 de noviembre de 2020, presentada por el actor.
A folio 4. [10] Realizada la verificación de la providencia invocada, la misma trata sobre la revisión de unos fallos de tutela que versan sobre temas ambientales y salubridad, sin embargo, ese despacho logra avizorar que la cita realizada por el actor corresponde a la sentencia de la Corte Constitucional T- 227 de 2019, MP. Carlos Bernal Pulido. [11] Corte Constitucional.
Sentencia T-114 de 2018. MP. Carlos Bernal Pulido. [12] Folios 8, 9, 10 y 11 del escrito de tutela [13] Petición del 20 de noviembre de 2021, sobre la cual se predicó la presente acción de tutela. [14] Por el cual se dio el alcance al oficio CONV27DP-1863 del 23 de diciembre de 2020. [15] Folio 4, oficio CONV27DP-1863 del 23 de diciembre de 2020, de la Universidad Nacional. [16] Folio 1 y 2 del oficio CONV27DP-1863 del 23 de diciembre de 2020, de la Universidad Nacional. [17] Folio 1 y 2 del oficio DEAJCPO20-234 proferido por la Dirección de la Unidad de Compras públicas de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. [18] Folio 3 del oficio CONV27DP-1863 del 23 de diciembre de 2020, de la Universidad Nacional. [19] Folio 2 del oficio CONV27DP-1863 del 23 de diciembre de 2020, de la Universidad Nacional. [20] Folio 5 del oficio CONV27DP-1863 del 23 de diciembre de 2020, de la Universidad Nacional. [21] Folio 1 del oficio CONV27DP-1863 B del 10 de febrero de 2021, de la Universidad Nacional. [22] Folio 5 del oficio CONV27DP-1863 del 23 de diciembre de 2020, de la Universidad Nacional. [23] Folio 1 del oficio CONV27DP-1863 B del 10 de febrero de 2021, de la Universidad Nacional. [24] Folio 5 del oficio CONV27DP-1863 del 23 de diciembre de 2020, de la Universidad Nacional. [25] Del Consejo Superior de la Judicatura. [26]Corte Constitucional.
Sentencia T-161 de 10 de marzo de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [27] El pasaje bajo transcripción presenta la siguiente nota de pie de página, bajo el número 5, la cual se transcribe literalmente: “Sentencia T- 94/99 reiterada en la sentencia C-510 de 2004, entre muchas”