ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA TÁCITA DE NOMBRAMIENTO DE EMPLEADA DE LA RAMA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO [L]a recurrente reprocha en su escrito de impugnación los fundamentos basilares con los que la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado acreditó la existencia de los defectos fáctico, sustantivo y de desconocimiento del precedente en la sentencia de 12 de diciembre de 2019, dictada por la SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

(…) [A juicio de la Sala,] lejos de constituirse en un reparo que pudiere ser formulado contra la sentencia de 12 de diciembre de 2019, la ausencia de cualquier tipo de valoración probatoria relacionada con la Resolución N°. 6192 que demostraría la insubsistencia tácita del nombramiento de la señora [C.V.], como profesional universitaria grado 20 de la División de Procesos de la DEAJ, resulta ser imputable al actuar de la autoridad accionada en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado, comoquiera que la causa eficiente de la pretermisión ventilada tiene sustento en la incuria de haber arrimado al trámite la documental que hoy se echa de menos en la decisión acusada.

Ahora bien, no se trata de una consideración que tenga repercusiones exclusivas en el análisis del defecto fáctico formulado en la acción de tutela de la DEAJ, pues se extiende a otro tipo de yerros concebidos, y en especial al del desconocimiento del precedente del Consejo de Estado en punto de la insubsistencia tácita, que fue hallado igualmente como transgredido por parte de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el fallo de 24 de febrero de 2021.

(…) Dicho ello, y en contravía de lo defendido por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, esta Judicatura encuentra que, en estos dos aspectos –omisión de valoración de la Resolución N°. 6192 de 6 de diciembre de 2011 y desconocimiento del precedente judicial relacionado con la insubsistencia tácita–, la tutela no estaba llamada a prosperar, tal y como fuera alegado por la impugnante en su recurso.

(…) [De igual manera,] la Sala considera que, a pesar de que el oficio [DEAJ 12-2470 de 10 de septiembre de 2012] carece de una apreciación probatoria expresa en el contenido de la sentencia de 12 de diciembre de 2019, dicha circunstancia no lleva a declarar como configurado el defecto fáctico ventilado por la DEAJ en su demanda de tutela, comoquiera que no se reporta como una situación con incidencia suficiente para desvirtuar las conclusiones prohijadas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA en su fallo, tendientes a demostrar la ausencia de una motivación material en los actos administrativos que desvincularon a la demandante del proceso ordinario del mencionado ente administrativo.

(…) En otros términos, la ausencia de la valoración probatoria del oficio DEAJ 12-2470 de 10 de septiembre de 2012 no influye a decir verdad en las conclusiones a las que arribó el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, pues lo cierto es que del análisis de la proposición jurídica completa en el asunto de marras no permitía establecer la existencia justificaciones que soportaran la insubsistencia decretada por la DEAJ.

(…) En suma, la Sala advierte que, en las antípodas de lo decidido por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la providencia de 12 de diciembre de 2019, adoptada por la SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, no adolece de defecto fáctico por las razones hasta aquí expuestas, sin que las razones anulatorias sostenidas por la autoridad judicial accionada puedan ser tenidas como dolosas o gravemente culposas en el marco de los procesos judiciales que posteriormente puedan adelantarse.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA TÁCITA DE NOMBRAMIENTO DE EMPLEADA DE LA RAMA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [Frente al defecto sustantivo,] esta Sala de Decisión encuentra que con la orden de reintegro de la señora [M.C.V.] al empleo de profesional universitaria grado 20 dada por la SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, dicha autoridad no transgredió el artículo 128 Superior, sino que, por el contrario, lo observó para establecer el alcance del restablecimiento del derecho que debía inscribir en su providencia. (…) De esta manera, atendiendo las previsiones del artículo 128 constitucional, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA fija el alcance consecuencial de la anulación de los actos administrativos escrutados en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se censura; dando muestra de una posición razonable que no podría ser desconocida por este juez constitucional, al estar salvaguardada por los principios de independencia y autonomía que orientan la ejecución de la función jurisdiccional encomendada a los operadores jurídicos, y que, en todo caso, no se constituye en desconocedora del régimen constitucional imperante en el Estado Social y Democrático de Derecho prohijado por el Constituyente de 1991.

En esos términos, la Sala estima que no se encuentra materializado el defecto sustantivo ventilado por la DEAJ en su demanda de tutela y admitido en su sentencia de primera instancia por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado. (…) Por lo anterior, esta Judicatura revocará la decisión de 24 de febrero de 2021, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda con las que la DEAJ buscó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y patrimonio público, al corroborar la ausencia de configuración de los defectos factico, sustantivo y de desconocimiento del precedente sobre la sentencia de 12 de diciembre de 2019, proferida por la SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128 NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto de la doctora Rocío Araújo Oñate y aclaración de voto de la doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02934-01(AC) Actor: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN D La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la señora MYRIAM CAMPOS VELA, en su condición de tercera con interés en las resultas de este proceso, contra la sentencia de 24 de febrero de 2021, mediante la cual la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado accedió al amparo solicitado por la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL –en adelante DEAJ–.

I.

ANTECEDENTES 1. SOLICITUD La DEAJ presentó, por conducto de apoderada judicial, acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D”, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la defensa, “al patrimonio público y a no ser obligado a lo imposible y/o a lo ilegal…”.

Ello, con ocasión de la decisión de 12 de diciembre de 2019, por medio de la cual la autoridad judicial accionada revocó la sentencia de 28 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá para, en su lugar, declarar la nulidad de las Resoluciones N°S. 3423 de 16 de julio de 2012 y 3450 de 17 de julio de esa misma anualidad, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho seguido por la señora MYRIAM CAMPOS VELA contra la DEAJ, bajo el número de radicación 11001-33-35-015-2013-00086-02. 2.

HECHOS La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza así[1]: 1.2.1. Actuaciones administrativas a. Mediante Resolución N°. 5300 de 29 de septiembre de 2011, la señora MYRIAM CAMPOS VELA fue nombrada en provisionalidad en el cargo de profesional universitario, grado 20, de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la DEAJ y su posesión se produjo el 3 de octubre del mismo año. b. Ostentando el cargo de profesional universitaria, la señora CAMPOS VELA fue designada para ejercer en provisionalidad el empleo de Directora Administrativa de la División de Contratos de la Unidad de Asistencia Legal de la DEAJ, a través de Resolución N°. 5840 de 11 de noviembre de 2011, por el término de la licencia no remunerada concedida al titular de esa dirección[2]. c. Con Resolución N°. 3423 de 16 de julio de 2012, notificada el 18 siguiente, la Directora Ejecutiva de Administración Judicial de la época[3] declaró la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de MYRIAM CAMPOS VELA como Directora Administrativa de la División de Contratos de la Unidad de Asistencia Legal de la DEAJ, “…aduciéndose como justificación (…) las necesidades del servicio, sin que se especificara cuáles fueron.”[4] En ese mismo acto administrativo, se dispuso que la referida insubsistencia tenía “…incidencia en el nombramiento de Profesional Universitario Grado 20 de la División de Procesos efectuado mediante Resolución N°. 5300 de 29 de septiembre de 2012 (sic), a partir del 17 de julio de 2012.” d. La Resolución N°. 3423 fue objeto de aclaración mediante la Resolución N°. 3450 de 17 de julio de 2012, en el sentido de precisar que el nombramiento de la señora CAMPOS VELA en el empleo de profesional universitaria se efectuó en el año 2011, y no en el 2012. e. Mediante oficio N°.

DEAJ12-2470 de 10 de septiembre de 2012, la DEAJ dio respuesta a la petición elevada por MYRIAM CAMPOS VELA, estableciendo que su declaratoria de insubsistencia fue una “…determinación tomada por la anterior directora SANDRA LISSET IBARRA y que lo hacía en ejercicio de la facultad nominadora y discrecional conforme lo dispone el artículo 2, inciso 3 de la ley 1437 de 2011 y con acatamiento del artículo 44 de la misma ley.” Asimismo, explicó que su desvinculación tuvo como fundamento la búsqueda del mejoramiento del servicio, comoquiera que la persona que había reemplazado a CAMPOS VELA contaba con “…una experiencia y experticia integral del área de contratación y de la administración en la función asignada a dicho cargo directivo.” 1.2.2.

Actuaciones judiciales a. La señora MYRIAM CAMPOS VELA formuló el 11 de febrero de 2013 medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DEAJ con el que pidió declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones N°S. 3423 y 3450 de 2012 y su reintegro al cargo “…que venía ocupando o a uno de igual o superior categoría…”.

Como fundamento de sus pretensiones, la accionante manifestó que: –Su nombramiento en el cargo de Directora Administrativa de la División de Contratos estaba sujeto a una condición futura, a saber, la finalización de la licencia no remunerada del titular del empleo. En ese orden, afirmó que la declaratoria de insubsistencia desconoció dicha situación, al desvincularla del puesto sin que el titular del empleo se hubiere reincorporado. –El acto administrativo de insubsistencia no contempló las razones fácticas y jurídicas que permitieran advertir cuáles eran las necesidades del servicio que debían llevar a apartarla de ese cargo, materializándose una falta de motivación del acto.

Adujo que su nombramiento en provisionalidad se había producido en un cargo de carrera, lo que imponía a la administración la obligación de justificar el acto de desvinculación[5]. b. El Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, con sentencia de 28 de septiembre de 2015, a la luz de dos tipos de argumentos.

Por un lado, afirmó que el nombramiento de CAMPOS VELA como Directora Administrativa de la División de Contratos de la DEAJ había sido ilegal, toda vez que “…jamás renunció al cargo de profesional universitario grado 20 y por ende dicha posesión contravino las disposiciones de la Ley 270 de 1996.” De otro, señaló que la declaratoria de insubsistencia fue debidamente sustentada, comoquiera que era “evidente que la accionante no tenía conocimiento en el área que estaba dirigiendo, circunstancia que generó traumatismo en los procesos que se surtían en el momento, que fueron no solo advertidos por sus superiores, como se expuso en precedencia, sino también plasmados en el informe de la Contraloría.” c. MYRIAM CAMPOS VELA interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo; memorial en el que insistió en los vicios de ilegalidad aducidos en su demanda. d. Con providencia de 7 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” confirmó la decisión del Juzgado, sosteniendo que el medio de control utilizado por la demandante había sido empleado por fuera del término previsto en el artículo 164 del C.P.A.C.A., declarando entonces la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[6].

Contra el referido fallo, la señora CAMPOS VELA incoó acción de tutela; resuelta en primera instancia por la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado, la cual, con providencia de 23 de septiembre de 2019[7], amparó los derechos fundamentales de la accionante, ordenando al Tribunal dictar una sentencia de reemplazo, ante la ausencia de configuración de la caducidad.

La impugnación presentada contra ese fallo de tutela fue desistida. e. El 12 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” profirió fallo de reemplazo con el que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, luego de corroborar que los actos de declaratoria de insubsistencia de MYRIAM CAMPOS VELA fueron expedidos sin motivación alguna, limitándose a referir “necesidades del servicio”, que no fueron precisadas por la entidad demandada.

Como restablecimiento del derecho, el ad quem advirtió que no podía ordenarse el reintegro de la parte actora al empleo de Directora Administrativa, pues “…lo ejerció sin haber presentado renuncia al cargo de Profesional Universitario Grado 20 de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal, porque no hay prueba en tal sentido (…) circunstancia que lleva a concluir que desempeñó este cargo [Directora Administrativa] a pesar de encontrarse impedida para ello, a voces del artículo 128 constitucional”, que prohíbe que una persona ostente dos cargos al mismo tiempo.

Así las cosas, prescribió que CAMPOS VELA fuera reintegrada al cargo de profesional universitaria, que ocupaba en provisionalidad antes de ser designada Directora Administrativa de la División de Contratos de esa autoridad. No obstante, refirió que “…si a la fecha de ejecutoria de esta sentencia [ese] cargo ha sido provisto por concurso de méritos, o suprimido, no habrá lugar a efectuar el reintegro de la demandante al cargo mencionado [profesional] sino que solo se procederá al pago de las sumas que la actora debió recibir mientras estuvo separada del empleo, hasta su reintegro, con los límites temporales que más adelante se señalarán…”.

3. SUSTENTO DE LA VULNERACIÓN La entidad accionante sostiene que la sentencia de 12 de diciembre de 2019 incurre en los siguientes defectos: 1.3.1. Defecto fáctico por la no valoración de los elementos probatorios recaudados en el trámite La parte actora anotó que la decisión censurada omitió valorar “la totalidad del material probatorio allegado”, y en especial los medios de convicción que se citan enseguida: –Resolución N°. 6192 de 6 de diciembre de 2011, por medio de la cual se había nombrado en el cargo de profesional universitaria grado 20 de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la DEAJ a la señora Jenny Ramos Godoy.

Por consiguiente, el Tribunal no podía, en el marco del restablecimiento del derecho, ordenar su reintegro a dicho empleo, comoquiera que la designación de MYRIAM CAMPOS VELA fue objeto de declaratoria de insubsistencia tácita ante el nombramiento la ciudadana Ramos Godoy. –El oficio DEAJ 12-2470 de 10 de septiembre de 2012, con el que se explicó a la demandante del proceso ordinario las razones de su desvinculación del empleo de Directora Administrativa de la División de Contratos, relacionadas principalmente con el mejoramiento del servicio y la experticia en materia contractual de su reemplazo. 1.3.2.

Defecto sustantivo El órgano accionante sostuvo que el reintegro ordenado por el Tribunal, consistente en vincular a la señora CAMPOS VELA al empleo de profesional universitaria grado 20 de la División de Procesos, no resultaba posible. En ese orden, señaló que la prescripción judicial contenida en el fallo de 12 de diciembre de 2019 desconocía que la accionante del proceso ordinario había sido objeto de insubsistencia tácita en el cargo de profesional, como consecuencia de la designación de Jenny Ramos Godoy, mediante Resolución N°. 6192 de 6 de diciembre de 2011.

Adujo que si bien el nombramiento de la señora Ramos había sido condicionado al término que durara la provisionalidad de MYRIAM CAMPOS VELA en la Dirección Administrativa de la División de Contratos, por ser la “titular” del empleo de profesional universitaria grado 20; dicha aseveración, plasmada en la Resolución N°. 6192[8], no podía tener efectos legales, ya que la designación de CAMPOS VELA en ese cargo ocurrió en provisionalidad y no en propiedad.

Destacó que la orden dada por la autoridad judicial accionada desconoció la Ley 270 de 1996[9] y, en especial, su artículo 142, comoquiera que, para dejar su cargo de profesional universitaria y posesionarse en otro de la Rama Judicial, la accionante del proceso ordinario debía haber pedido una licencia no remunerada, de acuerdo con la disposición normativa referida, lo que no sucedió. En todo caso, declaró que no era procedente para MYRIAM CAMPOS VELA la concesión de una licencia no remunerada, por cuanto su vinculación con esta rama del Poder Público se había producido en provisionalidad y tal beneficio, a las voces del parágrafo único del artículo 142 ejusdem, solo era factible para “los funcionarios y empleados en Carrera.”[10] Indicó que aceptar la vinculación de la señora CAMPOS VELA al cargo de profesional universitaria –a pesar de la insubsistencia tácita que se comentó– equivaldría a transgredir el artículo 128 de la Constitución que impedía a las personas ejercer dos cargos públicos de manera simultánea. 1.3.3.

Desconocimiento del precedente Por último, la DEAJ manifestó que la providencia acusada se contraponía a las sentencias de 6 de mayo de 2010[11], 5 de diciembre de 2016[12], 17 de agosto de 2017[13] del Consejo de Estado, que desarrollaban el instituto de la insubsistencia tácita, al ordenar el reintegro de la demandante en el proceso ordinario a un cargo sobre el que había operado dicha figura, producto del nombramiento de Jenny Ramos Godoy como profesional universitaria grado 20, el 6 de diciembre de 2012. 4.

PRETENSIONES Con fundamento en los hechos y alegaciones descritos, la autoridad accionante solicitó el amparo de los derechos fundamentales[14] descritos en el vértice inicial de este proveído y, como consecuencia, dejar sin efectos el fallo de 12 de diciembre de 2019, proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” para que, en su lugar, se profiera “…una nueva sentencia, que incluya un análisis de todas las pruebas obrantes, la aplicación de las normas que regulan la materia y el precedente jurisprudencial.”

1.5. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Por medio de auto de 9 de julio de 2020, el Despacho de la Sección Segunda[15] de esta Corporación, a quien correspondió inicialmente la sustanciación de este proceso, admitió la acción de tutela, negó la medida provisional elevada y ordenó notificar por el medio más expedito a los miembros de la autoridad enjuiciada.

Asimismo, prescribió vincular a la señora MYRIAM CAMPOS VELA y a la Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, quien fungía como Directora de la DEAJ para el momento de la ocurrencia de los hechos. Remitidas las misivas del caso, se allegaron las siguientes contestaciones: 1.6. CONTESTACIONES 1.6.1. De Myriam Campos Vela Con memorial de 13 de julio de 2020, la vinculada se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, al considerar que no existía vulneración de los derechos fundamentales esbozados por la DEAJ.

Adujo que las alegaciones propuestas por la autoridad accionante carecían de soporte probatorio, lo que impedía identificar la relevancia constitucional para el examen del asunto de autos. Refirió que la tutela formulada pretendía “revivir instancias judiciales ya agotadas”, con el propósito de cuestionar una sentencia en firme, dictada en el marco de un proceso ordinario que inició en 2013, y en el cual se respetaron las garantías constitucionales de las partes; al punto que la entidad accionante contó con todas las oportunidades procesales previstas para ejercer su derecho de defensa.

Por otro lado, señaló que el amparo contra providencias era excepcional y el operador judicial tenía vedado entrometerse “…en asuntos puramente litigiosos, en la escogencia de interpretaciones legales constitucionalmente válidas, o en las amplias atribuciones del Juez para la valoración del material probatorio, mientras su ejercicio se ajust[ara] a la efectividad de los derechos constitucionales”.

Afirmó que la DEAJ se ha negado “sistemáticamente” a dar cumplimiento a las órdenes dictadas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, que ahora buscaba dejar sin efectos; lo que calificó como una “actuación desde todo punto de vista ilegal e irregular”. Indicó que la presente acción incumplía con el requisito de inmediatez, pues la sentencia cuestionada se había notificado el 18 de diciembre de 2019 y la demanda constitucional se radicó el 30 de junio de 2020; es decir, trascurridos 6 meses y 12 días; a lo que agregó que el mecanismo de la tutela no se vio afectado –en cuanto a su presentación y trámite– por la pandemia que aquejaba al país. Precisó que la parte actora aduce la presunta existencia de “…errores excepcionales y protuberantes…”, contenidos en el fallo acusado, relacionados con la valoración de las pruebas allegadas al plenario ordinario y el presunto desconocimiento de las disposiciones legales plasmadas en la Ley 270 de 1996.

No obstante, advirtió que la sentencia censurada “…tiene su fundamento en la falta absoluta de motivación de los actos administrativos expedidos por la funcionaria Sandra Lisset Ibarra Vélez, en su calidad de Directora Ejecutiva (e) de Administración Judicial…”; por tanto, en su criterio, los argumentos expuestos en la acción constitucional “…no pueden tomarse en cuenta, porque lo que la apoderada pretende es que el Juez de Tutela reviva momentos procesales ya agotados en otras instancias y en especial que mediante la tutela se corrijan las graves falencias de motivación de las resoluciones que expidió la funcionaria, incluyendo tardíamente y fuera del término legal los motivos que la indujeron a declarar la insubsistencia del cargo que (…) ocupaba en ese momento y desde luego que nunca incluyó en sus resoluciones”.

Finalmente, citó y transcribió parcialmente la sentencia T-204 de 2012[16] de la Corte Constitucional para dar cuenta de la necesidad de motivar los actos administrativos que declaran la insubsistencia de funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad. 1.6.2. De la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez Mediante apoderado judicial, manifestó su interés en coadyuvar la tutela ejercida por la DEAJ y solicitó el amparo de los derechos fundamentales “…al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, vulnerados por la actuación inconstitucional del Tribunal demandado”.

Relató que la señora MYRIAM CAMPOS VELA fue nombrada provisionalmente como profesional universitaria grado 20 de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la DEAJ, mediante Resolución N°. 5300 de 29 de septiembre de 2011; tomando posesión el 3 de octubre siguiente. Adujo que a través de la Resolución N°. 5840 de 11 de noviembre de 2011, la señora CAMPOS VELA fue nombrada en provisionalidad como Directora Administrativa de la División de Contratos de la Unidad de Asistencia Legal, por el término de la licencia no remunerada concedida al titular del cargo[17], pero que su posesión se produjo “…sin haber renunciado previa y formalmente al cargo de profesional universitaria grado 20 de la división de procesos (…) lo que desconoce el mandato del artículo 128 de la CP según el cual “nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público””.

Sostuvo que con posterioridad el empleo de profesional universitario grado 20 fue ocupado por la señora Jenny Ramos Godoy, mediante Resolución N°. 6192 de 6 de diciembre de 2011, y que en el contenido de ese acto, se incurrió en una falencia al plasmarse que el nombramiento de Ramos Godoy se extendería hasta tanto MYRIAM CAMPOS VELA finiquitara su designación en la Dirección Administrativa de la División de Contratos, por tratarse de la titular de ese empleo.

Destacó que la anterior situación generó “…un equívoco en el sentido de dar a entender que la señora Campos Vela tenía una suerte de derecho adquirido sobre el cargo de Profesional Universitaria, situación que no es cierta dado el carácter provisional de su nombramiento en el mismo; forma de vinculación que otorga solo una precaria estabilidad laboral, a la que la señora Campos renunció al momento de aceptar un cargo mejor para ella”.

Informó que en el desarrollo de su función de Directora de la DEAJ pudo advertir que “…el rendimiento de la señora Campos Vela como Directora de la División de Contratos (…) no se ajustaba a las necesidades de la Rama Judicial en su conjunto” y que, como consecuencia, decidió declararla insubsistente, con fundamento en razones que le fueron comunicadas en el Oficio DEAJ 12-2470 de 10 de septiembre de 2012, producto de una petición elevada por la accionante en el proceso ordinario.

Precisó que comparte los argumentos expuestos por la DEAJ para indicar que la sentencia tutelada incurre en defectos fáctico, sustantivo y en desconocimiento del precedente, pero agregó que también padece de los siguientes yerros: – Vulneración directa del artículo 128 de la Constitución Política, por cuanto, el Tribunal ofreció, en el apartado del restablecimiento del derecho, efectos jurídicos al nombramiento de la señora CAMPOS VELA como profesional universitaria, a pesar de haber admitido que la demandante transgredió la referida disposición constitucional, pues se posesionó como Directora Administrativa de la División de Contratos sin renunciar previamente al cargo de profesional universitaria grado 20 de la DEAJ. – Desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional sobre la motivación de los actos que declaran insubsistentes a las personas que ocupan cargos en provisionalidad Destacó que en la providencia censurada se transcribieron las Resoluciones N°S. 3423 de 16 de julio de 2012 y 3450 de la misma fecha y, “sin mayor análisis”, el Tribunal concluyó que: “Frente a lo anterior es claro para la Sala que los actos demandados no satisfacen las exigencias normativas y jurisprudenciales relacionadas con la motivación del acto de retiro del nombramiento provisional que ostentaba la actora, pues simplemente se señala, que esta decisión se toma por necesidades del servicio sin indicar cuáles son esas razones, lo cual no puede tenerse por motivación legal de los actos administrativos.”.

Para la interviniente, la anterior transcripción es el fundamento que tuvo el tribunal tutelado para acceder a las pretensiones de la demanda pero, en su criterio, “…omite la carga argumentativa exigible de toda providencia judicial y desconoce abierta y llanamente la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional, incluso en sentencias de unificación (como la SU-053 de 2015) para efectuar la valoración de las circunstancias a las cuales está obligado”.

Lo anterior, al considerar que “…el Tribunal más que dando una razón termina haciendo una apreciación al margen de importantes insumos como lo son las decisiones del máximo tribunal Constitucional”, transcribiendo un aparte[18] de la sentencia SU-556 de 2015 de la Corte Constitucional. De otra parte, sostuvo que el fallo de 12 de diciembre de 2019 recayó en defecto fáctico porque el Tribunal omitió valorar el oficio DEAJ 12-2470 de 10 de septiembre de 2012, con el que se honró “lo que ha reclamado la Corte Constitucional, que es la necesidad de materializar el derecho a conocer las razones de la determinación de su desvinculación. Por esta misma vía, dio excesivo rigorismo a la valoración de uno solo de los elementos probatorios con los que contaba, cerrándose a hacer cualquier otra consideración y sacrificando la prevalencia de lo sustancial: que la señora CAMPOS VELA, aún antes de acudir a la jurisdicción en sede de nulidad y restablecimiento del derecho sabía perfectamente cuáles habían sido los motivos para, en aras del servicio, separarla de la Dirección”.

A lo anterior, agregó que una valoración de todas las pruebas allegadas al plenario hubiese llevado a que el Tribunal concluyera que “…los actos acusados sí fueron motivados…” y que la DEAJ respetó “…los lineamientos jurisprudenciales que al respecto ha desarrollado la Corte Constitucional…”; además, que “…las razones que llevaron a la declaratoria de insubsistencia de la señora Myriam Campos Vela se ajustaron al ordenamiento jurídico, en aras del buen servicio; aspecto que tampoco fue valorado”. 1.6.3.

Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda – Subsección “D” El magistrado ponente de la sentencia que se pide dejar sin efectos solicitó tener en consideración los argumentos esbozados en dicha providencia judicial a efectos de contestar la acción de tutela. Resaltó que en “…el proceso se encontró probado, que el acto que declaró insubsistente a la señora Campos Vela, incurrió en el defecto de falta de motivación, porque la decisión se asumió únicamente por “necesidades del servicio”, razón que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado no ha aceptado como válida para tal fin”.

Sumado a lo anterior, agregó que “…en el acto administrativo que retiró del cargo a la señora Myriam Campos Vela, quedó consignado, que esa determinación tendría “incidencia en el nombramiento de Profesional Universitario grado 20 de la División de Procesos”, por lo tanto, se decidió que a ese cargo debe reintegrarse, o a otro de igual o superior jerarquía”.

Con apoyo en dichas afirmaciones sostuvo que el fallo tutelado no vulnera los derechos fundamentales que se piden proteger y, en consecuencia, deprecó negar las pretensiones de la parte actora. Finalmente, puso de presente que “…en caso que eventualmente se ordene proferir una sentencia de reemplazo, lo cual no significa aceptar los argumentos de esta tutela, comedidamente solicito que se indique si el suscrito, o a quien le correspondió por reparto inicialmente el proceso ordinario, debe dar cumplimiento a la decisión que aquí se adopte, toda vez que si bien es cierto fue derrotado el proyecto de sentencia inicialmente presentado, el magistrado a quien se le derrotó el proyecto, finalmente suscribió también el proyecto presentado por el suscrito, sin que hubiese salvado su voto”.

1.7. ACTUACIONES PROCESALES POSTERIORES A LAS CONTESTACIONES 1.7.1. Con auto de 3 de agosto de 2020, los magistrados que conforman la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado informaron de su impedimento para decidir la acción de tutela de la referencia, al considerar que se encontraban incursos en las causales contenidas en los numerales 1°[19] y 5°[20] del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.

Por lo anterior, ordenaron remitir el expediente a la Secretaría General con el propósito de que se adelantara el sorteo de los conjueces, a las voces del artículo 140 del estatuto procesal mencionado. 1.7.2. Una vez conformada la Sala de Conjueces[21], la declaratoria de impedimento fue aceptada, mediante auto de 15 de febrero de 2021. 1.7.3.

El 5 de agosto de 2020, MYRIAM CAMPOS VELA allegó escrito con el que informó que existía en este trámite carencia actual de objeto, pues la sentencia de 12 de diciembre de 2019 estaba en proceso de ser cumplida por parte de la DEAJ, tal y como se lo habían hecho saber a través de Resolución N°. 1774 del 31 de julio del 2020, en la que se le indicó que, aunque no podía ser reintegrada al cargo de profesional universitaria grado 20 de la división de Procesos –comoquiera que el empleo había sido provisto por medio de concurso de méritos–, el pago de los emolumentos ordenados estaba en curso.

1.8. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en fallo de 24 de febrero de 2021, accedió a las súplicas de la demanda de tutela, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la DEAJ, dejó sin efectos la sentencia contenciosa enjuiciada y ordenó a la SECCIÓN SEGUNDA –SUBSECCIÓN “D” del Tribunal emitir una providencia de reemplazo.

Previo a arribar a esa conclusión, refirió que estaban cumplidos los requisitos de procedencia de la acción de tutela, en particular el de la inmediatez, pues, pese a haber transcurrido 6 meses y 12 días entre la notificación del fallo acusado y la presentación del mecanismo de amparo, esto se justificaba por el transcurso de la vacancia judicial y los traumatismos producidos a causa de la pandemia por Covid-19.

Descartó que hubiera carencia actual de objeto, por cuanto la orden judicial atacada seguía incólume, así como la eventual afectación al erario. Refirió que se configuró un defecto sustantivo, comoquiera que la señora CAMPOS VELA no era empleada de carrera de la DEAJ para que le fuera aplicable el régimen de licencias contemplado en el artículo 142 de la Ley 270 de 1996 respecto del cargo de Directora de División. Así mismo, dado que el nombramiento de la señora Godoy en el cargo de profesional, grado 20, que había ocupado la demandante en el proceso ordinario, generó su “insubsistencia tácita”.

E igualmente porque su nombramiento en el cargo de mayor jerarquía se dio con violación del artículo 128 de la Constitución Política, en tanto no medió renuncia al que venía desempeñando. Se presentó un defecto fáctico en la medida en que el Oficio DEAJ 12-2470 de 10 de septiembre de 2012, que contiene una motivación explícita para la desvinculación, debió entenderse como parte integral de los actos de insubsistencia. Y finalmente, destacó que se presentó un desconocimiento del precedente del Consejo de Estado contenido en los pronunciamientos de las secciones Tercera (1997-12282) y Segunda (2002-05139) en relación con la figura de la insubsistencia tácita que habría dejado de considerar el ad quem contencioso enjuiciado. 1.9.

IMPUGNACIÓN La señora MYRIAM CAMPOS VELA, tercera interesada, impugnó oportunamente[22] el fallo de tutela de primera instancia, a fin de que fuera revocado, con fundamento en las siguientes razones: 1.9.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado considera procedente la “insubsistencia tácita”, pero para los “cargos que son provistos en libre nombramiento y remoción”. 1.9.2.

Frente a las manifestaciones de la DEAJ en vía contenciosa señaló: (i) la entidad califica de incongruente la demanda contenciosa por falta de relación entre los hechos alegados y los actos administrativos acusados; (ii) señalando equivocadamente, bajo “la figura reticente de la insubsistencia tácita”, que el cargo de director administrativo de la División de Contratos era de “libre nombramiento y remoción”, pese a que se posesionó para reemplazar temporalmente y en provisionalidad al servidor de carrera (Harold Iguarán) que ostentaba su titularidad; y (iii) el nombramiento de la señora Jenny Ramos Godoy se limitó a la misma condición temporal que el suyo como directora de la División de Contratos. 1.9.3.

El a quo erró en el planteamiento del problema jurídico, el cual debió centrar en “decidir si es procedente una tutela contra tutela judicial”, ya que el fallo del Tribunal que aquí se cuestiona se dictó en cumplimiento de una orden de amparo en un proceso anterior al de la referencia. 1.9.4. No existe inmediatez, por haber transcurrido 6 meses y 12 días desde la notificación del fallo contencioso enjuiciado, sin que la demora en el ejercicio del mecanismo constitucional sea excusable por la emergencia derivada del Covid-19, pues a raíz de este nunca fueron suspendidos los términos para su presentación. 1.9.5.

Las consideraciones de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la “insubsistencia tácita” desbordaron el problema jurídico examinado por el contencioso de segunda instancia, que se limitó a determinar si los actos acusados estaban viciados de nulidad por “falsa motivación y desviación de poder”. 1.9.6. “… [S]i de reprochar se trata la alegada omisión de análisis en torno a una supuesta insubsistencia tácita, debe comenzarse por adjudicar el yerro a la misma administración en cabeza de la mencionada funcionaria en su condición de DIRECTORA EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL (E)…”.

No se explica cómo, de operar tal figura pudo, entonces, haberle hecho extensivos los efectos de la insubsistencia acusada a la Resolución N°. 5300 de 2011, por la cual había sido nombrada provisionalmente profesional universitaria grado 20 de la División de Procesos. 1.9.7. La Resolución N°. 6192 de 6 de diciembre de 2011, por la cual se nombró a la señora Jenny Ramos Godoy, que sustentó la conclusión de la “insubsistencia tácita”, es “extemporánea” al no haber sido aportada en la oportunidad debida dentro del contencioso ni mencionada en los actos administrativos que allí se atacaron; razón por la cual no le podía dar alcance el juez de tutela; mucho menos cuando se trata de un aspecto que pudo haber sido ventilado por la cuerda del recurso extraordinario de revisión. 1.9.8.

El oficio DEAJ12-2470 de 10 de septiembre de 2012 no es un elemento integral de los actos de insubsistencia, sino la respuesta a un derecho de petición formulado con posterioridad, que, además, no aportó nada nuevo a la discusión frente al carácter inmotivado de la decisión de la DEAJ. 1.9.9. El análisis efectuado por el a quo constitucional no debió incluir referencia al artículo 128 constitucional, pues ello excedía los límites de la Litis conocida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA. 1.9.10.

La entidad tutelante esgrimió falazmente en sede contenciosa, y aún en constitucional, como fundamentos de la insubsistencia informes de la Contraloría General de la República que no se conocían para entonces.

1.10. ACTUACIONES PROCESALES POSTERIORES Mediante providencia de 6 de abril de 2021, se ordenó la vinculación del Juzgado 5° Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en su condición de fallador de primera instancia en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se había proferido la sentencia impugnada.

En el término acordado, se recibieron las siguientes manifestaciones: 1.10.1. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez Con memorial de 6 de abril de 2021, la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez pidió confirmar la sentencia de 24 de febrero de 2021. En ese orden, señaló que los argumentos expuestos por la impugnante no disponían de vocación de prosperidad, pues, no era cierto que la tutela presentada por la DEAJ no superara el requisito de la inmediatez, ya que el término en el que había sido formulada, desde la notificación del fallo acusado –6 meses y 12 días–, se mostraba como razonable, habida consideración de la vacancia judicial y las circunstancias de pandemia, que hicieron “…imposible para cualquier funcionario público -y esto incluye obviamente a los de la Dirección Ejecutiva- acceder a sus lugares de trabajo, esto es, a sus archivos físicos y digitales…”.

Añadió que “el caso que subyace al ejercicio de la acción de amparo por parte de la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial trata de una persona que busca derivar un derecho de una situación en la que no lo tenía. La señora Campos Vela fue nombrada en provisionalidad, luego aceptó otro cargo superior en provisionalidad. Ninguno de los dos podía predicar un derecho adquirido y solo podía exigir que su insubsistencia estuviera justificada, tal y como ocurrió.” 1.10.2.

Juzgado 5° Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá La Jueza titular del Despacho adujo que la nulidad por la no vinculación al presente trámite de tutela estaba saneada con fundamento en la orden dada en la providencia de 6 de abril de 2021. Por lo demás, trajo a colación las diferentes actuaciones que se produjeron al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho seguido por MYRIAM CAMPOS VELA contra la DEAJ. 1.10.3.

Aceptación de impedimento Con auto de 29 de abril de 2021, la Sala aceptó el impedimento presentado por el Consejero Luis Alberto Álvarez Parra, al corroborar que en su condición de Magistrado del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA participó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que hoy se cuestiona[23]. 1.10.4. Designación de conjueces El 29 de abril de 2021, el Despacho ponente ordenó el sorteo de un conjuez principal y uno suplente con el propósito de recomponer el quorum decisorio requerido para la adopción del fallo, teniendo en cuenta que a partir de las discusiones desarrolladas en la Sala, la ponencia disponía de tan solo 2[24] de los 3 votos necesarios para ello.

El 10 de mayo de 2021, fueron designados como conjueces los profesionales del Derecho ÁLVARO ANDRÉS MOTTA NAVAS –conjuez principal– y JOSÉ RODRIGO VARGAS DEL CAMPO –conjuez suplente–. 1.10.5. Aceptación de impedimento de conjueces Mediante providencia de 20 de mayo de 2021, la Sala de Decisión de la Sección Quinta aceptó los impedimentos elevados por los conjueces principal y suplente, al destacar la materialización de los motivos contenidos en los ordinales 4°[25] y 5°[26] del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, lo que imponía apartarlos del conocimiento de esta causa judicial. 1.10.6.

Designación de nuevos conjueces Producto de lo anterior, el Despacho ordenó nuevamente el sorteo de un conjuez principal y otro suplente en aras de reconformar el quorum decisorio. El 31 de mayo de 2021 fueron designados los abogados ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN –conjuez principal– y RODRIGO NOGUERA CALDERÓN –conjuez suplente–; “advirtiendo que la participación de este último, a saber, el conjuez suplente tan solo ocurrirá en el evento que su homólogo principal decida apoyar la tesis que hoy se muestra como minoritaria, defendida por la magistrada ROCÍO ARAÚJO OÑATE.” 1.10.7.

Actuaciones posteriores Con auto de 3 de junio de 2021, el Despacho Ponente ordenó repetir la audiencia de sorteo de conjueces adelantada el 31 de mayo anterior, al advertir –con fundamento en la solicitud presentada por el apoderado de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez– que en dicha actuación se habían tomado determinaciones sin intermediar la decisión del funcionario competente. 1.10.8.

Designación de conjueces El 4 de junio de 2021, fueron designados los doctores SAMUEL YONG SERRANO –conjuez principal– y ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN –conjuez suplente–. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la señora MYRIAM CAMPOS VELA, en su condición de tercera interesada en las resultas de este trámite judicial, de conformidad con lo consagrado por el Decreto Nº. 2591[27] de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto Nº. 1069 de 2015[28], modificado por el artículo 1° del Decreto Nº. 1983 de 2017[29], así como por lo preceptuado en el Acuerdo Nº. 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.

2.2. ASUNTO BAJO ANÁLISIS De conformidad con las alegaciones expuestas por las partes e intervinientes a lo largo de este proceso, las consideraciones del fallador de primera instancia y los planteamientos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la providencia de 24 de febrero de 2021, mediante la cual la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado accedió al amparo solicitado por la DEAJ; lo que conlleva solucionar los siguientes interrogantes jurídicos: –El recurso de amparo propuesto por la autoridad administrativa demandante, ¿supera los presupuestos adjetivos de tutela contra tutela, inmediatez y subsidiariedad, esgrimidos por la jurisprudencia Constitucional en estos asuntos? De superarse lo anterior, –Si la sentencia de 12 de diciembre de 2019, mediante la cual la SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta por la señora CAMPOS VELA contra la DEAJ, incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente propuestos por la parte actora y advertidos por el a quo constitucional.

La respuesta a estos cuestionamientos supone adentrase en el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para, posteriormente, decidir el caso concreto, anticipando, de entrada, que la providencia de 24 de febrero de 2021, proferida por la mencionada Sala de Conjueces, será revocada.

2.3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[30], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[31], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[32] (Negrilla fuera de texto).

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[33] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

2.4. DEL CASO CONCRETO A la luz de los problemas jurídicos formulados, la Sala se interesará, en un primero momento, por los argumentos impugnatorios con los que se busca enervar la procedencia del recurso de amparo contra la sentencia de 12 de diciembre de 2019 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA para, en segundo lugar, abordar las razones defensivas presentadas por la señora MYRIAM CAMPOS VELA contra la configuración de los defectos declarada por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de esta Corporación, como sigue:

2.4.1. DE LA RESOLUCIÓN DE LOS CARGOS PROPUESTOS EN MATERIA DE PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO DE AMPARO De acuerdo con las elucubraciones plasmadas en la impugnación incoada contra la decisión de 24 de febrero de 2021, esta Judicatura resolverá los cuestionamientos que censuran el examen de los presupuestos de procedibilidad desarrollado por el a quo constitucional, referidos, principalmente, a los de “tutela contra tutela”, inmediatez y subsidiariedad de la solicitud de amparo elevada por la DEAJ. 2.4.1.1.

“Tutela contra tutela” La recurrente sostiene que la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado erró en el planteamiento del problema jurídico, el cual debió centrarse en “decidir si [era] procedente una tutela contra tutela judicial”, ya que el fallo del Tribunal que aquí se cuestiona, se dictó en cumplimiento de una orden de amparo en un proceso anterior al de la referencia. Para esta Sala, es evidente que no había lugar a orientar la discusión en los términos que describe la señora CAMPOS VELA, por las razones que se expresan a continuación: La filosofía del requisito de procedibilidad conocido como el de la “tutela contra tutela” ha sido de tratamiento pacífico en la jurisprudencia de la Corte Constitucional[34], así como en su homóloga del Consejo de Estado[35].

Se trata de impedir que los debates judiciales que tienen como epicentro la salvaguarda de los derechos fundamentales se extiendan injustificadamente en el tiempo, obstaculizando, de un lado, la efectividad de las órdenes con las que se busca tal protección; de otro, impidiendo que los procesos tengan un punto final, en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho[36] que exige la existencia de decisiones definitivas para la construcción de un orden justo[37].

Al respecto, se ha podido precisar por parte del Alto Tribunal Constitucional: “4.3.2. En este contexto, que es imprescindible para comprender la Sentencia SU-1219, este tribunal fija la regla de la no procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela, que se funda en la consideración de que es importante evitar que la sentencia de tutela pueda ser objeto de la acción de tutela, pues con ello “la resolución del conflicto se prolongaría indefinidamente en desmedro tanto de la seguridad jurídica como del goce efectivo de los derechos fundamentales”.”[38] (Negrilla fuera de texto) Y aunque en su devenir ha sido objeto de excepciones[39], el presupuesto general se mantiene incólume: en principio, la acción de tutela no resulta ser el mecanismo adecuado para desvirtuar la presunción de constitucionalidad que cobija los fallos proferidos en el contexto de ese mismo trámite.

Bajo estas premisas, la Sala destaca que, en el asunto de autos, el amparo presentado por la DEAJ no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, toda vez que lo que con ella se cuestiona es una providencia de segunda instancia dictada en el desarrollo de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Así, la decisión objeto del reproche constitucional la constituye la sentencia de 12 de diciembre de 2019, que puso término al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado con el radicado 11001-33- 35-015-2013-00086-02, en el que se ventiló la legalidad de los actos de insubsistencia de la ahora recurrente; objeto que no muta por el hecho de haberse proferido en cumplimiento de una orden de tutela.

Se recuerda que, con anterioridad a la expedición del fallo acusado, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA había resuelto, en el contencioso en cuestión, la alzada formulada contra la decisión de 28 de septiembre de 2015 del Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia de 7 de junio de 2018, con la que confirmó el fallo de primera instancia, sobre la base de la configuración de la caducidad del medio de control impetrado por la señora MYRIAM CAMPOS VELA.

Sin embargo, como se dejó sentado en los antecedentes de este proveído, la sentencia de 7 de junio de 2018 fue afectada por providencia de tutela de 23 de septiembre de 2019[40], proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente 11001-03-15-000-2019- 03483-00. Allí se dispuso: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia invocados por la señora Myriam Campos Vela, a través de apoderado, de conformidad con las precisas razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 7 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Myriam Campos Vela contra la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

En su lugar, ORDENAR a la referida corporación judicial que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, emita una decisión de reemplazo, tomando como referente los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Sin perjuicio de la autonomía que le asiste como juez natural, para adoptar la decisión de fondo a que haya lugar.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Para arribar a esa resolutiva, el juez de tutela en esa oportunidad consideró: “En efecto, se advierte que el Tribunal accionado contabilizó el término de caducidad a partir del 18 de julio de 2012, cuando la actora se notificó personalmente del acto administrativo demandado, desconociendo que el plazo de los 4 meses que prevé el literal d), numeral 2º del artículo 164 del CPACA, para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se debe iniciar a partir del día siguiente a la “comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo”, por lo que en el caso concreto, la oportunidad para acudir a la administración de justicia comenzaba, el 19 de julio de 2012 y terminaba el 19 de noviembre de 2012.

Así las cosas, se tiene que el material probatorio allegado al proceso ordinario, revelaba que el término de caducidad se suspendió el 1º de noviembre de 2012 con la presentación de la solicitud de conciliación, faltando 19 días para que se cumpliera el tiempo legal y no 18 días como lo entendió el Tribunal accionado; el cual se reanudó el 21 de enero de 2013, una vez se declaró fallido el trámite conciliatorio, razón por la cual, el plazo para acudir a la jurisdicción se vencía definitivamente, el sábado 9 de febrero de 2013, sin embargo, como se trataba de un día feriado, éste se extendía hasta día hábil siguiente, esto es, el lunes 11 de febrero de 2013, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 62 de la Ley 4 de 1913 y 118 del Código General del Proceso.

(…) En el presente asunto, teniendo en cuenta que la accionante radicó la demanda, el 11 de febrero de 2013, se observa que acudió a la administración de justicia oportunamente, dentro del término previsto en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, por lo que no se configura en fenómeno de la caducidad, como lo indicó el Tribunal accionado en la providencia acusada” De esta manera, la autoridad judicial accionada procedió a dar cumplimiento a la referida prescripción –sin perjuicio de la autonomía que le asistía para adoptar la decisión que en derecho correspondiera–, dictando el fallo de 12 de diciembre de 2019 que finiquitó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado con el radicado 11001-33-35-015- 2013-00086-02, objeto del vocativo de la referencia. Por lo anterior, es evidente –además de que la sentencia de reemplazo no es una de tutela– que el fallo censurado no aborda aspectos que hayan sido definidos u orientados por la decisión de tutela que le precedió[41], habida cuenta que en el trámite constitucional reseñado el “thema decidendum” gravitó en torno a la violación de derechos fundamentales de la señora CAMPOS VELA en razón de la caducidad del medio de control contencioso; mientras que en el sub lite gira en torno a la presunta afectación “ius fundamental” producida a la DEAJ por la interpretación que imprimió el Tribunal acusado frente a la legalidad de los actos de insubsistencia. Así las cosas, el motivo de inconformidad que aquí se examina debe ser desestimado. 2.4.1.2.

De la inmediatez En punto de la inmediatez, se censura por parte de la recurrente el lapso trascurrido entre la notificación del fallo de 12 de diciembre de 2019 y la formulación de la tutela por parte de la DEAJ, que supera, en su sentir, el plazo razonable de los 6 meses estatuidos por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, sin justificación alguna para el retraso de 12 días, pues la emergencia derivada del Covid–19 no supuso la suspensión de los términos de presentación de este recurso constitucional.

En el marco del panorama descrito, esta Judicatura advierte que las consideraciones expuestas por la tercera con interés no están llamadas a prosperar, comoquiera que, en las antípodas de su cuerda argumental, la acción de tutela impetrada por la autoridad accionante satisface este presupuesto de procedibilidad con el que se persigue, a las voces del derecho pretor erigido por la Sección Quinta[42]: “…que la tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación”.

En tratándose de providencias judiciales, a la manera como se consignó en el acápite de generalidades de esta providencia, el plazo prudencial es establecido en 6 meses, contados desde la ejecutoria del auto o sentencia que se censura –pero no desde la notificación como erradamente lo alega la recurrente– y la incoación del recurso de amparo.

De esta forma, la Sección ha sostenido: “2.4.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto, si bien es cierto que el fallo que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de fecha 31 de julio de 2015, dictado por el Tribunal Administrativo del Quindío, fue notificado por edicto fijado entre el 6 y 11 de agosto del 2015, lo que en principio desvirtuaría el cumplimiento de este requisito en el presente asunto, al haber transcurrido más de 7 meses entre la notificación de la providencia y la presentación de la acción de tutela, es decir, entre el 14 de agosto de 2015 y el 18 de marzo de 2016, no puede perderse de vista el hecho de que existió solicitud de aclaración de sentencia, lo cual impidió la ejecutoria de la misma.

Visto así, ha de concluirse que la tutela se ejerció dentro de un plazo oportuno, pues transcurrieron tan solo 5 meses y 18 días entre la formulación de ésta y la ejecutoria del auto que accedió a la solicitud de aclaración de la sentencia de segunda instancia, esto es, 29 de septiembre de 2015.” Con fundamento en estos prolegómenos, la Sala encuentra que entre la ejecutoria de la providencia acusada, ocurrida el 14 de enero de 2020, tal y como lo certifica la oficial mayor[43] del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, obrante a folio 137 del cuaderno 8 del expediente digital, y la radicación virtual de esta solicitud de amparo –2 de julio de 2020–, pasaron 5 meses y 18 días; mostrándose como un plazo razonable para estos fines, en contravía de lo defendido por la señora MYRIAM CAMPOS VELA en su escrito impugnatorio. 2.4.1.3.

De la subsidiariedad En lo que respecta al presupuesto de la subsidiariedad, la interviniente sostiene que la alegada ausencia de apreciación probatoria de la Resolución N°. 6192 de 6 de diciembre de 2011 –utilizada por el a quo constitucional para demostrar el equívoco en que presuntamente habría incurrido la autoridad judicial accionada al ordenar el reintegro de la señora CAMPOS VELA al cargo de profesional universitaria grado 20 de la Dirección de Procesos de la DEAJ, como consecuencia de la insubsistencia tácita operada sobre este nombramiento ante la vinculación de la señora Jenny Ramos Godoy– podía haber sido ventilada por la tutelante a través del recurso extraordinario de revisión. Sin mayores disquisiciones, la Sala resalta que el reproche concebido por la impugnante debe ser desestimado, comoquiera que la censura a la que se hace referencia, formulada por la DEAJ bajo el manto del defecto fáctico y con implicaciones directas en los demás yerros que se endilgan a la providencia de 12 de diciembre de 2019 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, no se adecúa a ninguna de las causales de procedibilidad del recurso extraordinario de revisión, y especialmente a la contenida en el ordinal 1°[44] del artículo 250 del C.P.A.C.A., toda vez que lejos de enarbolar la existencia de un documento decisivo recobrado o encontrado[45] “una vez dictada la sentencia”[46], la DEAJ centra sus cuestionamientos en la pretermisión de un examen probatorio de la Resolución N°. 6192 de 2012, que dista de los supuestos contenidos en esa norma.

Por otro lado, esta Judicatura desestima igualmente el argumento de la recurrente de acuerdo con el cual, para la resolución del asunto sometido a su conocimiento, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado no podía tomar en consideración las previsiones normativas plasmadas en el artículo 128 constitucional por exceder la litis propuesta en el desarrollo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho censurado –alegando así una especie de subsidiariedad de este considerando– pues una simple lectura del expediente conlleva concluir que se trató de un aspecto que fue desarrollado –habida cuenta de la fuerza normativa de los preceptos superiores– por las instancias judiciales que tramitaron en el proceso en las dos instancias.[47] De esta manera, teniendo claro que la solicitud de amparo propuesta por la DEAJ supera el estudio de los presupuestos adjetivos que viabilizan la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Judicatura emprenderá a continuación la valoración de las consideraciones con la que se busca neutralizar las cuerdas argumentales que soportaron la configuración de los defectos fáctico, sustantivo y de desconocimiento del precedente en el fallo constitucional de primera instancia.

2.4.2. DE LA RESOLUCIÓN DE LOS CARGOS PROPUESTOS EN MATERIA DE CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD ESPECÍFICA Como se anticipó, la recurrente reprocha en su escrito de impugnación los fundamentos basilares con los que la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado acreditó la existencia de los defectos fáctico, sustantivo y de desconocimiento del precedente en la sentencia de 12 de diciembre de 2019, dictada por la SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

Con el propósito de absolver la discusión que subyace a la impugnación del fallo de 24 de febrero de 2021, la Sala acometerá el estudio de las objeciones por defectos, resaltando que las elucubraciones sobre el desconocimiento del precedente, por su cercanía y relación con el defecto fáctico, se analizarán en el mismo apartado, como sigue: 2.4.2.1.

Defecto fáctico Las acusaciones estructuradas contra la providencia que concedió el amparo deprecado por la DEAJ en primera instancia se emprenden a dos aspectos cruciales que fustigan los razonamientos que dieron por materializado el defecto fáctico. En primer lugar, la señora MYRIAM CAMPOS VELA objeta que la Resolución N°. 6192 de 6 de diciembre de 2011, medio de convicción que permitió a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda dar por acreditada la insubsistencia tácita sobre su nombramiento de profesional universitaria grado 20 de la División de Procesos y la transgresión del desconocimiento del precedente del Consejo de Estado en esta materia, producto de la vinculación en ese cargo de la señora Jenny Ramos Godoy –que impedía a la autoridad judicial accionada reintegrarla a ese empleo– no fue aportada al proceso contencioso cuestionado.

En segundo lugar, la interviniente manifestó que la ausencia de cualquier tipo de valoración probatoria del oficio DEAJ12-2470 de 10 de septiembre de 2012, identificada por el a quo constitucional como un motivo de cristalización del defecto fáctico, se explicaba por el hecho de que no constituía un elemento integral de los actos de insubsistencia demandados y que, en todo caso, su apreciación no variaba la conclusión a la que había arribado el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, en el sentido de sostener que la desvinculación de CAMPOS VELA de la DEAJ no fue motivada.

A la luz de las censuras descritas, la Sala caracterizará brevemente la figura de la insubsistencia tácita, para seguidamente, realizar un estudio dogmático del defecto fáctico que ofrezca los insumos para la resolución de la impugnación concebida. 2.4.2.1.1. De la caracterización de la insubsistencia tácita La jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido por insubsistencia tácita una causal de retiro del servicio que tiene lugar luego de que el nombramiento de un empleado público se concluye como consecuencia de la vinculación que para ese mismo cargo recae en otro ciudadano, sin que hubiere mediado decisión administrativa previa estableciendo el apartamiento del empleo.

En ese sentido, la Sección Quinta[48] del Consejo de Estado aseveró en providencia de 31 de mayo de 2011: “Los actos de nombramiento o de elección en un destino público corresponden a una categoría especial de actos particulares y concretos denominados actos condición, pues hacen que el nombrado se convierta en sujeto pasivo de las normas que gobiernan la función pública.

Como actos particulares tienen la virtud de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular y concreta a una persona determinada, que en principio no es otra que la designada, en el respectivo cargo público en este caso. No obstante, eventualmente, estos actos pueden afectar derechos de otra persona como: quien venía ocupando el empleo que se provee en la medida en que previamente no se haya dispuesto su retiro a través de otra decisión, es lo que se ha denominado “insubsistencia tácita” o también a quien debió ocupar el correspondiente destino público y no llegó porque la designación se hizo en cabeza de otra persona, de quien se predica no tenía el derecho.” Se dice que la insubsistencia es tácita, comoquiera que la desvinculación tiene lugar ante el nombramiento de una persona en el puesto que ocupaba el funcionario removido, constituyéndose ese acto designatorio en el que pone punto final a la relación legal y reglamentaria de quien es desplazado por un nuevo servidor.

Así, en providencia de 6 de mayo de 2010, la Sección Segunda de esta Corporación explicó al respecto: “El nombramiento de un empleado para el cargo que ocupa otro funcionario, implica para este último un acto tácito de insubsistencia.”[49] En el asunto debatido, se trata de la modalidad de retiro que endilga la DEAJ a la señora MYRIAM CAMPOS VELA de su empleo como profesional universitaria grado 20 de la Dirección de Procesos, habida cuenta del nombramiento de Jenny Ramos Godoy, imposibilitando a la SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA de ordenar su reintegro a dicho cargo, pues su vinculación había terminado, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se declaró la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales se declaró su insubsistencia como Directora Administrativa de la División de Contratos de la DEAJ. 2.4.2.1.2.

Del alcance dogmático del defecto fáctico Con apoyo en la doctrina constitucional decantada por la Corte Constitucional, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha definido el defecto fáctico como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas; la no valoración del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica[50].

No obstante, su aducción en los procesos de tutela que tramita la Sección ha permitido advertir que la proposición del defecto fáctico en contra de una decisión judicial no faculta al juez de tutela a realizar un análisis exhaustivo del material probatorio obrante en el plenario –tal como si se tratara de un juez de instancia– comoquiera que su competencia se restringe a constatar las posibles conductas que vulneran o portan amenaza a los derechos fundamentales de los sujetos procesales en el curso de un proceso, buscando para ello medidas correctivas que los restablezcan[51].

Ello, por cuanto las atribuciones del operador jurídico en sede de tutela deben acompasarse con los principios de autonomía e independencia judicial, que conceden al juez natural del asunto –nulidad y restablecimiento del derecho– un amplio margen de maniobra en la valoración de los medios de convicción, reprochable sólo y únicamente en el caso de violaciones ostensibles de los derechos esenciales de las personas.

De esta manera, la jurisprudencia de esta Sala de Decisión, con fundamento en la constitucional[52], ha admitido que el defecto fáctico, es un yerro que se vincula con asuntos probatorios, el cual posee un carácter bidimensional. De una parte, una dimensión negativa, en el entendido de que los eventos que detonan su materialización se refieren a inacciones del operador judicial, v. gr., (i) cuando omite decretar o practicar pruebas para decidir el asunto puesto a su consideración o (ii) cuando desconoce el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes.

De otra, una dimensión positiva, que comporta, por oposición lógica, acciones que van más allá de los linderos legales y constitucionales atribuidos al juzgador. En este sentido, como paradigmas de dicha práctica, se tiene (iii) la valoración irracional o arbitraria de los medios de convicción aducidos en el procedimiento jurisdiccional, así como (iv) la expedición de sentencias con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

Ahora bien, más allá de constituir simples eventos enunciativos de configuración del defecto fáctico, la línea jurisprudencial, erigida por esta Sala Electoral en sus funciones de juez de tutela, ha establecido que la mención de este tipo de modalidades deviene en necesaria en el momento en que se reprocha este tipo de yerros. Al respecto, sostuvo en decisión de 11 de febrero de 2016: “…la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial, a lo que se suma la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución.”[53] (Negrilla fuera de texto) Se colige del aparte trascrito que la invocación del defecto fáctico ha sido adjetivada por la jurisprudencia de esta Sección, pues ésta requiere del cumplimiento de precisos presupuestos de naturaleza concomitante, lo que conlleva a que su desconocimiento se traduzca en el despacho negativo de este tipo de cargo.

Así las cosas, y en aras de brindar una mayor claridad respecto de los requisitos exigidos a los tutelantes para la configuración del defecto fáctico, la Sala enumerará los mismos[54], tal y como sigue: 1. Identificar la modalidad o evento en el que tuvo ocurrencia el mentado yerro, esto es, precisar la manera cómo el operador jurídico actuó u omitió actuar en materia probatoria, lo cual comporta valerse de una de las cuatro circunstancias enumeradas con anterioridad[55]. 2.

Determinar la incidencia de esta actuación en las resultas del proceso, lo que significa que la parte accionante deberá fijar el alcance del vicio respecto de la providencia judicial que se cuestiona por vía del recurso de amparo. 3. Desarrollar una carga argumentativa suficiente que permita al juez columbrar la existencia de este tipo de defectos. 2.4.2.1.3.

De la presunta omisión de valoración probatoria de la Resolución N°. 6192 de 2011 En líneas generales, en su decisión de 24 de febrero de 2021, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda sostiene que la valoración de la Resolución N°. 6192 de 6 de diciembre de 2011 habría permitido advertir a la autoridad judicial accionada que el nombramiento de MYRIAM CAMPOS VELA, como profesional universitaria grado 20, había sido declarado tácitamente insubsistente ante la vinculación de Jenny Ramos Godoy en el referido cargo.

Ello, generaba la imposibilidad para la SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA de reconocer cualquier tipo de estabilidad en el mencionado empleo, que llevara a ordenar su reintegro, como erradamente lo prescribió en su providencia de 12 de diciembre de 2019. En ese sentido, el a quo constitucional expuso en el fallo recurrido: “Por este motivo, nunca se podría generar derecho alguno de estabilidad o permanencia en el anterior cargo, entre otras razones, porque además de no tener un título de habilitación para ocuparlo bajo una condición suspensiva, ya había sido separado del mismo por causa del nombramiento y posesión que del mismo cargo hizo la señora JENNY RAMOS GODOY.” Por su parte, la impugnante aseveró que el medio de convicción del que se desprendía la “insubsistencia tácita” sobre el empleo de profesional universitaria nunca fue arrimado al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho emprendido por ella contra la DEAJ, motivo por el que las omisiones apreciativas propuestas en la solicitud de amparo respondían más a la incuria de la tutelante que a las falencias en que hubiere podido incurrir el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

Pues bien, al amparo de estas premisas, la Sala encuentra que asiste razón a la parte recurrente, toda vez que de una revisión pormenorizada del expediente ordinario, remitido digitalmente al Consejo de Estado, se concluye que la Resolución N°. 6192 de 6 de diciembre de 2011 no fue uno de los elementos de prueba que hubiere conformado el plenario en el contexto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho distinguido con el radicado 11001-33-35-015-2013-00086-02.

En otros términos, no se trató de una prueba aducida directamente por las partes o solicitada por ellas en las oportunidades probatorias pertinentes, lo que impedía que la autoridad judicial demandada, a saber, la SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, se pronunciara al respecto con el propósito de identificar si había existido o no una insubsistencia tácita en relación con el nombramiento que en el empleo de profesional universitaria grado 20 gozaba la señora MYRIAM CAMPOS VELA.

En lo que corresponde a las oportunidades probatorias en los trámites contencioso–administrativos regidos por la Ley 1437 de 2011[56], el inciso 2° del artículo 212 ejusdem. “En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.” Así, ni en la demanda y su contestación, ni mucho menos en la proposición de excepciones y en el traslado de las mismas –que fueron las etapas procesales que surtieron en primera instancia ante el Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá– los sujetos procesales arrimaron prueba documental contentiva de la Resolución N°. 6192 de 6 de diciembre de 2011, ni pedimentos probatorios en ese sentido, tal y como se desprende del siguiente cuadro: |Parte |Actuación |Medios de |Medios de | | |procesal |convicción |convicción | | | |allegados |solicitados | | | |1.

Poder |Testimonios de: | |Demandante |Demanda |conferido al | | | | |abogado. |–Diógenes Villa | | | | |Delgado. | | | |2. Resolución | | | | |N°. 5890 de 11 |–María Camila | | | |de noviembre de |Arroyave. | | | |2011. | | | | | |–Elsa Ruth | | | |3. Acta de |Espitia. | | | |posesión de 15 | | | | |de noviembre de | | | | |2011 en el cargo| | | | |de Directora | | | | |Administrativa | | | | |de la División | | | | |de Contratos. | | | | | | | | | |4.

Resoluciones | | | | |de | | | | |insubsistencias | | | | |N°S. 3423 y 3450| | | | |de julio de | | | | |2012. | | | | | | | | | |5. Oficio N°. | | | | |DEAJ12-2470 de | | | | |10 de septiembre| | | | |de 2012. | | | | |1. Poder y |Testimonios de: | |DEAJ |Contestación |soportes. | | | | | |–Dra. Sandra | | | |2. Hoja de vida |Lisset Ibarra | | | |Myriam Campo |Vélez. | | | |Vela. | | | | | |–Luz Mónica | | | |3.

Hoja de vida |Acevedo Talero. | | | |Luz Mónica | | | | |Acevedo Talero. | | | | | | | | | |4. Actuaciones | | | | |adelantadas por | | | | |Luz Mónica | | | | |Acevedo Talero | | | | |como Directora | | | | |Administrativo | | | | |de la División | | | | |de Contratos. | | | | | | | | | |5. Presentación | | | | |en PowerPoint de| | | | |Luz Mónica | | | | |Acevedo Talero. | | | | | | | | | |6.

Informe de | | | | |auditoría de la | | | | |Contraloría | | | | |General de la | | | | |República 2012. | | Pero como si fuera poco la aducción de la Resolución N°. 6192 de 6 de diciembre de 2011 tampoco se produjo en el desarrollo de la segunda instancia, con fundamento en las habilitaciones probatorias consagradas en el mismo artículo 212 del C.P.A.C.A. De lo anterior se colige que, lejos de constituirse en un reparo que pudiere ser formulado contra la sentencia de 12 de diciembre de 2019, la ausencia de cualquier tipo de valoración probatoria relacionada con la Resolución N°. 6192 que demostraría la insubsistencia tácita del nombramiento de la señora CAMPOS VELA, como profesional universitaria grado 20 de la División de Procesos de la DEAJ, resulta ser imputable al actuar de la autoridad accionada en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado, comoquiera que la causa eficiente de la pretermisión ventilada tiene sustento en la incuria de haber arrimado al trámite la documental que hoy se echa de menos en la decisión acusada.

Ahora bien, no se trata de una consideración que tenga repercusiones exclusivas en el análisis del defecto fáctico formulado en la acción de tutela de la DEAJ, pues se extiende a otro tipo de yerros concebidos, y en especial al del desconocimiento del precedente del Consejo de Estado en punto de la insubsistencia tácita, que fue hallado igualmente como transgredido por parte de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el fallo de 24 de febrero de 2021.

Así, en la sentencia recurrida se consignó: “De haber sido atendidos los siguientes precedentes jurisprudenciales: Radicado No: RAD. 13001-23-31-000-1997-12282-01 33611, 2095879, de fecha 05/12/2016, producido por la Sección Tercera con Ponencia del Consejero: RAMIRO PAZOS GUERRERO y radicado No. 250002325000200205139 01 producido por la Sección Segunda mediante providencia de fecha 6 de mayo de 2010, con ponencia de la Consejera: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ, la decisión también hubiera variado.

Es decir, nos referimos al hecho de que de haber sido aplicadas a este caso, las decisiones jurisprudenciales traídas a colación por la entidad accionante en lo que respecta a la forma como opera la insubsistencia tácita o automática, estando demostrado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el nombramiento y posesión de la señora RAMOS GODOY en el cargo de profesional Universitario, grado 20, de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal Judicial en reemplazo de la señora CAMPOS VELA, la decisión por medio de la cual el Tribunal resolvió el asunto en segunda instancia hubiera sido confirmatoria de la del Juzgado Quince Administrativo, toda vez que habiendo sido retirado del ordenamiento jurídico por conducto de la insubsistencia tácita el nombramiento de que era titular aquella en dicho cargo, ninguna incidencia podía tener la alusión que se hizo en la Resolución aclaratoria, la insubsistencia declarada sobre el nombramiento en provisionalidad como Directora de la División de Contratos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Como puede observarse, el desconocimiento del precedente en torno de la insubsistencia tácita presuntamente operada sobre el nombramiento de la señora CAMPOS VELA como profesional universitaria grado 20 de la DEAJ –que obstaculizaba, según este órgano administrativo, cualquier orden de reintegro por parte del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA en ese cargo– tuvo como fundamento las presuntas “probanzas” de esta circunstancia –la desvinculación tácita– que, a decir verdad, no contaba con refrendación probatoria dentro del trámite judicial ordinario ante la ausencia de la Resolución N°. 6192 de 6 de diciembre de 2011; ni había sido alegada por la DEAJ durante el desarrollo del proceso censurado, quien centró exclusivamente su defensa en la debida motivación de los actos demandados[57].

En otros términos, si la insubsistencia tácita, hoy aducida en la demanda de tutela, no fue objeto de la “litis” decidida por la autoridad judicial demandada –producto de la inexistencia de pruebas en ese sentido y alegaciones que las fundamentaran– no podía afirmarse, como lo señaló el a quo constitucional de primera instancia, que la providencia de 12 de diciembre de 2019 de la SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA incurrió en el desconocimiento del precedente en esta materia, pues no se trataba de una temática que gobernará el procedimiento de adopción de la decisión que en la actualidad se censura.

Dicho ello, y en contravía de lo defendido por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, esta Judicatura encuentra que, en estos dos aspectos –omisión de valoración de la Resolución N°. 6192 de 6 de diciembre de 2011 y desconocimiento del precedente judicial relacionado con la insubsistencia tácita–, la tutela no estaba llamada a prosperar, tal y como fuera alegado por la impugnante en su recurso. 2.4.2.1.4.

De la presunta omisión de valoración probatoria del oficio N°. DEAJ12-2470 de 2012 A la manera como se dejó sentado en el vértice inicial de este proveído, el fallador de primera instancia en el marco de este recurso de amparo consideró que el defecto fáctico esgrimido por el órgano tutelante se encontraba acreditado, entre otras, por la inexistencia de un análisis probatorio del oficio N°.

DEAJ12-2470 de 10 de septiembre de 2012 en la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, que demostraría que las Resoluciones N°S. 3423 y 3450 de julio de 2012, por medio de las cuales se declaró la insubsistencia de MYRIAM CAMPOS VELA como Directora Administrativa de la División de Contratos –con incidencia en el cargo de profesional universitaria grado 20– estaban debidamente motivadas.

Así, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda explicó: “Una lectura detallada de estas piezas probatorias [oficio DEAJ12-2470 de 10 de septiembre de 2012] muestra el cumplimiento de los presupuestos constitucionales requeridos para legitimar un acto de retiro del servicio. Primero porque fue motivado expresamente, tal como sucedió en este caso, donde se le da una información suficiente a su destinataria para ejercer el control jurídico del acto, no como requisito meramente formal sino también sobre el proceso lógico y jurídico que determinó la decisión y su correspondencia con los fines señalados en el mismo acto, donde se cuestionaba su aptitud para desempeñarlo.

Y segundo, porque se funde en necesidades del servicio. En ambos casos había condiciones objetivas expuestas para el ejercicio de su control judicial, dado que se puso de presente que había sido removida para nombrar en su reemplazo una persona con una experiencia integral en contratación, propendiendo por el cumplimiento de metas en aras de un mejoramiento en la función asignada a dicho cargo, lo cual debía entenderse en sentido contrario y ante el contexto in situ, que no la tenía la accionante.” Por su lado, la tercera con interés en su recurso de alzada cuestiona que la motivación que requerían los actos de su desvinculación no podía desprenderse del referido oficio, pues no hacía parte integral de los actos administrativos declaratorios de insubsistencia –sino que se constituía en la respuesta a una petición formulada por ella–; agregando que el mencionado documento no aportaba nada a la discusión frente al carácter inmotivado de la decisión de la DEAJ.

Respecto de la ausencia de motivación de los actos que desvincularon a la señora CAMPOS VELA del empleo de Directora Administrativa de la División de Contratos de la DEAJ, con repercusiones en su nombramiento como profesional universitaria grado 20 de la División de Procesos, la SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA arguyó en el fallo de 12 de diciembre de 2019: “2.

Argumenta la accionante en el recurso de apelación, que la entidad demandada debió haber motivado el acto en razón que así lo exige la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Sobre el particular, la sentencia del H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia de fecha de 23 de septiembre de 2015, con ponencia del Consejero, Dr. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ (E), dentro de la radicación número: 05001-23-31-000-2002-02327-01 (3651-13) (…) explicó: “Insubsistencia de provisionales ocurridas en vigencia de la Ley 909 de 2004, sí requieren motivación. A partir de la sentencia del 23 de septiembre de 2010, el Consejo de Estado ha considerado que la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de esta ley (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).” (…) Descendiendo al caso particular se encuentra que los actos demandados tienen el siguiente contenido: “Resolución N°. 3423 de 16 de julio de 2012 Por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento LA DIRECTORA EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL En uso de sus facultades legales estatutaria, especialmente las conferidas en el artículo 99 de la Ley 270 de 1996, RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. - Por necesidades del servicio, declarar insubsistente el nombramiento como Director Administrativo de la División de Contratos a la doctora MYRIAM CAMPOS VELA identificada con la cédula de ciudadanía No. 57.721.298 de Bogotá; Dicha insubsistencia tiene incidencia en el nombramiento de Profesional Universitario grado 20 de la División de Procesos efectuado mediante Resolución No. 5300 del 29 de septiembre de 2012.

(…) “Resolución N°. 3450 de 17 de julio de 2012 Por la cual se aclara la Resolución N°. 3423 del 16 de julio de 2012 LA DIRECTORA EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL En uso de sus facultades legales estatutaria, especialmente las conferidas en el artículo 99 de la Ley 270 de 1996, RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. - Aclarar la Resolución No. 3423 del 16 de junio de 2012, en el sentido de señalar que la fecha de la Resolución No. 5300 es del 29 de septiembre de 2011 y no como allí se expresó.” (…)” Luego de ello, el TRIBUNAL concluyó: “Frente a lo anterior es claro que para la Sala que los actos demandados no satisfacen las exigencias normativas ni jurisprudenciales relacionadas con la motivación del acto de retiro del nombramiento provisional que ostenta la actora, pues simplemente se señala, que esta decisión se toma “por necesidad del servicio” sin indicar cuáles son esas razones, lo cual no puede tenerse como motivación legal de los actos administrativos enjuiciados.

Así las cosas y al estar acreditado el vicio de nulidad de falta de motivación que invoca la accionante en la demanda y reitera en el recurso de apelación, se concluye que los actos demandados están incursos en la causal de nulidad, por lo que deberán ser anulados.” De conformidad con lo anterior, se desprende que, tal y como lo refiere la DEAJ en su memorial de amparo, y fue avalado por el fallador de primera instancia de este proceso, el oficio DEAJ 12-2470 de 10 de septiembre de 2012 no fue tenido en cuenta por el órgano judicial accionando en el marco de este trámite.

En punto de su contenido, esta prueba documental plasma: “Respetada doctora, De manera atenta me refiero a la petición por usted formulada el 14 de agosto pasado, radicada bajo el N°. EXDE-12-20705, mediante la cual solicita se informe las razones que conllevaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento como Directora Administrativa de la División de Contratos de la Unidad de Asistencia Legal, de lo cual da cuenta la Resolución 3423 del 16 de julio de 2012, en los siguientes términos: Sobre el particular es preciso señalar en primer término, que dicha decisión fue tomada en su momento por la Directora Ejecutiva Doctora SANDRA LISSET IBARRA en ejercicio de su facultad nominadora y discrecional, conforme lo dispone el artículo 2 inciso 3 de la Ley 1437 de 2011 y en total acatamiento al contenido del artículo 44 de la misma ley.

Lo anterior en atención a que usted fue vinculada en la entidad, con carácter de provisionalidad desde el 3 de noviembre de 2011, habiendo ocupado inicialmente el cargo de Profesional Universitario Grado 20 hasta el día 14 de noviembre de 2011 y a partir del 15 de noviembre de 2011 al 16 de julio de 2012, se desempeñó como Directora Administrativa de la División de Contratos de la Unidad de Asistencia Legal (…), designación que se le hiciera con carácter de provisionalidad, ello con sujeción a lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley 270 de 1996.

Esta última provisión se hizo con carácter de provisionalidad, en razón a que el titular del cargo en carrera, doctor HAROLD EUGENIO IGUARAN (sic) BALLESTEROS, se encuentra haciendo uso de una licencia para ocupar otro cargo de la Rama Judicial en los términos previstos en el artículo 142 de la Ley 270 de 1996. Ahora bien, de acuerdo con lo plasmado en la resolución 3423 de 10 de julio de 2012 la causa para ejercer tal facultad, no es distinta a las necesidades del servicio, que impulsan a buscar un mejoramiento del mismo, por medio de los servidores que ejercen funciones que impactan de manera importante el servicio técnico administrativo que le corresponde ejercer al Director Ejecutivo de la Administración Judicial, en cumplimiento de las funciones señaladas en el artículo 99 de la Ley 270 de 1996, como ocurrió en el caso que nos ocupa, toda vez que la persona que se nombró en su reemplazo, cuenta con una experiencia y experticia integral del área de contratación y de la administración, propendiendo por el cumplimiento de las metas, en aras de un mejoramiento en la función asignada a dicho cargo directivo…”.

Sin embargo, la Sala considera que, a pesar de que el oficio reproducido carece de una apreciación probatoria expresa en el contenido de la sentencia de 12 de diciembre de 2019, dicha circunstancia no lleva a declarar como configurado el defecto fáctico ventilado por la DEAJ en su demanda de tutela, comoquiera que no se reporta como una situación con incidencia[58] suficiente para desvirtuar las conclusiones prohijadas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA en su fallo, tendientes a demostrar la ausencia de una motivación material en los actos administrativos que desvincularon a la demandante del proceso ordinario del mencionado ente administrativo.

Las razones que se sustentan la posición de esta Judicatura se expresan a continuación: a. La voluntad de la administración en punto de la insubsistencia se materializó en las Resoluciones N°S. 3423 de 16 de julio y 3450 de 17 de julio de 2012 Desde la teoría del acto administrativo, la voluntad de la administración se cristaliza en todas las decisiones con las que las autoridades en ejercicio de función administrativa ponen punto final a las discusiones que se someten a su conocimiento, así como a aquellas que resuelven los recursos en contra de las determinaciones primigeniamente adoptadas por ellas.

Es lo que en la doctrina y la jurisprudencia se conoce con el nombre de proposición jurídica completa, caracterizada por el derecho pretor de esta Corporación en los términos que se transcriben enseguida: “El anterior panorama supone hilvanar algunas ideas en lo que concierne la figura de la proposición jurídica incompleta a fin de explicar el por qué, en el asunto de autos, ésta no tiene configuración. (…) De la prescripción normativa transcrita se desprende que las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho deberán dirigirse a cuestionar la legalidad o juridicidad de los actos administrativos definitivos junto a aquellos que lo modifican o confirman, cuando han sido objeto de recursos administrativos.

De allí que la proposición jurídica completa, en la hipótesis que viene de ser explicada, estará conformada por el acto que decide directa o indirectamente el asunto puesto a conocimiento de la autoridad administrativa y las decisiones expedidas por la administración que resuelven los recursos de la vía gubernativa, en el sentido de modificar o confirmar el acto primigenio.”[59] (Negrilla fuera de texto) Así, las determinaciones de los órganos administrativos se expresan a través (i) del acto con el que resuelven los asuntos de fondo;

(ii) pero también de las decisiones que modifican o aclaran éstos, a través de la solución de los recursos y solicitudes presentados. De acuerdo con ello, y descendiendo al sub–lite, se tiene que la declaración de insubsistencia del acto de nombramiento de la señora MYRIAM CAMPO VELA fue plasmada en Resolución N°. 3423 de 16 de julio de 2012, modificada un día después mediante la expedición de la Resolución N°. 3450, por medio de la cual se aclaró la primera de cara al pedimento elevado por parte de la referida ciudadana.

En este sentido, los actos administrativos mencionados materializaron la voluntad administrativa, constituyéndose en la proposición jurídica completa para el asunto de autos, por lo que la motivación de la desvinculación operada sobre CAMPO VELA debió quedar consignada directamente en ellos, siendo los únicos actos escrutables por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En otros términos, la ausencia de la valoración probatoria del oficio DEAJ 12-2470 de 10 de septiembre de 2012 no influye a decir verdad en las conclusiones a las que arribó el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, pues lo cierto es que del análisis de la proposición jurídica completa en el asunto de marras no permitía establecer la existencia justificaciones que soportaran la insubsistencia decretada por la DEAJ. b. El oficio DEAJ 12-2470 de 2012 se presenta como una respuesta a una petición presentada por la accionante en el proceso ordinario Lejos de ser el producto de una decisión deliberada de la autoridad administrativa acusada en el contexto del trámite ordinario, con la que hubiese buscado dar a conocer las razones de la desvinculación de la señora CAMPO VELA, el oficio DEAJ 12-2470 de 10 de septiembre de 2012 se constituye en una respuesta que surge como consecuencia de la petición elevada en ese sentido por parte de la hoy recurrente.

Es decir que, teniendo en cuenta que las Resoluciones N°S. 3423 y 3450 de julio de 2012 no consagraban las explicaciones que concretizaran las “necesidades del servicio” como argumento basilar de la desvinculación, MYRIAM CAMPO VELA buscó suplir esta falencia a través de la formulación de un pedimento; denotando la falta de motivación en la que habían incurrido los actos demandados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. c. El oficio DEAJ12-2470 de 10 de septiembre de 2012 no cumple con los parámetros de motivación establecidos por la Corte Constitucional En sentencia de unificación SU-556 de 2014 se enseña en punto de la motivación de los actos de insubsistencia que desvinculan a los ciudadanos de cargos de carrera que ocupaban en provisionalidad: “A los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho de estabilidad típico de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos, pero de ello no se desprende una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción, pues la vacancia no cambia la naturaleza del cargo.

De allí que, en concordancia con el precedente de la Corporación, al declarar insubsistente a uno de dichos funcionarios, deben darse a conocer las razones específicas que lleven a su desvinculación, las cuales han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo, de manera que no se incurra en una violación del derecho a la estabilidad laboral del servidor público en provisionalidad y, en consecuencia, de su derecho al debido proceso.”[60] Se colige de ello que la motivación deberá relacionarse con (i) situaciones del servicio, dando a conocer los motivos específicos del retiro; o (ii) el nombramiento en propiedad del cargo.

En el asunto de marras, teniendo probada la naturaleza de carrera del empleo ocupado provisionalmente por la demandante del proceso contencioso ordinario[61] –Directora Administrativa de la División de Contratos–, correspondía a la DEAJ justificar su desvinculación atendiendo a los parámetros erigidos por la jurisprudencia Constitucional, ya comentados.

En ese orden, y si en gracia de discusión se admitiera que el oficio DEAJ12- 2470 de 10 de septiembre de 2012 complementa la motivación de los actos de insubsistencia –Resoluciones N°S. 3423 y 3450 de 2012–, los argumentos allí expuestos con ese propósito tampoco cumplirían las indicaciones trazadas por la Corte Constitucional, pues mientras este documento resalta el mejoramiento del servicio mediante la vinculación de una funcionaria con experticia en las temáticas contractuales, las exigencias esbozadas por el Alto Tribunal Constitucional hacen relación a situaciones del servicio brindado por el empleado objeto del retiro –deficiencias, falencias, sanciones disciplinarias– que deberán constar expresamente en el acto.

De esta manera, lejos de contrariar la jurisprudencia de la Corte Constitucional en punto del deber de motivación de las declaratorias de insubsistencia de los funcionarios que en provisionalidad desempeñan cargos de carrera –cargo propuesto en su intervención por la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez–, la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA la secunda, tras considerar que las justificaciones de la desvinculación de MYRIAM CAMPOS VELA –“por necesidades del servicio”– no podían ser tenidas como motivación valedera, que debía por consiguiente llevar a la declaratoria de nulidad de su retiro.

En suma, la Sala advierte que, en las antípodas de lo decidido por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la providencia de 12 de diciembre de 2019, adoptada por la SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, no adolece de defecto fáctico por las razones hasta aquí expuestas, sin que las razones anulatorias sostenidas por la autoridad judicial accionada puedan ser tenidas como dolosas o gravemente culposas en el marco de los procesos judiciales que posteriormente puedan adelantarse –v. gr. repetición–. 2.4.2.2.

Defecto sustantivo o material Previo a abordar los cuestionamientos propuestos por la recurrente en esta materia, esta Judicatura hilvanará algunas ideas con el fin de fijar el alcance dogmático del defecto material o sustantivo, como sigue: 2.4.2.2.1. Alcance dogmático del defecto material o sustantivo El defecto sustantivo, en lo que respecta a su construcción dogmática, responde a la idea de que las facultades y atribuciones otorgadas a los operadores jurídicos para interpretar y aplicar las normas en los asuntos puestos a su consideración, lejos de ser absolutas, encuentran limitaciones en “…el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho”[62] Lo anterior significa que el margen de maniobra de los jueces, fundado en los principios de autonomía e independencia de la función jurisdiccional — artículo 228 superior — debe siempre enmarcarse en la legalidad de las disposiciones que componen el sistema, pero más allá, en el referente axiológico establecido por la Constitución. De allí que el defecto sustantivo o material se presente como una medida correctiva en aquellos eventos en los que el juez desborda este campo de acción, instándolo a actuar dentro de los linderos del mismo.

Así las cosas, se tiene que el operador judicial dispone de una cierta libertad para fundar sus fallos en las normas que considera adecuadas para la resolución de los casos y, en ese sentido, le será reprochable la impertinencia de la escogencia normativa, por cuanto la disposición “… (b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución…”[63] etc.

Este mismo razonamiento puede ser extendido al análisis hermenéutico que, sobre las reglas jurídicas, efectúa el juez, pues su libertad interpretativa encuentra algunos obstáculos, consistentes en la razonabilidad de la intelección ofrecida al texto normativo, que se desborda, entre otros casos, cuando en un fallo “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial”[64]. 2.4.2.2.2.

De la discusión en torno a la aplicación del artículo 128 constitucional en la sentencia de 12 de diciembre de 2019 Se recuerda que una vez decretada la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales la Directora Ejecutiva de la DEAJ declaró la insubsistencia ante su falta de motivación, la SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA prosiguió, en su fallo de 12 de diciembre de 2019, a fijar los términos en que debía darse el restablecimiento de los derechos de la demandante en el proceso ordinario, así: “Así las cosas y al estar acreditado el vicio de nulidad de falta de motivación que invoca la accionante en la demanda y reitera en el recurso de apelación, se concluye que los actos demandados están incursos en la causal de nulidad, por lo que deberán ser anulados para luego ordenar el restablecimiento del derecho consistente en el reintegro de la demandante al mismo grado que desempeñaba, esto es, al de Profesional Universitario Grado 20 de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal.

Lo anterior, por cuanto el empleo de Director Administrativo de la División de Contratos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, lo ejerció sin haber presentado renuncia al cargo de Profesional Universitario Grado 20 de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal, porque no hay prueba en tan sentido, quizás por eso, fue que en la Resolución N°. 3423 de 16 de julio de 2012, mediante la cual se declaró la insubsistencia del cargo se dijo que “Dicha insubsistencia tiene incidencia en el nombramiento de Profesional Universitario grado 20 de la División de Procesos efectuado mediante Resolución No. 5300 del 29 de septiembre de 2012” (…) circunstancia que lleva a concluir que desempeñó este cargo a pesar de encontrarse impedida para ello, a voces del artículo 128 constitucional.

Así lo ha entendido la H. Corte Constitucional, Sentencia C-133 de 1993, que con ponencia del Magistrado Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, señaló: “Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.” Fluye de lo anterior que no es viable que como restablecimiento del derecho se ordene el reintegro a un cargo que la accionante ejerció con vulneración del régimen legal.” De cara a esta determinación judicial, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció su incorrección, por cuanto, desde su perspectiva, la vulneración del artículo 128 –idea secundada por la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez– obstaculizaba el reintegro de la demandante del trámite ordinario al empleo de profesional universitario; argumento al que se opone la recurrente en el presente proceso constitucional.

En efecto, el fallador de primera instancia, en la sentencia de 24 de febrero de 2021 –ahora impugnada– predicó en ese sentido: “Este presupuesto jurídico se establece sin perder de vista los límites que forzosamente impone el artículo 128 de la Constitución Política, fijando una serie de incompatibilidades de orden superior instituido para proteger tanto el principio de moralidad pública como el erario del Estado.

En estas condiciones permitir contra dos disposiciones, una de orden constitucional y otra de orden legal expresas, sin que haya mediado el otorgamiento de una licencia, como título jurídico habilitante, que una persona pueda ocupar dos cargos a la vez, contraviene el primero de los elementos estructurales prohibitivos de esta disposición superior, cual es el de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, con el agravante de hacerlo sin título de habilitación como lo sería una licencia, en las condiciones que se prevén para ésta.

En este caso, los cargos sería el de profesional Universitario, grado 20, de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal y, el de Directora Administrativa de la División de Contratos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.” (Negrilla fuera de texto) Sin embargo, y en contracorriente de lo concluido por el a quo constitucional, esta Sala de Decisión encuentra que con la orden de reintegro de la señora MYRIAM CAMPO VELA al empleo de profesional universitaria grado 20 dada por la SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, dicha autoridad no transgredió el artículo 128 Superior, sino que, por el contrario, lo observó para establecer el alcance del restablecimiento del derecho que debía inscribir en su providencia, bajo un razonamiento que se puede formular en los términos que siguen: “Si la señora CAMPO VELA accedió al empleo de Directora Administrativa de la División de Contratos de la DEAJ en contravía de las disposiciones normativas compendiadas en el artículo 128 constitucional –comoquiera que para posesionarse en ese empleo no renunció al cargo que detentaba en provisionalidad como profesional universitaria grado 20– el restablecimiento que se desprende de la nulidad de los actos que la declararon insubsistente del cargo de Directora Administrativa no puede consistir en reintegrarla a un cargo que ocupó en contravía del régimen superior, lo que lleva a sostener que su reintegro debe producirse al empleo que desempeñó legalmente mientras estuvo vinculada a la DEAJ que no es otro que el de profesional universitaria grado 20 de la División de Procesos”.

De esta manera, atendiendo las previsiones del artículo 128 constitucional, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA fija el alcance consecuencial de la anulación de los actos administrativos escrutados en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se censura; dando muestra de una posición razonable que no podría ser desconocida por este juez constitucional, al estar salvaguardada por los principios de independencia y autonomía que orientan la ejecución de la función jurisdiccional encomendada a los operadores jurídicos[65], y que, en todo caso, no se constituye en desconocedora del régimen constitucional imperante en el Estado Social y Democrático de Derecho[66] prohijado por el Constituyente de 1991.

En esos términos, la Sala estima que no se encuentra materializado el defecto sustantivo ventilado por la DEAJ en su demanda de tutela y admitido en su sentencia de primera instancia por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.4.3. CONCLUSIONES Por lo anterior, esta Judicatura revocará la decisión de 24 de febrero de 2021, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda con las que la DEAJ buscó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y patrimonio público, al corroborar la ausencia de configuración de los defectos factico, sustantivo y de desconocimiento del precedente sobre la sentencia de 12 de diciembre de 2019, proferida por la SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 24 de febrero de 2021, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con fundamento en las razones expuestas en este proveído, para, en su lugar, NEGAR las súplicas de la acción de tutela propuesta por la DEAJ contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D”.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente Salva voto LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Aclara voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado SAMUEL YONG SERRANO Conjuez “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Con el propósito de dar claridad al relato, la Sala se apoya en los hechos relacionados en el expediente ordinario. [2] Señor Harold Eugenio Iguarán Ballesteros. [3] Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [4] Como se expone en la demanda ordinaria. [5] En este punto, trajo a colación la sentencia T-800 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [6] En la tutela se expresa: “Esto por cuanto consideró que el término correría inicialmente desde el 18 de julio de 2012 hasta el 18 de noviembre, el que se interrumpió con la radicación de la solicitud de conciliación el 1 de noviembre de 2012.

La audiencia ante la Procuraduría con la correspondiente expedición de la certificación se concretó el 21 de enero de 2013, por ende, el tiempo faltante finalizaba el 8 de febrero de 2013 y la demanda se radicó el día 11 de febrero de 2013.” [7] M.P. Cesar Palomino Cortés. [8] “… por el término de la provisionalidad de la doctora MIRYAM CAMPOS VELA, titular del cargo.” [9] Transcribió los siguientes artículos: 132 –formas de provisión de los empleos en la Rama Judicial–; 135 –situaciones administrativas–; 142 –licencia no remunerada–; 149 –retiro del servicio–: y, finalmente, 128 de la Constitución Política. [10] En su integralidad, la norma expresa: “Los funcionarios y empleados en Carrera también tienen derecho a licencia, cuando hallándose en propiedad pasen a ejercer hasta por el término de dos años, un cargo vacante transitoriamente en la Rama Judicial.” [11] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. M.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez. Rad. 25000-23-25-000-2002-05139- 01. [12] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. M.P. Ramiro Pazos Guerrero. Rad. 13001-23-31-000-1997-12282-01. [13] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 05001-23-31-000-2003- 00341- 012096-12. [14] Debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la defensa, “al patrimonio público y a no ser obligado a lo imposible y/o a lo ilegal…” [15] Dr. Cesar Palomino Cortés. [16] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [17] Licencia acordada con Resolución N°. 5540 de 19 de octubre de 2011. [18] “…en concordancia con los anteriores pronunciamientos, que la inexistencia de motivación razonable del acto administrativo que retira a un funcionario que ha ocupado un cargo de carrera en provisionalidad, conlleva su nulidad, con fundamento en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo [183].

Bajo esa premisa esta Corte ha sostenido que el “desconocimiento del deber de motivar el acto, es una violación del debido proceso del servidor público afectado por tal decisión, en tanto la naturaleza del cargo le reconoce una estabilidad relativa que en los eventos de desvinculación se materializa en el derecho a conocer las razones por las cuales se adoptó tal determinación”.

(resaltados propios) [19] “1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”. Esta causal que fuera alegada por la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, habida cuenta de que fungió como Directora de la DEAJ, suscribiendo los actos administrativos por medio de los cuales se declaró la insubsistencia de la señora Myriam Campos Vela. [20] 5.

Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial”. Causal alegada por los Drs. Cesar Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter, producto de su íntima amistad con la Dra. Ibarra Vélez. [21] La audiencia de sorteo se adelantó el 8 de septiembre de 2020. [22] La providencia fue notificada el 8 de marzo de 2021, por lo que el recurso interpuesto el 11 de marzo siguiente debe ser tenido por oportuno. [23] Numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. [24] En ese orden, se explicó que la Sección Quinta del Consejo de Estado se componía de 4 magistrados y, por consiguiente, sus decisiones debían tomarse con una mayoría de 3 votos, lo que resultaba imposible como consecuencia de la aceptación del impedimento presentado por el Magistrado Luis Alberto Álvarez Parra y la oposición formulada por la Consejera Rocío Araújo Oñate. [25] “4.

Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.” [26] “5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial.” [27] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [28] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [29] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [30] Sala Plena del Consejo de Estado.

Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. [31] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [32] Ibidem. [33] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [34] Por ejemplo: Corte Constitucional.

C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. [35] Ver, entre otras: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000-2019-05233-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 26 de marzo de 2020. [36] Art. 1 C.P.: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” [37] Art. 2 C.P.: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.” [38] Corte Constitucional.

SU-627 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. [39] Ibidem. [40] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Rad. 11001-03-15-000-2019-03483-00. M. P. César Palomino Cortés. Sentencia de 23 de septiembre de 2019. [41] Rad. 11001-03-15-000-2019-03483-00. [42] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000-2016-00791-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 12 de mayo de 2016. [43] Leidy Marcela Guevara Collazos. [44] “1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.” [45] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000-2015-03220-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 13 de abril de 2016. [46] Ordinal 1° del artículo 250 del C.P.A.C.A. [47] Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda –Subsección “D”. [48] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000-2009-00040-00. M.P. Mauricio Torres Cuervo. [49] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Rad. 25000-23-25-000-2002-05139-01. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [50] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Rad. 11001-03-15-000-2017-00318-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 6 de julio de 2017. [51] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000-2016-01171-01(AC). C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 6 de octubre de 2016. [52] Corte Constitucional. SU-226 de 2013.

M.P. Alexei Julio Estrada. [53] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000-2015-01471-01 AC. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez. Sentencia de 12 de noviembre de 2015. En este mismo sentido, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000-2015-03442-00 AC.

C.P. Rocío Araujo Oñate. Sentencia de 2 de febrero de 2016. [54] Como fue el caso del proceso ventilado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, comoquiera que la demanda fue interpuesta el 11 de febrero de 2013, fecha en la que ya operaba la Ley 1437 de 2011. [55] Resoluciones N°S. 3423 y 3450 de 16 y 17 de julio de 2012, respectivamente. [56] Se recuerda que, de acuerdo con las previsiones generales esbozadas en relación con el defecto fáctico, no basta con la probanza de la anomalía explicada, sino que resulta necesario acreditar su incidencia en la decisión acusada. [57] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 25000-23-24-000-2001-01245-02. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez. Sentencia de 21 de junio de 2018. [58] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [59] En ese sentido, el oficio DEAJ12-2470 de septiembre de 2012 preceptúa que el mencionado empleo es ocupado por un funcionario de carrera que gozaba para ese momento de una licencia remunerada, así: “Esta última provisión se hizo con carácter de provisionalidad, en razón a que el titular del cargo en carrera, doctor HAROLD EUGENIO IGUARAN (sic) BALLESTEROS, se encuentra haciendo uso de una licencia para ocupar otro cargo de la Rama Judicial en los términos previstos en el artículo 142 de la Ley 270 de 1996.” [60] Corte Constitucional.

Sentencia T-757 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [61] Corte Constitucional, SU-448 de 2011. Mauricio González Cuervo. [62] Ibídem. [63] Art. 228 C.P.: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.

Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [64] Art. 1° C.P.