ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz en el que se debió cuestionar la valoración de las pruebas [L]a entidad demandante adujo que, entre otros, las sentencias bajo censura adolecen de un defecto fáctico (…) Al margen de la razonabilidad de estos argumentos, lo cierto es que esta Sala, una vez analizados los aspectos alegados en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 22 de septiembre de 2015, evidenció que no se advirtió sobre dichas circunstancias para que fueran estudiadas por el juez de segunda instancia al revisar la decisión impugnada, de manera que tales argumentos no fueron expuestos en el recurso de apelación instaurado contra el fallo de primera instancia. (…) De lo anterior, la Sala puede concluir que los aspectos alegados en la demanda presentada en ejercicio de la acción de tutela no fueron puestos en conocimiento del juez natural de la causa y, por tanto, no supera el requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte demandante contaba con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para que el juez del conocimiento revisara la presunta indebida valoración probatoria alegada, pero este no se utilizó en debida forma y, en consecuencia, esta Sección se abstendrá del estudio de estos aspectos y declarará improcedente la solitud de amparo en lo que respecta al particular.

(…) Es del caso reiterar que la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existen otros medios de defensa judicial idóneos, razón por la cual no puede ser utilizada como una acción alternativa para sustituir los trámites judiciales que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para el efecto. (…) En ese sentido, para la Sala es claro que no es posible que el juez constitucional reemplace al juez natural frente a aspectos sobre los cuales no se pronunció porque no fueron argumentos expuestos en el recurso de apelación, toda vez que el competente para resolver sobre la posible violación de los derechos fundamentales con ocasión de una indebida valoración probatoria, inicialmente, es el juez de superior jerarquía que es el investido para revisar las sentencias de primera instancia. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración de las pruebas / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN EN LOS DEBERES DEL ICBF / DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES DE EDAD – Obligación de investigar posibles conductas delictivas visibles en procesos de conocimiento del ICBF [L]a Sala no considera que se haya incurrido en el defecto fáctico por indebida valoración del Acta 056 de 2013, pues el análisis realizado por el Tribunal Administrativo del Chocó, la cual se basó en los argumentos expuestos por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó, no fue irracional, ilógica o contraria a las reglas de la sana crítica, la experiencia y la ciencia. (…) Es necesario indicar que el ICBF no contestó la demanda del proceso ordinario ni solicitó pruebas para desvirtuar las afirmaciones de abuso sexual de la menor en el centro custodiado por la entidad, ni para probar que el embarazo se presentó cuando la niña ya estaba bajo la tutela de su madre, es decir, se denota una indebida defensa técnica por parte de la entidad demandante, toda vez que si se existen indicios de la posible ocurrencia de un delito sexual contra una menor de edad, su deber es investigar y actuar frente a estas circunstancias.

Sin embargo, la entidad demandante no realizó una investigación o proporcionó informe alguno para controvertir las afirmaciones de Yisel y su familia y ni siquiera en el recurso de apelación se opuso a esto. (…) Si bien, el ICBF en el recurso de apelación y en la demanda de acción de tutela advierte que en el caso en estudio no hay prueba, no controvirtió el dictamen del médico que certificó que la menor tenía 21 semanas y dos día el 21 de diciembre de 2013, afirmaciones que brindaban alta probabilidades de que la niña Palacios Córdoba haya quedado en embarazo bajo la custodia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

(…) Igualmente, guardó silencio frente al informe psicológico en el que se indicó que la menor niña quedó en embarazo mientras se encontraba en bajo la protección del ICBF, mientras estaba en una clínica psiquiátrica y bajo la influencia de medicamentos, en circunstancias confusas, afirmaciones que tampoco fueron controvertidas por la entidad accionante y que estructuraron el indicio grave que llevó al juez natural al convencimiento de que el grado de gestación de la menor se generó cuando se encontraba en custodia de la entidad, el cual es un medio probatorio legalmente admitido en los términos del artículo 165 del CPG, y que se resalta, no fue tampoco desvirtuado por el ICBF.

(…) Para la Sala es claro que, si bien, no hay certeza absoluta de cuando quedó en embarazo la menor Palacios Córdoba, lo cierto es que la duda radica en las circunstancias confusas en las cuales se pudo presentar la concepción, pues existe una probabilidad de que la niña haya sido víctima de abuso sexual, lo cual ameritaba investigaciones penales y al interior de la entidad, circunstancias sobre las cuales el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se mantuvo pasivo y no proporcionó, por lo menos en el proceso de reparación directa, mayor información para esclarecer los hechos.

(…) Debe reiterarse que el juez de primera instancia declaró la responsabilidad del ICBF en una falla en el servicio, toda vez que la entidad no brindó una adecuada protección a la menor, pues no practicó exámenes de ingreso o de egreso para determinar las condiciones mentales y físicas de la niña, lo que tampoco fue objeto de controversia por parte de la parte demandante.

VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se aplicó adecuadamente la sentencia de unificación jurisprudencial al caso concreto / TOPE DE LA INDEMNIZACIÓN POR PERJUICIOS – La tasación excede los topes máximos [E]n el caso en estudio sí se presentó el desconocimiento del precedente por indebida aplicación de la sentencia del 28 de agosto de 2014, dictada dentro del expediente 66001233100020010073101 (26251) con ponencia del magistrado [J.O.S.G.], pues al analizar la decisión alegada como indebidamente aplicada y los supuestos fácticos que soportan las decisiones atacadas, se puede evidenciar que no guardan similitud o semejanza, razón suficiente para considerar que no era posible aplicar las reglas de derecho creadas para una situación particular y específica, esto es, la indemnización de perjuicios morales derivados de la muerte, por lo que la misma no podía ser el sustento de las decisiones atacadas.

(…) En atención a lo anterior, la Sala dejará sin efectos la sentencia del 14 de septiembre de 2017, únicamente en relación con los aspectos de la tasación de perjuicios que exceden los topes máximos consagrados en la sentencia del 28 de agosto de 2014, dictada dentro del expediente 66001233100020010073101 (26251) con ponencia del magistrado [J.O.S.G.], toda vez que, como ya se precisó, esta jurisprudencia no puede ser aplicada a las circunstancias fácticas y jurídicas del caso puesto en conocimiento de las autoridades judiciales demandadas.

(…) Por consiguiente, el Tribunal Administrativo del Chocó deberá emitir un nuevo pronunciamiento en el que, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial pero basado en un análisis razonable aplique los topes indemnizatorios que procedan en este caso, consagrados en el precedente que más se ajuste a las circunstancias fácticas y jurídicas.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01289-00(AC) Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Y OTRO Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre 2017[1].

I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El ICBF ejerció acción de tutela[2] con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados con ocasión de las providencias proferidas, el 22 de septiembre de 2015 y 14 de septiembre de 2017, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, respectivamente, en las que se declaró administrativa y patrimonialmente responsable al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por los daños y perjuicios ocasionados a la menor Yisel Palacios Córdoba dentro del proceso iniciado en ejercicio del medio de control de reparación directa identificado con el número de radicado 27001-33-33-001-2014-00576-00/01, promovido por los señores María Ernestina Córdoba Serna, Jesús Danilo Palacios Moreno, Yisel, María Daniela y Yasaira Palacios Córdoba, Alber Stiven, Juan Sebastián y Neider Josue Palacios Palacios, Jhon Weimar Córdoba Serna, Tófilo Córdoba Cuesta y Jesús David Palacios Córdoba contra el ICBF.

En consecuencia, la entidad demandante solicitó tutelar los derechos fundamentales invocados, dejar sin efecto los fallos cuestionados y ordenar a las autoridades judiciales accionadas proferir una sentencia de remplazo. 2. Hechos Expuso que Yisel Palacios Córdoba y otros interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa con el fin de declarar administrativamente responsable a la entidad por los daños y perjuicios causados como consecuencia de un embarazo no deseado de la menor Palacios Córdoba y posterior nacimiento de su hijo, cuando ella se encontraba bajo la protección del ICBF.

Los hechos que sustentaron la demanda se referían a que la menor Yisel Palacios Córdoba, a los 13 años, estuvo involucrada en hechos constitutivos de delitos y fue asignada a un hogar sustituto del ICBF, donde quedó en embarazo y dio a luz al menor Jesús David Palacios Córdoba. Señaló que el proceso, con radicado número 27001-33-33-000-2014-00576-00, fue tramitado ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó, autoridad judicial que mediante sentencia del 22 de septiembre de 2015 accedió a las pretensiones de la demanda y la condenó al pago de perjuicios causados a título de daños emergente y lucro cesante, moral, a la salud y dictó otras medidas restaurativas no pecuniarias.

La parte resolutiva de la sentencia fue la siguiente: “PRIMERO.- DECLÁRASE administrativa y patrimonialmente responsable al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (I.C.B.F.), por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, a raíz del embarazo no deseado y la afectación a los derechos a la dignidad humana, a la vida digna, a la integridad y libertad sexuales, a la protección integral del Estado, a los derechos a procrear y planificación familiar integrantes del derecho fundamental del libre desarrollo de la personalidad y el derecho a ser niña de la adolescente YIZEL PALACIOS CÓRDOBA, y los derechos a conocer la filiación biológica, a la personalidad jurídica y a creer en el seno de una familia en compañía de sus padres del niño JESÚS DAVID PALACIOS CÓRDOBA.

SEGUNDO. - CONDÉNASE al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (I.C.B.F.) a pagar las siguientes sumas de dinero por concepto de daños patrimoniales (daño emergente y lucro cesante): (…) TERCERO.- CONDÉNASE al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (I.C.B.F.) a pagar las siguientes sumas de dinero por concepto de daños inmateriales en la modalidad de daño moral según los montos que se describen a continuación: (…) TERCERO.- (sic) CONDÉNASE al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (I.C.B.F.) a pagar las siguientes sumas de dinero por concepto de daños materiales en la modalidad de daño a la salud, según los montos que se describen a continuación: CUARTO.- CONDÉNASE al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (I.C.B.F.), a pagar las siguientes sumas de dinero por concepto de daños inmateriales en la modalidad de afectación a los bienes relevantes constitucional y convencionalmente protegidos a favor del menor JESÚS DAVID PALACIOS CÓRDOBA, por suma equivalente a CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

QUINTO. - ORDÉNASE al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (I.C.B.F.), el cumplimiento de las siguientes obligaciones, como medidas restaurativas: (…) SEXTO.- CONDÉNASE al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (I.C.B.F.) a pagar en valor de (sic) la parte demandante el valor de veinte (20%) del valor de la condena, suma que será entregada a la parte demandante.

Por secretaría liquídense las costas. QUINTO.- (sic) NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda. SEXTO.- (sic) DÉSELE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia, conforme a los artículos 114 y 115 del Código del Proceso, una vez ejecutoriada la sentencia. SÉPTIMO.- Ejecutoriada esta providencia, conclúyase el proceso, archívese el expediente y cancélese su radicación, sin perjuicio del trámite de cumplimiento a que haya lugar.” Añadió que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó sustentó su decisión en que el daño y los perjuicios causados a la niña Palacios Córdoba y a su núcleo familiar se presentaron como consecuencia del embarazo no deseado de la menor, cuando se encontraba bajo protección del ICBF y que este es imputable a la entidad a título de falla en el servicio porque no brindó una pronta, eficaz y adecuada protección a la adolescente Yisel, lo que se evidenció en una respuesta tardía, precaria en el restablecimiento de sus derechos.

Precisó que para el juez a quo se facilitó la violencia de género bajo la forma de abuso o violación sexual contra la niña Yisel, cuyo riesgo se materializó con un embarazo no deseado y el intento de suicidio (consecuencia asociada al embarazo) y posterior nacimiento de un niño no planificado ocurrido en la institución cuya función es el restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.

Indicó que contra la decisión de primera instancia se interpuso el correspondiente recurso de apelación, el cual fue tramitado y decidido por el Tribunal Administrativo del Chocó. Expuso que, en sentencia del 14 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Chocó revocó parcialmente la decisión de primera instancia, providencia en la cual negó los perjuicios reconocidos por concepto de daño a la salud en favor de la señora María Ernestina Córdoba Serna y confirmó el fallo en lo demás. Mencionó que el juez de segunda instancia aplicó las tablas indemnizatorias de daño moral por lesiones dentro de las reglas de excepción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 y explicó que estas se adecuaban al caso en estudio en desarrollo del principio de autonomía judicial que lo facultaba para estimar la gravedad del daño. Puntualizó que se revocó la decisión de primera instancia en relación con el daño a la salud de la señora María Ernestina Córdoba porque el Consejo de Estado ha advertido que este se predica única y exclusivamente de la víctima directa.

Alegó que no se reconoció la exclusión del padre como beneficiario de la indemnización porque en el proceso no se demostró que entre la víctima y los demás demandantes no hubiera fuertes lazos de amor y cariño o que aquellos hubiesen renunciado a la paternidad o a la atención de la menor. Sostuvo que interpuso el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el cual fue decidido por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 6 de agosto de 2020 mecanismo que fue desestimado.

Aclaró que el sustento de la providencia que desató el recurso se basó en que la sentencia del 28 de agosto de 2014 solo era aplicable en los casos en los cuales se discutieran hechos similares, lo que permitiría hacer extensivo el precedente de unificación. Sin embargo, como el caso en estudio no encuadraba dentro de los hechos relevantes de la decisión, esta no era si quiera precedente para ese asunto.

Mencionó que contra la providencia que resolvió el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuso una solicitud de adición, toda vez que se omitió pronunciarse frente a las reglas fijadas sobre topes para reconocimientos morales, la cual fue negada mediante auto del 18 de febrero de 2021. 3. Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la petición de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad porque es evidente que existe un debate de relevancia constitucional al recaer sobre la interpretación, el respeto y la aplicación de la cláusula general de responsabilidad del Estado, la decisión atacada no es susceptible de ningún recurso ordinario o extraordinario y supera el requisito de la inmediatez porque la decisión que resolvió la solicitud de adición fue notificada el 19 de marzo de 2021.

Explicó que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, porque las providencias carecen de soporte probatorio para sustentar sus afirmaciones. Sostuvo que los jueces del proceso ordinario desconocieron la totalidad de las pruebas documentales al afirmar que el ICBF continuaba respondiendo por la menor, a pesar de haber terminado el proceso de restablecimiento de derechos y haber sido entregada a su madre, la señora María Ernestina Córdoba, como primer círculo de garantía de los niños, niñas y adolescentes, tal y como consta en el Acta 056 del 26 de julio de 2013.

Aclaró que tampoco se tuvo en cuenta el deber de garantía que reposa en el primer círculo que es la madre, pues los padres son los primeros en velar por la protección, orientación y cuidado de sus hijos y pasa por alto que la menor estaba bajo custodia de su progenitora cuando aparentemente quedó en estado de gestación. Resaltó que el juez de primera instancia consideró que el daño se generó por el embarazo no deseado de Yisel Palacios Córdoba y que se causó por el nacimiento y posterior manutención de su hijo, sin tener en cuenta que la Corte Constitucional, en la sentencia T-532 de 2014, fue clara en indicar que el alumbramiento de una criatura, así sea en circunstancias adversas o indeseadas, no puede ser calificada, bajo ningún supuesto como el acaecimiento de un daño y aducir lo contrario constituiría una lesión grave del derecho a la dignidad del menor.

Expuso que, como consecuencia, de esa errónea calificación del embarazo y de la vida de su hijo como un daño resarcible, el juez reconoció el pago de perjuicios materiales reclamados correspondientes a presuntos gastos de manutención del hijo actuales y futuros, así como costos de los estudios hasta la etapa universitaria, los cuales por esta razón quedan sin soporte fáctico y jurídico.

Manifestó que el juez de primera instancia reconoció, como perjuicios inmateriales, la congoja, pesadumbre y aflicción del padre, los hermanos y el abuelo materno de la menor Palacios Córdoba, como una inferencia del vínculo de consanguinidad y, respecto de la madre, con base en la angustia, ira y decepción que sin duda alguna debió implicar el embarazo de su hija mientras ella se encontraba al cuidado del Estado, decisiones que no cumplieron con los estándares probatorios exigidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado para el reconocimiento del perjuicio moral en los distintos niveles de afectación. Explicó que, por el contrario, dio aplicación a los criterios excepcionales de tasación del perjuicio moral fijados por la Sección Tercera del Consejo de Estado, ante la gravedad de los hechos y por la condición de sujeto de especial protección de la víctima directa, dándole valor pleno y absoluto a los registros civiles para demostrar el vínculo de consanguinidad, sin analizar en ningún momento la relación afectiva de cada una de las personas con la presunta víctima.

Alegó que se calificó como un hecho de grave violación de los derechos humanos y por tal motivo flexibilizó los estándares probatorios, pese a que de las pruebas aportadas al proceso se evidenciaba la existencia de una familia con relaciones a nivel familiar deterioradas y vínculos afectivos débiles. Por tanto, se evidenció que el juzgado optó por dar pleno valor probatorio a los registros civiles sin más, para derivar de ellas la prueba de las relaciones afectivas.

Resaltó que, además de los registros civiles, era necesario que se demostrara la relación afectiva y en la sentencia atacada no se menciona nada sobre la forma en que se determinó esta situación, lo que lleva consigo que las pruebas no fueron apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, ni que el juez expusiera razonadamente el mérito que le asignó a cada una de ellas.

Precisó que el Tribunal Administrativo del Chocó, al confirmar la decisión apelada, se limitó a considerar que en la sentencia el a quo había valorado las pruebas con base en las reglas de la sana crítica, pero esta conclusión carece de análisis probatorio y no es claro por qué se descartan los argumentos expuestos en el recurso. Aclaró que una muestra de esa indebida valoración es el reconocimiento de la indemnización a favor del señor Jesús Danilo Palacios Moreno, padre de la menor, en la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero al abuelo y a los 6 hermanos les fue reconocida una indemnización de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pese a encontrarse en un nivel de afectación menor al del padre, decisión que carece de consideración alguna.

Alegó que la actuación de los jueces no demostró que las pruebas se hayan valorado en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, ni expuso el mérito que le asignó a cada una de ellas, con lo cual no es posible lograr al convencimiento real de que, en efecto, el embarazo de la menor y el nacimiento de su hijo haya causado una aflicción ostensible a las personas que componen su núcleo familiar y, en consecuencia, debían ser reparadas.

En últimas, lo que sucedió fue que se le otorgó un valor absoluto a los registros civiles, lo cual es contrario a las reglas de la sana crítica. Advirtió que, en relación con los perjuicios materiales, el juzgado reconoció expresamente que en el expediente no existían pruebas del daño emergente, pero que con base en las reglas de la experiencia, la madre de Yisel Palacios sufrió un detrimento patrimonial derivado de la renta que dejaría de percibir por causa de la separación de su actividad productiva para encargarse de manera exclusiva y permanente a cuidar a su hija y posteriormente a su nieto, análisis que es contrario a lo demostrado en el proceso.

Afirmó que, además, el juez señaló que el no reconocimiento paterno del menor Jesús David causaba un impacto en su infancia y, en consecuencia, debía indemnizársele, sin que ese daño o la relación de causalidad de dicha situación estuviera debidamente acreditada en el expediente. Adicionalmente, precisó que esa indemnización no fue pedida por la parte demandante en el proceso de reparación directa.

Añadió que también se incurrió en desconocimiento del precedente porque sin ningún análisis serio y suficiente de los hechos, sin comprobar la identidad fáctica y basado únicamente en su conocimiento privado, el juez afirmó que aplicaría la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014. Explicó que, tanto los jueces tanto de primera como de segunda instancia, afirmaron que se aplicó las directrices de la decisión del 28 de agosto de 2014, al considerar que esta sí era precedente para la situación fáctica y jurídica en estudio, al precisar que se trataba de una grave violación a los derechos humanos y, debido a esto, ordenaron la máxima indemnización permitida.

Sostuvo que, las autoridades judiciales no tuvieron en cuenta que el Consejo de Estado ha optado por hacer uso de los topes determinados como regla general, a pesar de encontrarse ante casos que constituían graves violaciones a los derechos humanos. Es decir, no basta con que se demuestre una violación grave a los derechos humanos para optar por condenar por un monto superior al determinado como regla general.

Alegó que se incurrió, también, en un defecto sustantivo por cuanto se apoyó en una norma que no era aplicable al caso en concreto, toda vez que tuvo como precedente las directrices de una sentencia sin que esta tuviera unos supuestos fácticos similares a los que sustentaron la decisión de unificación. 4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 9 de abril de 2021, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó y a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Chocó, como parte demandada.

Además, por tener interés en el resultado de la presente tutela, decidió comunicar la iniciación del presente trámite a los magistrados que integran la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado y a los señores María Ernestina Córdoba Serna, Jesús Danilo Palacios Moreno, Yisel Palacios Córdoba, María Daniela y Yasaira Palacios Córdoba, Alber Stiven, Juan Sebastián y Neider Josué Palacios Palacios, John Weimar Córdoba Serna, Teófilo Córdoba Cuesta y Jesús David Palacios Córdoba, quienes integraron la parte activa dentro del proceso de reparación directa objeto de controversia[3]. 5.

Contestaciones e intervenciones 5.1. Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó Explicó que la acción de tutela es improcedente porque el actor lo que en realidad pretende es convertir el mecanismo constitucional en una tercera instancia, sin tener en cuenta que sus inconformidades escapan de la órbita del juez constitucional.

Precisó que no existe un perjuicio irremediable y menos por la condena impuesta a la entidad demandante porque en el proceso se demostró la existencia del daño. Señaló que la solicitud de amparo tampoco cumple el requisito adjetivo de la inmediatez porque entre la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, 25 de septiembre de 2017, y la fecha en que se presentó la acción de tutela, 21 de marzo de 2021, han transcurrido más de 2 años y 6 meses, por lo que la solicitud de amparo es improcedente.

Afirmó que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no es una tercera instancia y, por lo tanto, la interposición de este no tiene la virtualidad de suspender la ejecutoria de la decisión judicial pues para que el mismo sea procedente, la sentencia de segunda instancia debe estar en firme. Aclaró que, lo anterior, implica que, si bien la demandante podía presentar esta acción de tutela contra la sentencia del 6 de agosto de 2020, providencia mediante la cual se resolvió el recurso extraordinario de revisión, pero, al revisar el escrito de solicitud de amparo solo se evidencian reproches en relación con las sentencias dictadas dentro del proceso de reparación directa. 5.2.

Tribunal Administrativo del Chocó La magistrada ponente de la decisión proferida el 14 de septiembre de 2017 rindió el informe solicitado en los siguientes términos. Señaló que la acción de tutela es improcedente porque no cumple con el requisito de la inmediatez, puesto que la decisión atacada fue notificada el 20 de septiembre de 2017 y la solicitud de amparo se interpuso el 24 de marzo de 2021, por lo que el término transcurrido entre la notificación y la interposición de la demanda de tutela es mayor a 6 meses, sin que se evidencie alguna justificación. Explicó que, en caso de considerarse que el requisito de la inmediatez debe superarse por haberse interpuesto el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, no debe pasarse por alto que este mecanismo judicial tiene unas causales diferentes a las alegadas hoy por la entidad demandante.

Sostuvo que lo que busca la demandante es que el juez constitucional, a través de una tercera instancia, continúe el debate sobre situaciones que no comparte y reabrir discusiones jurídicas ya concluidas y resueltas por el juez natural del asunto. Precisó que, al resolver la apelación interpuesta dentro del proceso de reparación directa, en el marco del principio de autonomía judicial valoró de manera integral las pruebas obrantes en el proceso y, apoyado en la jurisprudencia del Consejo de Estado, concluyó que concurrieron los presupuestos para imputar la responsabilidad del ICBF como lo hizo el a quo.

Afirmó que lo que se presenta en la demanda iniciada en ejercicio de la acción constitucional es una inconformidad de la parte actora como resultado de la valoración efectuada por la autoridad judicial demandada, lo cual escapa de la órbita del juez de tutela en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por las autoridades judiciales demandadas cuenta con el soporte probatorio obrante en el expediente.

Alegó que en el proceso de reparación directa no se actuó con arbitrariedad, vías de hecho ni con desconocimiento de la ley y el precedente jurisprudencial vigente sobre la materia. 5.4. Parte actora del proceso de reparación directa El abogado de los demandantes solicitó que se le tuviera como agente oficioso en la medida en que ellos carecen de medios tecnológicos que les permita una comunicación con estos y, además por las dificultades de movilidad que atraviesa el país en este momento.

Indicó que el ICBF busca dilatar el cumplimiento de las providencias dictadas en el proceso de reparación directa sin tener en cuenta que la familia de la señora Ernestina Córdoba es desplazada de la violencia y viven en condiciones deplorables y la menor Yisel Palacios Córdoba fue víctima de “abuso sexual” mientras se encontraba bajo la protección de la entidad encargada del cuidado y la atención a la niñez en Colombia, circunstancia de la cual nació el menor Jesús David Palacios Córdoba y hasta la fecha, los dos menores, no han recibido ayuda alguna de la entidad demandante.

Advirtió que los niños se encuentran en situación de vulnerabilidad y riesgo inminente de sufrir desnutrición debido a que no cuentan con los recursos para alimentos y sostenimiento, pues la madre y abuela no cuenta con empleo y viven al borde de un río sufriendo las indolencias del ICBF. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991[4] y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[5], modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[6] y el Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Cuestión previa Para la Sala, previo a proferir las decisiones sobre el caso en estudio, considera necesario realizar algunas consideraciones relacionadas con la solicitud del apoderado de la parte activa del proceso de reparación directa para ser considerado como agente oficioso de estos. La Corte Constitucional, en la sentencia T-007 del 20 de enero de 2020, precisó que, para que opere la figura de la agencia oficiosa deben reunirse los siguientes elementos: “(i) que el agente oficioso manifieste que actúa como tal;

(ii) del escrito de tutela se infiera que el titular del derecho está imposibilitado para ejercer dicha acción, ya sea por circunstancia físicas o mentales; (iii) el titular del derecho debe ratificar lo actuado dentro del proceso y (iv) la informalidad de la agencia, es decir, no requiere que exista relación formal entre el agente y el agenciado. ‘Esta figura se encuentra limitada por la prueba del estado de vulnerabilidad del agenciado.

Esto garantiza la autonomía de la voluntad de la persona que tiene la capacidad legal para ejercicio sus derechos fundamentales por sí misma’” En el caso en estudio, se tiene que el apoderado de la señora María Ernestina Córdoba y su núcleo familiar tuvo conocimiento de la presente acción de tutela e indicó que estos se encuentran incomunicados, por lo que solicitó que se le tuviera como agente oficioso.

Además de lo anterior, la señora Córdoba Serna allegó un documento en que informó que ella y toda su familia tienen conocimiento de la demanda interpuesta en ejercicio de la solicitud de amparo constitucional presentada por el ICBF y solicitó negar las pretensiones de la demanda. En atención a lo anterior, la Sala considera que se acreditaron los elementos para considerar al apoderado de los señores María Ernestina Córdoba Serna, Jesús Danilo Palacios Moreno, Yisel, María Daniela y Yasaira Palacios Córdoba, Alber Stiven, Juan Sebastián y Neider Josue Palacios Palacios, Jhon Weimar Córdoba Serna, Tófilo Córdoba Cuesta y Jesús David Palacios Córdoba como agente oficioso. 2.3.

Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales demandadas vulneraron los derechos fundamentales, invocados por la parte demandante, al incurrir en los defectos fáctico, sustantivo y en el desconocimiento del precedente, dentro de las decisiones dictadas al interior del proceso de reparación directa iniciado por la señora María Ernestina Córdoba Serna y otros contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del asunto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[7], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[8], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[9] (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[10] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) inmediatez y iv) relevancia constitucional.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.5.1. No se trata de una tutela contra una decisión de igual naturaleza, puesto que las providencias que censura la parte actora fueron proferidas dentro del proceso de reparación directa que promovió la señora María Ernestina Córdoba Serna y otros contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, identificado con el radicado número 270013333001201400057600/01. 2.5.2.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues, si bien, la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 14 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Chocó, lo cierto es que contra esa decisión el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar interpuso un recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el cual fue resuelto mediante providencia del 6 de agosto 2020.

Además, posteriormente, solicitó la aclaración de la decisión que resolvió el recurso extraordinario, petición que fue negada mediante auto del 18 de febrero de 2021, notificado el 19 de marzo de 2021[11], y la solicitud de amparo fue radicada el 9 de abril de 2021, por lo que, sin necesidad de verificar la fecha de ejecutoria de la providencia mencionada, el término que ha transcurrido es razonable. 2.5.3.

Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la entidad demandada interpuso los recursos ordinarios y extraordinarios a su alcance para controvertir tanto la sentencia del 22 de septiembre de 2015 como la del 15 de septiembre de 2017, dictadas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó y por el Tribunal Administrativo del Chocó, respectivamente.

Sin embargo, la entidad demandante adujo que, entre otros, las sentencias bajo censura adolecen de un defecto fáctico por los siguientes argumentos: - Indebida valoración de los registros civiles como única prueba para demostrar el vínculo afectivo. - Indebida configuración del daño con base en el embarazo y posterior nacimiento del menor Jesús David Palacios Córdoba por ir en contravía de la postura de la Corte Constitucional relacionada con que el embarazo y posterior nacimiento de un niño o niña no constituye un daño independientemente de las circunstancias. - Ausencia de prueba en relación con los perjuicios materiales del lucro cesante y los perjuicios del menor Jesús David Palacios Córdoba por el no reconocimiento paterno. - Falta de argumentación en torno a las razones por las cuales al padre de la menor se le reconoció la suma de 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales, cuando al abuelo y a los hermanos se les reconocieron 150 SMLMV.

Al margen de la razonabilidad de estos argumentos, lo cierto es que esta Sala, una vez analizados los aspectos alegados en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 22 de septiembre de 2015, evidenció que no se advirtió sobre dichas circunstancias para que fueran estudiadas por el juez de segunda instancia al revisar la decisión impugnada, de manera que tales argumentos no fueron expuestos en el recurso de apelación instaurado contra el fallo de primera instancia. Esto es así porque textualmente el juez de segunda instancia delimitó los aspectos de la apelación así: “(…) En este orden, la intervención de esta Sala se circunscribirá únicamente a lo planteado en el recurso de apelación, con el que la recurrente cuestionó la sentencia de primera instancia, porque en ella a) no valoró probatoriamente el acta No. 056 del 26 de julio de 2013, con la cual, el ICBF hace entrega de la menor Yisel Palacios Córdoba a su madre, Ernestina Córdoba Serna, imponiéndole a esta última “obligaciones acorde a su rol como primer círculo de garantía de la menor”, b) excesiva tasación de perjuicios morales y materiales, y c) porque en la sentencia de primera instancia se reconoció una indemnización a la señora Ernestina Córdoba Serna por daño a la salud.

Por ello, esta Sala únicamente se ocupará de revisar si en verdad en la primera instancia el juez de la causa tuvo en cuenta o no el acta No. 056 del 26 de julio de 2013, por medio de la cual el ICBF, hace entrega de la menor Yisel Palacios a su madre Ernestina Córdoba Serna; empero no se estudiarán los elementos estructurales de la responsabilidad (daño antijurídico e imputación), ni el restante material probatorio porque sobre ello ningún cuestionamiento realizó, en la alzada, la entidad demandada.

(…) Ahora bien, respecto al segundo cargo de reproche a la sentencia de primera instancia, esta Sala encuentra que el mismo tampoco está llamado a prosperar por cuanto aun cuando la apoderada de la parte accionada indica que hubo una excesiva tasación de perjuicios tanto morales como materiales, en realidad la togada, no hace un verdadero reproche a la sentencia, sino que hace consideraciones ambiguas y subjetivas sin ningún soporte probatorio o argumento fuerte que tenga la potencia de quebrar el fallo impugnado, pues como ya se advirtió, el recurrente no solo tiene la carga de argumentar y cuestionar la sentencia apelada sino que también tiene la obligación de demostrar probatoriamente porque la misma debe ser revocada o modificada, no puede el apelante contentarse únicamente con manifestar que está en desacuerdo con la sentencia, sino que es necesario que aquel precise cuáles son los errores que merecen ser analizados por el ad quem y porqué sus argumentaciones son la razón y la evidencia que permite corregir o variar la decisión adoptada; de lo contrario, la segunda instancia se queda sin herramientas o elementos de juicio que le permitan saber con certeza en qué consiste la inconformidad del apelante con la providencia apelada y revisar lo acertado o no de ella y, por tanto, se le deja sin la orientación que se requiere para revisar y decidir si tal providencia merece ser modificada o, incluso, revocada, porque como lo ha venido sosteniendo el Consejo de Estado, apelar no es solo decir que se interpone tal o cual recurso, sino expresar además las razones por las cuales hace esto último.

(…)” De lo anterior, la Sala puede concluir que los aspectos alegados en la demanda presentada en ejercicio de la acción de tutela no fueron puestos en conocimiento del juez natural de la causa y, por tanto, no supera el requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte demandante contaba con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para que el juez del conocimiento revisara la presunta indebida valoración probatoria alegada, pero este no se utilizó en debida forma y, en consecuencia, esta Sección se abstendrá del estudio de estos aspectos y declarará improcedente la solitud de amparo en lo que respecta al particular.

Es del caso reiterar que la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existen otros medios de defensa judicial idóneos, razón por la cual no puede ser utilizada como una acción alternativa para sustituir los trámites judiciales que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para el efecto. En ese sentido, para la Sala es claro que no es posible que el juez constitucional reemplace al juez natural frente a aspectos sobre los cuales no se pronunció porque no fueron argumentos expuestos en el recurso de apelación, toda vez que el competente para resolver sobre la posible violación de los derechos fundamentales con ocasión de una indebida valoración probatoria, inicialmente, es el juez de superior jerarquía que es el investido para revisar las sentencias de primera instancia. Frente a los demás cargos propuestos, es del caso destacar que el ICBF no disponen de otros medios de defensa judicial ordinarios o extraordinarios para censurar el proveído proferido por las autoridades judiciales demandadas, en tanto que la sentencia del 14 de septiembre de 2017 desató el recurso de apelación debidamente interpuesto y contra esa decisión se interpuso el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, dirimido por providencia del 6 de agosto de 2020 por la Sección Tercera del Consejo de Estado. 2.5.4.

Por último, se advierte que los reparos contra la providencia cuestionada pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el caso en concreto, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.6.

Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que el ICBF considera que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, en las providencias objeto de reproche, vulneraron los derechos fundamentales invocados, toda vez que accedieron a las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de reparación directa por los daños causados a estos con ocasión del embarazo y posterior nacimiento de un niño como fruto de una falla en el servicio por parte del ICBF mientras la menor Yisel Palacios Córdoba estaba bajo la protección y el amparo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar alegó que, con las decisiones atacadas, se había incurrido en un defecto fáctico, un desconocimiento del precedente y un defecto sustantivo. 2.6.1. Defecto fáctico Esta Sala de Decisión[12], en varios pronunciamientos, ha precisado los alcances y requisitos que deben cumplirse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, para concluir que este se configura cuando: i) existe una omisión por parte de la autoridad judicial al decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) se desconoce el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) se realiza una valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) se profiere sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

En el caso en estudio, en criterio del ICBF, se presenta el tercer evento, esto es, que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó realizaron una valoración irracional y arbitraria de las pruebas allegadas al proceso. El defecto fáctico por indebida valoración se configura cuando la apreciación efectuada por el fallador resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado.

Para demostrar su ocurrencia se requiere que la parte precise las pruebas indebidamente valoradas, la razón por la que la valoración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica. En la demanda de acción de tutela, la parte actora indicó que la prueba indebidamente valorada fue el Acta 056 de 2013, con la cual se demostraba que la menor, al momento en que quedó en embarazo estaba al cuidado y protección de su madre, razón por la cual la responsabilidad del cuidado y la protección estaba en la señora Ernestina Córdoba Serna y no, en el ICBF.

La Sala considera que la parte demandante sí cumplió con la carga argumentativa frente al defecto alegado, puesto que precisó cuál era la prueba que fuera objeto de indebida valoración de los jueces ordinarios y la razón por la que se alejaron de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica. Para verificar si los argumentos expuestos por el ICBF tienen vocación de prosperidad es necesario analizar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 14 de septiembre de 2017, que textualmente consideró: “(…) Teniendo en cuenta lo anterior, revisado el fallo impugnado y estudiado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala encuentra que el a quo aplicó precisamente el precedente del Consejo de Estado, cuando se causan daños a menores de edad bajo la protección del ICBF, que paradójicamente a esta instancia trae a colación la misma apelante, con el fin de quebrar el fallo de primera instancia aduciendo que el juzgado de primera instancia para decidir no valoró el acta (sic) No. 056del 26 de julio de 2013, por medio de la cual se materializó el cumplimiento de la Resolución No. 072 del 22 de junio de 2013, proferida por el Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Chocó, imponiendo como medida de protección entregar a la menor Yisel Palacios Córdoba a su madre, Ernestina Córdoba Serna, sin embargo y pese a lo dicho por la recurrente, al revisar la sentencia de primera instancia esta Sala encuentra que en ella sí se estudió la referida actúa, de suerte que el a quo concluyó: “Dicho lo anterior, atendiendo las competencias legales, constitucionales y supraconstitucionales a las que está sometido el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, según su puesto misional, para el Despacho es claro que el INSTITUTO Colombiano de Bienestar Familiar, en el caso de la menor Yisel Palacio, falló en la debida implementación de los mecanismos de protección a favor de esta, puesto que, dicha entidad, al momento que decidió imponer las medidas de protección, entre estas, internación en un centro de reeducación, que se resalta no se agotaba ni se agotó, con la medida de protección, entrega a la adolescente YISEL PALACIOS a su madre sino que el universo de medidas de protección hacia YISEL PALACIOS ha debido permanecer en el tiempo, desde el momento en que el ICBF asumió el conocimiento de la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba la menor (año 2011) durante (sic) estuvo en el centro de reeducación y hasta cuando la misma fuese resocializada o reeducada, es decir, cuando la menor ya estuviese acta (sic) asumir el rol que socialmente le corresponde, la anterior línea de pensamiento, se justifica en tanto y en cuanto la menor YISEL PALACIOS se encontraba como se encuentra hoy en el rango de edad de una población vulnerable, frágil, en proceso de formación y como tal se hace merecedora de una atención especial pues “las razones de esa protección, según lo ha manifestado la Corte constitucional (sic) son i) el respeto de la dignidad humana que, conforme a lo previsto en el Art. 1° de la Constitución, constituye uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho colombiano; ii) su indefensión o vulnerabilidad, por causa del proceso de desarrollo de sus facultades y atributos personales, en su necesaria relación con el entorno, tanto natural como social, y iii) el imperativo de asegurar un futuro promisorio para la comunidad, mediante la garantía de la vida, la integridad personal, la salud, la educación y el bienestar de los mismos.” Lo anterior basta para despachar desfavorablemente el primer cargo planteado en la apelación contra de la sentencia de primera instancia, pues, se insiste, fue justamente el acta (sic) No. 056 del 26 de julio de 2013, proferida por el Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Chocó, sobre la cual el a quo edificó su tesis de responsabilidad en contra de la demandada, por tanto el argumento de que esa prueba no fue valorada no está llamada a prosperar.

(…)” La autoridad judicial demandada, de las pruebas aportadas al proceso, especialmente del Acta 056 de 2013, preció que el ICBF incumplió su deber de cuidado y atención a la menor Yisel Palacios Córdoba, ya que, después de imponer las medidas de protección a su favor teniendo en cuenta la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba, decidió devolverla a su seno materno sin la realización de exámenes médicos y psicológicos para verificar su integridad física y mental y, en caso de haberse demostrado su estado de embarazo, se le hubiera brindado la atención necesaria, más aún si el caso fuera que dicho embarazo hubiese sido producto de abuso sexual, por lo que declaró la responsabilidad de la entidad por falla en el servicio.

De la transcripción y el análisis de la providencia proferida el 14 de septiembre de 2017, la Sala puede concluir que el Acta 056 de 2013 fue valorada por el Tribunal Administrativo del Chocó de manera racional, sin alejarse de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica, ya que explicó de manera clara y concreta porque se consideraba que de este elemento probatorio se derivaba especialmente la responsabilidad administrativa endilgada al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

No encuentra la Sala irracional o ilógica la valoración probatoria realizada por la autoridad judicial demandada cuando afirmó que una vez la menor Yisel Palacios Córdoba fue ingresada en la institución del ICBF y cuando se decidió que debía ser entregada a su madre biológica, a través del Acta 056 de 2013, era necesario que se le realizaran valoraciones médicas y psicológicas con el objeto de comprobar vulneraciones a su integridad personal y verificar su estado físico y mental, especialmente teniendo en cuenta que era de conocimiento de la entidad la vulnerabilidad de la menor relacionado con su falta de escolarización, el ejercicio de la prostitución, los intentos de suicidio, los problemas de abuso sexual por parte del padrastro y demás problemas familiares, lo que era un indicador de la necesidad de la atención a la menor Palacios Córdoba y que la decisión de la entrega de ella a su madre era una clara falla en el servicio debido al defectuoso cumplimiento de las obligaciones de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Por consiguiente, la Sala no considera que se haya incurrido en el defecto fáctico por indebida valoración del Acta 056 de 2013, pues el análisis realizado por el Tribunal Administrativo del Chocó, la cual se basó en los argumentos expuestos por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó, no fue irracional, ilógica o contraria a las reglas de la sana crítica, la experiencia y la ciencia. Es necesario indicar que el ICBF no contestó la demanda del proceso ordinario ni solicitó pruebas para desvirtuar las afirmaciones de abuso sexual de la menor en el centro custodiado por la entidad, ni para probar que el embarazo se presentó cuando la niña ya estaba bajo la tutela de su madre, es decir, se denota una indebida defensa técnica por parte de la entidad demandante, toda vez que si se existen indicios de la posible ocurrencia de un delito sexual contra una menor de edad, su deber es investigar y actuar frente a estas circunstancias.

Sin embargo, la entidad demandante no realizó una investigación o proporcionó informe alguno para controvertir las afirmaciones de Yisel y su familia y ni siquiera en el recurso de apelación se opuso a esto. Si bien, el ICBF en el recurso de apelación y en la demanda de acción de tutela advierte que en el caso en estudio no hay prueba, no controvirtió el dictamen del médico que certificó que la menor tenía 21 semanas y dos día el 21 de diciembre de 2013, afirmaciones que brindaban alta probabilidades de que la niña Palacios Córdoba haya quedado en embarazo bajo la custodia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Igualmente, guardó silencio frente al informe psicológico en el que se indicó que la menor niña quedó en embarazo mientras se encontraba en bajo la protección del ICBF, mientras estaba en una clínica psiquiátrica y bajo la influencia de medicamentos, en circunstancias confusas, afirmaciones que tampoco fueron controvertidas por la entidad accionante y que estructuraron el indicio grave que llevó al juez natural al convencimiento de que el grado de gestación de la menor se generó cuando se encontraba en custodia de la entidad, el cual es un medio probatorio legalmente admitido en los términos del artículo 165 del CPG, y que se resalta, no fue tampoco desvirtuado por el ICBF.

Para la Sala es claro que, si bien, no hay certeza absoluta de cuando quedó en embarazo la menor Palacios Córdoba, lo cierto es que la duda radica en las circunstancias confusas en las cuales se pudo presentar la concepción, pues existe una probabilidad de que la niña haya sido víctima de abuso sexual, lo cual ameritaba investigaciones penales y al interior de la entidad, circunstancias sobre las cuales el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se mantuvo pasivo y no proporcionó, por lo menos en el proceso de reparación directa, mayor información para esclarecer los hechos.

Debe reiterarse que el juez de primera instancia declaró la responsabilidad del ICBF en una falla en el servicio, toda vez que la entidad no brindó una adecuada protección a la menor, pues no practicó exámenes de ingreso o de egreso para determinar las condiciones mentales y físicas de la niña, lo que tampoco fue objeto de controversia por parte de la parte demandante.

Para esta Sección es necesario precisar que lo que se evidencia en el caso en estudio es un desacuerdo en relación con las conclusiones a las que arribaron tanto el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó como el Tribunal Administrativo del Chocó, lo cual no puede ser una razón para que el juez constitucional intervenga en la protección de los derechos fundamentales, puesto que, aceptar lo contrario, sería invadir la competencia del juez natural. 2.6.2.

Desconocimiento del precedente Para esta Sala[13] el precedente es aquella regla creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal. Lo anterior en ejercicio de la actividad creadora del derecho, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales.

Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye la creación del derecho, al definir directrices que permiten resolver la controversia y que la misma pueda aplicarse a otros asuntos con supuestos jurídicos y fácticos similares, bajo la primacía de la Constitución. Esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Al descender al caso en estudio, se precisa que la parte actora advirtió que las providencias enjuiciadas desconocieron la sentencia de 28 de agosto de 2014, dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del expediente 26151, por indebida aplicación, puesto que el pronunciamiento en mención no comparte identidad fáctica con el caso que se analizaba y, por tanto, no era posible su aplicación, tal y como lo advirtió la Sección Tercera de esta corporación en el fallo de 6 de agosto de 2020 cuando, al resolver el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, explicó que la decisión judicial no podía oponerse o contrariar el proveído de unificación con sustento en que los hechos de este caso no se encuadran dentro de los supuestos fácticos relevantes del precedente unificado.

Sostuvo que, si en gracia de discusión se afirmara que la sentencia del 28 de agosto de 2014 es un precedente aplicable, ni el Tribunal Administrativo del Chocó ni el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó realizaron los pasos para determinar condenas mayores por concepto de daño moral en casos de muerte, pues, en efecto, no verificaron si las circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral motivaron la cuantía de manera proporcional a la intensidad del daño, para concluir que debía otorgarse la máxima cifra permitida en casos excepcionales como cuando se presentan graves violaciones de derechos humanos. Al revisar las providencias alegadas como desconocidas se observó que la sentencia del 22 de septiembre de 2015 indicó que acogía como suyo el precedente de unificación de jurisprudencia adoptado por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2014, con ponencia de la magistrada Olga Mélida Valle de la Hoz en el expediente 50001231500019990032601 (31172).

Además, en aplicación de la sentencia del 28 de agosto de 2018, con ponencia del magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa[14], procedió a indicar que en el caso en estudio el perjuicio se presentaba en su mayor magnitud y el daño era producto de una grave violación a los derechos humanos, a la dignidad humana, a la vida digna, a la integridad y libertad sexuales, a la protección integral del Estado, a los derechos a procrear y planificación familiar, integrantes del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de la adolescente Palacios Córdoba por la negligencia de las instituciones al servicio del ICBF por la ausencia de cuidado y protección frente a las circunstancias que derivaron el embarazo no deseado de esta menor.

Señaló que la existencia de un daño de gravedad superior se deriva también de la falta de certeza en relación con si la actividad sexual de la adolescente Palacios Córdoba, que derivó en un embarazo no deseado, fue producto del actuar de un adulto o por un menor, en abuso de su situación de vulnerabilidad por sus circunstancias particulares y sin que se le hubiese prestado la atención necesaria para lograr el restablecimiento integral de sus derechos e intervenir e investigar las circunstancia en que se dieron los hechos.

Aclaró que la falta de investigación equivale a patrocinar, tolerar o favorece indirectamente el abuso sexual de la adolescente y este, en todas sus formas, constituye una grave violación a los derechos fundamentales de los niños a la protección y los cuidados necesarios para su bienestar. La sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó textualmente indicó: “(…) Ahora bien, respecto al segundo cargo de reproche a la sentencia de primera instancia, esta Sala encuentra que el mismo tampoco está llamado a prosperar por cuanto aun cuando la apoderada de la parte accionada indica que hubo una excesiva tasación de perjuicios tanto morales como materiales, en realidad la togada, no hace un verdadero reproche a la sentencia, sino que hace consideraciones ambiguas y subjetivas sin ningún soporte probatorio o argumento fuerte que tenga la potencia de quebrar el fallo impugnado, pues como ya se advirtió, el recurrente no solo tiene la carga de argumentar y cuestionar la sentencia apelada sino que también tiene la obligación de demostrar probatoriamente porque la misma debe ser revocada o modificada, no puede el apelante contentarse únicamente con manifestar que está en desacuerdo con la sentencia, sino que es necesario que aquel precise cuáles son los errores que merecen ser analizados por el ad quem y porqué sus argumentaciones son la razón y la evidencia que permite corregir o variar la decisión adoptada; de lo contrario, la segunda instancia se queda sin herramientas o elementos de juicio que le permitan saber con certeza en qué consiste la inconformidad del apelante con la providencia apelada y revisar lo acertado o no de ella y, por tanto, se le deja sin la orientación que se requiere para revisar y decidir si tal providencia merece ser modificada o, incluso, revocada, porque como lo ha venido sosteniendo el Consejo de Estado, apelar no es solo decir que se interpone tal o cual recurso, sino expresar además las razones por las cuales hace esto último.

Sin embargo, y contrario a lo manifestado por la demandada, del fallo apelado se observa que el a quo en aplicación del arbitrio juris aplicó las tablas indemnizatorias de daño moral por lesiones, dentro de las reglas de excepción, según sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, Exp. 26.251, M.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA.

Radicación: 66001233100020010073101 (26.251) Actor: Ana Rita Alarcón Vda. De Gutiérrez y otros Demandado: Municipio de Pereira, Asunto: Acción de Reparación Directa, por lo que era necesario que la recurrente sustentara en concreto porque la sentencia fue excesiva, atendiendo el material probatorio obrante en el expediente, sin embargo, la recurrente al respecto ninguna referencia realizó, tan solo se limitó a decir que la sentencia había excedido los topes permitidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, empero al revisar la sentencia apelada, esta Sala encontró que ello no es cierto porque el a quo en realidad utilizó las reglas de excepción en lesiones, explicando también las razones de su decisión, como lo exige el Precedente en cita, por tanto no es cierto, como lo afirma la apelante que se le hayan aplicado las tablas indemnizatorias en caso de muerte, sino que el juez de instancia para tesar (sic) el cuanto indemnizatorio por daño moral aseveró: (…) Lo anterior, permite inferir que en la primera instancia se explicaron, las razones por las cuales se aplicarían las reglas de excepción para la tasación del daño moral, como lo exige el Consejo de Estado, por lo que si a accionada estaba inconforme con los argumentos del a quo le era imperativo refutar los mismos, pero así no lo hizo la apoderada del ICBF, quien simplemente altercó el fallo por excesivo, pero no precisó en que consistía el exceso en la tasación del daño, máxime en este caso, en donde el juez para llegar a su decisión valoró las pruebas obrantes en el expediente y al considerar la gravedad que comportó la falla del servicio en que incurrió la administración determinó el quantum indemnizatorio de los perjuicios, justificando las razones de su decisión con apego a las reglas de excepción, conservando eso sí, el principio de autonomía judicial, que lo faculta para estimar la gravedad del daño, en cada caso en concreto, por lo que se repite, para quebrar el fallo impugnado era necesario que la recurrente lo atacara en su esencia y no de manera genérica, abstracta y bajo conjeturas ambiguas que denotan simplemente su disentimiento con el fallo.

Por tanto, frente al perjuicio moral concedido a las víctimas en la primera instancia, esta Sala encuentra que aquel fue reconocido dentro de los estándares permitidos por la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, por tanto, el monto concedido en la primera instancia se acompasa a los parámetros anteriormente expuestos y no encuentra esta Sala elementos impugnatorios de la demandada que den lugar a su modificación. Ahora bien, respecto al tercer cargo de reparo al fallo impugnado en cuanto se reconoció una indemnización a la señora Ernestina Córdoba Serna por daño a la salud, encuentra esta Sala que le asiste razón a la demandada pues, la jurisprudencia del Consejo de Estado ciertamente ha advertido que el daño a la salud única y exclusivamente debe reconocérsele a la víctima directa, y como se lee en la demanda, la víctima directa en este juicio corresponde al nombre de Yisel Palacios Córdoba, pues la pretensión principal de la demanda está encaminada a que se reparen los perjuicios causados a los demandantes “como consecuencia del embarazo no deseado de la menor YISEL PALACIOS CÓRDOBA, y posterior nacimiento del hijo, cuando se encontraba bajo protección del ICBF” esto último es suficiente para entender que la víctima de este caso es YISEL PALACIOS CÓRDOBA y no su madre Ernestina Córdoba Serna quien en últimas concurrió a este proceso en calidad de perjudicada por el daño sufrido por su hija Yisel Palacios; por lo anterior, a juicio de esta Sala y en observancia de la jurisprudencia del Consejo de Estado es claro que el daño a la salud solo debe reconocérsele a la víctima directa y no a los demás perjudicados, razón por la cual se revocará parcialmente el numeral tercero de la sentencia No. 080 del 22 de septiembre de 2015, en cuanto reconoció el pago de daño a la salud a la señora Ernestina Córdoba Serna.

(…)” La Sala advierte que, en el caso en estudio sí se presentó el desconocimiento del precedente por indebida aplicación de la sentencia del 28 de agosto de 2014, dictada dentro del expediente 66001233100020010073101 (26251) con ponencia del magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa, pues al analizar la decisión alegada como indebidamente aplicada y los supuestos fácticos que soportan las decisiones atacadas, se puede evidenciar que no guardan similitud o semejanza, razón suficiente para considerar que no era posible aplicar las reglas de derecho creadas para una situación particular y específica, esto es, la indemnización de perjuicios morales derivados de la muerte, por lo que la misma no podía ser el sustento de las decisiones atacadas.

En atención a lo anterior, la Sala dejará sin efectos la sentencia del 14 de septiembre de 2017, únicamente en relación con los aspectos de la tasación de perjuicios que exceden los topes máximos consagrados en la sentencia del 28 de agosto de 2014, dictada dentro del expediente 66001233100020010073101 (26251) con ponencia del magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa, toda vez que, como ya se precisó, esta jurisprudencia no puede ser aplicada a las circunstancias fácticas y jurídicas del caso puesto en conocimiento de las autoridades judiciales demandadas.

Por consiguiente, el Tribunal Administrativo del Chocó deberá emitir un nuevo pronunciamiento en el que, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial pero basado en un análisis razonable aplique los topes indemnizatorios que procedan en este caso, consagrados en el precedente que más se ajuste a las circunstancias fácticas y jurídicas. 2.6.3.

Defecto sustantivo La parte demandante indicó que al utilizar las reglas fijadas en una sentencia de unificación como precedente sin realizar un análisis de su debida aplicación al caso en estudio se incurre en un defecto sustantivo, por cuanto se apoyó en una norma inaplicable a los supuestos fácticos. Frente a este argumento, la Sala precisa que lo afirmado por el ICBF no es un defecto sustantivo sino un desconocimiento del precedente por indebida aplicación, cargo que ya fue estudiado y analizado anteriormente.

Así las cosas, la Sala declarará parcialmente improcedente la acción de tutela por los cargos de defecto fáctico por indebida valoración de los registros civiles como única prueba para demostrar el vínculo afectivo, la indebida configuración del daño con base en el embarazo y posterior nacimiento del menor Jesús David Palacios Córdoba por ir en contravía de la postura de la Corte Constitucional relacionada con que el embarazo y posterior nacimiento de un niño o niña no constituye un daño independientemente de las circunstancias, la ausencia de prueba en relación con los perjuicios materiales del lucro cesante y los perjuicios del menor Jesús David Palacios Córdoba por el no reconocimiento paterno. De igual forma, se denegará frente al argumento del defecto fáctico y del defecto sustantivo y se amparan los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del Instituto Colombiano de Bienestar por la configuración del desconocimiento del precedente de la sentencia del 28 de agosto de 2014, con ponencia del magistrado Santofimio Gamboa, expediente 26251.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la solicitud de tutela en relación con el cargo de defecto fáctico por indebida valoración de los registros civiles como única prueba para demostrar el vínculo afectivo, la indebida configuración del daño con base en el embarazo y posterior nacimiento del menor Jesús David Palacios Córdoba por ir en contravía de la postura de la Corte Constitucional relacionada con que el embarazo y posterior nacimiento de un niño o niña no constituye un daño independientemente de las circunstancias, la ausencia de prueba en relación con los perjuicios materiales del lucro cesante y los perjuicios del menor Jesús David Palacios Córdoba por el no reconocimiento paterno, por las razones señaladas en la parte motiva.

SEGUNDO: Niégase la solicitud de tutela frente a los defectos fáctico y sustantivo invocados en la demanda, conforme a lo analizado en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Ampárase los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, déjese sin efecto la decisión dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó del 14 de septiembre de 2017, solo respecto a la tasación de perjuicios morales con base en la sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente 26251 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

CUARTO: Ordénase al Tribunal Administrativo del Chocó proferir un nuevo fallo en el cual se abstenga de aplicar la sentencia del del 28 de agosto de 2014, expediente 26251 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera y acoja el criterio y/o precedente que sí sea aplicable al caso, conforme a lo precisado en la parte motiva.

QUINTO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

SEXTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Salva el voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / REPARACIÓN DIRECTA / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO FÁCTICO – No se dieron por probados los hechos / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN EN LOS DEBERES DEL ICBF - Obligación de investigar posibles conductas delictivas contra menores en procesos de conocimiento del ICBF [E]l amparo formulado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -en lo sucesivo ICBF-, tenía vocación de éxito y, en consecuencia, se debió conceder lo pretendido en el escrito de tutela.

Lo anterior, dado que la autoridad judicial convocada, esto es el Tribunal Administrativo del Chocó, al momento de proferir la sentencia cuestionada efectivamente incurrió en un defecto fáctico por cuanto dio por probados los hechos que dieron lugar a la declaratoria de responsabilidad de la institución, sin que efectivamente así fuese. (…) Pese a lo trágico y luctuoso que pudo ser el presente caso, lo cierto es que la decisión, desde la óptica del derecho probatorio, no explica como se arribó a la conclusión que efectivamente el daño padecido por la parte demandante en el proceso contencioso le sea atribuible al ICBF.

SALVAMENTO DE VOTO Consejera de Estado: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01289-00(AC) Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Y OTRO Con el debido respeto frente a los debates que se suscitan al interior de la Sala, a continuación, expongo las razones por las que no acompañé la decisión tomada por la mayoría en la sentencia de 3 de junio de 2021, proferida bajo el radicado de la referencia. Desde mi punto de vista, el amparo formulado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -en lo sucesivo ICBF-, tenía vocación de éxito y, en consecuencia, se debió conceder lo pretendido en el escrito de tutela.

Lo anterior, dado que la autoridad judicial convocada, esto es el Tribunal Administrativo del Chocó, al momento de proferir la sentencia cuestionada efectivamente incurrió en un defecto fáctico por cuanto dio por probados los hechos que dieron lugar a la declaratoria de responsabilidad de la institución, sin que efectivamente así fuese. Pese a lo trágico y luctuoso que pudo ser el presente caso, lo cierto es que la decisión, desde la óptica del derecho probatorio, no explica como se arribó a la conclusión que efectivamente el daño padecido por la parte demandante en el proceso contencioso le sea atribuible al ICBF.

De la lectura de la sentencia, se advierte que no existe una explicación lógica o coherente que permita establecer de manera fehaciente que la concepción de la víctima tuvo lugar cuando estuvo bajo el cuidado del ICBF. La decisión mayoritaria concluyó que lo planteado por el ICBF, no había sido debatido en el curso de las instancias ordinarias y, en consecuencia, no se satisfacía el requitiso de subsidiariedad.

Sin embargo, con el respeto que merecen mis pares, dicha aseveración, desde mi óptica, no es del todo cierto si se tiene en cuenta que en la sustentación del recurso de apelación el ICBF indicó: “Es ilógico y arbitrario que el juez de primera instancia sin determinar en qué momento quedó en estado de gestación la menor, endilgue responsabilidad al ICBF y de forma irracional ordene toda clase de perjuicios, así superando hasta las expectativas jurisprudenciales…” Lo anterior, en consonancia con lo sostenido con el juez de primera instancia que en su parte considerativa precisó: “En el sub examine el daño resulta antijurídico, porque se causó lesión injustificada de contenido patrimonial y extrapatrimonial a los derechos legales y constitucionalmente protegidos de la víctima y sus familiares, los que no tenían el deber antijurídico de soportar.

La antijuricidad del perjuicio surge por violación de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida digna, a la protección integral, al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad y libertad sexual, y a la protección de la familia, que resultaron afectadas por el embarazo no deseado de la menor Yisel Palacios Córdoba.” Y más adelante, el juez a quo del proceso ordinario precisó: “Los elementos probatorios dan muestra que la violencia sexual ocurrió dentro de la institución de carácter cerrado (…) al servicio del ICBF si se tiene en cuenta que la adolescente fue entregada a sus familiares el 26 de julio de 2013…” Conforme lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Chocó, al proferir el fallo materia de amparo constitucional, vulneró el núcleo del derecho fundamental al debido proceso del ICBF, puesto que la decisión no se acompaso con los medios de prueba arrimados al proceso, los cuales, de haber sido analizados con el rigor que exige el ejercicio de la función jurisdiccional, hubiese arribado a una conclusión diametralmente diferente, en el entendido que la entidad administrativa no estaba llamada a resarcir el daño padecido por los demandantes al interior del medio de control.

En estos términos, dejo presentado mi salvamento de voto. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Decreto derogado por el Decreto 333 de 2021, el cual entró en vigencia el 6 de abril de 2021. [2] La acción de tutela se presentó el 24 de marzo de 2021 por mensaje de datos enviado a la Secretaría General del Consejo de Estado. [3] La notificación de los demandantes del proceso de reparación directa se realizó a través del apoderado del proceso ordinario y mediante la publicación del auto admisorio en la página web del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo del Chocó. [4] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” [5] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” [6] Decreto derogado por el Decreto 333 de 2021 que entró en vigencia el 6 de abril de 2021. [7] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [8] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [9] Ibídem. [10] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [11] La notificación del auto que decidió la solicitud de aclaración de la providencia que resolvió el recurso extraordinario de revisión puede verificarse en el siguiente vínculo electrónico: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/Casos/list_procesos.aspx ?guid=110010326000201900026001100103 [12] Revisar, entre otros, la providencia proferida el 12 de noviembre de 2015, en el proceso No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, actor Jaime Rodríguez Forero.

Consejera Ponente Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez o la sentencia del 13 de febrero de 2020, expediente 11001-03-15-000-2020- 00073-00, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio. [13] Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate. [14] Expediente 66001233100020010073101 (26.251).