11001-03-26-000-2019-00186-00 — Consejo de Estado

11001-03-26-000-2019-00186-00Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN CSentencia2021-03-05

Ponente: Nicolás Yepes Corrales

Actor: Centrales Eléctricas Del Cauca S.A. E.S.P.-Cedelca·Demandado: Unión De Trabajadores De La Industria Energética Nacional -Uten Y Vatia S.A. E.S.P.

De qué trata

Síntesis: De conformidad con lo establecido en el numeral 7º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 y en el inciso 3º del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, le corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer en única instancia de los recursos de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por las entidades públicas o por quienes desempeñen funciones administrativas o en procesos arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas. (…) Por lo anterior, comoquiera que Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P - CEDELCA es una entidad estatal que pertenece a la rama ejecutiva del poder público, constituida como una Empresa de Servicios Públicos Mixta vinculada al Ministerio de Minas y Energía, resulta claro que esta Corporación es competente en única instancia para conocer el recurso extraordinario de anulación formulado en contra del laudo arbitral (…).NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P - CEDELCA, consultar providencias de 21 de noviembre de 2013, Exp. 27444, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz; y de la Corte Constitucional, de 07 de febrero de 2007, Exp. A-031, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; de 19 de septiembre de 2007, Exp. C-736, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.ÁRBITRO / EJERCICIO DEL ÁRBITRO / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO / FACULTADES DEL ÁRBITRO / ARBITRAJE / CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE / OBJETO DEL ARBITRAJE / CONCEPTO DE ARBITRAJE / NORMATIVIDAD DEL ARBITRAJE / NATURALEZA DEL PROCESO ARBITRAL / FINALIDAD DEL PROCESO ARBITRAL / CONCEPTO DE PROCESO ARBITRAL / CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO ARBITRAL[L]a jurisdicción o facultad de impartir justicia por parte de los árbitros emana de la Constitución y la ley, las cuales establecen que los árbitros administran justicia con los mismos deberes y facultades de los jueces y reconocen que la voluntad de las partes puede atribuir competencia a los árbitros para resolver las controversias sometidas a su conocimiento. En otras palabras, como consecuencia del reconocimiento constitucional de la voluntad y decisión de las partes de sustraerse a la justicia ordinaria y someter la resolución de sus disputas al conocimiento de los árbitros, estos ejercen función jurisdiccional, administrando justicia de manera transitoria exclusivamente para efectos de solucionar la disputa sometida a su conocimiento, en virtud de la habilitación que mediante el pacto arbitral han realizado las partes, quienes les confieren competencia para el conocimiento y decisión de determinados asuntos. (…) Bajo el anterior contexto, la justicia arbitral se caracteriza porque: (i) es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, en virtud del cual las partes confieren a los particulares la función de la administrar justicia; (ii) se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitación, en tanto que la competencia de los árbitros para impartir justicia surge en virtud de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes, en el sentido de sustraer la resolución de su controversia del sistema ordinario de administración de justicia; (iii) es de carácter temporal, porque su existencia es transitoria, limitada en el tiempo y sujeta a la resolución del conflicto específico sometido a consideración de los árbitros; (iv) es excepcional, dado que se encuentra sujeta a claras limitaciones materiales, de suerte que solo se pueden someter a arbitraje asuntos de libre disposición y aquellos que la ley autorice; y (v) se entiende como una institución de carácter procesal, dado que el arbitramento garantiza los derechos de las partes enfrentadas, disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la discusión de los argumentos y la valoración de las pruebas aportadas.NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la función jurisdiccional de los árbitros y la naturaleza del pacto arbitral, consultar providencias de 7 de marzo de 2012, Exp. 18013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y de la Corte Constitucional, de 9 de mayo de 2012, Exp. C - 330, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En relación con las características del arbitraje, consultar providencias 8 de marzo de 2017. Rad.: 46745, C.P. Hernán Andrade Rincón; y de la Corte Constitucional, de 26 de enero de 2001, Exp. C-060, M.P. Carlos Gaviria Díaz.RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FINALIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FUNCIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CONTROL DEL LAUDO ARBITRAL POR ERROR IN PROCEDENDO / ERROR IN PROCEDENDO / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / ERROR IN IUDICANDO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIALa Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado la naturaleza y características del recurso de anulación, destacando de manera pacífica y uniforme, lo siguiente: i) El recurso de anulación es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario y, por lo tanto, no puede ser utilizado como una segunda instancia a través de la cual se pretenda reabrir el debate sobre el fondo del litigio. ii) La finalidad del recurso consiste en la protección del derecho al debido proceso en cabeza de las partes, razón por la cual el recurso debe orientarse a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo y no por errores in iudicando, por lo cual el juez de la anulación está instituido para analizar vicios de carácter procesal, no sustancial. Así, la decisión del recurso de anulación no entraña el estudio de los razonamientos realizados por los árbitros en cuanto a la aplicación de la ley sustancial, como tampoco la apertura de la discusión por errores de hecho o derecho en materia de valoración probatoria, tal y como está previsto en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 (…). iii) Las facultades del juez del recurso de anulación están limitadas por el llamado “principio dispositivo”, según el cual el recurrente, al formular y sustentar su recurso, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra, delimita el objeto que persigue con su interposición. En consecuencia, al juez de la anulación no le está permitido suponer lo manifestado por el impugnante para tratar de establecer la causal que invoca y, menos aún, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso, por lo que deberá rechazar de plano el recurso cuando las causales que se aduzcan no correspondan a las señaladas en la ley. Además, dado el carácter restrictivo que caracteriza este recurso, su sustentación no consiste en la sola indicación del texto legal que establece una determinada causal, así como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna de las causales consagradas en la ley, se expongan argumentaciones que en realidad no configuran ninguna de las previstas por el legislador. (…) iv) De la carga de sustentación del recurso de anulación se desprende que el recurrente debe indicar las razones con apoyo en las cuales acusa el laudo de incurrir en la causal o causales que invoca, las cuales deben configurar la causal que aduce, de tal modo que la causal alegada será´ la que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no el nombre o denominación que se le de´..NOTA DE RELATORÍA: Respecto a las generalidades y alcances del arbitramento y del recurso extraordinario de anulación de laudos, consultar providencias de 31 de agosto de 2015, Exp. 53585, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz; de 31 de octubre de 2016, Exp. 57422, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 19 de julio de 2017, Exp. 59067, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; de 9 de abril de 2018, Exp. 59270, C.P. Guillermo Sánchez Luque; de 23 de abril de 2018, Exp. 59731, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; de 18 de enero de 2019, Exp. 62476, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; de 28 de junio de 2019, Exp. 63494, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; de 5 de mayo de 2020, Exp. 64890 C.P. Alberto Montaña Plata.RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / DECISIÓN EN LAUDO ARBITRAL / OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / OMISIÓN DEL JUEZ / INCONGRUENCIA EN EL LAUDO ARBITRAL / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / CONGRUENCIA DEL JUEZ / FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / CONCEPTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / FINALIDAD DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / MODALIDADES DE INCONGRUENCIA DEL FALLO / FALLO EXTRA PETITA / FALLO ULTRA PETITA / FALLO CITRA PETITA / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN / REQUISITOS DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA / / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIALa causal de anulación del laudo arbitral prevista en el numeral 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, (…) responde a un estudio objetivo de la acepción externa del principio de congruencia -artículo 281 del C.G.P.-, consistente en la consonancia o coherencia correlativa que debe existir entre la providencia judicial y las pretensiones y hechos que se aducen en la demanda, así como las excepciones propuestas, sin entrar a evaluar los motivos de la decisión. De este modo, si se resuelven aspectos no pretendidos en la demanda se estaría dictando un fallo extra petita; si se condena más allá de lo pedido se trataría de una providencia ultra petita; y si no se resuelven todas las pretensiones o las excepciones, la decisión sería infra o citra petita. (…) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que para verificar el respeto del principio de congruencia en el laudo arbitral, en el ámbito del recurso de anulación, es necesario efectuar una comparación entre lo decidido por el tribunal de arbitramento y lo planteado por las partes como litigio sometido a su decisión, sin que tal disonancia pueda consistir en el hecho de que la cuestión litigiosa haya sido considerada por el juzgador de manera distinta a la que una de las partes considera la adecuada, o en que se haya abstenido de decidir a partir de los puntos de vista expuestos por alguna de ellas, toda vez que la referida causal no permite que el juez de la anulación entre en el fondo de la decisión del panel arbitral. (…) Por otro lado, también ha reiterado la jurisprudencia, que el examen del principio de congruencia es relativo, puesto que existen eventos en los cuales los árbitros deben entrar a pronunciarse sobre determinadas materias, aun cuando las partes no lo hayan solicitado en la demanda ni puesto de presente en los hechos o excepciones que se alegan, sin que ello implique la configuración de la causal de anulación prevista en el numeral 9° de la Ley 1563 de 2012, a saber: i) cuando se hallen probados los hechos que constituyen una excepción, caso en cual el árbitro deberá reconocerla oficiosamente, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, pues estas excepciones deben ser propuestas en el debate procesal por el interesado; ii) en lo atinente a los presupuestos procesales, por cuanto tocan con la validez formal del proceso; iii) en aquellos casos relacionados con cuestiones que atañen al orden público, como sucede con la nulidad absoluta del acto o contrato, siempre y cuando aparezca de modo manifiesto; y iv) en los pronunciamientos sobre restituciones mutuas en los eventos de nulidad del contrato. (…) Finalmente, cabe señalar que al amparo de lo establecido en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no pueden alegarse las circunstancias de falta de jurisdicción y competencia por haberse pronunciado los árbitros sobre asuntos que no se encontraban sujetos a su decisión por voluntad de las partes, puesto que en el numeral 2º del artículo 41 ibídem se prevé una causal de anulación específica para cuestionar estos aspectos.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza y alcance de la causal contenida en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, consultar providencias de 13 de abril de 2015, Exp. 52556, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 31 de octubre de 2016, Exp. 59949, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; de 27 de noviembre de 2017, Exp. 59913, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 19 de septiembre de 2019, Exp. 62027, C.P. María Adriana Marín; de 5 de marzo de 2020, Exp. 64627, C.P. María Adriana Marín; de 6 de junio de 2002, Exp. 20634, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Acerca del principio de congruencia de la decisión, consultar providencia de 1° de marzo de 2006, Exp. 15.898, C.P. María Elena Giraldo Gómez.RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / FALLO EN CONCIENCIA / ARBITRAJE EN CONCIENCIA / REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / MATERIALIZACIÓN DEL LAUDO EN CONCIENCIA / CLASES DE PROVIDENCIA JUDICIAL / FALLO EN DERECHO / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN DERECHO / ARBITRAJE EN DERECHO / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN / REQUISITOS DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIAEn pronunciamientos anteriores, la Sala se ha referido al desarrollo jurisprudencial de esta causal [numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012], precisando que el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de tal forma que el marco de referencia ha de estar solo en él. Por tanto, los árbitros se encuentran sujetos no solamente a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino, de igual modo, a la normatividad sustantiva aplicable a la controversia. A su turno, la jurisprudencia de esta Subsección ha precisado las diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad. En cuanto al primero, ha indicado, en términos generales, que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda consideración jurídica o probatoria, mientras que será en equidad cuando el juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto, al considerar que es injusta o que conduce a una iniquidad, o cuando el juez o árbitro busca por fuera del ámbito de la ley la solución a la controversia. (…) De acuerdo con lo anterior, en resumen, esta Corporación ha concluido que la causal séptima de anulación se configura cuando: i) El laudo es en conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan motivación alguna o excluyen toda consideración jurídica o probatoria; y ii) debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito legal la solución al caso sub judice. Por otra parte, el Consejo de Estado también ha señalado que no basta la mención de normas de derecho positivo para que el laudo pueda calificarse como proferido “en derecho”, sino que es necesario que las normas invocadas como sustento de la decisión tengan relación directa con el objeto de la litis, de modo que no debe tratarse de una simple referencia descontextualizada, pues de esta manera el fallo tendría la apariencia de estar sustentado en el ordenamiento jurídico, pese a que las normas invocadas no tengan relación alguna con el caso planteado. (…) En este orden de ideas, si los árbitros resuelven la litis con base en el ordenamiento jurídico, fundado en el análisis y la valoración de las pruebas allegadas oportunamente al proceso, el pronunciamiento será en derecho. (…) A su turno, el desacuerdo de las partes respecto a las consideraciones, interpretaciones y valoraciones efectuadas por el Tribunal de Arbitramento al proferir el laudo arbitral, no configura un fallo en conciencia, ni configura la causal 7ª de anulación, puesto que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como una instancia adicional para replantear el debate sobre el fondo del proceso. Así, le está vedado al juez de la anulación entrar a cuestionar, plantear o revivir el debate probatorio; tampoco le corresponde establecer si hubo o no un yerro en la interpretación o valoración de las pruebas que hizo el juez arbitral, ni pronunciarse sobre el alcance que le imprimió el panel arbitral a las obligaciones contenidas en el negocio jurídico o cualquier otro asunto que se refiera al fondo de la litis.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del fallo en conciencia y el fundamento probatorio del laudo, consultar providencias de 7 de junio de 2007, Exp. 32896, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 21 de febrero de 2011, Exp. 38621, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 18 de enero de 2012, Exp. 40082, C.P. Enrique Gil Botero; de 2 de mayo del 2016, Exp. 55307, C.P. Danilo Rojas Betancourth; de 24 de mayo de 2017, Exp. 58675, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 19 de julio de 2017, Exp. 59067, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; de 18 de enero de 2019, Exp. 62476, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; de 28 de octubre de 2019, Exp. 64280, C.P. Jaime Enrique Rodríguez NavasRECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / DECISIÓN EN LAUDO ARBITRAL / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / INCONGRUENCIA EN EL LAUDO ARBITRAL / OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / OMISIÓN DEL JUEZ / EXCLUSIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / EXCEPCIÓN DE DEMANDA / DEMANDA DE RECONVENCIÓN / FALLO CITRA PETITA / DECISIÓN DEL JUEZ / PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / NEGACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRALDescendiendo al sub examine, la Sala evidencia que las acusaciones formuladas por el apoderado de CEDELCA con sustento en la causal 9ª de anulación, se encaminan a controvertir el Laudo Arbitral acusado y la providencia (…) que resolvió la solicitud de aclaración y adición del mismo por considerar que constituye un fallo infra o citra petita, dado que, según sostiene el recurrente, el Tribunal no resolvió ni se pronunció acerca de las excepciones cuarta y novena propuestas frente a las pretensiones de la demanda de reconvención. En este orden, de la revisión formal realizada por la Sala al laudo arbitral acusado, así como a la providencia que resolvió las solicitudes de aclaración y adición, a la luz de los hechos y pretensiones de la demanda principal y la de reconvención en su versión reformada y de las excepciones propuestas en las contestaciones, se concluye que la causal invocada por CEDELCA no tiene la vocación de prosperar (…). [L]a Sala colige que todas las excepciones propuestas por CEDELCA frente a la demanda de reconvención fueron resueltas al estar incluidas expresamente en el numeral sexto de la parte resolutiva del laudo y decididas de fondo mediante el análisis y pronunciamiento que efectuó el Tribunal al despachar negativamente todas las pretensiones de la demanda principal y acceder, en consonancia, a la pretensión primera de la demanda de reconvención -dirigida, precisamente, a declarar la validez del Otrosí No. 1- y encontrar que, por lo mismo, no estaban probadas las excepciones propuestas frente a ella. Por lo demás, cabe añadir que al analizar la congruencia de las providencias judiciales, la Corte Suprema de Justicia ha señalado en reiteradas oportunidades que no existe omisión en la resolución de alguno de los extremos de la litis cuando la aceptación de una pretensión implica necesariamente el de otra o de una excepción, bien porque sean incompatibles o bien porque en la parte motiva expresamente se expusieron las circunstancias que dieron lugar al rechazo. (…) De otra parte, la Sala reitera que el recurso extraordinario de anulación es de carácter restringido, motivo por el cual la competencia del juez de la anulación se limita a definir si el laudo se pronunció efectivamente sobre las pretensiones y excepciones, sin que sea admisible valorar los argumentos expuestos por el panel arbitral, dado que ello implicaría desbordar los precisos límites fijados por el legislador para este tipo de mecanismos de impugnación de naturaleza extraordinaria. (…) Con fundamento en lo anteriormente expuesto, concluye la Sala que el Laudo Arbitral impugnado guardó consonancia con las pretensiones y excepciones de la demanda principal y la de reconvención y, por lo tanto, el cargo analizado no configura la causal de anulación prevista en el numeral 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 (…).NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la omisión en la resolución de alguno de los extremos de la litis cuando la aceptación de una pretensión implica necesariamente el de otra o de una excepción, consultar providencia de la Corte Suprema de Justicia, 7 de octubre de 2016, sentencia SC14426 - 2016, Radicación nº 41001-31-03-004-2007-00079-01. Sobre el recurso carácter restringido del recurso extraordinario de anulación, consultar providencia de 5 de marzo de 2020, Exp. 64627, C.P. María Adriana Marín.RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / SENTENCIA QUE RESUELVE EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / DECISIÓN ARBITRAL / DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / DECISIÓN EN LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA / ARBITRAJE EN CONCIENCIA / REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA / ERROR EN EL LAUDO ARBITRAL / CONTROL DEL LAUDO ARBITRAL POR ERROR IN PROCEDENDO / ERROR IN PROCEDENDO / CONTROL DEL LAUDO ARBITRAL POR ERROR IN IUDICANDO / ERROR IN IUDICANDO / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / INTERPRETACIÓN DEL JUEZ / INTERPRETACIÓN DE LA NORMA / FUNCIÓN INTERPRETATIVA DEL JUEZ / INTERPRETACIÓN LEGAL DEL JUEZ / INTERPRETACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / VALORACIÓN JUDICIAL DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA / NEGACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / VALIDEZ DEL LAUDO ARBITRAL[L]a Sala evidencia que las acusaciones formuladas por el apoderado de CEDELCA con sustento en la causal séptima invocada en su recurso, se encaminan a controvertir el laudo arbitral por considerar que constituye un fallo en conciencia y no en derecho, por cuanto, a juicio del recurrente: (i) dada la forma como se resolvieron las excepciones cuarta y novena formuladas por CEDELCA frente a la demanda de reconvención, el Tribunal en la parte resolutiva del laudo realizó una inclusión meramente formal de la decisión adoptada sobre las mismas, prescindiendo de toda consideración jurídica y probatoria y fallando con “total desapego” a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y sin referencia alguna al Manual de Contratación de CEDELCA; y (ii) al valorar la pretensión relativa a la nulidad del Otrosí No.1 por desviación de poder, el Tribunal de Arbitramento, a pesar de haber hecho alusión a la normatividad aplicable y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, se habría apartado “…de la ley que rige la materia, la jurisprudencia que la desarrolla y las pruebas pertinentes para su determinación”. Al respecto, con fundamento en las pretensiones de la demanda principal y de reconvención y las excepciones propuestas, así como la consideraciones y la parte resolutiva del laudo arbitral, la Sala no encuentra que las decisiones proferidas por el Tribunal de Arbitramento hubieren sido adoptadas en conciencia y no en derecho, observando a partir de la estructura argumental del laudo que el panel arbitral fundamentó su fallo en normas vigentes y aplicables, que respondieron al problema jurídico materia de la controversia, así como en las pruebas que soportaron los hechos y las pretensiones y, además, incluyó la motivación o exposición de las razones que fundamentaron las decisiones adoptadas. (…) Así las cosas, la Sala observa que el recurrente pretende que el juez de la anulación aborde aspectos de fondo relacionados con el estudio efectuado por el panel arbitral respecto al objeto y alcance del Otrosí No. 1 y la alegada nulidad por desviación de poder, frente a lo cual cabe reiterar que el análisis realizado por el panel arbitral no puede ser objeto de examen por esta Sala, dado que le está vedado al juez de la anulación referirse a cuestiones atinentes al fondo de la controversia y tampoco puede entrar a calificar o modificar los razonamientos e interpretaciones realizadas por el Tribual en el laudo proferido, los cuales exceden el marco del recurso extraordinario de anulación y escapan al ámbito de competencia de esta Corporación. (…) [L]a formulación del recurso extraordinario de anulación se encuentra sujeta a las causales taxativas que la ley ha previsto con el fin de corregir los errores in procedendo en los cuales hubiese podido incurrir el respectivo tribunal de arbitramento. No es posible entonces disentir del criterio y de las consideraciones asumidas por el Tribunal de Arbitraje al expedir el laudo, teniendo en cuenta que el mismo resulta de la apreciación de los hechos sometidos a su competencia y de la valoración de las pruebas aportadas al proceso. (…) Como se ha señalado anteriormente, el recurso de anulación no constituye una instancia para debatir la interpretación de la ley o rebatir la valoración de las pruebas y la circunstancia de que la lectura o interpretación normativa efectuada por los árbitros en relación con las normas legales y/o las disposiciones contractuales no coincida con la que el recurrente sostiene acerca de las mismas, no se traduce en la existencia de un fallo en conciencia, y su debate solo resultaría pertinente en el ámbito de la impugnación de un fallo por vicios in iudicando, tarea ajena a la que compete al juez del recurso de anulación de un fallo arbitral. (…) De conformidad con lo anteriormente expuesto, en conclusión, el cargo formulado por el recurrente con fundamento en la causal de anulación establecida en el numeral 7° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no está llamado a prosperar (…). Por lo anterior, no prosperando las causales invocadas por CEDELCA, es consecuencia obligada declarar infundado el recurso extraordinario de anulación y condenar en costas al recurrente.NOTA DE RELATORÍA: Acerca de los eventos en los que no procede fundar el recurso de anulación por la causal de fallo en conciencia, consultar providencia de 22 de febrero de 2017. Exp. 58068, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; y de 19 de septiembre de 2019, Exp. 62027, C.P. María Adriana Marín.RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / COSTAS PROCESALES / PROCEDENCIA DE LAS COSTAS PROCESALES / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE COSTAS PROCESALES / AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO JUDICIAL / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO[S]e dispondrá la fijación de costas por la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que se aprobarán mediante auto, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. A su turno, el Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” determina que tratándose del recurso de anulación de laudos arbitrales la tarifa de agencias en derecho será de hasta veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En este sentido, comoquiera que no aparecen acreditadas expensas o gastos que se hubieren efectuado con ocasión del recurso de anulación, sólo habrá lugar al pago de las agencias en derecho a cargo de CEDELCA, que se fijarán en diez (10) SMLMV a la fecha de la presente providencia.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CONTRATO ESTATAL / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTROVERSIAS DEL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA / CRITERIO ORGÁNICO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / CEDELCA / EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS / ENTIDAD ESTATAL / ENTIDAD PÚBLICA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO De conformidad con lo establecido en el numeral 7º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 y en el inciso 3º del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, le corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer en única instancia de los recursos de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por las entidades públicas o por quienes desempeñen funciones administrativas o en procesos arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas.

(…) Por lo anterior, comoquiera que Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P - CEDELCA es una entidad estatal que pertenece a la rama ejecutiva del poder público, constituida como una Empresa de Servicios Públicos Mixta vinculada al Ministerio de Minas y Energía, resulta claro que esta Corporación es competente en única instancia para conocer el recurso extraordinario de anulación formulado en contra del laudo arbitral (…).

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 149 NUMERAL 7 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 46 INCISO 3 / DECRETO NÚMERO 1073 DE 2015 - ARTÍCULO 1.1.2.2.7. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P - CEDELCA, consultar providencias de 21 de noviembre de 2013, Exp. 27444, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz; y de la Corte Constitucional, de 07 de febrero de 2007, Exp.

A-031, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; de 19 de septiembre de 2007, Exp. C-736, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ÁRBITRO / EJERCICIO DEL ÁRBITRO / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO / FACULTADES DEL ÁRBITRO / ARBITRAJE / CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE / OBJETO DEL ARBITRAJE / CONCEPTO DE ARBITRAJE / NORMATIVIDAD DEL ARBITRAJE / NATURALEZA DEL PROCESO ARBITRAL / FINALIDAD DEL PROCESO ARBITRAL / CONCEPTO DE PROCESO ARBITRAL / CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO ARBITRAL [L]a jurisdicción o facultad de impartir justicia por parte de los árbitros emana de la Constitución y la ley, las cuales establecen que los árbitros administran justicia con los mismos deberes y facultades de los jueces y reconocen que la voluntad de las partes puede atribuir competencia a los árbitros para resolver las controversias sometidas a su conocimiento.

En otras palabras, como consecuencia del reconocimiento constitucional de la voluntad y decisión de las partes de sustraerse a la justicia ordinaria y someter la resolución de sus disputas al conocimiento de los árbitros, estos ejercen función jurisdiccional, administrando justicia de manera transitoria exclusivamente para efectos de solucionar la disputa sometida a su conocimiento, en virtud de la habilitación que mediante el pacto arbitral han realizado las partes, quienes les confieren competencia para el conocimiento y decisión de determinados asuntos.

(…) Bajo el anterior contexto, la justicia arbitral se caracteriza porque: (i) es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, en virtud del cual las partes confieren a los particulares la función de la administrar justicia; (ii) se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitación, en tanto que la competencia de los árbitros para impartir justicia surge en virtud de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes, en el sentido de sustraer la resolución de su controversia del sistema ordinario de administración de justicia;

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 116 / LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 3 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 1 NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la función jurisdiccional de los árbitros y la naturaleza del pacto arbitral, consultar providencias de 7 de marzo de 2012, Exp. 18013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y de la Corte Constitucional, de 9 de mayo de 2012, Exp.

C-330, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En relación con las características del arbitraje, consultar providencias 8 de marzo de 2017. Rad.: 46745, C.P. Hernán Andrade Rincón; y de la Corte Constitucional, de 26 de enero de 2001, Exp. C-060, M.P. Carlos Gaviria Díaz. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FINALIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FUNCIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CONTROL DEL LAUDO ARBITRAL POR ERROR IN PROCEDENDO / ERROR IN PROCEDENDO / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / ERROR IN IUDICANDO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado la naturaleza y características del recurso de anulación, destacando de manera pacífica y uniforme, lo siguiente: i) El recurso de anulación es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario y, por lo tanto, no puede ser utilizado como una segunda instancia a través de la cual se pretenda reabrir el debate sobre el fondo del litigio. ii) La finalidad del recurso consiste en la protección del derecho al debido proceso en cabeza de las partes, razón por la cual el recurso debe orientarse a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo y no por errores in iudicando, por lo cual el juez de la anulación está instituido para analizar vicios de carácter procesal, no sustancial.

Así, la decisión del recurso de anulación no entraña el estudio de los razonamientos realizados por los árbitros en cuanto a la aplicación de la ley sustancial, como tampoco la apertura de la discusión por errores de hecho o derecho en materia de valoración probatoria, tal y como está previsto en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 (…). iii) Las facultades del juez del recurso de anulación están limitadas por el llamado “principio dispositivo”, según el cual el recurrente, al formular y sustentar su recurso, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra, delimita el objeto que persigue con su interposición. En consecuencia, al juez de la anulación no le está permitido suponer lo manifestado por el impugnante para tratar de establecer la causal que invoca y, menos aún, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso, por lo que deberá rechazar de plano el recurso cuando las causales que se aduzcan no correspondan a las señaladas en la ley.

Además, dado el carácter restrictivo que caracteriza este recurso, su sustentación no consiste en la sola indicación del texto legal que establece una determinada causal, así como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna de las causales consagradas en la ley, se expongan argumentaciones que en realidad no configuran ninguna de las previstas por el legislador.

(…) iv) De la carga de sustentación del recurso de anulación se desprende que el recurrente debe indicar las razones con apoyo en las cuales acusa el laudo de incurrir en la causal o causales que invoca, las cuales deben configurar la causal que aduce, de tal modo que la causal alegada será́ la que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no el nombre o denominación que se le dé..

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 42 NOTA DE RELATORÍA: Respecto a las generalidades y alcances del arbitramento y del recurso extraordinario de anulación de laudos, consultar providencias de 31 de agosto de 2015, Exp. 53585, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz; de 31 de octubre de 2016, Exp. 57422, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 19 de julio de 2017, Exp. 59067, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; de 9 de abril de 2018, Exp. 59270, C.P. Guillermo Sánchez Luque; de 23 de abril de 2018, Exp. 59731, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; de 18 de enero de 2019, Exp. 62476, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; de 28 de junio de 2019, Exp. 63494, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; de 5 de mayo de 2020, Exp. 64890 C.P. Alberto Montaña Plata.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / DECISIÓN EN LAUDO ARBITRAL / OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / OMISIÓN DEL JUEZ / INCONGRUENCIA EN EL LAUDO ARBITRAL / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / CONGRUENCIA DEL JUEZ / FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / CONCEPTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / FINALIDAD DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / MODALIDADES DE INCONGRUENCIA DEL FALLO / FALLO EXTRA PETITA / FALLO ULTRA PETITA / FALLO CITRA PETITA / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN / REQUISITOS DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA / / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La causal de anulación del laudo arbitral prevista en el numeral 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, (…) responde a un estudio objetivo de la acepción externa del principio de congruencia -artículo 281 del C.G.P.-, consistente en la consonancia o coherencia correlativa que debe existir entre la providencia judicial y las pretensiones y hechos que se aducen en la demanda, así como las excepciones propuestas, sin entrar a evaluar los motivos de la decisión. De este modo, si se resuelven aspectos no pretendidos en la demanda se estaría dictando un fallo extra petita; si se condena más allá de lo pedido se trataría de una providencia ultra petita; y si no se resuelven todas las pretensiones o las excepciones, la decisión sería infra o citra petita.

(…) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que para verificar el respeto del principio de congruencia en el laudo arbitral, en el ámbito del recurso de anulación, es necesario efectuar una comparación entre lo decidido por el tribunal de arbitramento y lo planteado por las partes como litigio sometido a su decisión, sin que tal disonancia pueda consistir en el hecho de que la cuestión litigiosa haya sido considerada por el juzgador de manera distinta a la que una de las partes considera la adecuada, o en que se haya abstenido de decidir a partir de los puntos de vista expuestos por alguna de ellas, toda vez que la referida causal no permite que el juez de la anulación entre en el fondo de la decisión del panel arbitral.

(…) Por otro lado, también ha reiterado la jurisprudencia, que el examen del principio de congruencia es relativo, puesto que existen eventos en los cuales los árbitros deben entrar a pronunciarse sobre determinadas materias, aun cuando las partes no lo hayan solicitado en la demanda ni puesto de presente en los hechos o excepciones que se alegan, sin que ello implique la configuración de la causal de anulación prevista en el numeral 9° de la Ley 1563 de 2012, a saber: i) cuando se hallen probados los hechos que constituyen una excepción, caso en cual el árbitro deberá reconocerla oficiosamente, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, pues estas excepciones deben ser propuestas en el debate procesal por el interesado; ii) en lo atinente a los presupuestos procesales, por cuanto tocan con la validez formal del proceso; iii) en aquellos casos relacionados con cuestiones que atañen al orden público, como sucede con la nulidad absoluta del acto o contrato, siempre y cuando aparezca de modo manifiesto; y iv) en los pronunciamientos sobre restituciones mutuas en los eventos de nulidad del contrato.

(…) Finalmente, cabe señalar que al amparo de lo establecido en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no pueden alegarse las circunstancias de falta de jurisdicción y competencia por haberse pronunciado los árbitros sobre asuntos que no se encontraban sujetos a su decisión por voluntad de las partes, puesto que en el numeral 2º del artículo 41 ibídem se prevé una causal de anulación específica para cuestionar estos aspectos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 281 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 2 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 9 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza y alcance de la causal contenida en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, consultar providencias de 13 de abril de 2015, Exp. 52556, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 31 de octubre de 2016, Exp. 59949, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; de 27 de noviembre de 2017, Exp. 59913, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 19 de septiembre de 2019, Exp. 62027, C.P. María Adriana Marín; de 5 de marzo de 2020, Exp. 64627, C.P. María Adriana Marín; de 6 de junio de 2002, Exp. 20634, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

Acerca del principio de congruencia de la decisión, consultar providencia de 1° de marzo de 2006, Exp. 15.898, C.P. María Elena Giraldo Gómez. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / FALLO EN CONCIENCIA / ARBITRAJE EN CONCIENCIA / REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / MATERIALIZACIÓN DEL LAUDO EN CONCIENCIA / CLASES DE PROVIDENCIA JUDICIAL / FALLO EN DERECHO / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN DERECHO / ARBITRAJE EN DERECHO / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN / REQUISITOS DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En pronunciamientos anteriores, la Sala se ha referido al desarrollo jurisprudencial de esta causal [numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012], precisando que el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de tal forma que el marco de referencia ha de estar solo en él. Por tanto, los árbitros se encuentran sujetos no solamente a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino, de igual modo, a la normatividad sustantiva aplicable a la controversia.

A su turno, la jurisprudencia de esta Subsección ha precisado las diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad. En cuanto al primero, ha indicado, en términos generales, que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda consideración jurídica o probatoria, mientras que será en equidad cuando el juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto, al considerar que es injusta o que conduce a una iniquidad, o cuando el juez o árbitro busca por fuera del ámbito de la ley la solución a la controversia.

(…) De acuerdo con lo anterior, en resumen, esta Corporación ha concluido que la causal séptima de anulación se configura cuando: i) El laudo es en conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan motivación alguna o excluyen toda consideración jurídica o probatoria; y ii) debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito legal la solución al caso sub judice.

Por otra parte, el Consejo de Estado también ha señalado que no basta la mención de normas de derecho positivo para que el laudo pueda calificarse como proferido “en derecho”, sino que es necesario que las normas invocadas como sustento de la decisión tengan relación directa con el objeto de la litis, de modo que no debe tratarse de una simple referencia descontextualizada, pues de esta manera el fallo tendría la apariencia de estar sustentado en el ordenamiento jurídico, pese a que las normas invocadas no tengan relación alguna con el caso planteado.

(…) En este orden de ideas, si los árbitros resuelven la litis con base en el ordenamiento jurídico, fundado en el análisis y la valoración de las pruebas allegadas oportunamente al proceso, el pronunciamiento será en derecho. (…) A su turno, el desacuerdo de las partes respecto a las consideraciones, interpretaciones y valoraciones efectuadas por el Tribunal de Arbitramento al proferir el laudo arbitral, no configura un fallo en conciencia, ni configura la causal 7ª de anulación, puesto que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como una instancia adicional para replantear el debate sobre el fondo del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 7 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del fallo en conciencia y el fundamento probatorio del laudo, consultar providencias de 7 de junio de 2007, Exp. 32896, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 21 de febrero de 2011, Exp. 38621, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 18 de enero de 2012, Exp. 40082, C.P. Enrique Gil Botero; de 2 de mayo del 2016, Exp. 55307, C.P. Danilo Rojas Betancourth; de 24 de mayo de 2017, Exp. 58675, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 19 de julio de 2017, Exp. 59067, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; de 18 de enero de 2019, Exp. 62476, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; de 28 de octubre de 2019, Exp. 64280, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / DECISIÓN EN LAUDO ARBITRAL / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / INCONGRUENCIA EN EL LAUDO ARBITRAL / OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / OMISIÓN DEL JUEZ / EXCLUSIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / EXCEPCIÓN DE DEMANDA / DEMANDA DE RECONVENCIÓN / FALLO CITRA PETITA / DECISIÓN DEL JUEZ / PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / NEGACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL Descendiendo al sub examine, la Sala evidencia que las acusaciones formuladas por el apoderado de CEDELCA con sustento en la causal 9ª de anulación, se encaminan a controvertir el Laudo Arbitral acusado y la providencia (…) que resolvió la solicitud de aclaración y adición del mismo por considerar que constituye un fallo infra o citra petita, dado que, según sostiene el recurrente, el Tribunal no resolvió ni se pronunció acerca de las excepciones cuarta y novena propuestas frente a las pretensiones de la demanda de reconvención. En este orden, de la revisión formal realizada por la Sala al laudo arbitral acusado, así como a la providencia que resolvió las solicitudes de aclaración y adición, a la luz de los hechos y pretensiones de la demanda principal y la de reconvención en su versión reformada y de las excepciones propuestas en las contestaciones, se concluye que la causal invocada por CEDELCA no tiene la vocación de prosperar (…). [L]a Sala colige que todas las excepciones propuestas por CEDELCA frente a la demanda de reconvención fueron resueltas al estar incluidas expresamente en el numeral sexto de la parte resolutiva del laudo y decididas de fondo mediante el análisis y pronunciamiento que efectuó el Tribunal al despachar negativamente todas las pretensiones de la demanda principal y acceder, en consonancia, a la pretensión primera de la demanda de reconvención -dirigida, precisamente, a declarar la validez del Otrosí No. 1- y encontrar que, por lo mismo, no estaban probadas las excepciones propuestas frente a ella.

Por lo demás, cabe añadir que al analizar la congruencia de las providencias judiciales, la Corte Suprema de Justicia ha señalado en reiteradas oportunidades que no existe omisión en la resolución de alguno de los extremos de la litis cuando la aceptación de una pretensión implica necesariamente el de otra o de una excepción, bien porque sean incompatibles o bien porque en la parte motiva expresamente se expusieron las circunstancias que dieron lugar al rechazo.

(…) De otra parte, la Sala reitera que el recurso extraordinario de anulación es de carácter restringido, motivo por el cual la competencia del juez de la anulación se limita a definir si el laudo se pronunció efectivamente sobre las pretensiones y excepciones, sin que sea admisible valorar los argumentos expuestos por el panel arbitral, dado que ello implicaría desbordar los precisos límites fijados por el legislador para este tipo de mecanismos de impugnación de naturaleza extraordinaria.

(…) Con fundamento en lo anteriormente expuesto, concluye la Sala que el Laudo Arbitral impugnado guardó consonancia con las pretensiones y excepciones de la demanda principal y la de reconvención y, por lo tanto, el cargo analizado no configura la causal de anulación prevista en el numeral 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 (…). FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 9 NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la omisión en la resolución de alguno de los extremos de la litis cuando la aceptación de una pretensión implica necesariamente el de otra o de una excepción, consultar providencia de la Corte Suprema de Justicia, 7 de octubre de 2016, sentencia SC14426-2016, Radicación nº 41001-31-03-004-2007-00079-01.

Sobre el recurso carácter restringido del recurso extraordinario de anulación, consultar providencia de 5 de marzo de 2020, Exp. 64627, C.P. María Adriana Marín. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / SENTENCIA QUE RESUELVE EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / DECISIÓN ARBITRAL / DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / DECISIÓN EN LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA / ARBITRAJE EN CONCIENCIA / REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA / ERROR EN EL LAUDO ARBITRAL / CONTROL DEL LAUDO ARBITRAL POR ERROR IN PROCEDENDO / ERROR IN PROCEDENDO / CONTROL DEL LAUDO ARBITRAL POR ERROR IN IUDICANDO / ERROR IN IUDICANDO / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / INTERPRETACIÓN DEL JUEZ / INTERPRETACIÓN DE LA NORMA / FUNCIÓN INTERPRETATIVA DEL JUEZ / INTERPRETACIÓN LEGAL DEL JUEZ / INTERPRETACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / VALORACIÓN JUDICIAL DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA / NEGACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / VALIDEZ DEL LAUDO ARBITRAL [L]a Sala evidencia que las acusaciones formuladas por el apoderado de CEDELCA con sustento en la causal séptima invocada en su recurso, se encaminan a controvertir el laudo arbitral por considerar que constituye un fallo en conciencia y no en derecho, por cuanto, a juicio del recurrente: (i) dada la forma como se resolvieron las excepciones cuarta y novena formuladas por CEDELCA frente a la demanda de reconvención, el Tribunal en la parte resolutiva del laudo realizó una inclusión meramente formal de la decisión adoptada sobre las mismas, prescindiendo de toda consideración jurídica y probatoria y fallando con “total desapego” a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y sin referencia alguna al Manual de Contratación de CEDELCA; y (ii) al valorar la pretensión relativa a la nulidad del Otrosí No.1 por desviación de poder, el Tribunal de Arbitramento, a pesar de haber hecho alusión a la normatividad aplicable y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, se habría apartado “…de la ley que rige la materia, la jurisprudencia que la desarrolla y las pruebas pertinentes para su determinación”.

Al respecto, con fundamento en las pretensiones de la demanda principal y de reconvención y las excepciones propuestas, así como la consideraciones y la parte resolutiva del laudo arbitral, la Sala no encuentra que las decisiones proferidas por el Tribunal de Arbitramento hubieren sido adoptadas en conciencia y no en derecho, observando a partir de la estructura argumental del laudo que el panel arbitral fundamentó su fallo en normas vigentes y aplicables, que respondieron al problema jurídico materia de la controversia, así como en las pruebas que soportaron los hechos y las pretensiones y, además, incluyó la motivación o exposición de las razones que fundamentaron las decisiones adoptadas.

(…) Así las cosas, la Sala observa que el recurrente pretende que el juez de la anulación aborde aspectos de fondo relacionados con el estudio efectuado por el panel arbitral respecto al objeto y alcance del Otrosí No. 1 y la alegada nulidad por desviación de poder, frente a lo cual cabe reiterar que el análisis realizado por el panel arbitral no puede ser objeto de examen por esta Sala, dado que le está vedado al juez de la anulación referirse a cuestiones atinentes al fondo de la controversia y tampoco puede entrar a calificar o modificar los razonamientos e interpretaciones realizadas por el Tribual en el laudo proferido, los cuales exceden el marco del recurso extraordinario de anulación y escapan al ámbito de competencia de esta Corporación. (…) [L]a formulación del recurso extraordinario de anulación se encuentra sujeta a las causales taxativas que la ley ha previsto con el fin de corregir los errores in procedendo en los cuales hubiese podido incurrir el respectivo tribunal de arbitramento.

No es posible entonces disentir del criterio y de las consideraciones asumidas por el Tribunal de Arbitraje al expedir el laudo, teniendo en cuenta que el mismo resulta de la apreciación de los hechos sometidos a su competencia y de la valoración de las pruebas aportadas al proceso. (…) Como se ha señalado anteriormente, el recurso de anulación no constituye una instancia para debatir la interpretación de la ley o rebatir la valoración de las pruebas y la circunstancia de que la lectura o interpretación normativa efectuada por los árbitros en relación con las normas legales y/o las disposiciones contractuales no coincida con la que el recurrente sostiene acerca de las mismas, no se traduce en la existencia de un fallo en conciencia, y su debate solo resultaría pertinente en el ámbito de la impugnación de un fallo por vicios in iudicando, tarea ajena a la que compete al juez del recurso de anulación de un fallo arbitral.

(…) De conformidad con lo anteriormente expuesto, en conclusión, el cargo formulado por el recurrente con fundamento en la causal de anulación establecida en el numeral 7° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no está llamado a prosperar (…). Por lo anterior, no prosperando las causales invocadas por CEDELCA, es consecuencia obligada declarar infundado el recurso extraordinario de anulación y condenar en costas al recurrente.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 7 NOTA DE RELATORÍA: Acerca de los eventos en los que no procede fundar el recurso de anulación por la causal de fallo en conciencia, consultar providencia de 22 de febrero de 2017. Exp. 58068, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; y de 19 de septiembre de 2019, Exp. 62027, C.P. María Adriana Marín. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / COSTAS PROCESALES / PROCEDENCIA DE LAS COSTAS PROCESALES / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE COSTAS PROCESALES / AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO JUDICIAL / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO [S]e dispondrá la fijación de costas por la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que se aprobarán mediante auto, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

A su turno, el Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” determina que tratándose del recurso de anulación de laudos arbitrales la tarifa de agencias en derecho será de hasta veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En este sentido, comoquiera que no aparecen acreditadas expensas o gastos que se hubieren efectuado con ocasión del recurso de anulación, sólo habrá lugar al pago de las agencias en derecho a cargo de CEDELCA, que se fijarán en diez (10) SMLMV a la fecha de la presente providencia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43 / ACUERDO 10554 DE 2016 DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00186-00(65440) Actor: CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P.-CEDELCA Demandado: UNIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ENERGÉTICA NACIONAL -UTEN y VATIA S.A. E.S.P. Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL (SENTENCIA) Temas: Recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales – características generales y naturaleza – solo permite juzgar errores in procedendo – no es segunda instancia. Causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 - Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho.

Diferencias entre laudo en conciencia y laudo en equidad. No es posible mediante esta causal controvertir el razonamiento de los árbitros. Causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 - Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL La Sala procede a resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. -CEDELCA- contra el Laudo Arbitral proferido el 2 de septiembre de 2019 y la providencia del 10 de septiembre del mismo año que resolvió la solicitud de aclaración y adición del Laudo.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 27 de agosto de 2008, Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P., en adelante CEDELCA, y la Unión de Trabajadores de la industria Energética Nacional, en adelante UTEN, celebraron el Contrato de Operación de las Pequeñas Centrales de CEDELCA, mediante el cual se establecieron las condiciones bajo las cuales UTEN debía operar, mantener y administrar las pequeñas plantas hidroeléctricas (PCH’s) de propiedad de CEDELCA.

El 16 de julio de 2010, CEDELCA celebró con UTEN y GENERCAUCA S.A. E.S.P. (hoy VATIA S.A. E.S.P.) el Otrosí No. 1 al Contrato de Operación de las Pequeñas Centrales, el cual tuvo por objeto, principalmente, incluir como operador a GENERCAUCA y ampliar el termino de vigencia del Contrato de Operación hasta el 17 de octubre de 2025. El 21 de diciembre de 2017[1], CEDELCA solicitó la integración de un Tribunal de Arbitramento con el fin de dirimir las controversias suscitadas en torno a la validez y oponibilidad del Otrosí No. 1 del 16 de julio de 2010 que modificó el Contrato de Operación del 27 de agosto de 2008.

La convocante sostuvo que el Otrosí No. 1 del 16 de julio de 2010 se suscribió con desconocimiento de normas de carácter imperativo y con desviación de poder. Además, afirmó que, derivado de la toma de posesión de CEDELCA por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Otrosí fue celebrado por un Agente Especial que no tenía capacidad legal para tal efecto.

El 23 de julio de 2018, UTEN[2] y VATIA S.A. E.S.P[3]. contestaron la demanda, manifestando su oposición a las pretensiones. Paralelamente, VATIA S.A. E.S.P. presentó demanda de reconvención[4] contra CEDELCA, la cual fue reformada el 26 de septiembre de 2018[5]. En la demanda de reconvención reformada, VATIA S.A. E.S.P. solicitó declarar que el Otrosí No. 1 del 16 de julio de 2010 es válido, se encuentra vigente y produce todos los efectos jurídicos entre las partes.

Asimismo, solicitó que, en caso de encontrar el Tribunal que el referido otrosí es nulo, se ordenen las restituciones mutuas derivadas de las erogaciones realizadas en virtud del otrosí. Mediante Laudo Arbitral del 2 de septiembre de 2019[6], el Tribunal de Arbitramento: (i) declaró probadas algunas de las excepciones formuladas por las convocadas y denegó las restantes;

(ii) denegó las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda inicial promovida por CEDELCA; (iii) acogió la primera pretensión de la demanda de reconvención, declarando que el Otrosí No. 1 al Contrato de Operación es válido y produce todos los efectos jurídicos entre las partes; (iv) denegó las demás pretensiones de la demanda de reconvención promovida por VATIA S.A. E.S.P;

(v) declaró no probadas las excepciones propuestas por CEDELCA respecto de la demanda de reconvención; y (vi) condenó en costas a CEDELCA. El 23 de octubre de 2019[7], CEDELCA formuló recurso extraordinario de anulación contra el Laudo Arbitral proferido el 2 de septiembre de 2019 y la providencia del 10 de septiembre del mismo año que resolvió la solicitud de aclaración y adición del Laudo, con fundamento en las causales previstas en los numerales 9º y 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, al considerar que el Laudo omitió pronunciarse sobre las excepciones cuarta y novena formuladas por CEDELCA en la contestación a la demanda de reconvención y, además, constituye un fallo en conciencia. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda arbitral El 21 de diciembre de 2017[8], CEDELCA solicitó la integración de un Tribunal de Arbitramento, con el fin de dirimir las controversias suscitadas en torno a la celebración del Otrosí No. 1 del 16 de julio de 2010, que modificó el Contrato de Operación de fecha 27 de agosto de 2008, suscrito con UTEN y GENERCAUCA S.A. E.S.P. (hoy VATIA S.A. E.S.P.), cuyo objeto consistió, principalmente, en incluir dentro de la categoría de operador a GENERCAUCA S.A. E.S.P., en adelante GENERCAUCA o VATIA, y ampliar el termino de vigencia del Contrato de Operación hasta el 17 de octubre de 2025.

Al efecto, la convocante sostuvo que el 27 de agosto de 2008 CEDELCA y UTEN celebraron el Contrato de Operación de las Pequeñas Centrales de CEDELCA, mediante el cual se establecieron las condiciones bajo las cuales UTEN debía operar, mantener y administrar las (PCH’s) de propiedad de CEDELCA. Añadió que UTEN solicitó a CEDELCA reconocer como su operador adjunto a GENERCAUCA, autorización que fue concedida por CEDELCA.

Afirmó que mediante el Otrosí No. 1 del 16 de julio de 2010, las partes modificaron el Contrato de Operación con el objeto de incluir dentro de la categoría de operador a GENERCAUCA -de modo que se declaró que para todos los efectos el Operador sería tanto UTEN como GENERCAUCA- y, adicionalmente, ampliaron el término de duración del Contrato de Operación por 7 años más. Sostuvo que dicho Otrosí fue suscrito con desconocimiento de normas de carácter imperativo y con desviación de poder y que, derivado de la toma de posesión de CEDELCA por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Otrosí fue celebrado por un Agente Especial que no tenía capacidad legal para tal efecto, al no haber obtenido autorización previa del Comité de Seguimiento para celebrar un acuerdo modificatorio del Contrato de Operación, siendo necesaria dicha aprobación para cualquier modificación que implicara la ampliación de su término de duración. Señaló que las anteriores circunstancias generaban la nulidad del otrosí -por violación de normas imperativas, por objeto ilícito o por causa ilícita- o, en su defecto, conducían a su inoponibilidad frente a CEDELCA.

En este sentido, afirmó que “[l]a ilegalidad del Otrosí No. 1 al Contrato de Operación es manifiesta por diversas razones fácticas y jurídicas, considerando el marco legal, contractual, regulatorio y convencional que las partes debían observar para modificar el Contrato de Operación, requisitos que fueron pretermitidos por la Agente Especial de CEDELCA y con el conocimiento y anuencia de UTEN y VATIA por diversas razones.” Es así como, las pretensiones de la demanda fueron las siguientes: “PRINCIPALES Primera.- Que se declare que el Otrosí No. 1 del 16 de julio de 2010 por el cual se modificó el Contrato de Operación del 27 de agosto de 2008 ( ) es NULO por desconocimiento de una norma de imperativo cumplimiento, que es la contenida en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 que establece el deber de los administradores de ‘velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias’, deber que fue incumplido por la Agente Especial que representaba a CEDELCA S.A.- E.S.P., entre otras razones: a) por desconocer el numeral 12 del artículo 51 de los Estatutos Sociales de la convocante; b) por no haber obtenido la autorización del Comité de Seguimiento previsto en el Convenio de Desempeño que al provenir del Documento CONPES 3492 hace las veces de una disposición con fuerza material de ley.

Segunda.- Que como consecuencia de accederse a la pretensión primera, se declare que el Otrosí No. 1 del 16 de julio de 2010 por el cual se modificó el Contrato de Operación del 27 de agosto de 2008 (…) CARECE DE VALOR y NO ESTÁ LLAMADO A PRODUCIR NINGÚN EFECTO entre las partes que lo suscribieron (…). Tercera.- Que como consecuencia de accederse a la pretensión primera y segunda anteriores o a cualquiera de ellas, se declare que el Contrato de Operación del 27 de agosto de 2008, suscrito inicialmente, de una parte, por CEDELCA S.A. – E.S.P., y, de otra parte, por UTEN, termina el día 17 de octubre de 2018, en los términos de la cláusula décima tercera del mismo.

Cuarta.- Que como consecuencia de accederse a la pretensión primera, segunda y tercera anteriores o a cualquiera de ellas, se declare que las cosas entre las partes deben volver al estado anterior previo al que existía antes de consumarse el acto ilícito o ilegal a la terminación del Contrato de Operación del 27 de agosto de 2008, las partes deben observar cabal y cumplidamente todas las obligaciones derivadas del mismo y las reglas propias de su terminación, en especial la contenida en la cláusula décima octava del mismo.

Quinta.- Que se condene a UTEN – GENERCAUCA S.A. -E.S.P. (hoy VATÍA S.A. – E.S.P.) a pagar a CEDELCA S.A. – E.S.P., las costas y gastos del proceso. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En caso de no accederse a las pretensiones principales de la presente demanda, solicito que se acceda a las siguientes o similares pretensiones: Primera.- Que se declare que el Otrosí No. 1 del 16 de julio de 2010 por el cual se modificó el Contrato de Operación del 27 de agosto de 2008 ( ) es NULO por objeto ilícito derivado de la falta de competencia (capacidad) de la señora María Teresa Cabarico Almario, en los términos del artículo 899 del Código de Comercio y/o 1519 y/o 1741 del Código Civil, toda vez que la modificación del Contrato de Operación del 27 de agosto de 2008 sólo podía hacerse con autorización o visto bueno del Comité de Seguimiento, conducta que resulta contraria a lo establecido en los artículos 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 2 de la Ley 142 de 1994, normas que comprometen el derecho público de la Nación. Segunda.- Que como consecuencia de accederse a la pretensión primera, se declare que el Otrosí No. 1 del 16 de julio de 2010 por el cual se modificó el Contrato de Operación del 27 de agosto de 2008 (…) CARECE DE VALOR y NO ESTÁ LLAMADO A PRODUCIR NINGÚN EFECTO entre las partes que lo suscribieron (…).

Tercera.- Que como consecuencia de accederse a la pretensión primera y segunda anteriores o a cualquiera de ellas, se declare que el Contrato de Operación del 27 de agosto de 2008, suscrito inicialmente, de una parte, por CEDELCA S.A. – E.S.P., y de otra parte, por UTEN, termina el día 17 de octubre de 2018, en los términos de la cláusula décima tercera del mismo.

Quinta.- Que se condene a UTEN – GENERCAUCA S.A. – E.S.P. (hoy VATÍA S.A. – E.S.P.) a pagar a CEDELCA S.A. – E.S.P., las costas y gastos del proceso. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En caso de no accederse a las pretensiones principales de la presente demanda ni a las primeras subsidiarias, solicito que se acceda a las siguientes o similares pretensiones: Primera.- Que se declare que el Otrosí No. 1 del 16 de julio de 2010 por el cual se modificó el Contrato de Operación del 27 de agosto de 2008 (…) es NULO por causa ilícita originada en la desviación de poder con que el mismo se celebró, en los términos previstos en el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 45 de esa misma disposición. Segunda.- Que como consecuencia de accederse a la pretensión primera, se declare que el Otrosí No. 1 del 16 de julio de 2010 por el cual se modificó el Contrato de Operación del 27 de agosto de 2008 (…) CARECE DE VALOR y NO ESTÁ LLAMADO A PRODUCIR NINGÚN EFECTO entre las partes que lo suscribieron (…).

Quinta.- Que se condene a UTEN – GENERCAUCA S.A. – E.S.P. (hoy VATÍA S.A – E.S.P.) a pagar a CEDELCA S.A. – E.S.P., las costas y gastos del proceso. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En caso de no accederse a las pretensiones principales de la presente demanda ni a las primeras o segundas subsidiarias, solicito que se acceda a las siguientes o similares pretensiones: Primera.- Que se declare, en los términos de los artículos 833 y 841 del Código de Comercio, que el Otrosí No. 1 del 16 de julio de 2010 por el cual se modificó el Contrato de Operación del 27 de agosto de 2008 (…) es INOPONIBLE a CEDELCA S.A. – E.S.P. por haber sido celebrado por quien no tenía facultades de representación de la parte convocante o las desbordó, en el presente caso, por haberlo suscrito y ejecutado sin el visto bueno o autorización del Comité de Seguimiento previsto en el Convenio de Desempeño previsto en el Documento CONPES 3492 y/o por haber desbordado las cuantías que según los Estatutos Sociales de la convocante sujetaban a la Agente Especial que ejercía su representación para el momento de ocurrir los hechos que son materia de esta demanda.

Segunda.- Que como consecuencia de accederse a la pretensión primera, se declare que el Otrosí No. 1 del 16 de julio de 2010 por el cual se modificó el Contrato de Operación del 27 de agosto de 2008, se declare que dicho acuerdo de voluntades CARECE DE VALOR y NO ESTÁ LLAMADO A PRODUCIR NINGÚN EFECTO entre las partes que lo suscribieron (…).

Cuarta.- Que como consecuencia de accederse a la pretensión primera, segunda y tercera anteriores o a cualquiera de ellas, se declare que las cosas entre las partes deben volver al estado anterior previo al que existía antes de consumarse el acto inoponible (ineficaz), a la terminación del Contrato de Operación del 27 de agosto de 2008, las partes deben observar cabal y cumplidamente todas las obligaciones derivadas del mismo y las reglas propias de su terminación, en especial la contenida en la cláusula décima octava del mismo.

Quinta.- Que se condene a UTEN – GENERCAUCA S.A. – E.S.P. (hoy VATÍA S.A. – E.S.P.) a pagar a CEDELCA S.A. – E.S.P., las costas y gastos del proceso.” 2. Las contestaciones de la demanda 2.1. El 23 de julio de 2018[9] UTEN contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Indicó, entre otros aspectos, que el Agente Especial designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encontraba facultado para celebrar el Otrosí No. 1 del 16 de julio de 2010 y se refirió, de igual modo, al principio de conservación del negocio jurídico.

En su escrito formuló las siguientes excepciones: “Cosa juzgada”, “Hecho superado por carencia de objeto”, “Buena fe”, “Capacidad de la representante legal para contratar”, “Principio de conservación del negocio jurídico” y “Prevalencia de las normas laborales”. 2.2. El 23 de julio de 2018[10], VATIA contestó la demanda a través de escrito en el que se opuso a las pretensiones, afirmando que el agente especial tenía plena capacidad para suscribir el Otrosí No. 1 del 16 de julio de 2010 y que dicho negocio jurídico no adolecía de nulidad absoluta.

Afirmó que las pretensiones de la demanda carecían de causa jurídica que sustentara lo reclamado por la convocante, pues el régimen de sanciones al negocio jurídico es de interpretación taxativa y restrictiva y las disposiciones alegadas como violadas no tenían carácter imperativo o, si lo tuvieren, en todo caso ellas mismas establecían las sanciones a que daba lugar su vulneración, sin ser una de ellas la nulidad absoluta.

Finalmente, planteó las siguientes excepciones: “Ausencia de violación de normas de carácter imperativo”, “Imposibilidad de aprovechar su error propio”, “Capacidad de quien suscribió el Otrosí No. 1 al Contrato de Operación”, “Otros elementos que enervan las causales de nulidad aludidas”, “Venire contra factum propio non valet”, “Ausencia de desviación de poder”, “El proyecto de desviación del Rio Vinagre es una obra debidamente planeada”, “Prestación del servicio y cumplimiento de los fines del Contrato de Operación”, “Inaplicabilidad de las cláusulas 4.5 y 5.4 del Contrato de Operación al caso concreto”, “Alcance del Contrato de Interventoría. Conducta de la Interventoría”, “Conducta contractual de las partes.

No se han pedido autorizaciones de la cláusula 4.5 y 5.4. cuando se han realizado mantenimientos e inversiones de que trata la cláusula sexta del Contrato de Operación”, “Se contó con la autorización necesaria para la suscripción del Otrosí, La firma del Representante Legal de CEDELCA era suficiente para la validez del negocio jurídico. La hipotética omisión de las cláusulas 4.5 y 5.4. del Contrato de Operación no genera nulidad”, “De presentarse un incumplimiento éste se reputa de CEDELCA.

Buena fe y deberes secundarios de conducta”, “Régimen del contrato de operación es privado”, “El Otrosí No. 1 al Contrato de Operación sí le es oponible a CEDELCA”, “Excepción de restituciones mutuas”, “Cosa juzgada”, “Caducidad y prescripción” y la innominada o genérica. 3. La demanda de reconvención El 23 de julio de 2018[11] VATIA presentó demanda de reconvención contra CEDELCA, la cual fue reformada el 26 de septiembre de 2018[12].

En su demanda solicitó: (i) declarar que el Otrosí No. 1 del 16 de julio de 2010 es válido, está vigente y produce todos los efectos jurídicos entre las partes; (ii) en caso de encontrar que el Otrosí No. 1 es nulo, ordenar las restituciones mutuas “derivadas de las erogaciones realizadas en virtud del mencionado Otrosí, según como resulte probado en este proceso”; y (iii) condenar a CEDELCA a pagar a VATÍA los valores invertidos con ocasión de la ejecución del otrosí que sean objeto de restitución y condenar en costas a la convocante. 4.

La contestación a la demanda de reconvención Mediante escritos del 28 de agosto de 2018[13] y 29 de octubre del mismo año[14] CEDELCA se pronunció respecto de la demanda de reconvención y su reforma, respectivamente, oponiéndose a sus pretensiones al considerar que constituían una reiteración de lo expuesto por VATIA en la contestación a la demanda, pues a su juicio no se trataba de verdaderas pretensiones sino, más bien, de una defensa que pudo plantearse frente a las pretensiones de nulidad de la demanda principal, por vía de excepción. De igual modo, expuso las razones por las cuales dichas pretensiones no debían prosperar teniendo en cuenta que, con apoyo en la demanda inicial presentada por CEDELCA, el Otrosí No. 1 estaría viciado de nulidad.

Además, formuló las siguientes excepciones: “VATIA abusa de su derecho a litigar al proponer una reconvención a sabiendas de que todas y cada una de sus pretensiones pueden y deben plantearse como excepciones de mérito contra las pretensiones de la demanda principal”, “VATIA carece de habilitación contractual para formular las pretensiones 2.1.2 y 2.2.1”, “VATIA no puede alegar ser parte del Otrosí y no ser parte del contrato”, “Si el Otrosí No. 1 al Contrato de Operación no regula un mantenimiento o una inversión en los términos del Contrato de Operación, entonces es un acto viciado de nulidad absoluta por desconocer la prohibición consagrada en el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993”, “Temeridad y mala fe de VATIA consistente en alegar conscientemente hechos contrarios a la realidad al pretender ser ajena a la cláusula 5.4 del Contrato de Operación”, “Improcedencia absoluta de las restituciones mutuas”, “Exorbitancia de la indemnización pretendida por VATIA”, “Inexistencia de cosa juzgada derivada del pacto de cumplimiento que tuvo lugar en el trámite de la acción popular que tuvo lugar entre las partes” y “Todos los caminos conducen a Roma”. 5.

Concepto del Ministerio Público En concepto[15] presentado en la audiencia de alegatos, el representante del Ministerio Público solicitó al Tribunal “acceder a las pretensiones principales de la demanda inicial en cuanto a la nulidad del otro sí 1 y declararse inhibido para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de reconvención reformada por cuanto plantea una genérica declarativa imposible, en su defecto porque incorporó una indebida acumulación de pretensiones y, en todo caso caso, por cuanto en el sub llite, dada la nulidad del Otrosí 1 y, conforme con el contenido del artículo 1525 del Código Civil, no es posible ordenar la restitución que se demanda”. 6.

El Laudo Arbitral impugnado Mediante Laudo del 2 de septiembre de 2019[16], el Tribunal de Arbitramento: (i) declaró probadas algunas de las excepciones formuladas por las convocadas; (ii) como consecuencia denegó todas las pretensiones de la demanda inicial; (iii) denegó las demás excepciones propuestas por la parte convocada; (iv) acogiendo la pretensión primera de la demanda de reconvención, declaró que el Otrosí No. 1 al Contrato de Operación es válido y produce efectos jurídicos entre las partes;

(v) denegó las demás pretensiones de la demanda de reconvención; (vi) declaró no probadas las excepciones propuestas por CEDELCA frente a la demanda de reconvención; y (vii) condenó en costas a CEDELCA. En efecto, en su parte resolutiva el Panel arbitral dispuso lo siguiente: “Primero.- Declarar probadas las excepciones de mérito formuladas por VATIA S.A. E.S.P., tituladas “El Conpes no tiene fuerza material de Ley”, “El Convenio de Desempeño no deriva de una norma con fuerza material de Ley y por sí mismo, tampoco tiene fuerza material de Ley”;

“De haber un incumplimiento al Convenio de Desempeño, éste no tiene la virtualidad de generar la Nulidad del otrosí no. 1 al Contrato de Operación”; “La capacidad del Representante Legal de CEDELCA no se limita por el Convenio de Operación”; “El Agente Especial tenía facultades necesarias para suscribir el Otrosí No. 1 al Contrato de Operación”;

“El Comité de Seguimiento no estaba creado para generar autorizaciones de administración de CEDELCA”; “Ausencia de coadministración del Convenio de Desempeño y del Comité de Seguimiento”; “El Convenio de Desempeño no es vinculante para el operador, sólo para CEDELCA; “El Convenio de Desempeño no es oponible a VATIA S.A. E.S.P.”; “De haber incumplimiento al numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, la consecuencia no es la nulidad del Otrosí No. 1 al Contrato de Operación”;

“Ausencia de desviación de Poder” y “De haber incumplimiento al numeral 12 del artículo 51 de los Estatutos Sociales de CEDELCA, la consecuencia no es la nulidad del Otrosí No. 1 al Contrato de Operación”, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. Igualmente, declarar probada la excepción propuesta por la UNIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ENERGÉTICA NACIONAL -UTEN, titulada “Capacidad de la Representante Legal para Contratar”.

Segundo.- Como consecuencia de lo anterior, denegar las pretensiones tanto principales como subsidiarias de la demanda inicial promovida por CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS – CEDELCA S.A. Tercero.- Denegar las demás excepciones de mérito propuestas por el extremo Convocado respecto de la demanda inicial.

Cuarto.- Declarar, por lo expuesto en la parte motiva de este laudo, que el Otrosí no. 1 al Contrato de Operación suscrito entre CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS – CEDELCA S.A., VATIA S.A. E.S.P., y la UNIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ENERGÉTICA NACIONAL -UTEN-, el 16 de julio de 2010, por medio del cual se modificó el Contrato de Operación de 27 de agosto de 2008, es válido y produce todos los efectos jurídicos entre las partes.

Quinto.- Por las razones expuestas en las consideraciones, denegar las demás pretensiones de la demanda de reconvención promovida por VATIA S.A. E.S.P. Sexto.- Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS – CEDELCA S.A. respecto de la demanda de reconvención. Séptimo.- Condenar a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS -CEDELCA S.A., a favor de la sociedad VATIA S.A. E.S.P., al pago de las costas causadas en el presente Arbitraje incluyendo las agencias en derecho de acuerdo con las consideraciones que obran en la parte motiva de este Laudo, por la suma de $564.012.464.oo.

Octavo.- Condenar a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS – CEDELCA S.A., a favor de la UNIÓN TEMPORAL DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ENERGÉTICA NACIONAL -UTEN, al pago de las agencias en derecho de acuerdo con las consideraciones que obran en la parte motiva de este Laudo, por la suma de $3.312.464.oo. […]” Como fundamento de las anteriores decisiones, el Tribunal de Arbitramento, tras referirse a la caducidad del medio de control y a la nulidad absoluta de los contratos estatales, procedió al estudio de las pretensiones de la demanda principal y de la demanda de reconvención, junto con sus respectivas excepciones, a propósito de lo cual abordó en detalle el marco regulatorio de la contratación cuestionada, la figura del Agente Especial, el procedimiento de la toma de posesión consagrado en la Ley 142 de 1994, la toma de posesión llevada a cabo en la empresa CEDELCA, la naturaleza del denominado “Convenio de Desempeño” y el Documento CONPES 3492 del 8 de octubre de 2007, entre otros.

A partir de lo anterior, el Panel Arbitral concluyó que “[…] en nuestro ordenamiento un CONPES no tiene fuerza material de ley (como bien lo reconoce la Convocante) y dicho documento de política pública sectorial ni menciona ni condiciona -ni podría hacerlo- la capacidad del Agente Especial de una ESP intervenida”[17]. Asimismo, señaló que el Convenio de Desempeño -cuya violación constituyó el centro de la argumentación de CEDELCA para solicitar la aplicación de las sanciones al negocio jurídico[18]-, era un acuerdo de voluntades celebrado entre las distintas entidades interesadas en la recuperación financiera de CEDELCA, y que las labores del Comité de Seguimiento proveniente de dicho pacto se referían al seguimiento y certificación de los compromisos de pago de la empresa y su buen devenir en el proceso de recuperación, concluyendo así que “[e]l incumplimiento de los compromisos ante dichos órganos contractuales de seguimiento, es de índole también contractual y debe surgir del mismo convenio, sin que pueda extenderse a la capacidad del Agente Especial y mucho menos a la fuerza vinculante y eficacia de los demás contratos celebrados por dicho Agente Especial en el marco de la capacidad y sus facultades estatutarias”[19].

Sostuvo que “[…] el Agente Especial no requería autorización del Comité de Seguimiento al Convenio de Desempeño para completar su capacidad para celebrar el Otrosí No. 1 al Contrato de Operación […] ”[20]. Además, indicó que el Convenio de Desempeño solo tenía efectos entre quienes lo suscribieron y “[n]i VATIA ni UTEN fueron parte del mismo, por lo que cualquier incumplimiento de sus postulados tiene como consecuencia la ejecución forzosa de lo allí pactado y aceptado por las partes; pero no CONDICIONA y limita de ninguna manera las facultades del representante legal de CEDELCA ni la capacidad de ésta al punto de producir efectos en los negocios celebrados con terceros a dicho convenio, como lo son a VATIA o a UTEN”[21].

Como consecuencia, el Tribunal de arbitramento concluyó en su laudo que no estaban llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda principal, pues el Otrosí No. 1 no había contrariado normas de orden público, no existía tampoco una supuesta falta de capacidad de CEDELCA y, además, dentro del objeto social de CEDELCA las facultades de representación de la Agente Especial se entendían plenas, salvo limitación estatutaria expresa, aplicable y compatible con el régimen de toma de posesión, sin necesitar autorizaciones especiales ni adicionales.

Además “[…] dicho Otrosí no tuvo objeto ilícito, pues con el mismo no se desconoció ninguna norma imperativa y no existe una norma legal que expresamente lo haya prohibido; tampoco fue celebrado con desviación de poder en la medida en que los propósitos y fines que rodearon su suscripción no son contrarios a la ley ni al interés general, motivos estos que conducen al Tribunal a concluir que se trata de un negocio jurídico válido”[22].

Por último, en lo que respecta a las pretensiones de la demanda de reconvención, el Tribunal señaló que, en concordancia con las consideraciones expuestas frente a las pretensiones de la demanda principal y la validez del Otrosí No. 1, prosperaría la pretensión primera de la demanda de reconvención y serían negadas las restantes, toda vez que estas últimas estaban condicionadas a que se declarara la nulidad del negocio jurídico materia del proceso. 7.

La solicitud de aclaración y adición del Laudo 7.1. Notificado el Laudo arbitral, CEDELCA solicitó su aclaración y adición[23]. En cuanto a la aclaración, señaló que en la parte motiva de la providencia existían frases y conceptos que ofrecían motivos de duda y que tenían incidencia en lo resuelto por el Tribunal de Arbitramento, concretamente en el numeral primero de la parte resolutiva, en el cual se declaró probada, entre otras, la excepción denominada “Ausencia de desviación de poder”.

Al efecto, solicitó al Tribunal aclarar, por un lado, si para negar la nulidad absoluta del Otrosí No. 1 por desviación de poder había tomado en consideración la intención que tuvo la Agente Especial y, por otro, precisar con qué propósito el Tribunal había evaluado la “afectación grave en la continuidad y calidad del servicio”, teniendo en cuenta que ello, según sostuvo, no constituía el objeto del Contrato de Operación. Asimismo, pidió explicar, entre otros aspectos, cuál había sido el mérito probatorio que el Tribunal había dado a distintas pruebas que enlistó en su escrito.

Por su parte, en punto a la solicitud de adición, CEDELCA indicó que en el Laudo se habían dejado de resolver las excepciones cuarta y novena propuestas para enervar la pretensión primera de la demanda de reconvención, y que el Tribunal no podía concluir, como lo había hecho, “[…] que la discutible improcedencia de las pretensiones de la demanda principal implicaba, per se, la procedencia de la pretensión primera de la demanda de reconvención”, pues ““[t]al entendimiento implicaría, sin más, que el Tribunal se reveló injustificadamente de analizar a cabalidad todo el marco jurídico procesal de la reconvención, a pretexto de que dicho análisis quedaba comprendido en el agotamiento del análisis de la demanda principal”. 7.2.

Mediante providencia del 10 de septiembre de 2019[24], el Tribunal se pronunció sobre las anteriores solicitudes, denegando tanto la aclaración como la adición del Laudo arbitral. Frente a la solicitud de aclaración, manifestó el Tribunal que resultaba improcedente por cuanto CEDELCA no había realizado “[…] una sola mención o referencia a frases confusas que generen objetivamente verdaderos motivos de duda a la hora de entender el alcance de lo decidido en el laudo […]”.

Afirmó que en el fondo la convocante con su solicitud manifestaba su inconformidad con las conclusiones del Laudo, pretendiendo que se realizara una nueva valoración probatoria, se ofrecieran mayores explicaciones y se incorporaran más consideraciones, sin indicar “[…]cuáles son las frases, las expresiones o los conceptos confusos, contradictorios o enrevesados que generan verdaderos motivos de duda y que hacen difícil entender lo decidido”.

Además, sostuvo que de accederse a la solicitud de la convocante, “[…] el Tribunal debería reabrir el análisis, hacer un nuevo recuento del material probatorio, […] abordar las diferentes temáticas bajo la óptica que reclama el memorialista e incluso llegar a nuevas conclusiones, con lo cual se estaría transgrediendo el ya mencionado precepto procesal que impide al juez volver sobre su propia sentencia […]”.

De igual modo, reiteró que “El laudo proferido analizó el material probatorio y fundó su decisión en los hechos probados y en el marco jurídico vigente, sin que pueda esta instancia de aclaraciones servir de base para volver sobre las consideraciones hechas ni para que el juez concurra con las partes en una lectura asistida del laudo arbitral”.

En cuanto a la solicitud de adición, el Tribunal la negó al considerar que no existió omisión alguna pues, según manifestó, en la parte resolutiva hubo un pronunciamiento expreso acerca de la denegación de las excepciones propuestas por CEDELCA frente a la demanda de reconvención y hubo, además, decisión sobre todas las pretensiones. En este sentido textualmente señaló: “[…] para el Tribunal es nítido que de fondo y de forma se resolvieron las excepciones propuestas por el solicitante, por una parte, al decidir en contrario de lo planteado en estas y, además, porque así se declaró expresamente en el numeral sexto de la parte resolutiva, al denegarse aquellas en su totalidad.

Obsérvese que el Tribunal solamente accedió a la pretensión primera de la demanda de reconvención, que apuntaba a declarar la validez del negocio jurídico objeto de debate en este arbitraje, decisión que se adoptó en consonancia con las determinaciones concernientes a la denegatoria de las súplicas de la demanda inicial. Las demás pretensiones de la demanda de reconvención fueron denegadas por cuanto ellas suponían que dicho negocio jurídico se declarara nulo, cosa que no ocurrió, por lo que el Tribunal, como se dijo, decidió en tal virtud denegar dichas súplicas, lo cual impuso, además, no acceder a los medios exceptivos propuestos.” 8.

El recurso extraordinario de anulación El 23 de octubre de 2019[25], CEDELCA formuló recurso extraordinario de anulación contra el Laudo Arbitral proferido el 2 de septiembre de 2019 y la providencia del 10 de septiembre del mismo año que resolvió la solicitud de aclaración y adición del laudo, con fundamento en las causales previstas en los numerales 7º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 8.1 En cuanto a la causal 9ª de anulación, señaló que el Laudo no decidió sobre todas las cuestiones sujetas al arbitramento, pues el Tribunal dejó de pronunciarse respecto de las excepciones cuarta y novena formuladas en la contestación a la demanda de reconvención, en las que se planteó un problema jurídico que a juicio del recurrente no fue abordado por el panel arbitral, toda vez que, según sostuvo, el Tribunal “[…] encontró válido el Otrosí a la luz de las pretensiones de la demanda principal, y sostuvo equivocadamente que este análisis era comprensivo de las pretensiones y de las excepciones planteadas en la reconvención y su contestación, sin estudiar los dos extremos de la litis de la demanda de reconvención, bajo el ya comentado argumento según el cual el solo análisis de la demanda principal, en la práctica, permitía desatar la integridad de la controversia, lo cual no es así”.

Al efecto sostuvo lo siguiente: “[…] se pasó por alto en el laudo que puso fin a las controversias planteadas ante este Tribunal, la decisión, análisis y evaluación jurídica de los supuestos de hecho en los que se fundamentaron los descargos presentados por CEDELCA, tendientes a frustrar la pretensión de la demanda en reconvención, por temas ajenos a la capacidad de la persona que celebró el Otrosí No. 1 al Contrato de Operación, tema este que fue el único abordado por los señores árbitros al proferir el laudo objeto de recurso, desconociendo que existía vía excepción a la demanda de reconvención, peticiones de nulidad por hechos diferentes, los cuales no fueron resueltos”. 8.2 Por su parte, en cuanto a la causal 7ª de anulación señaló, en primer lugar, que por la forma como habían sido resueltas las excepciones cuarta y novena formuladas por CEDELCA frente a la demanda de reconvención, el Laudo había sido proferido en conciencia, pues el Tribunal había realizado en la parte resolutiva del fallo una inclusión meramente formal de la decisión adoptada respecto a las excepciones, prescindiendo de toda consideración jurídica y probatoria.

En efecto, afirmó que el Tribunal de Arbitramento había desatendido el ordenamiento jurídico y las pruebas allegadas al proceso, toda vez que, “[…] si se observa lo resuelto dentro de la demanda principal, es claro que el Tribunal no abordó el estudio de la normatividad ni de las pruebas que sustentaban los cargos de ilegalidad del Proyecto de desviación del Rio Vinagre, vertido en el Otrosí No. 1, por tratarse de una modificación al contrato que excedía su objeto […] Es decir, debiendo hacerlo y conforme a los razonamientos ampliamente expuestos en procedencia, el Tribunal: i) falló con total desapego a lo dispuesto en el numeral 24 de la Ley 80 de 1993, el cual regula la prohibición de eludir los procedimientos de selección objetiva; ii) no hizo referencia alguna al Manual de Contratación de CEDELCA, el cual dispone el deber de realizar una invitación pública en aquellos contratos por valor superior a 2000 SMLMV”.

En segundo lugar, sostuvo que el Laudo recurrido constituía un fallo en conciencia por la forma como había sido resuelta la pretensión relativa a la nulidad del Otrosí No.1 por desviación de poder. Al respecto, señaló el recurrente que al resolver el segundo grupo de las pretensiones subsidiarias de la demanda principal, en las que se había solicitado la declaratoria de nulidad absoluta del Otrosí No. 1 por desviación de poder, el panel arbitral, si bien había hecho alusión a la norma referente a la desviación de poder y había invocado jurisprudencia sobre la misma, “[…] en realidad se apartó de lo citado al momento de desatar la pretensión correspondiente […]” pues “[…] no se valoró la pretensión de conformidad con la ley, ni con apego a la Jurisprudencia que señala cómo se ha entendido la misma; en la medida, en que de estas es claro que para evaluar un cargo de desviación de poder se debe identificar con qué fin se suscribe un contrato, es decir, el móvil del funcionario que lo suscribe, no los resultados que de dicho contrato se deriven”.

Y más adelante concluyó: “A modo de resumen se encuentra que el Tribunal se centró en los resultados del Otrosí No. 1 al Contrato de Operación, aun cuando el debate era sobre su legalidad, con lo que es claro que: i) el Tribunal dejó de lado el numeral 3º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, sobre la desviación de poder, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado que lo desarrolla; y, en consecuencia, ii) no valoró ninguna de las pruebas que daban cuenta de la intención con la que la Agente Especial de CEDELCA suscribió el Otrosí […]”. 8.3.

Con fundamento en lo anterior, el apoderado de CEDELCA solicitó en su recurso, de manera principal, declarar que el laudo es incongruente al no haber valorado ni resuelto las excepciones propuestas contra la demanda de reconvención y, como consecuencia, adicionarlo con la resolución de las excepciones propuestas frente a la pretensión principal de la demanda de reconvención. Subsidiariamente, “[d]e no accederse a la solicitud principal y su consecuencial, o en caso de que al hacerlo, el Otrosí No. 1 al Contrato de Operación no sea encontrado nulo”, solicitó declarar que el Laudo proferido es un fallo en conciencia y “[d]eclarar que como consecuencia de la declaratoria de anulación del laudo arbitral, las demás etapas del procedimiento arbitral no tienen ningún vicio y podrán ser valoradas por el Tribunal de que trata la pretensión consecuencial 2.4” 9.

Oposición de la parte convocada 9.1 El 18 de noviembre de 2019, la Secretaría del Tribunal de Arbitramento[26], en aplicación de lo previsto en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2009, corrió traslado del recurso extraordinario de anulación a la parte convocada y al Ministerio Público. 9.2 El apoderado de UTEN[27] se opuso a la prosperidad del recurso, señalando, en punto a la causal novena, que en el Laudo sí existía pronunciamiento respecto de todas las excepciones propuestas por CEDELCA en la contestación a la demanda de reconvención y que “[c]osa distinta, y que no da vocación de prosperidad a la causal, es que el recurrente se muestre inconforme con la labor de síntesis y de remisión a otras partes del laudo hecha por el Tribunal, donde motiva la argumentación que se extiende a las razones para desestimar las excepciones que propuso el recurrente […]”.

En este sentido, afirmó que el Tribunal había estudiado las razones por las cuales no encontraba prósperas las excepciones de la demandada en reconvención, lo cual había sido abordado por el Tribunal en sus consideraciones desde dos temas centrales analizados por el panel arbitral: el abuso o desviación de poder y lo atinente al ejercicio de las funciones desempeñadas por el Agente Especial de CEDELCA, de suerte que: “Entendida esta tesis del despacho, y toda la ilustración normativa y fáctica desplegada para su plausible sustentación, no son de recibo los reparos efectuados por el recurrente relacionados con la supuesta falta de pronunciamiento del Tribunal respecto a la excepción invocada con fundamento en la norma ya citada en precedencia, por cuanto: - Los supuestos de hecho de la norma citada si fueron estudiados por el Tribunal de manera sistemática con el resto del ordenamiento jurídico aplicable, relacionado con el tema de las nulidades y las facultades del agente especial, inclusive la propia ley de donde reprocha la falta de aplicación de una de sus disposiciones el recurrente, no siendo suficiente para enrostrar el cargo de anulación por esta causal al Tribunal la discrepancia interpretativa sobre la misma del recurrente o su deseo de que la hermenéutica que debía desplegar el Tribunal se efectuara en forma detenida sobre tal norma […] - La sustentación del fallo del Tribunal, respaldado a lo largo de sus consideraciones en la normatividad y jurisprudencia de altas Cortes aplicable al caso, cuenta también con el sustento en las premisas fácticas aplicables al caso y en el respaldo probatorio que consideró el Tribunal se subsumía en aquellas, no habiendo lugar a la inconformidad que deja ver el recurrente por la falta de valoración del Manual de contratación de CEDELCA […]” Por su parte, frente a la causal séptima de anulación el apoderado de UTEN se remitió a las consideraciones que había expuesto respecto a la causal novena de anulación propuesta por el recurrente y reiteró que el Tribunal de Arbitramento, al abordar el examen de las pretensiones de la demanda principal y la de reconvención, así como de las excepciones propuestas frente a las mismas, había realizado un análisis normativo, fáctico y probatorio sobre el caso concreto.

De igual modo, añadió que las observaciones planteadas por CEDELCA en su recurso se referían al alcance de las normas aplicables y a la valoración probatoria efectuada por el Tribunal, lo cual no resultaba procedente en sede de anulación. 9.3 El apoderado de VATIA[28] descorrió el traslado del recurso extraordinario de anulación, a través de escrito en el que solicitó rechazarlo toda vez que “[…] las causales de anulación alegadas, así como los hechos y cargos en que éstas se fundan carecen de la suficiente argumentación y sustentación situación que conlleva necesaria e inexorablemente a que no sea posible analizar el fondo del Recurso de Anulación propuesto”.

Añadió que las razones esgrimidas no correspondían al contenido de cada causal invocada, constituyendo, más bien, “[…] típicas alegaciones de parte, en virtud de las cuales pretende mutar el trámite extraordinario y especial de un recurso de anulación en una típica segunda instancia”. Señaló que con su recurso la convocante buscaba revivir el debate de fondo, al cuestionar la forma en la que el Tribunal de Arbitramento había analizado las pretensiones de la demanda principal y la de reconvención, así como las excepciones formuladas contra las mismas.

Frente a la causal novena indicó que CEDELCA realizaba citas parciales y fuera de contexto del Laudo arbitral, hacía su propia interpretación del objeto del litigio y del contenido de las excepciones y omitía “[…] todos aquellos apartes del Laudo Arbitral en que el Tribunal se pronunció ampliamente sobre la desviación de poder (Núm. 8 del Art. 24 de la Ley 80 de 1993) y la naturaleza del otrosí como un verdadero acuerdo modificatorio y su prominente validez”, concluyendo que el Tribunal se había pronunciado sobre todas las excepciones propuestas por CEDELCA y había resuelto el problema jurídico de la supuesta nulidad del Otrosí No. 1.

En efecto, afirmó que la causal 9ª invocada en el recurso no estaba llamada a prosperar en tanto CEDELCA: “[…] (i) reconoce que sí hubo un pronunciamiento sobre sus excepciones a la reforma de la demanda de reconvención, (ii) no sustentó en debida forma los cargos en que funda su solicitud de anulación bajo la causal 7ª de la Ley 1563 de 2012, (iii) su argumentación se limitó a reabrir la etapa de mérito del trámite arbitral y realizar meras críticas infundadas a la forma en que el Tribunal arbitral adoptó su decisión en derecho, incluso reviviendo puntos que el Tribunal resolvió en la etapa de aclaraciones y complementaciones al Laudo Arbitral y (iv) en todo caso, CEDELCA pretermite, consciente y ventajosamente, manifestar a esta corporación que el Tribunal sí consideró, valoró y resolvió las excepciones propuestas en contra de la reforma de la demanda de reconvención, situación que es posible apreciar en las referencias al Laudo Arbitral descritas en los pies de páginas precedentes e incluso en la resolución a la solicitud de aclaraciones y complementaciones del Laudo Arbitral”.

Por su parte, en cuanto a la causal séptima señaló que “[…] la sustentación del Recurso de Anulación no se erigió sobre la base de que el Laudo Arbitral no se haya soportado en el derecho positivo vigente o se haya proferido en franco apartamiento de todo el acervo probatorio; sino sobre la base de que el Tribunal Arbitral, al pronunciarse sobre tales excepciones CUARTA y NOVENA, supuestamente no se pronunció supuestamente(sic) sobre la aplicación del numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y no valoró el Manual de Contratación de CEDELCA y del Contrato de Operación” y que: “Por lo anterior, más que presentar los elementos para concluir que se trata de un fallo en conciencia, el Recurso de Anulación es una crítica de CEDELCA a la forma en que el Tribunal Arbitral resolvió puntualmente las excepciones CUARTA y NOVENA; excepciones que en todo caso fueron resueltas por el Tribunal Arbitral desde el mismo numeral 126 del Laudo Arbitral hasta el fallo contenido en su parte resolutiva, a partir del derecho positivo vigente y las pruebas debidamente practicadas en el trámite arbitral”.

Añadió que el recurrente no había precisado cuál era el derecho positivo vigente del que se habría apartado el panel arbitral, así como tampoco había indicado la jurisprudencia que supuestamente abordaba de manera distinta la materia, evidenciándose, a su juicio, que CEDELCA por vía de anulación pretendía “[…] la intromisión de la Jurisdicción en las cuestiones in iudicando del panel arbitral en cuanto a la forma y fundamentos de tipo jurídico y probatorio que éste adoptó […]”.

Además, sostuvo que “[…] no resulta de recibo y llama a engaño que CEDELCA argumente que la inclusión de las excepciones CUARTA y NOVENA fue ‘meramente formal’ y ‘sin análisis alguno del Tribunal’ toda vez que teniendo en cuenta que el Tribunal Arbitral ya se había pronunciado sobre la protuberante validez y ausencia de nulidad del Otrosí conforme al derecho positivo vigente y las pruebas debidamente practicadas en el trámite arbitral, no le restaba al Tribunal más que remitir a las partes a sus consideraciones contenidas en los numerales 126 a 240 del Laudo Arbitral”.

Indicó, por último, que el recurrente incurría en contradicción e indebida formulación del recurso, pues la decisión de las excepciones cuarta y novena no podía constituir un asunto supuestamente no resuelto en el laudo y, concomitantemente, afirmar que en efecto hubo pronunciamiento sobre el mismo pero que la solución ofrecida fue en conciencia y no en derecho. 10.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público rindió concepto[29] en el que indicó que los cargos planteados en el recurso extraordinario no son susceptibles de ser examinados en sede de anulación, pues no configuran las causales alegadas y exceden el carácter extraordinario del recurso de anulación y su procedencia por causales previstas taxativamente en la ley.

Frente a la causal séptima relativa al fallo en conciencia, señaló que el cargo propuesto no cumple con los requisitos de taxatividad y tipicidad de las causales de anulación, en la medida en que se fundamenta en unas circunstancias -indebida interpretación de la desviación de poder como causal de nulidad del contrato estatal e indebida valoración probatoria- que no han sido establecidas como fundamento del recurso extraordinario de anulación, “[…] proponiéndose un juicio de corrección general y no especial […]”.

Además, manifestó que: “[…] contrario a lo que alude el recurrente, en el caso, el laudo no desconoció el alcance de la causal especial de nulidad que se comenta en cuanto a partir de la jurisprudencia sobre la materia definió que hacía relación al propósito que un administrador perseguía al asumir una decisión, en el caso la de contratar, y por eso auscultó los medios probatorios para tener por demostrado que la Agente Especial asumió la determinación para un fin diferente para aquel para el cual se le autorizaba contratar, a saber: alcanzar los fines esenciales y sociales del Estado, y en forma consecuente con las pruebas que militaban en el expediente, halló que tal circunstancia no estaba acreditada.

Sobre este último particular téngase en cuenta que […] si se examina la demanda y las pruebas postuladas y practicadas a instancia de la parte convocante se revela una realidad infranqueable: que no se adujo que la Agente Especial, a la sazón la señora María Teresa Cobarico Almario, hubiera suscrito el Otrosí 1 con un propósito diferente al de garantizar las actividades de la Empresa, menos uno personal y torticero, ni se asumió medidas tendientes a demostrar una circunstancia así, de hecho no se tuvo en cuenta que una eventualidad constitutiva de desviación de poder se demuestra en forma indirecta y la actividad probatoria se limitó a pruebas documentales y testimoniales que no ahondaron sobre el punto.” Por otro lado, respecto a la causal novena afirmó que todas las excepciones propuestas por CEDELCA en la contestación a la demanda de reconvención habían sido resueltas por el Tribunal al señalar que la prosperidad de la pretensión primera de la demanda de reconvención implicaba resolver las excepciones formuladas frente a la misma, desestimándolas.

En este sentido, sostuvo que las excepciones cuarta y novena de la contestación a la demanda de reconvención habían sido resueltas de modo implícito al acceder a la pretensión primera de la demanda de reconvención y añadió que, en cualquier caso, si se llegara a considerar que el recurrente hacía referencia a una falta de motivación, dicha circunstancia no sería causal de anulación del laudo arbitral y “si se considera su alcance resulta que no contendrían una excepción sino una pretensión que no podría proponerse ni decidirse como excepción”. 11.

Trámite del recurso de anulación Mediante auto del 23 de octubre de 2020[30], se dispuso la admisión del recurso de anulación formulado por CEDELCA y se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público. 12. Manifestación de impedimento Por medio de escrito del 25 de febrero de 2021, el Consejero Guillermo Sánchez Luque manifestó su impedimento para conocer del asunto, con fundamento en la causal prevista en el numeral 1º del artículo 130 del CPACA[31], comoquiera que en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios intervino en la elaboración del acto administrativo de designación del Agente Especial de la época.

En este orden de ideas, la Sala considera que la causal invocada se configura, puesto que el Consejero Guillermo Sánchez Luque, como Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, actuó en la materia objeto de controversia al participar en la elaboración del acto administrativo mediante el cual se designó al Agente Especial que celebró el Otrosí No. 1 del 16 de julio de 2010, negocio jurídico cuestionado en el trámite arbitral objeto del presente recurso extraordinario de anulación. Así pues, resulta del caso declarar fundado el impedimento y separar del conocimiento del presente asunto al Consejero Guillermo Sánchez Luque, como en efecto quedará dispuesto en la parte resolutiva de esta providencia. III.

CONSIDERACIONES Para resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; (2) problemas jurídicos; (3) solución de los problemas jurídicos; (3.1.) características de la justicia arbitral; (3.2.) naturaleza y características del recurso de anulación;

(3.3.) consideraciones generales sobre la causal 9ª de anulación; (3.4) consideraciones generales sobre la causal 7ª de anulación; (3.5) solución del caso concreto (3.5.1) análisis de la causal 9ª en el caso concreto; (3.5.2) análisis de la causal 7ª en el caso concreto; y (4) condena en costas. 1. Competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto.

De conformidad con lo establecido en el numeral 7º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011[32] y en el inciso 3º del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012[33], le corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer en única instancia de los recursos de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por las entidades públicas o por quienes desempeñen funciones administrativas o en procesos arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas.

En este caso, se está en presencia del Contrato de Operación de las Pequeñas Centrales de CEDELCA del 27 de agosto de 2008, celebrado entre Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P y Unión de Trabajadores de la industria Energética Nacional, junto con el Otrosí No. 1 del 16 de julio de 2010, suscrito entre estas mismas partes y GENERCAUCA S.A. E.S.P. (hoy VATIA S.A. E.S.P.).

Por lo anterior, comoquiera que Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P - CEDELCA es una entidad estatal que pertenece a la rama ejecutiva del poder público[34], constituida como una Empresa de Servicios Públicos Mixta[35] vinculada al Ministerio de Minas y Energía[36], resulta claro que esta Corporación es competente en única instancia para conocer el recurso extraordinario de anulación formulado en contra del laudo arbitral proferido el 2 de septiembre de 2019 y la providencia del 10 de septiembre del mismo año, que resolvió la solicitud de aclaración y adición del Laudo. 2.

Problemas jurídicos En consideración a los argumentos presentados en el recurso extraordinario de anulación, la Sala debe resolver los siguientes problemas jurídicos: En primer lugar, debe analizarse si el Tribunal de Arbitramento omitió pronunciarse sobre las excepciones cuarta y novena propuestas frente a la demanda de reconvención, tal como lo sostiene el recurrente, configurándose de este modo la causal 9ª de anulación. En segundo lugar, deberá establecerse si el Laudo Arbitral constituye un fallo en conciencia al desatender el ordenamiento jurídico y las pruebas practicadas en el proceso, tal como lo afirma el recurrente, y si por tal motivo se incurre en la causal prevista en el numeral 7° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 3.

Solución de los problemas jurídicos Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala se referirá, en primer lugar, a la justicia arbitral y a la naturaleza y características del recurso de anulación, para proceder luego al estudio de las causales de anulación invocadas y al recurso de anulación en el caso concreto. 3.1. Características de la justicia arbitral De conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política [37], los árbitros, con sujeción al principio de habilitación, se encuentran investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en concordancia con el artículo 3º de la ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reformó la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo inciso 3º dispone que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”.

En este sentido, el arbitraje es entendido como“(…) un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”[38]. Se desprende de lo anterior que la jurisdicción o facultad de impartir justicia por parte de los árbitros emana de la Constitución y la ley, las cuales establecen que los árbitros administran justicia con los mismos deberes y facultades de los jueces y reconocen que la voluntad de las partes puede atribuir competencia a los árbitros para resolver las controversias sometidas a su conocimiento[39].

Bajo el anterior contexto, la justicia arbitral se caracteriza porque: (i) es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, en virtud del cual las partes confieren a los particulares la función de la administrar justicia; (ii) se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitación[41], en tanto que la competencia de los árbitros para impartir justicia surge en virtud de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes, en el sentido de sustraer la resolución de su controversia del sistema ordinario de administración de justicia;

(iii) es de carácter temporal, porque su existencia es transitoria, limitada en el tiempo y sujeta a la resolución del conflicto específico sometido a consideración de los árbitros; (iv) es excepcional, dado que se encuentra sujeta a claras limitaciones materiales, de suerte que solo se pueden someter a arbitraje asuntos de libre disposición y aquellos que la ley autorice; y (v) se entiende como una institución de carácter procesal, dado que el arbitramento garantiza los derechos de las partes enfrentadas, disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la discusión de los argumentos y la valoración de las pruebas aportadas[42]. 3.2 Naturaleza y características del recurso de anulación La Sección Tercera del Consejo de Estado[43] ha precisado la naturaleza y características del recurso de anulación, destacando de manera pacífica y uniforme, lo siguiente: i) El recurso de anulación es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario y, por lo tanto, no puede ser utilizado como una segunda instancia a través de la cual se pretenda reabrir el debate sobre el fondo del litigio. ii) La finalidad del recurso consiste en la protección del derecho al debido proceso en cabeza de las partes, razón por la cual el recurso debe orientarse a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo y no por errores in iudicando, por lo cual el juez de la anulación está instituido para analizar vicios de carácter procesal, no sustancial.

Así, la decisión del recurso de anulación no entraña el estudio de los razonamientos realizados por los árbitros en cuanto a la aplicación de la ley sustancial, como tampoco la apertura de la discusión por errores de hecho o derecho en materia de valoración probatoria[44], tal y como está previsto en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, el cual determina que “[l]a autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”. iii) Las facultades del juez del recurso de anulación están limitadas por el llamado “principio dispositivo”, según el cual el recurrente, al formular y sustentar su recurso, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra, delimita el objeto que persigue con su interposición. En consecuencia, al juez de la anulación no le está permitido suponer lo manifestado por el impugnante para tratar de establecer la causal que invoca y, menos aún, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso, por lo que deberá rechazar de plano el recurso cuando las causales que se aduzcan no correspondan a las señaladas en la ley.

Además, dado el carácter restrictivo que caracteriza este recurso, su sustentación no consiste en la sola indicación del texto legal que establece una determinada causal, así como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna de las causales consagradas en la ley, se expongan argumentaciones que en realidad no configuran ninguna de las previstas por el legislador[45]. iv) De la carga de sustentación del recurso de anulación se desprende que el recurrente debe indicar las razones con apoyo en las cuales acusa el laudo de incurrir en la causal o causales que invoca, las cuales deben configurar la causal que aduce, de tal modo que la causal alegada será́ la que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no el nombre o denominación que se le dé.[46] 3.3.

Consideraciones generales sobre la causal 9ª de anulación La causal de anulación del laudo arbitral prevista en el numeral 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, prescribe lo siguiente: “9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

El análisis de esta causal responde a un estudio objetivo de la acepción externa del principio de congruencia -artículo 281 del C.G.P.-, consistente en la consonancia o coherencia correlativa que debe existir entre la providencia judicial y las pretensiones y hechos que se aducen en la demanda, así como las excepciones propuestas, sin entrar a evaluar los motivos de la decisión[47].

De este modo, si se resuelven aspectos no pretendidos en la demanda se estaría dictando un fallo extra petita; si se condena más allá de lo pedido se trataría de una providencia ultra petita; y si no se resuelven todas las pretensiones o las excepciones, la decisión sería infra o citra petita[48]. En diversas oportunidades esta Corporación se ha referido al principio de congruencia[49] de las sentencias como uno de los orientadores de las decisiones judiciales, a propósito del cual ha señalado: “En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.

Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de ‘la congruencia de las sentencias’, reglado por el Código de Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra.

El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente”[50]. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que para verificar el respeto del principio de congruencia en el laudo arbitral, en el ámbito del recurso de anulación, es necesario efectuar una comparación entre lo decidido por el tribunal de arbitramento y lo planteado por las partes como litigio sometido a su decisión, sin que tal disonancia pueda consistir en el hecho de que la cuestión litigiosa haya sido considerada por el juzgador de manera distinta a la que una de las partes considera la adecuada, o en que se haya abstenido de decidir a partir de los puntos de vista expuestos por alguna de ellas, toda vez que la referida causal no permite que el juez de la anulación entre en el fondo de la decisión del panel arbitral[51].

Por otro lado, también ha reiterado la jurisprudencia, que el examen del principio de congruencia es relativo, puesto que existen eventos en los cuales los árbitros deben entrar a pronunciarse sobre determinadas materias, aun cuando las partes no lo hayan solicitado en la demanda ni puesto de presente en los hechos o excepciones que se alegan, sin que ello implique la configuración de la causal de anulación prevista en el numeral 9° de la Ley 1563 de 2012, a saber: i) cuando se hallen probados los hechos que constituyen una excepción, caso en cual el árbitro deberá reconocerla oficiosamente, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, pues estas excepciones deben ser propuestas en el debate procesal por el interesado; ii) en lo atinente a los presupuestos procesales, por cuanto tocan con la validez formal del proceso; iii) en aquellos casos relacionados con cuestiones que atañen al orden público, como sucede con la nulidad absoluta del acto o contrato, siempre y cuando aparezca de modo manifiesto; y iv) en los pronunciamientos sobre restituciones mutuas en los eventos de nulidad del contrato[52].

Finalmente, cabe señalar que al amparo de lo establecido en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no pueden alegarse las circunstancias de falta de jurisdicción y competencia por haberse pronunciado los árbitros sobre asuntos que no se encontraban sujetos a su decisión por voluntad de las partes, puesto que en el numeral 2º del artículo 41 ibídem se prevé una causal de anulación específica para cuestionar estos aspectos[53]. 3.4 Consideraciones generales sobre la causal 7ª de anulación Este supuesto de invalidez del laudo arbitral está establecido en el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, así: “7.

Haber fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. Por su parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 1563 de 2012, el laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje y puede ser en derecho, en equidad o técnico; sin embargo, “[e]n los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.

En pronunciamientos anteriores[54], la Sala se ha referido al desarrollo jurisprudencial de esta causal, precisando que el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de tal forma que el marco de referencia ha de estar solo en él. Por tanto, los árbitros se encuentran sujetos no solamente a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino, de igual modo, a la normatividad sustantiva aplicable a la controversia.

A su turno, la jurisprudencia de esta Subsección[55] ha precisado las diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad. En cuanto al primero, ha indicado, en términos generales, que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda consideración jurídica o probatoria[56], mientras que será en equidad cuando el juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto, al considerar que es injusta o que conduce a una iniquidad, o cuando el juez o árbitro busca por fuera del ámbito de la ley la solución a la controversia[57].

De acuerdo con lo anterior, en resumen, esta Corporación ha concluido que la causal séptima de anulación se configura cuando: i) El laudo es en conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan motivación alguna o excluyen toda consideración jurídica o probatoria; y ii) debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito legal la solución al caso sub judice.

En este orden de ideas, si los árbitros resuelven la litis con base en el ordenamiento jurídico, fundado en el análisis y la valoración de las pruebas allegadas oportunamente al proceso, el pronunciamiento será en derecho[59]. A su turno, el desacuerdo de las partes respecto a las consideraciones, interpretaciones y valoraciones efectuadas por el Tribunal de Arbitramento al proferir el laudo arbitral, no configura un fallo en conciencia, ni configura la causal 7ª de anulación, puesto que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como una instancia adicional para replantear el debate sobre el fondo del proceso.

Así, le está vedado al juez de la anulación entrar a cuestionar, plantear o revivir el debate probatorio; tampoco le corresponde establecer si hubo o no un yerro en la interpretación o valoración de las pruebas que hizo el juez arbitral, ni pronunciarse sobre el alcance que le imprimió el panel arbitral a las obligaciones contenidas en el negocio jurídico[60] o cualquier otro asunto que se refiera al fondo de la litis. 3.5 Solución del caso concreto A partir de lo anteriormente expuesto pasa la Sala al análisis del caso concreto, comenzando con el estudio de la causal 9ª de anulación que fue invocada de modo principal en el recurso de anulación, luego de lo cual, de no encontrarse fundada dicha causal, abordará el análisis de la causal 7ª de anulación propuesta subsidiariamente por el recurrente. 3.5.1 Análisis de la causal 9ª de anulación en el caso concreto Descendiendo al sub examine, la Sala evidencia que las acusaciones formuladas por el apoderado de CEDELCA con sustento en la causal 9ª de anulación, se encaminan a controvertir el Laudo Arbitral acusado y la providencia del 10 de septiembre del mismo año que resolvió la solicitud de aclaración y adición del mismo por considerar que constituye un fallo infra o citra petita, dado que, según sostiene el recurrente, el Tribunal no resolvió ni se pronunció acerca de las excepciones cuarta y novena propuestas frente a las pretensiones de la demanda de reconvención. En este orden, de la revisión formal realizada por la Sala al laudo arbitral acusado, así como a la providencia que resolvió las solicitudes de aclaración y adición, a la luz de los hechos y pretensiones de la demanda principal y la de reconvención en su versión reformada y de las excepciones propuestas en las contestaciones, se concluye que la causal invocada por CEDELCA no tiene la vocación de prosperar, conforme pasa a exponerse.

Comenzando en primer lugar por la verificación de la parte resolutiva del laudo impugnado, se observa que el Tribunal de Arbitramento profirió expresa decisión frente a todas las pretensiones de la demanda principal y la de reconvención, así como respecto a cada una de las excepciones propuestas por las partes en el proceso. Es así como, en el numeral primero de la parte resolutiva se declararon probadas las excepciones de mérito formuladas por VATIA denominadas: “El Conpes no tiene fuerza material de Ley”, “[E]l Convenio de Desempeño no deriva de una norma con fuerza material de Ley y por sí mismo, tampoco tiene fuerza material de Ley”;

“[D]e haber un incumplimiento al Convenio de Desempeño, éste no tiene la virtualidad de generar la Nulidad del otrosí no. 1 al Contrato de Operación”; “[L]a capacidad del Representante Legal de CEDELCA no se limita por el Convenio de Operación”; “[E]l Agente Especial tenía facultades necesarias para suscribir el Otrosí No. 1 al Contrato de Operación”;

“[E]l Comité de Seguimiento no estaba creado para generar autorizaciones de administración de CEDELCA”; “[A]usencia de coadministración del Convenio de Desempeño y del Comité de Seguimiento”; “[E]l Convenio de Desempeño no es vinculante para el operador, sólo para CEDELCA; “[E]l Convenio de Desempeño no es oponible a VATIA S.A. E.S.P.”; “[D]e haber incumplimiento al numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, la consecuencia no es la nulidad del Otrosí No. 1 al Contrato de Operación”;

“[A]usencia de desviación de Poder” y “[D]e haber incumplimiento al numeral 12 del artículo 51 de los Estatutos Sociales de CEDELCA, la consecuencia no es la nulidad del Otrosí No. 1 al Contrato de Operación”, e igualmente, se declaró probada la excepción propuesta por la UTEN, titulada “Capacidad de la Representante Legal para Contratar”.

En el numeral segundo de la misma parte resolutiva del Laudo, como consecuencia de la prosperidad de las anteriores excepciones, se dispuso, “denegar las pretensiones tanto principales como subsidiarias de la demanda inicial promovida por CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS – CEDELCA S.A.” y, en el numeral tercero, se negaron expresamente las restantes excepciones de mérito formuladas por la parte convocada respecto a la demanda principal.

Por su parte, en cuanto a la demanda de reconvención promovida por VATIA, en el numeral cuarto de la parte resolutiva del Laudo Arbitral el Tribunal accedió a la primera pretensión, declarando que el Otrosí No. 1 es válido y produce todos los efectos jurídicos entre las partes, en el numeral quinto denegó las restantes pretensiones de la demanda de reconvención y en el numeral sexto declaró no probadas todas las excepciones de mérito propuestas por CEDELCA frente a la demanda de reconvención. En segundo lugar, pasando a las consideraciones expuestas en la parte motiva del Laudo Arbitral, se observa que el Tribunal de Arbitramento analizó de manera amplia y detallada la validez del Otrosí No. 1 al Contrato de Operación, comenzando en primera instancia por el estudio de las pretensiones de la demanda inicial de acuerdo con las cuales CEDELCA solicitó al Tribunal declarar la nulidad del Otrosí por violación de normas imperativas, por objeto ilícito o por causa ilícita, y, en su defecto, su inoponibilidad frente a CEDELCA, junto con las respectivas excepciones propuestas por VATIA y UTEN al contestar la demanda.

Al respecto, en el laudo se analizó el régimen legal de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos, establecido principalmente en la Ley 142 de 1994 y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, este último contenido en varios decretos analizados por el Tribunal, teniendo en cuenta que dicho régimen constituyó el marco regulatorio bajo el cual tuvo lugar la contratación cuestionada, y se estudió, también, la figura del Agente Especial, a propósito de lo cual concluyó el Tribunal que “[…] la Agente Especial de CEDELCA no estaba obligada a obtener autorizaciones previas o a acatar conceptos de ningún otro órgano para la celebración de un contrato de esta naturaleza (el Otrosí No. 1) y que el mismo se rige por las normas del Derecho Privado…”, resaltando que “… aunque en el régimen de intervención a través de tomas de posesión el agente especial, o en su caso, el liquidador ejercen funciones públicas transitorias, los actos de gestión que desarrollen para la intervenida y en su nombre, están sometidos al régimen de derecho privado y así quedó establecido en la cláusula trigésima tercera del Contrato de Operación […]”[61].

Asimismo, el Tribunal se ocupó de estudiar la naturaleza del denominado Convenio de Desempeño y analizar lo argumentado por CEDELCA en el sentido de considerar que la celebración del Otrosí se habría efectuado con violación de normas imperativas y sin la aquiescencia o aprobación del Comité de Seguimiento, abordando, entre otros, las distintas resoluciones proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en relación con la toma de posesión de CEDELCA, así como el Documento CONPES 3492 del 8 de octubre de 2007 emitido “…para dar el concepto favorable del otorgamiento de la garantía de la nación a CEDELCA (con el fin de que esta ESP pudiera obtener un préstamo y poder ejecutar el Plan de Salvamento)…”[62], como resultado de todo lo cual encontró fundadas varias excepciones propuestas por la parte convocada y descartó la prosperidad de las pretensiones de la demanda principal.

Luego de lo anterior, el panel arbitral pasó al estudio de las pretensiones de la demanda de reconvención promovida por VATIA, cuyo propósito, según atrás se indicó, consistió en que se declarara por parte del Tribunal que el Otrosí No. 1 al Contrato de Operación era válido y producía efectos jurídicos entre las partes y en que, en caso de declararse nulo, se ordenaran las restituciones mutuas previstas en la ley.

Al respecto, el Tribunal señaló, en cuanto a la pretensión primera de la demanda de reconvención, que “… en concordancia con las conclusiones expuestas en relación con las pretensiones de la demanda inicial y la validez del negocio jurídico objeto de este proceso arbitral, el Tribunal habrá de acceder a esta súplica de la demanda y, en tal virtud, en la parte resolutiva dispondrá que, en efecto aquél es válido y surte plenos efectos legales”[63] y añadió: “Si bien es cierto la anterior pretensión simplemente pudo haber sido formulada por vía de excepción, no es menos cierto que no existe ningún obstáculo procesal para que ella sea (sic) encamine por la vía de una pretensión declarativa, de tal suerte que al no haberse desvirtuado en este proceso la presunción de validez (artículo 1602 del CC) que gravita sobre el Otrosí No. 1 al Contrato de Operación suscrito entre las partes, se accederá a la pretensión en comento.

Las pretensiones de naturaleza declarativa tienen como propósito que el Juez le ponga fin a una situación de incertidumbre jurídica en relación con la existencia o no de un derecho que está siendo discutido entre las partes, de manera que cuando entre ellas ningún debate hay, cualquier declaración sobre el particular carecería de objeto, pero como en este proceso precisamente la validez o invalidez del Otrosí No. 1 fue el eje central de la discusión, resulta procedente acceder a dicha súplica y, consecuencialmente, declarar no probadas las excepciones que se propusieron frente a ella.

En lo que toca con las demás pretensiones de la reconvención, como quiera que ellas estaban condicionadas a que se declarara la nulidad del otrosí, decisión que no se adoptará, serán denegadas”[64] Ahora bien, es frente a las anteriores consideraciones que el recurrente centra su reproche, al considerar que no hubo un pronunciamiento de fondo sobre las excepciones cuarta y novena propuestas por CEDELCA y que las mismas “…abordaban un problema jurídico que no se puede entender solucionado con la sola consideración de los extremos fijados por la demanda principal y su contestación”.

Sobre el particular, la Sala observa que las excepciones de la contestación a la demanda de reconvención reformada a que alude el recurrente, denominadas “Si el otrosí No. 1 al Contrato de Operación no regula un mantenimiento o una inversión en los términos del contrato de operación, entonces es un acto viciado de nulidad absoluta por desconocer la prohibición consagrada en el numeral 8 del artículo 24 de la ley 80 de 1993” y “todos los caminos conducen a roma”, respectivamente, se refirieron a las obras de desviación del Río Vinagre, planteándose que las mismas no eran parte del objeto del Contrato de Operación. En este sentido, el recurrente en la excepción cuarta señaló que el objeto del Otrosí No. 1 era “ajeno” al contrato inicial y que, por dicho motivo, con su celebración se habría desconocido el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual “[L]as autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley.

Igualmente, les está prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”. A su turno, en la excepción novena, CEDELCA reiteró la invalidez del Otrosí No. 1 al considerar que para su celebración no se surtió un nuevo proceso de contratación. Frente a lo anterior, observa la Sala que el Tribunal se pronunció sobre la ausencia de desviación de poder al analizar el segundo grupo de pretensiones de la demanda inicial que giraban en torno a la nulidad del Otrosí No. 1 por causa ilícita como consecuencia de haberse celebrado con desviación de poder, concluyendo que en el proceso no se demostró que el Otrosí se hubiere celebrado buscando una finalidad particular, personal o arbitraria de la Agente Especial y en contravía o desviándose de la finalidad pública que dicha agente estaba destinada a desarrollar[65].

Asimismo, el Tribunal también se refirió a las formalidades de la celebración del Otrosí objeto de la controversia y al régimen jurídico aplicable al mismo, considerándolo como un acuerdo modificatorio válido, como resultado de lo cual encontró fundadas varias de las excepciones formuladas en las contestaciones a la demanda principal, denegó la totalidad de las pretensiones de la misma y señaló, más adelante, que precisamente en concordancia con las conclusiones expuestas en relación con las pretensiones de la demanda principal en punto a la validez del otrosí objeto de la controversia, resultaba procedente acceder a la primera pretensión de la demanda de reconvención mediante la cual VATIA solicitaba declarar que el otrosí tantas veces mencionado era válido y producía plenos efectos jurídicos entre las partes y declarar no probadas las excepciones que se propusieron frente a ella.

Así las cosas, si bien en el acápite del laudo arbitral en el que se procedió al “[E]studio de las pretensiones de la demanda de reconvención y sus respectivas excepciones”, el Tribunal no hizo referencia de manera individual a cada una de las excepciones formuladas por CEDELCA, sino que se remitió a las consideraciones expuestas en el acápite en el que estudió las pretensiones de la demanda principal, lo cierto que el Tribunal en el laudo arbitral sí se pronunció detalladamente sobre la validez del Otrosí No. 1 y abordó los problemas jurídicos propuestos por ambas partes en torno a la validez, eficacia e inoponibilidad del Otrosí No. 1, como consecuencia de lo cual encontró que, en concordancia con las consideraciones y el análisis expuesto, había lugar a acceder a la pretensión primera de la demanda de reconvención “[…] y consecuencialmente, declarar no probadas las excepciones que se propusieron frente a ella”.

Por consiguiente, aun cuando en la parte motiva del laudo arbitral no se hizo referencia específica o autónoma a cada una de las excepciones de la demanda de reconvención, es claro que el Tribunal abordó los distintos problemas jurídicos planteados por las partes, analizó en la parte motiva los presupuestos de validez, eficacia y oponibilidad del negocio jurídico cuestionado y se pronunció sobre los requisitos para el perfeccionamiento y formalización del otrosí No. 1 a la vista del marco regulatorio que encontró aplicable al caso concreto, sin que pueda considerarse que se incurre en incongruencia por infra petita debido a la remisión que efectuó el Tribunal al análisis realizado al abordar el estudio de la demanda principal.

En suma, la Sala colige que todas las excepciones propuestas por CEDELCA frente a la demanda de reconvención fueron resueltas al estar incluidas expresamente en el numeral sexto de la parte resolutiva del laudo y decididas de fondo mediante el análisis y pronunciamiento que efectuó el Tribunal al despachar negativamente todas las pretensiones de la demanda principal y acceder, en consonancia, a la pretensión primera de la demanda de reconvención -dirigida, precisamente, a declarar la validez del Otrosí No. 1- y encontrar que, por lo mismo, no estaban probadas las excepciones propuestas frente a ella.

De otra parte, la Sala reitera que el recurso extraordinario de anulación es de carácter restringido, motivo por el cual la competencia del juez de la anulación se limita a definir si el laudo se pronunció efectivamente sobre las pretensiones y excepciones, sin que sea admisible valorar los argumentos expuestos por el panel arbitral, dado que ello implicaría desbordar los precisos límites fijados por el legislador para este tipo de mecanismos de impugnación de naturaleza extraordinaria[67].

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, concluye la Sala que el Laudo Arbitral impugnado guardó consonancia con las pretensiones y excepciones de la demanda principal y la de reconvención y, por lo tanto, el cargo analizado no configura la causal de anulación prevista en el numeral 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, puesto que el panel arbitral (i) en la parte resolutiva, particularmente en los numerales cuarto, quinto y sexto, adoptó una decisión expresa sobre todas las pretensiones de la demanda de reconvención y todas las excepciones propuestas por CEDELCA frente a ella; y (ii) en la parte motiva abordó de manera completa la cuestión litigiosa sometida a su conocimiento y, en especial, analizó detenidamente la alegada nulidad del Otrosí No.1, como resultado de lo cual el Tribunal concluyó que se trataba de un negocio jurídico válido. 3.5.2 Análisis de la causal 7ª de anulación en el caso concreto.

Descendiendo al caso concreto, la Sala evidencia que las acusaciones formuladas por el apoderado de CEDELCA con sustento en la causal séptima invocada en su recurso, se encaminan a controvertir el laudo arbitral por considerar que constituye un fallo en conciencia y no en derecho, por cuanto, a juicio del recurrente: (i) dada la forma como se resolvieron las excepciones cuarta y novena formuladas por CEDELCA frente a la demanda de reconvención, el Tribunal en la parte resolutiva del laudo realizó una inclusión meramente formal de la decisión adoptada sobre las mismas, prescindiendo de toda consideración jurídica y probatoria y fallando con “total desapego” a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y sin referencia alguna al Manual de Contratación de CEDELCA; y (ii) al valorar la pretensión relativa a la nulidad del Otrosí No.1 por desviación de poder, el Tribunal de Arbitramento, a pesar de haber hecho alusión a la normatividad aplicable y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, se habría apartado “…de la ley que rige la materia, la jurisprudencia que la desarrolla y las pruebas pertinentes para su determinación”.

En efecto, se advierte, en primer lugar, que el laudo arbitral recurrido contó con un desarrollo de los distintos aspectos planteados en la demanda principal y de reconvención, efectuando un examen jurídico y probatorio en torno a los requisitos de validez del Otrosí No. 1, a propósito de lo cual fueron expuestas las consideraciones en relación con el marco regulatorio de la contratación cuestionada, lo concerniente a la toma de posesión de CEDELCA y a la actuación del Agente Especial de la empresa, así como la naturaleza del denominado Convenio de Desempeño, las funciones del Comité de Seguimiento y el Documento Conpes 3492 del 8 de octubre de 2007, entre otros aspectos abordados detalladamente por el panel arbitral con sustento en la normatividad aplicable y la valoración de las pruebas del proceso a propósito del examen efectuado en torno al Otrosí No. 1 cuestionado en el proceso.

Igualmente, con referencia normativa y jurisprudencial el Tribunal estudió la pretendida nulidad del Otrosí No. 1 por violación de normas imperativas y por objeto y causa ilícitos, así como las pretensiones relacionadas con la supuesta inoponibilidad del acuerdo modificatorio, a partir de todo lo cual se observa que el laudo se ocupó del estudio sobre la validez, eficacia y oponibilidad del Otrosí No. 1 con argumentación jurídica y sustento en el material probatorio recaudado en el proceso.

En este orden de ideas, la Sala no encuentra que lo decidido por el Tribunal de Arbitramento pueda ser calificado de fallo en conciencia, como lo sostuvo el recurrente, puesto que no fue proferido con prescindencia de análisis y valoración de las pruebas del proceso, ni menos aún se concluye que el Tribunal hubiere dictado un fallo prescindiendo de sustento jurídico y fundado en los dictados de su propia conciencia. Por el contrario, se observa que el laudo arbitral se sustentó en el estudio realizado por el Tribunal sobre las normas legales aplicables al Otrosí No. 1 y el régimen legal de la toma de posesión de CEDELCA, así como en la interpretación del panel arbitral acerca de la naturaleza del “Convenio de Desempeño”, el Documento Conpes 3492 del 8 de octubre de 2007, las facultades de representación de la Agente Especial y las atribuciones del “Comité de Seguimiento”, entre otros aspectos abordados por los árbitros.

En cuanto a la decisión de las excepciones propuestas por CEDELCA frente a la demanda de reconvención sin referencia individual y específica a cada una de ellas y, en cambio, mediante remisión general al estudio expuesto a propósito de las pretensiones de la demanda principal y sus excepciones, no encuentra la Sala que de ello pueda concluirse que la decisión adoptada por el Tribunal constituya un laudo en conciencia, puesto que el panel arbitral se remitió al estudio que efectuó en otros acápites del fallo en los que abordó con sustento normativo, jurisprudencial y probatorio las cuestiones litigiosas, sin que le esté dado al juez de la anulación pronunciarse sobre lo que el recurrente considera un error u omisión de análisis, puesto que ello implicaría entrar al fondo del asunto a fin de suplir o enmendar supuestas falencias argumentativas, todo lo cual resulta ajeno a la competencia de la Sala en el marco del recurso extraordinario de anulación. De otra parte, en punto a la alegada nulidad por desviación de poder, la Sala observa que en el laudo arbitral el Tribunal se refirió a los elementos que debían orientar la actuación del agente especial en procura del cumplimiento del fin para el cual es designado, dependiendo de la modalidad de toma de posesión escogida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de la labor y funciones encomendadas en particular a la Agente Especial de CEDELCA, de la finalidad de las normas que regían su actuación dentro del marco de la toma de posesión y las finalidades señaladas en el acto de toma de posesión que definió su labor y que fue varias veces prorrogado, todo lo cual le permitió al Panel Arbitral establecer que no se encontraba acreditada la búsqueda de una finalidad contraria a la establecida en las normas que rigen la materia, de tal suerte que no prosperaban las pretensiones que aludían a la nulidad por causa ilícita basada en la celebración del acuerdo modificatorio con desviación de poder y, consecuentemente, se encontraba fundada la excepción denominada “[A]usencia de desviación de poder”.

Al respecto, el laudo arbitral concluyó, en efecto, lo siguiente[68]: “… considera este Tribunal que, en asentada regla de litigio, ‘le incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen’. Para obtener el efecto de nulidad absoluta por causa ilícita en tanto que desviación de poder, la Convocante debía probar precisamente la configuración en el caso concreto de los elementos constitutivos de esta causal, consagrados de manera general en el artículo 44 y 45 de la Ley 80 de 1993.

CEDELCA tenía a su cargo mostrar que la Agente Especial en la celebración del Otrosí No. 1 se alejó de los fines que regían su labor (en general, aquellos de la Ley 142 de 1993, y, en específico, aquellos señalados en el acto de toma de posesión). Ha explicado el Consejo de Estado que la desviación de poder, en providencia ya citada, sucede en aquellos casos en los que ‘se está anta la intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa en nombre de la Administración en la búsqueda de una finalidad contraria a la establecida en las normas que rigen la materia’ Ahora bien, la finalidad de las normas que regían el actuar de la Agente Especial dentro del marco de la Toma de Posesión se encuentran estructuradas hacia la protección no solo de la empresa, sino, principalmente, del servicio público esencial prestado y su continuidad, que en este caso consiste en el de energía eléctrica.

Igualmente, los propósitos que debía proteger la Agente Especial se concretaron a su ver en el acto de toma de posesión que para el momento de celebración del Otrosí No. 1 regía, esto es, la Resolución No. SSPD-20051300013845 del 13 de julio de 2005 en donde se estableció: ‘5. Las acciones anteriormente referidas buscan garantizar la viabilidad de CEDELCA en el largo plazo y asegurar la continuidad y calidad de la prestación del servicio de energía eléctrica en el Departamento del Cauca (…).

Pues bien, para obtener los efectos que busca la Convocante con sus pretensiones debía ésta probar a cabalidad una desviación frente a los fines reseñados. Debía demostrar, entonces, dos aspectos: (i) que el Otrosí No. 1 se celebró buscando una finalidad particular y/o arbitraria de la Agente especial y (ii) que esto se hizo en contravía o desviándose de la finalidad pública que estaba destinada esta Agente Especial a desarrollar, es decir, que enervó alguno de los fines principales del régimen de intervención (la protección de la prestación del servicio público) concretados en los propósitos específicos citados en la Resolución No. SSPD-20051300013845 del 13 de julio de 2005.

Sin embargo, encuentra el Tribunal que el Otrosí No. 1 al Contrato de Operación trajo solo dos modificaciones, relacionadas con el denominado ‘Proyecto desviación Río Vinagre’. Estos cambios se encuentran referidos, primero, a una ampliación del plazo del Contrato de Operación por siete (7) años adicionales (Cláusula Segunda del Otrosí) y un pago anual adicional y fijo de una cuota extraordinaria de cien millones de pesos a CEDELCA a cargo de UTEN y VATIA (Cláusula Tercera del Otrosí No. 1).

De estas modificaciones no se desprende, y no existe prueba en el expediente que lleve a pensar lo contrario, que no se cumplieron los fines para los cuales la Agente Especial fue nombrada. Al respecto, es importante resaltar además que no obra en el expediente prueba alguna de una afectación grave en la continuidad y calidad del servicio de energía que dependía de las PCH’s de CEDELCA y tampoco se probó una incidencia directa del Otrosí en la viabilidad a largo plazo de la empresa CEDELCA (por el contrario, luego de la celebración del Otrosí fue que se levantó la Toma de Posesión).

(…)” Así las cosas, la Sala observa que el recurrente pretende que el juez de la anulación aborde aspectos de fondo relacionados con el estudio efectuado por el panel arbitral respecto al objeto y alcance del Otrosí No. 1 y la alegada nulidad por desviación de poder, frente a lo cual cabe reiterar que el análisis realizado por el panel arbitral no puede ser objeto de examen por esta Sala, dado que le está vedado al juez de la anulación referirse a cuestiones atinentes al fondo de la controversia y tampoco puede entrar a calificar o modificar los razonamientos e interpretaciones realizadas por el Tribual en el laudo proferido, los cuales exceden el marco del recurso extraordinario de anulación y escapan al ámbito de competencia de esta Corporación. Como ya se advirtió, la formulación del recurso extraordinario de anulación se encuentra sujeta a las causales taxativas que la ley ha previsto con el fin de corregir los errores in procedendo en los cuales hubiese podido incurrir el respectivo tribunal de arbitramento.

No es posible entonces disentir del criterio y de las consideraciones asumidas por el Tribunal de Arbitraje al expedir el laudo, teniendo en cuenta que el mismo resulta de la apreciación de los hechos sometidos a su competencia y de la valoración de las pruebas aportadas al proceso. Por último, frente a las consideraciones en torno al Manual de Contratación de CEDELCA a que alude el recurrente, la Sala reitera que esta Corporación ha señalado consistentemente que no procede fundar el recurso de anulación por la causal de fallo en conciencia en que el Tribunal se hubiere equivocado en la interpretación del derecho vigente o se hubiere apartado de la que a juicio del recurrente constituya la correcta interpretación del contrato, así como tampoco en la circunstancia de haberse pasado por alto una única prueba o haberla apreciado en forma distinta a la que invocaron las partes[69].

Como se ha señalado anteriormente, el recurso de anulación no constituye una instancia para debatir la interpretación de la ley o rebatir la valoración de las pruebas y la circunstancia de que la lectura o interpretación normativa efectuada por los árbitros en relación con las normas legales y/o las disposiciones contractuales no coincida con la que el recurrente sostiene acerca de las mismas, no se traduce en la existencia de un fallo en conciencia, y su debate solo resultaría pertinente en el ámbito de la impugnación de un fallo por vicios in iudicando, tarea ajena a la que compete al juez del recurso de anulación de un fallo arbitral[70].

De conformidad con lo anteriormente expuesto, en conclusión, el cargo formulado por el recurrente con fundamento en la causal de anulación establecida en el numeral 7° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no está llamado a prosperar, puesto que el laudo arbitral recurrido fue proferido de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, se estructuró en normas jurídicas y los árbitros apreciaron las pruebas que fundamentaban los hechos y las pretensiones.

Por lo anterior, no prosperando las causales invocadas por CEDELCA, es consecuencia obligada declarar infundado el recurso extraordinario de anulación y condenar en costas al recurrente. 4. Condena en costas El artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 establece que “Si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público”.

En virtud de lo anterior, se dispondrá la fijación de costas por la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que se aprobarán mediante auto, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. A su turno, el Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” determina que tratándose del recurso de anulación de laudos arbitrales la tarifa de agencias en derecho será de hasta veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

RESUELVE

PRIMERO. ACEPTAR el impedimento manifestado por el Consejero Guillermo Sánchez Luque y, en consecuencia, separarlo del conocimiento del asunto.

SEGUNDO. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. -CEDELCA- contra el Laudo Arbitral proferido el 2 de septiembre de 2019 y la providencia del 10 de septiembre del mismo año que resolvió la solicitud de aclaración y adición del Laudo.

TERCERO. CONDENAR en costas a Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. –CEDELCA. Por Secretaría de la Sección, liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a diez (10) SMLMV a la fecha de la presente providencia.

CUARTO. RECONOCER personería al abogado Enver Alberto Mestra Tamayo como apoderado de UNIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ENERGETICA NACIONAL UTEN, de conformidad con poder general que consta en escritura pública No. 3282 otorgada en la Notaría 19 de Bogotá D.C. el 17 de septiembre de 2019, cuya copia obra a folios 494 a 504 del cuaderno principal.

QUINTO. En firme esta providencia envíese el expediente al Tribunal de Arbitramento de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado GC ----------------------- [1] Fl. 1 a 43, C. Ppal. 1. T.A. [2] Fl. 323 a 343, C. Ppal. 1. T.A. [3] Fl. 345 a 446, C. Ppal. 1. T.A. [4] Fl. 449 a 479, C. Ppal. 1. T.A. [5] Fl. 526 a 564, C. Ppal. 1. T.A. [6] Fl. 269 a 357, C. Ppal. C.E. [7] Fl. 383 a 409, C. Ppal.

C.E. [8] Fl. 1 a 43, C. Ppal. 1. T.A. [9] Fl. 323 a 343, C. Ppal. 1. T.A. [10] Fl. 345 a 446, C. Ppal. 1. T.A. [11] Fl. 449 a 479, C. Ppal. 1. T.A. [12] Fl. 526 a 564, C. Ppal. 1. T.A. [13] Fl. 488 a 508, C. Ppal. 1. T.A. [14] Fl. 596 a 621, C. Ppal. 1. T.A. [15] Fl. 5 a 27, C. Ppal. 3. T.A [16] Fl. 269 a 357, C. Ppal. C.E. [17] Fl. 336, C. Ppal.

C.E. [18] Cfr. Laudo Arbitral, Fl. 334, C.PPal. C.E. [19] Fl. 342, C. Ppal. C.E. [20] Fl. 344, C.Ppal. C.E. [21] Fl. 347, C.Ppal. C.E. [22] Fl. 353, C.Ppal. C.E. [23] Fl. 362 a 371, C.Ppal. C.E. [24] Fl. 372 a 382, C. Ppal. C.E. [25] Fl. 383 a 409, C. Ppal. C.E. [26] Fl. 411 a 412, C. Ppal. C.E. [27] Fl. 468 a 493, C. Ppal. C.E. [28] Fl. 424 a 467, C. Ppal.

C.E. [29] Fl. 413 a 422, C. Ppal. C.E. [30] Índices 10, 11 y 12, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. [31] “Artículo 130. Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: 1. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren participado en la expedición del acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato o en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia”. [32] “Artículo 149.

Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo de la Sala disponga, conocerá en única instancia. De los siguientes asuntos: […] 7. Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.

Contra la sentencia que resuelva este recurso solo procederá el recurso de revisión”. [33] “Artículo 46. Competencia. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente […] Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. [34] Corte Constitucional, Sentencia C-736 de 2007;

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 21 de noviembre de 2013 e información publicada en www.cedelca.com.co [35] Cfr. Corte Constitucional. Auto 031 de 2007: “En ese orden de ideas, de conformidad con manual de ejecución presupuestal, expedido por CEDELCA, aunado al certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio del Cauca, la Nación, junto con el Departamento y otras entidades descentralizadas, poseen aportes dentro de la misma superiores al 50% de las acciones del capital autorizado de la empresa Centrales Eléctricas S.A. E.S.P. En consecuencia, dicha empresa hace parte de las Empresas de Servicios Públicos Mixtas y por consiguiente de las entidades de carácter descentralizado por servicios del orden nacional, de conformidad con el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998”.

Corte Constitucional. Auto 003 de 2008: “[…] CEDELCA S.A. E.S.P. se encuentra constituida como una empresa de servicios públicos mixta con aportes de la Nación, el Departamento y Municipios. En efecto, en la Escritura Pública de Constitución de la Empresa No. 1604 del 13 de mayo de 1996 del Círculo de Popayán señala: “ARTÍCULO SEGUNDO: NATURALEZA JURÍDICA: Centrales Eléctricas del Cauca S.A “CEDELCA S.A E.S.P. es una sociedad anónima comercial de nacionalidad colombiana, del orden nacional con autonomía administrativa patrimonial y presupuestal clasificada legalmente como Empresa de Servicios Públicos Mixta”. [36] Decreto Número 1073 del 26 de mayo de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía" Libro Primero. Parte 2.

Título 2. Entidades Vinculadas.

ARTÍCULO 1. 1.2.2.7. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P - Cedelca S.A ESP. [37] “Artículo 116. […] Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. [38] Cfr. Artículo 1° de la Ley 1563 de 2012. [39] Hernán Fabio López Blanco, “Procedimiento Civil Parte General”, Tomo I. Dupré Editores, Bogotá D.C., Páginas 128 y 129. [40]En múltiples providencias esta Corporación se ha pronunciado acerca de la función jurisdiccional de los árbitros y la naturaleza del pacto arbitral, resaltando que el pacto arbitral es el acuerdo de voluntades mediante el cual las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión árbitros investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, para proferir un laudo que tiene la misma categoría jurídica y los mismos efectos de la sentencia judicial.

Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subseccion A, Sentencia del 7 de marzo de 2012. Radicación número: 76001-23-31-000-1997-04862- 01(18013). [41] En este sentido, la jurisprudencia ha puesto de presente que el acuerdo de las partes constituye el punto de partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en el caso concreto, enfatizando sobre el particular que “… el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas…”.

Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-330 de 2012. Expediente: D -8677. [42] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 8 de marzo de 2017. Rad.: 46745. En relación con las características del arbitraje, en Sentencia C-060 de 2001 la Corte Constitucional señaló que, “Las características esenciales del arbitraje, (…) son la voluntariedad, la temporalidad, la excepcionalidad y su naturaleza procesal.

(i) La voluntariedad se basa en reconocer que la activación de la justicia arbitral en cada caso concreto es una variable dependiente del acuerdo previo, libre y voluntario de las partes de someter a los árbitros la solución del caso. Como se indica en la sentencia C-947 de 2014 “al ser un instrumento jurídico que desplaza a la jurisdicción ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos, "… tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar".

En ese orden de ideas, “… es deber de las partes, con el propósito de dotar de eficacia a sus determinaciones, establecer con precisión los efectos que se siguen de acudir a la justicia arbitral y conocer las consecuencias jurídicas y económicas subsiguientes a su decisión; sólo así se puede hablar de un verdadero acuerdo.” (ii) La temporalidad significa en que la actividad jurisdiccional encomendada a los árbitros es de carácter transitorio y está circunscrita a la decisión del caso sometido por las partes a estos.

Por ende, en modo alguno desplaza de forma permanente la función estatal de adjudicación. (iii) La excepcionalidad radica en el carácter limitado de los asuntos que pueden ser sometidos a la justicia arbitral. En efecto, solo aquellos bienes jurídicos que puedan ser sujetos de transacción pueden someterse a este mecanismo, resultando inejecutables los pactos arbitrales que dispongan la inclusión de asuntos diferentes, como son aquellos relacionados con la garantía de los derechos fundamentales.

En estos casos, la competencia privativa de adjudicación corresponde a los jueces. (iv) Finalmente, el carácter procesal del arbitraje tiene que ver con la sujeción del mecanismo a las reglas previas en la Constitución y la ley, en particular las garantías que integran la cláusula del debido proceso. Por ende, en el arbitraje tendrá que garantizarse los derechos de contradicción y defensa, la publicación de las actuaciones, la existencia de un procedimiento previo y conocido por las partes, la adecuada valoración de la prueba, la igualdad de oportunidades para las partes, etc”. [43]Se reitera lo sostenido por esta Subsección en sentencia del 18 de enero de 2019, radicado 11001-03-26-000-2018-00160-00(62476); sentencia del 23 de abril de 2018, radicado 11001-03-26-000-2017-00106-00 (59731); sentencia del 19 de julio de 2017, radicado 11001-03-26-000-2017-00043- 00(59067); sentencia del 31 de agosto de 2015, radicado 11001-03-26-000- 2015-00060-00(53585), entre otras. [44] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 9 de abril de 2018.

Rad.: 59270. [45] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 28 de junio de 2019, Rad.: 63494; del 31 de agosto de 2015. Rad.: 53585; y del 31 de octubre de 2016, Rad. 11001-03-26-000-2016-00099-00 (57422) A; del 5 de mayo de 2020, Rad.: 64890, entre otras. [46] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 31 de octubre de 2016, Rad. 11001-03- 26-000-2016-00099-00 (57422) A. [47] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 31 de octubre de 2016, Rad.: 59949 y del 27 de noviembre de 2017, Rad.:59913. [48] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 5 de marzo de 2020.

Rad.: 64627A. [49] En la actualidad este principio se encuentra consagrado en el artículo 281 del Código General del Proceso, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio…” [50] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de marzo de 2006, Rad. 15.898. [51] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 19 de septiembre de 2019. Rad.: 62027. [52] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de junio de 2002. Rad.: 20634. [53] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2015. Rad.: 52556. [54] Al respecto, véase por ejemplo Sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del 19 de julio de 2017, Rad.: 59067 y Sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del 18 de enero de 2019, Rad.: 62476. [55] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 21 de febrero de 2011, Rad.: 38621, reiterada en Sentencia de la misma Subsección de fecha 18 de enero de 2019, Rad.: 62476 [56] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 24 de mayo de 2017, Rad.: 58675;

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de enero de 2012. Rad.: 40082. [57] Al respecto, en Sentencia del 19 de julio de 2017 el Consejo de Estado se refirió detenidamente a la diferenciación entre el fallo en conciencia y el fallo en equidad, señalando, con apoyo en el desarrollo jurisprudencial sobre la materia, lo siguiente: “La Sección Tercera del Consejo de Estado ha estimado que el fallo en conciencia se configura cuando el juzgador se aparta del marco jurídico y decide con fundamento en la mera equidad, razón por la que la motivación no es esencial para la validez de su decisión. También ha dicho que esa estirpe de decisiones se caracteriza por prescindir totalmente del acervo probatorio o de las normas jurídicas, por la ausencia de razonamientos jurídicos o por basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.

En conclusión, podríamos decir que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda consideración jurídica o probatoria. El cambio de la expresión legal “en conciencia” por la de “en equidad” no implica una simple modificación de denominación pues en esa variación va envuelta la defensa de la garantía fundamental al debido proceso.

La garantía del debido proceso está compuesta por múltiples elementos entre los cuales nos interesa destacar para lo que aquí se discurre el deber que tiene el juez de motivar sus decisiones y el derecho de los asociados a que la solución de sus conflictos se fundamente en la ley y en las pruebas oportunamente y regularmente allegadas al proceso.

Esta garantía cobija cualquier actuación jurisdiccional, sin que constituya una excepción la de los particulares que en determinados casos administran justicia como ocurre con los árbitros, pues estos pueden, si las partes los habilitan, proferir fallos en derecho o en equidad aunque “en los términos que determine la ley.” “(…) Ahora, los jueces, y entre ellos los árbitros, están sometidos al imperio de la ley pero podrán recurrir a la equidad como criterio auxiliar de su actividad, o como criterio único, si en éste último caso, en tratándose de los árbitros, las partes los habilitan para ello, o si, en los demás casos, el proceso versa sobre derechos disponibles y las partes, siendo plenamente capaces, lo solicitan.

Sin embargo, debe recordarse lo que atrás se expresó en el sentido que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, el arbitramento para la solución de controversias contractuales debe ser siempre en derecho, sin olvidar que se puede pactar que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se sometan al criterio de expertos.

Así que en conclusión, los fallos en equidad, sea que los profieran los jueces o sea que los emitan los árbitros en los casos que proceden, no quedan exentos de estar motivados ni de fundamentarse en las pruebas oportuna y legalmente allegadas al proceso. Luego, la gran conclusión es que los fallos en conciencia están proscritos en nuestro sistema jurídico y que se podrá acudir a la equidad como criterio único si la ley o las partes facultan al juzgador para ello.

Pero, ¿Qué es lo que caracteriza a un fallo en equidad? A juicio de la Sala nada mejor que los dos postulados que atrás se mencionaron para determinar si se rotula con la equidad a una decisión. En efecto, la providencia será en equidad cuando: a) El juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto porque considera que ella es inicua o que conduce a una iniquidad; b) El juez o el árbitro busca por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

Pero, se repite, ninguna de estas hipótesis supone que el juzgador prescinda de la motivación o de las pruebas porque entonces ya no sería en equidad sino en conciencia y las decisiones de ésta naturaleza están proscritas de nuestro sistema jurídico tal como se deduce de los artículos 29, 116 y 230 superiores”. (subrayado fuera del texto original).

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 19 de julio de 2017, Rad.: 11001-03-26-000-2017-00043-00(59067) [58] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 7 de junio de 2007. Rad.: 32896. [59] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2016, Rad.: 55307. [60] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de octubre de 2019.

Rad.: 64280. [61] Laudo Arbitral, folio 311 [62] Laudo Arbitral, folio 335 [63] Laudo Arbitral, folio 352 [64] Laudo Arbitral, folio 352 [65] Numerales 198 a 205 del Laudo Arbitral. [66] Así, por ejemplo, en sentencia SC14426-2016, Radicación nº 41001-31-03- 004-2007-00079-01 de fecha 7 de octubre de 2016, la Corte Suprema de Justicia sostuvo: “La jurisprudencia de esta Sala ha aceptado que en el caso de las sentencias que acceden a las pretensiones del actor, no siempre que el ad quem omita referirse de manera expresa a las defensas de mérito propuestas por el demandado, hay lugar a considerar que dejaron de considerarse en la providencia. En ese sentido ha indicado que «si un fallo en su parte resolutiva decide toda la cuestión litigiosa, en forma que la resolución abarca la materia misma de la excepción alegada, aunque expresamente no se haya referido a esta, no por ello puede decirse que el pronunciamiento sea deficiente u omiso» (CSJ SC, 20 Sep. 1963, G.J. CIV, 144;

CSJ SC, 10. May. 1989, G.J. 168). De ahí que para que una sentencia pueda tildarse de disonante respecto de las excepciones «no basta que se haya omitido una decisión especial al respecto, sino que es necesario que por consecuencia de esa omisión se haya dejado de desatar alguna de las decisiones sometidas a controversia» (CSJ SC, 28 Abr. 1961, G.J. XCV, 496). […] Ha explicado la Sala que en «ocasiones ocurre, sin embargo, como bien lo ha reconocido la jurisprudencia (sentencia del 15 de junio de 2000, exp. 5218), que a pesar de no existir en la providencia respectiva expresa decisión en torno a alguno de los aspectos antes señalados debe entenderse que hubo resolución sobre el particular, en concreto por la operancia del fenómeno del juzgamiento implícito, cuando se resuelve un preciso aspecto sometido a juicio merced a la aceptación de una pretensión que signifique necesariamente el rechazo de otra o de una excepción, “ya porque sean incompatibles, ya porque en la parte motiva expresamente se expusieron los hechos que determinaban el rechazo” […] […] 6.

En conclusión, al no presentarse la omisión alegada porque, contrario a lo expuesto por el casacionista, la sentencia resolvió sobre todas las defensas invocadas, en relación con las cuales, en definitiva, el pronunciamiento fue desfavorable, el cargo no está llamado a prosperar”. [67] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 5 de marzo de 2020.

Rad.: 64627 A. [68] Laudo Arbitral, folios 333 y 334 [69]En este sentido, esta Corporación ha señalado: “Ahora bien, a título meramente ilustrativo, se advierte que no procede fundar el recurso de anulación por la causal de fallo en conciencia, en los siguientes eventos o hipótesis: i) Cuando el tribunal de arbitramento se equivoca en la interpretación del derecho vigente.

En este tipo de argumentos, el recurrente cuestiona la norma aplicada por el tribunal de arbitramento; acude a formular sus propias demostraciones acerca de cómo se interpreta la ley para el caso en cuestión y elabora las conclusiones a las que ha debido llegar el referido tribunal. En este evento, el laudo objeto de recurso refiere y analiza las normas jurídicas aplicables a la materia del debate, no obstante lo cual, el recurrente aduce o esgrime sus propios planteamientos en torno a la tesis jurídica que, en su criterio, debió plasmarse en la providencia, y que se orienta a refutar las consideraciones del laudo arbitral que no lo favorecen.

En tales casos, no está llamado a prosperar el recurso de anulación que aduce la pretendida expedición de fallo en conciencia, toda vez que no contiene los supuestos de dicha causal sino que se encamina, en realidad, a la búsqueda de una segunda instancia, con miras a desvirtuar el análisis de fondo. En suma, el juez del recurso de anulación no puede declararlo fundado cuando se sustente sobre argumentos y planteamientos que modifican, enmiendan o rectifican las interpretaciones que el tribunal arbitral haya efectuado con fundamento en disposiciones del ordenamiento jurídico.

Cabe advertir que la jurisprudencia ha expuesto que el fallo en conciencia solo se puede entender configurado por el alejamiento manifiesto del derecho vigente o la absoluta prescindencia de la normativa jurídica que gobierna el caso concreto, razón por la cual, la anulación del laudo impugnado no se puede fundar en un alegado defecto en la interpretación de la ley. ii) Cuando el tribunal arbitral funda el laudo en la equidad, como criterio auxiliar para llenar los vacíos legales.

Al respecto, esta Corporación ha advertido que el criterio de la equidad es un elemento de interpretación que puede emplear la justicia arbitral, aun en el marco del arbitramento en derecho, sin que por ello sea procedente la anulación del laudo. iii) Cuando el tribunal de arbitramento interpreta de manera incorrecta el contrato sometido a la controversia.

En estos casos, con fundamento en el propio ordenamiento –particularmente en el Código Civil- se ha precisado que las cláusulas pactadas constituyen derecho o ley para las partes, de suerte que, al interpretarse y aplicarse tales cláusulas a la solución del conflicto en el proceso arbitral, aun si tal ejercicio se realiza en un sentido diferente al que las partes le pretendieron dar, no es posible invocar la causal de fallo en conciencia para solicitar la anulación del laudo. iv) Por último, si las pruebas fueron apreciadas o valoradas en forma distinta a la que invocaron las partes.

En efecto, el recurso de anulación no es una instancia para rebatir o cueI “ • Å €™ ž A E H W § Â Å Ø Ù Ú í XsíÛíÛíÊ¹Ê¹Ê¹£ÊˆoˆÊZíÊI hÿ’haICJOJ[70]QJ[71]^J[72]aJ(hÿ’hÿo…CJOJ[73]QJ[74]^J[75]aJmH$sH$1hÿ’hÿo…CJOJ [76]QJ[77]^J[78]aJfH[pic]qÊÿÿÿÿstionar la valoración de las pruebas. Solo es posible invocar la causal de fallo en conciencia cuando es inexistente el sustento probatorio o cuando se desconoce en forma manifiesta e injustificada la prueba que sea indispensable para fallar, dado que la decisión debe fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

Por tanto, únicamente el laudo proferido “sin consideración a prueba alguna” ha sido aceptado como susceptible de cuestionamiento por fallo en conciencia, porque se entiende que en estos eventos la decisión está fundamentada única y exclusivamente en la conciencia o en el fuero interno de los árbitros, desligada del sistema o del orden jurídico y normativo.” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 22 de febrero de 2017.

Rad.: 58068 y Sentencia del 19 de septiembre de 2019. Rad.: 627027) [79] Cfr. Sentencia del 19 de septiembre de 2019. Rad.: 627027) [80] Art. 365 y ss. CGP.