ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / LÍMITES DE LA APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / IMPUGNACIÓN / ACTO DE IMPUGNACIÓN / IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA / OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN / SUSTENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN / TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN / FINALIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN [A] través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial -en este caso la que contiene una sentencia-, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con las propias consideraciones del recurrente, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. (…) el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, antes y después de la modificación incorporada por el artículo 37 de la Ley 1395 de 2010, exigía a la parte inconforme con la decisión de primera instancia sustentar su impugnación y, por tanto, imponía en cabeza del recurrente la carga de manifestar sus reparos frente a las razones que sirvieron de sustento a la decisión que considerara errónea o contraria a derecho, obligación que, valga señalar, se mantuvo con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

(…) la carga de sustentación que corresponde cumplir a la parte recurrente no se satisface con la simple manifestación de disenso frente a la providencia recurrida, tampoco con la solicitud de que se revoque para que, en su lugar, se acceda a los intereses de la parte inconforme o con la mera reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia, bien sea en la demanda o en la contestación. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 247 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 350 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 352 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 320 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver providencia de la Corte Suprema de Justicia de 30 de agosto de 1984.

M.P. Humberto Murcia Ballén y del Consejo de Estado, auto del 17 de marzo de 1995, Exp. 3250, y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de julio de 2015, Exp. 25000 23 24 000 2004 00228 01. Sobre la competencia del Juez en segunda instancia, se pueden consultar las sentencias del 14 de mayo del 2014, Exp. 31469 y del 31 de enero de 2019, Exp. 52663.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / MEDIOS DE PRUEBA / VALORACIÓN PROBATORIA / MUERTE DE CIVIL / CADENA DE CUSTODIA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALLA EN LA CADENA DE CUSTODIA DE LA PRUEBA / JUSTICIA PENAL MILITAR / PROCESO PENAL MILITAR / EXPLOSIVO / AUSENCIA DE PRUEBA PERICIAL [R]especto de la cadena de custodia de los elementos de prueba recopilados en la escena del hecho, advierte la Sala que las armas -fusiles AK 47- y los explosivos que habrían sido hallados al lado de los cuerpos de las citadas personas -cuatro granadas-, no se precisó en qué momento y lugar fueron encontradas, y por quién; tampoco se realizó ninguna prueba de residuos de disparo a los cuerpos, ni se efectuó la cadena de custodia sobre ese armamento para garantizar su integralidad, todo lo cual pone en tela de juicio el hecho de que en verdad los occisos hubieren portado dichas armas para el momento en el que fueron abatidos por el grupo de militares; además, nadie se enteró o supo de los supuestos enfrentamientos entre el Ejército y las víctimas, pues ninguno de los testigos, aparte de los militares, lo mencionó, tampoco se observa preocupación alguna por parte de la demandada por acreditar esa circunstancia, ni en el proceso penal militar adelantado por esa misma entidad, ni en el presente proceso contencioso administrativo.

(…) [N]o se hizo examen pericial alguno a los explosivos que supuestamente les fueron incautados (…) [N]o hay prueba respecto de que las personas dadas de baja hubieran manipulado o accionado esas armas de fuego y explosivos para el día de los hechos en cuestión, toda vez que ninguna probanza se adelantó para determinar dicha circunstancia, amén de que -se reitera- no se realizó prueba de residuo de disparos a los cuerpos de las víctimas, pese a lo fundamental que resultaba dicho examen para esclarecer la forma en la cual ocurrieron los hechos y, en especial, para la defensa de la demandada, quien arguyó que había actuado en legítima defensa frente a la supuesta agresión de la que fueron víctimas los militares.

El cúmulo de las anteriores inconsistencias respecto de la cadena de custodia de tales elementos de prueba impide que se pueda llegar a deducir, con algún grado mínimo de certeza, que en verdad los hoy occisos hubieran portado dichos fusiles y explosivos y los hubieran accionado contra el grupo de militares que les causó la muerte, amén de que todos los militares resultaron ilesos a ese supuesto ataque armado.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / MEDIOS DE PRUEBA / VALORACIÓN PROBATORIA / MUERTE DE CIVIL / INSPECCIÓN DEL CADÁVER / IRREGULARIDAD EN INSPECCIÓN DEL CADÁVER / MUERTE DEL CIUDADANO / LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER / EJÉRCITO NACIONAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR MUERTE DE CIVIL Recaba la Sala en que el levantamiento de los cuerpos se hubiera practicado en esas condiciones, esto es, en un sitio diferente y siete horas después de ocurridos los hechos, con lo cual se desconoció lo establecido en el artículo 290 del Código de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos, disposición que señalaba que la inspección del cadáver debía realizarse por autoridad competente en el mismo lugar donde acaeciera la muerte, de manera que existiera inmediación del funcionario con la escena de los hechos.

La misma norma preveía que, en caso de que no fuera posible la presencia de funcionario instructor o de la policía judicial, la identificación del cuerpo debía realizarse por cualquier funcionario público o, inclusive, por un ciudadano, pero siempre en el mismo sitio del hecho. (…) se impone concluir que la conducta seguida por los miembros del Ejército Nacional no permitió garantizar la pureza de la escena de los hechos y optó por trasladar de inmediato los cuerpos a otro sector, sin dejar registro documental alguno, con lo cual desconocieron las obligaciones a su cargo en ese sentido.

(…) el acta de levantamiento y las necropsias de los cuerpos no dan cuenta de las prendas de vestir de los cadáveres, ni de las trayectorias de las heridas con proyectil de arma de fuego, todo lo cual es de suma importancia para poder establecer la verdad sobre la ocurrencia de los hechos, específicamente, si las prendas de vestir presentaban coincidencia con los orificios de entrada de proyectil en sus cuerpos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 290 MUERTE DEL CIUDADANO / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR MUERTE DE CIVIL / EJÉRCITO NACIONAL / MUERTE DE CIVIL POR AGENTE DEL ESTADO / DAÑOS OCASIONADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / FALLA EN EL SERVICIO / RÉGIMEN SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO / FALSO POSITIVO / CASO FALSO POSITIVO [A] pesar de que no hay certeza de que la mañana del 7 de agosto de 2004, los hoy occisos hubieran sido detenidos por el Ejército, lo cierto es que, sí fueron dados de baja por los militares y presentados ante la Fiscalía horas después para el levantamiento de los cadáveres, tal como lo aceptaron en las referidas declaraciones, aspecto que no fue motivo de disenso de la parte demandada en su recurso de apelación, ni fue cuestionado por ninguno de los sujetos procesales.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / MUERTE DEL CIUDADANO / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR MUERTE DE CIVIL / EJÉRCITO NACIONAL / MUERTE DE CIVIL POR AGENTE DEL ESTADO / DAÑOS OCASIONADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / HERMANO DE CRIANZA / DAÑO MORAL / PRESUNCIÓN DEL DAÑO MORAL / APLICACIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL [L]a Sala encuentra probada la legitimación material en la causa para acceder al reconocimiento de perjuicios a favor de los señores (…), quienes acudieron al proceso en calidad de madre, hermana paterna y hermanos de crianza del señor (…) para tal efecto obran los testimonios de los señores (…) quienes indicaron que entre ellos existían excelentes relaciones de afecto y cariño y que su muerte les produjo un profundo dolor.

(…) teniendo en cuenta que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador, en cada caso concreto, según su prudente juicio, en el presente asunto se considera que la muerte de (…) evidencia el profundo padecimiento de sus familiares, lo cual permite inferir una grave afectación moral, razón por la cual se impone modificar la indemnización concedida por el Tribunal a quo, en tanto en ella se redujo a la mitad la indemnización para los hermanos de crianza, lo cual no es acorde con los parámetros fijados por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, en caso de muerte de personas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los parámetros jurisprudenciales para la indemnización del perjuicio moral, específicamente para los hermanos de crianza, ver Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, Exp. 19031, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. PERJUICIOS POR VIOLACIÓN A BIENES O INTERESES CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONALMENTE AFECTADOS / BIENES PROTEGIDOS / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / DAÑO A LA HONRA / DAÑO AL BUEN NOMBRE / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL / MEDIDA DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN INTEGRAL / RECTIFICACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE [C]omo consecuencia de la muerte de los señores (…), se causó un profundo padecimiento moral para sus familiares cercanos, aspecto que fue reconocido por el Tribunal en la sentencia impugnada.

Adicionalmente, a partir de las circunstancias en las cuales se produjo la muerte de tales personas, infiere la Sala que se causó además del perjuicio moral una afectación grave de sus derechos constitucional y convencionalmente amparados, concretamente, el derecho al buen nombre y honra de los occisos, puesto que, se trasgredieron de forma grave los derechos a la honra y al buen nombre de las personas fallecidas, habida cuenta de que no sólo fueron ultimados por miembros del Ejército Nacional, sino que, además, se mancilló su dignidad, pues fueron presentadas ante la ciudadanía y ante sus conocidos como delincuentes dados de baja en combate, con lo cual se victimizó su memoria y se trastocó ostensiblemente la verdad de los hechos.

(…) no se probó que en contra de las citadas personas figuraran antecedentes penales o algún informe de inteligencia previo que diera cuenta de la supuesta comisión de actividades delictivas o pertenencia a algún grupo ilegal, razón por la cual la Sala debe reconocer en su favor el derecho fundamental de la presunción de inocencia que los ampara (art. 29 C.P.) y concluir, con base en ello, que los señores (…) eran personas ajenas a las actividades ilícitas que les fueron imputadas después de su muerte.

(…) se trasgredieron de forma grave los derechos a la honra y al buen nombre de las personas fallecidas, habida cuenta de que no sólo fueron ultimados por miembros del Ejército Nacional (en hechos que son materia de investigación), sino que, además, se mancilló su dignidad, pues fueron presentadas ante la ciudadanía y ante sus conocidos como delincuentes dados de baja en combate, tal como se desprende de los informes de patrullaje y de combate elaborados el 7 de agosto de 2004 por el grupo de militares que los ultimó, con lo cual se victimizó su memoria y se trastocó ostensiblemente la verdad de los hechos.

PERJUICIOS POR VIOLACIÓN A BIENES O INTERESES CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONALMENTE AFECTADOS / BIENES PROTEGIDOS / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / DAÑO A LA HONRA / DAÑO AL BUEN NOMBRE / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL / MEDIDA DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN INTEGRAL / RECTIFICACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE [L]a Sala, en aplicación del principio de reparación integral y con apoyo en lo dicho en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, decretará la siguiente medida de carácter no pecuniario: El Ministerio de Defensa - Ejército Nacional publicará en un periódico de amplia circulación local en el departamento de Antioquia y específicamente en el municipio de El Bagre, si existiere, una nota de prensa con base en las consideraciones de esta sentencia, con el fin de que se rectifique la verdadera identidad de las víctimas directas.

Dicho escrito deberá informar que la muerte de los señores Gustavo Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta no ocurrió como consecuencia de un combate entre soldados del Ejército Nacional y grupos subversivos, sino que fallecieron por la acción del Ejército Nacional en hechos que aún son materia de investigación, sin que se hubiera comprobado actividad ilícita alguna de parte de las víctimas.

El mismo contenido será publicado a través de las redes sociales del Ministerio de Defensa -Ejército Nacional- (Facebook, Instagram y Tweeter) por el término de un mes. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MATERIAL / LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DEPENDENCIA ECONÓMICA / PRESUNCIÓN DE DEPENDENCIA ECONÓMICA DE LOS HIJOS / PRESUNCIÓN DE INDEPENDENCIA ECONÓMICA / NEGACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / NEGACIÓN DEL LUCRO CESANTE / HIJO MAYOR DE VEINTICINCO AÑOS De acuerdo con jurisprudencia reiterada de esta Sección, el reconocimiento de indemnización por lucro cesante resulta procedente para aquellas personas que comprueben que dependen económicamente de la persona fallecida, asimismo, se ha establecido la presunción de que los padres reciben ayuda económica de los hijos hasta que cumplan 25 años de edad, los hijos a su turno, son dependientes de sus padres hasta que cumplan 25 años de edad y, por último, los cónyuges y compañeros permanentes son dependientes por la vida probable de uno de ellos.

(…) la Sala negará el reconocimiento de dichos perjuicios materiales para la referida señora, pues se ha entendido que, a partir de esa edad, los hijos conforman un nuevo hogar lejos de sus padres. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03257-01 (52413) Actor: MARÍA GRACIELA CORREA DE MONTOYA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: Sentencia - Reparación directa Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR MUERTE DE PERSONAS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – FALLA DEL SERVICIO / REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO – reiteración jurisprudencial Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 22 de mayo de 2014, mediante la cual se efectuaron las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe de forma literal): “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada en el proceso de culpa exclusiva de la víctima y de inexistencia de la obligación.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la señora MARÍA GRACIELA MONTOYA CORREA[1], por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR a la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL administrativamente responsable por la muerte de los señores GUSTAVO ADOLFO MONTOYA CORREA y ANDRÉS ANTONIO ARRIETA, en hechos ocurridos el 6 de agosto de 2004, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar los siguientes conceptos: Frente a los familiares del señor ANDRÉS ANTONIO ROMERO ARRIETA: - Por concepto de perjuicios morales: Para la señora MARÍA NIEVES MOSQUERA en calidad de compañera permanente del occiso ANDRÉS ANTONIO ROMERO ARRIETA, como perjuicios morales, la suma de 100 SMLMV.

Para la señora JOVITA SALVADORA RODRÍGUEZ en calidad de madre de crianza del señor occiso ANDRÉS ANTONIO ROMERO ARIETA, como perjuicios morales, la suma de 100 SMLMV. Para la señora YANETH DEL CARMEN ROMERO RODRÍGUEZ, en su calidad de tercera damnificada, se le reconocerá por concepto de perjuicios morales la suma de 25 SMLMV. Para los siguientes señores: LUISA JOHANA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, ARLEY DAVID GARCÍA RODRÍGUEZ, YURIS OLIVERA RODRÍGUEZ, ELVIA ROSA ROMERO RODRÍGUEZ, NORIS CRESPO CORTÉZ, en su calidad de hermanos de crianza del occiso ANDRÉS ANTONIO ROMERO ARRIETA, como perjuicios morales, la suma de 25 SMLMV, para cada uno. Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro para la señora MARÍA NIEVES MOSQUERA MOSQUERA: $177’824.186,07.

QUINTO: NEGAR las demás súplicas de la demanda.

SEXTO: En caso de no ser apelada la presente decisión, sométase al grado jurisdiccional de consulta.

SÉPTIMO: Se le debe dar cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C.C.A.

OCTAVO: Sin condena en costas”[2]. I. SÍNTESIS DEL CASO Según la demanda, se configuró una falla del servicio como consecuencia de la muerte violenta de los señores Gustavo Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta, ocurridas el 7 de agosto de 2004, en zona rural del municipio de El Bagre, Antioquia, toda vez que los miembros del Ejército Nacional involucrados en tales hechos dieron muerte a unos ciudadanos indefensos, al tiempo que ofendieron la dignidad de las víctimas y la de sus familias al presentarlos como subversivos abatidos en combate.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia ya identificada, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2. El referido proveído decidió la demanda presentada el 8 de agosto de 2006[3], por los señores María Nieves Mosquera Mosquera (compañera permanente Andrés Antonio Romero Arrieta), Jovita Salvadora Rodríguez (madre de crianza Andrés Antonio romero Arrieta), Luisa Johana Rodríguez (hermana de crianza), Arley David García Rodríguez (hermano de crianza), Yaneth del Carmen Romero Rodríguez (hermana), Yuris Olivera Rodríguez (hermana de crianza), Elvia Rosa Romero Rodríguez (hermana de crianza), Noris Crespo Cortéz (hermana de crianza) y Felbiri Isabel Crespo Cortéz (hermana de crianza), y la señora María Graciela Correa de Montoya (madre Gustavo Adolfo Montoya), a través de apoderado judicial[4] y en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación –Ministerio de Defensa– Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios causados como consecuencia de la muerte de los señores Gustavo Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta, en hechos ocurridos el 7 de agosto de 2004, en zona rural del municipio de El Bagre, Antioquia.

Pretensiones 3. Con ocasión de la muerte del señor Gustavo Adolfo Montoya Correa, acudió al proceso únicamente su madre, señora María Graciela Correa de Montoya, quien solicitó como indemnización de perjuicios morales la suma de 501 SMLMV, 100 SMLMV por concepto de “perjuicios por daño a la vida de relación” y, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, pidió la cantidad que se llegara a probar en el proceso. 4.

Por la muerte del señor Andrés Antonio Romero Arrieta, por perjuicios morales, se pidieron 501 SMLMV a favor de su compañera permanente, 100 SMLMV para su madre de crianza y 50 SMLMV para su hermana y cada uno de sus hermanos de crianza; por concepto de “perjuicios por daño a la vida de relación”, pidieron la suma de 100 SMLMV para su compañera permanente y, finalmente, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, solicitaron la cantidad que se llegue a probar en el proceso a favor de esa misma demandante.

Hechos 5. Como fundamento fáctico de las pretensiones se narró, en síntesis, que el 6 de agosto de 2004, los señores Gustavo Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta fueron detenidos por miembros del Ejército Nacional cuando se dirigían a un cultivo de arroz en el que trabajaban, en zona rural del municipio de El Bagre, Antioquia. 6.

Afirmaron que, luego de múltiples averiguaciones y búsquedas por sus familiares durante varios días, se les informó que los cuerpos de los señores Montoya Correa y Romero Arrieta habían sido enterrados en el cementerio municipal de El Bagre por miembros del Batallón Especial Energético Vial de la XI Brigada del Ejército, quienes manifestaron que se trataba de “guerrilleros muertos en combate”. 7.

Señalaron que al momento de realizar los levantamientos de los cadáveres, “el cuerpo de Gustavo Adolfo Montoya Correa presentaba desprendimiento de sus miembros superiores por tortura, el cuerpo de Andrés Antonio Romero Arrieta fue rociado con ácido para evitar su identificación, le propinaron machetazos en la espalda y fue desnucado, asimismo, vestían uniformes de camuflados de tallas pequeñas sin perforaciones producidas por armas de fuego y les fueron cocidos de forma burda logotipos de la subversión”. 8.

Manifestaron que, la Juez de Instrucción Penal Militar de la Brigada XI archivó la investigación adelantada por el caso, para lo cual se limitó a recibir unas declaraciones de militares que habían sido presionados por el oficial al mando. 9. Indicaron, finalmente, que tales hechos son constitutivos de una falla del servicio, puesto que los miembros del Ejército Nacional involucrados en ellos desviaron las funciones del servicio del cual se hallaban investidos, pues dieron muerte a unos ciudadanos indefensos, al tiempo que ofendieron la dignidad de las víctimas y la de sus familias, al presentarlos como subversivos abatidos en combate[5].

La defensa 10. La Nación –Ministerio de Defensa- Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, para tal efecto manifestó que, el día de los hechos, personal del Ejército se encontraba en zona rural del municipio de El Bagre, Antioquia, en desarrollo de una operación táctica, cuando fueron atacados con armas de fuego y explosivos por un grupo de al menos cinco subversivos, entre los que se encontraban los señores Gustavo Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta, quienes resultaron muertos en medio del fuego cruzado y como consecuencia de una reacción constitutiva de legítima defensa.

Con fundamento en lo anterior, propuso la excepción de “culpa exclusiva de la víctima”[6]. Los alegatos de conclusión 11. La parte actora, luego de referirse a los hechos materia del proceso y al acervo probatorio recaudado, manifestó que concurrían los requisitos para que se diera la declaratoria de responsabilidad de la entidad pública demandada a título de falla del servicio, concretamente, porque se probó que los señores Gustavo Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta fueron ultimados por miembros del Ejército Nacional mientras se encontraban bajo su custodia y, además, hicieron pasar su muerte como ocurrida en enfrentamiento con la subversión, pero los hoy occisos no tenían vínculo alguno con actividades ilícitas ni con grupos al margen de la ley[7]. 12.

La entidad pública demandada reiteró que, de acuerdo con lo probado en el proceso, podía concluirse que la muerte de los señores Gustavo Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta se produjo en medio de un enfrentamiento entre subversivos y miembros del Ejército Nacional, por manera que se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima[8]. 13.

En esta oportunidad el Ministerio Público guardó silencio[9]. La decisión 14. El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la responsabilidad de la institución demandada en los términos descritos al inicio de esta sentencia. Para arribar a dicha decisión, consideró que, a partir del acervo probatorio allegado al proceso, podía concluirse que la muerte de los señores Gustavo Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta fue producida por miembros del Batallón Energético Vial No. 5 con sus respectivas armas de dotación; sin embargo, “ese hecho no fue producido como resultado de un combate, enfrentamiento o ataque de un grupo al margen de la ley, sino, por la extralimitación y abuso de autoridad de algunos miembros del Ejército Nacional que, en muchas ocasiones, se presenta por el afán de mostrar resultados ante los superiores y ante la ciudadanía, en contravía de los derechos fundamentales de las víctimas”. 15.

En ese sentido, el a quo manifestó que la demandada no aportó pruebas sobre el supuesto enfrentamiento entre los hoy occisos y los miembros del Ejército, amén de que el dictamen pericial realizado a las armas de fuego supuestamente encontradas a los cuerpos se concluyó que éstas “no son armas para disparar, ni mucho menos podían ser utilizadas por los subversivos”. 16.

A lo cual agregó que, las actuaciones realizadas por los militares frente al levantamiento y el transporte de los cadáveres evidencian que “existió manipulación de la escena de los hechos por parte de los miembros de la entidad demandada quienes estuvieron todo el tiempo a cargo de los cuerpos, hasta la entrega en el municipio de El Bagre”.

Con fundamento en lo anterior, concluyó que “la escena del crimen fue manipulada y que los materiales de guerra que les fueron decomisados a los supuestos guerrilleros abatidos en combate les fueron atribuidos por los miembros de la entidad demandada”. 17. Adicionalmente, sostuvo que se probó que la muerte de tales personas se produjo en estado de indefensión y cuando estaban bajo su custodia, de todo lo cual podía inferirse la ausencia de prueba respecto de la alegada eximente de “culpa de la víctima” y, en consecuencia, debía concluirse que tales muertes resultaban imputables al Ejército Nacional a título de falla del servicio. 18.

En cuanto a la indemnización deprecada en la demanda, el Tribunal accedió al reconocimiento de perjuicios morales y materiales a favor de los familiares del señor Andrés Romero Arrieta, al tiempo que le negó el reconocimiento de perjuicios por “daño a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia”, por no encontrarse acreditados. 19.

Finalmente, declaró la falta de legitimación en la causa por activa de la señora María Graciela Correa de Montoya, quien acudió como madre de Gustavo Adolfo Montoya Correa; en consecuencia, negó el reconocimiento de perjuicios a su favor, toda vez que no allegó la respectiva prueba de parentesco con la víctima directa[10]. II. LOS RECURSOS INTERPUESTOS Síntesis de los recursos de apelación 20.

La parte actora cuestionó la decisión del Tribunal a quo, únicamente, en lo que respecta a la legitimación de la señora María Graciela Correa de Montoya y la indemnización de perjuicios reconocida. 21. En primer lugar, en cuanto a la legitimación en la causa de la señora María Graciela Correa de Montoya, manifestó que en el proceso obra el registro civil de nacimiento de su hijo Gustavo Adolfo Montoya Correa, prueba que acredita el parentesco entre ellos, el cual, si bien fue allegado después de concluida la etapa probatoria, lo cierto es que “sólo en esa época se pudo acceder a dicho documento”; no obstante, manifestó que, en caso de no tenerse en cuenta dicho documento, en el proceso penal allegado se encuentra la denuncia que la referida señora formuló por la muerte de su hijo ante la Fiscalía de El Bagre; además, obran testimonios que dan cuenta de la relación de afecto y cariño con la víctima directa, razón por la cual solicitó que se revoque la decisión que declaró la falta de legitimación en la causa por activa y, en consecuencia, se acceda al reconocimiento de perjuicios a su favor. 22.

En segundo lugar, respecto del monto reconocido por perjuicios morales a favor de la hermana y los hermanos de crianza del señor Andrés Antonio Romero Arrieta, manifestó que no había ninguna justificación para reducir a la mitad la indemnización reconocida, motivo por el cual solicitó que se acceda al reconocimiento de 50 SMLMV para cada uno. 23.

Finalmente, en lo atinente a los perjuicios por “daño a la vida de relación”, manifestó que en el proceso quedó demostrada la vulneración grave de derechos humanos por el Ejército Nacional en perjuicio de las víctimas, especialmente, la vida, la honra y el buen nombre, de ahí que resulte procedente el reconocimiento de una indemnización a favor de los demandantes bajo la tipología denominada “afectación grave a derechos constitucional y convencionalmente amparados”[11]. 24.

A su turno, el cuestionamiento de la Nación -Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, para con el fallo de primera instancia se centró en manifestar, por un lado, que “hubo respeto a la cadena de custodia”, pues los miembros del Ejército acordonaron el lugar y esperaron a que llegara la autoridad competente para hacer el levantamiento del cadáver.

Asimismo, manifestó que quien realizó la diligencia de levantamiento de los cadáveres fue el órgano competente (Policía Judicial), con lo cual se habría evitado la alteración, sustitución o contaminación de los elementos materiales de prueba encontrados en poder de los subversivos dados de baja de todo lo cual se podía deducir que los cuerpos y sus elementos de combate encontrados estaban intactos, “conforme a la actividad delictual que se encontraban desarrollando”. 25.

De otro lado, reiteró lo dicho en la contestación de demanda en punto a que “se obró en cumplimiento del deber legal y Constitucional”, pues el actuar de los miembros del Ejército se basó en una orden de operaciones que tenía por objeto combatir a las organizaciones al margen, hecho que explicaba la presencia de los militares en esa zona. 26.

También reiteró lo relativo a la configuración de la excepción de culpa exclusiva de la víctima; sin embargo, no formuló argumento alguno en relación con la declaratoria de responsabilidad declarada en primera instancia, tampoco cuestionó la valoración probatoria realizada por el a quo, ni mucho menos cuestionó directamente las consideraciones expuestas en la sentencia de primera instancia. 27.

Finalmente, manifestó su oposición frente al reconocimiento de perjuicios para la madre y hermanos de crianza del señor Andrés Antonio Romero Arrieta, puesto que, en su criterio, no se encontraba acreditada dicha calidad en el proceso[12]. Los alegatos de conclusión 28. La parte actora replicó íntegramente los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insistió en el reconocimiento de la totalidad de los perjuicios deprecados en la demanda a favor de todos los demandantes[13]. 29.

En su concepto, el Ministerio Público manifestó que debía confirmarse la sentencia apelada, por considerar que, en el proceso se acreditó que las muertes de los señores Gustavo Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta, producidas por miembros del Ejército Nacional, “configuró una ejecución extrajudicial”, puesto que dieron de baja a inermes ciudadanos que en ese momento estaban bajo su poder y que no ofrecían peligro alguno para el grupo de militares que los ultimó; en consecuencia, correspondía al Estado indemnizar los perjuicios que les ocasionó a los demandantes[14]. 30.

En esta oportunidad procesal, la parte demandada guardó silencio[15]. III. C O N S I D E R A C I O N E S 31. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes. El objeto de los recursos de apelación 32.Conviene iniciar recordando que, a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con las propias consideraciones del recurrente, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia[16]. 33.

Sobre el particular, el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, antes y después de la modificación incorporada por el artículo 37 de la Ley 1395 de 2010, exigía a la parte inconforme con la decisión de primera instancia sustentar su impugnación y, por tanto, imponía en cabeza del recurrente la carga de manifestar sus reparos frente a las razones que sirvieron de sustento a la decisión que considerara errónea o contraria a derecho, obligación que, valga señalar, se mantuvo con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011[17]. 34.

En ese mismo sentido, aunque con una claridad mayor, el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil disponía que “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme” y el artículo 352 ibídem señalaba que “El apelante deberá sustentar el recurso ante el juez o tribunal que deba resolverlo (…), so pena de que se declare desierto.

Para la sustentación del recurso, será suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia” (negrillas fuera de texto), obligación que se mantuvo y reafirmó con la entrada del Código General del Proceso[18]. 35. A partir del contenido de los citados artículos, resulta claro que la carga de sustentación que corresponde cumplir a la parte recurrente no se satisface con la simple manifestación de disenso frente a la providencia recurrida, tampoco con la solicitud de que se revoque para que, en su lugar, se acceda a los intereses de la parte inconforme o con la mera reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia, bien sea en la demanda o en la contestación. No, lo que la ley impone es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en aquello que se considere desfavorable, no solo porque la decisión sea contraria a los intereses de quien la impugna, sino porque exista en realidad, a su juicio, una razón por la que piense que lo fallado en primera instancia no corresponde, en derecho, a la decisión acertada, lo cual, por tanto, delimita el marco al que debe sujetarse el juez al revisar la sentencia recurrida. 36.

En ese sentido, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia al señalar que “el deber de sustentar este recurso [el de apelación] consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso, o sea para expresar la idea con un criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatorio o modificación”[19]. 37.

Esta Corporación también ha profundizado en el cumplimiento de esta exigencia y ha señalado que “el recurso de apelación se encuentra establecido para que el afectado con una decisión judicial formule reparos, inconformidades o cuestionamientos, lo que conlleva a que la parte que lo interponga dirija su sustentación a esos aspectos”[20] y, en otra oportunidad, expresó: “… el presupuesto sine qua non de la sustentación del recurso de apelación es la referencia clara y concreta que el recurrente haga de los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, para efectos de solicitarle al superior jerárquico funcional que decida sobre los puntos o aspectos que se plantean ante la segunda instancia, tendientes a dejar sin sustento jurídico aquellos, pues precisamente al juzgador de segundo grado corresponde hacer dichas confrontaciones, en orden a concluir si la sentencia merece ser o no confirmada”. 38.

Asimismo, esta Subsección en varias oportunidades ha señalado que “el marco de la competencia del juez en segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, razón por la cual, no basta con la simple interposición del recurso o con la manifestación general de no estar conforme con la decisión apelada, toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis presentada”[21]. 39.

En este caso, observa la Sala frente al recurso de apelación de la parte demandada –Ejército Nacional- que, en su mayoría, el recurso reproduce los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, sin detenerse expresamente a cuestionar las razones por las cuales se le declaró responsable de la muerte de los señores Gustavo Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta, lo que podría conducir, en principio, a advertir una falta de sustentación de la impugnación y, por tanto, a confirmar, sin más, la sentencia impugnada. 40.

No obstante, al confrontar el escrito de la apelación con los apartes pertinentes del fallo que se impugna, la Sala puede inferir razonablemente, frente a la mayoría del recurso, cuáles son las razones de disenso frente a la sentencia del 22 de mayo de 2014, así: i) que se cumplieron los requisitos legales de cadena de custodia frente a los cuerpos y elementos de guerra que fueron encontrados en su poder, ii) que la presencia de los militares en la zona donde resultaron muertos los señores Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta se justificaba por la orden de operaciones realizada por inteligencia del Ejército Nacional y, iii) frente a los perjuicios reconocidos, manifestó que no se encontraba acreditada la calidad de madre y hermanos de crianza del señor Andrés Antonio Romero Arrieta. 41.

Así las cosas, la Sala procederá a examinar y a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada –Ejército Nacional-, en los términos y con la extensión ya identificada. Lo probado 42. A partir del material probatorio allegado al proceso[22], esta Subsección encuentra probados los hechos que se enuncian a continuación: - Los señores Gustavo Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta fallecieron a causa de “muerte violenta”, en zona rural del municipio EL Bagre, Antioquia, el 7 de agosto de 2004, según se indicó en los registros civiles de defunción allegados[23]. - El levantamiento de los cadáveres antes mencionados se llevó a cabo el 7 de agosto de 2004 a las 7:40 p.m. en zona rural del municipio de El Bagre, por parte del Fiscal Seccional 115 de ese municipio, quien indicó que su muerte había ocurrido a las 12:20 a.m. En relación con el cadáver de Andrés Romero Arrieta, se indicó: “Prendas de vestir: pantalón verde policía, camisa negra, botas de caucho negras.

“Descripción de las heridas: con arma de fuego, orificio de entrada intercostal izquierdo, orificio de salida escapular derecho. “Muerte por arma de fuego, con lesiones contusas. “Exámenes sugeridos: necropsia”[24]. Respecto del cadáver de Gustavo Adolfo Montoya Correa, se manifestó: “Prendas de vestir: pantalón camuflado, camisa oscura, pantalón verde, botas de caucho negras.

“Descripción de las heridas: con arma de fuego, herida pectoral lado izquierdo toráxica y una herida occipital, fractura de humero”. “Muerte por arma de fuego. Enfrentamiento. “Exámenes sugeridos: necropsia”[25]. - El 8 de agosto de 2004, se realizó diligencia de exhumación de los cadáveres de las dos personas referidas, en cuya acta se hizo constar que, “por un descuido del médico legista, se había permitido que los cadáveres fuesen enterrados sin que se les hicieran los cortes del abdomen y de la cabeza, lo que significa que los habían enterrado sin ese requisito de necropsia”.

Una vez practicada dicha diligencia, se enviaron los dos cuerpos a la morgue del municipio para proceder a realizar la necropsia[26]. - En el acta de necropsia del cadáver de Andrés Romero Arrieta, realizada el mismo 8 de agosto de 2004, se registró la siguiente información: “Examen externo: “Descripción de cadáver: Cadáver adulto joven de más o menos 36 años, sexo masculino, contextura delgada (…).

“Fenómenos cadavéricos: Livideces primarias en espalda y región posterior de miembros inferiores. Presenta escoriación más levantamiento de epidermis más desfaliación en 2/3 partes de miembro superior derecho y en región dorso lumbar izquierda de un área de 25 centímetros cuadrados. “Hora aproximada de la muerte: 1:00 p.m. (…). “CABEZA Y CUERO CABELLUDO: Presenta herida abierta en región parieto occipital de más o menos 8 centímetros de longitud.

“CRÁNEO: Presenta herida en cuero cabelludo con pérdida de tejido óseo de 7 centímetros de longitud. (…). “CAVIDAD TORÁXICA: Presenta hemotórax izquierdo con más o menos 1.000 centímetros cúbicos de sangre con destrucción parcial de pulmón izquierdo. (…). “CONCLUSIÓN: El deceso fue consecuencia natural y directa de hemorragia masiva más colapso del pulmón izquierdo, secundario a proyectil de arma de fuego”[27] (negrillas adicionales). - En el acta de necropsia del cadáver de Gustavo Adolfo Montoya Correa se registró la siguiente información: “Examen externo: “Descripción de cadáver: Cadáver adulto joven de más o menos 25 años, sexo masculino, contextura delgada (…).

“Fenómenos cadavéricos: Livideces primarias en espalda y rigidez. “Hora aproximada de la muerte: 12:00 m.m. (…). “CABEZA: Presenta orificio de salida de proyectil en región occipitotemporal con destrucción ósea y exposición de masa encefálica. (…). “CUELLO: Presenta orificio de entrada de proyectil de cara lateral derecha. “TÓRAX: Presenta orificio de entrada de proyectil en hemitórax derecho.

Presenta anillo de suciedad en el lado izquierdo del orificio de entrada. “AXILAS: Presenta orificio de entrada en séptimo espacio intercostal. “EXTREMIDADES: Presenta orificio de entrada en cara externa en brazo derecho. Se evidencia fractura conminuta 1/3 del húmero derecho. (…). “CONCLUSIÓN: El deceso fue consecuencia natural y directa de herida mortal en cerebro que produjo hemorragia, shock neurológico, secundario a proyectil de arma de fuego”[28] (negrillas adicionales). - En el “informe de combate”, elaborado el 7 de agosto de 2004 por el Comandante de la Compañía “Bisonte” del Batallón Especial Energético Vial No. 5, Teniente Gilberto Giraldo Herrera, se manifestó lo siguiente (se transcribe literalmente): “Siendo aproximadamente las 11:30h, en desarrollo de la operación fulminante acción táctica 27, sobre la vereda San Pedro, fue realizado un registro, después de recibir una información por inteligencia humana, se maniobró al sector de la parte alta de la vereda, efectuando el movimiento rápido, fuimos atacados aproximadamente por 5 sujetos armados, los cuales emprendieron la huida disparándonos y lanzándonos granadas.

Simultáneamente aplicando técnicas de combate y abriendo fuego logramos contrarrestar el ataque de estos sujetos, envolviendo con los suboficiales y los soldados en la parte de adelante del desplazamiento de ellos, después de terminado el combate se procedió a efectuar la consolidación sobre el objetivo encontrando dos de estos narcoterroristas dados de baja, después del cruce de disparos en coordenadas 7°57’59-74°46’27, los cuales portaban armas así: fusiles AK- 47, 127 CARTUCHOS PARA LA MISMA ARMA, 6 PROVEEDORES, 01 GRANADAS DE MANO m.26, 3 GRANADAS CASERAS, 2 CHALECOS PARA PORTAR PROVEEDORES Y PRENDAS PRIVATIVAS DE LAS FUERZAS ARMADAS.

“Se procedió a hacer el respectivo levantamiento de dichos sujetos, según datos recogidos son narcoterroristas del ERP, los cuales eran encargados de la cobra de vacunas y control sobre el río San Pedro, en este hecho son testigos los suboficiales C3 Barrios Herrera Alexander, C3 Cifuentes Hernández Juan, soldados SLR Agudelo Verona Oscar Iván, SLR Arango Flórez Reinaldo” (negrillas adicionales). - Ese mismo día, el mencionado Teniente Giraldo Herrera, en un “informe de patrullaje” aparte del anterior, manifestó: “Me permito rendir el informe de patrullaje correspondiente a la orden de operaciones “FULMINANTE” Acción táctica No. 27 emitida por el señor teniente coronel comandante de la Unidad Táctica.

(…). “07-08-04 Se continúa con el movimiento verificando las viviendas realizando una campaña del buen vecino consiguiendo allí información de presencia muy rara vez en casa roja y el colegio, hicimos movimientos hasta estos sitios de manera táctica siendo así cuando finalmente se logró el contacto armado con integrantes del ERP y lograr dar de baja a dos antisociales, se efectúa el levantamiento y aproximadamente a las 3:30 h, fuimos sacados del área de operaciones en que nos encontrábamos”[29] (negrillas adicionales). - Dentro del proceso penal militar, el referido Teniente Gilberto Giraldo Herrera en diligencia de testimonio ratificó los anteriores informes ante el Juzgado 29 de Instrucción Penal Militar, y reiteró los hechos y las circunstancias en las cuales habrían sido abatidos los señores Gustavo Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta[30]. - De acuerdo con la orden de operaciones “Fulminante” del Batallón Especial Energético Vial No. 5, el 2 de agosto de 2004 se impartieron órdenes al pelotón “Bisonte” consistentes en conducir operaciones militares ofensivas de destrucción, registro y control militar contra subversivos y delincuencia común, que operaban en el sector “Pilón Colgado” y “Alto de San Pedro”, área rural del municipio de El Bagre, Antioquia[31]. - El Sargento Tercero Juan Pablo Cifuentes Hernández, en su testimonio rendido ante el Juzgado 29 de Instrucción Penal Militar, describió los momentos que antecedieron a la muerte de Gustavo Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta, así: “Nosotros salimos a una operación militar los primeros días de agosto al sector indicado en su pregunta, cuando llegamos al lugar procedimos a registrarlo y hacer control militar del área, no habían rastros de la guerrilla y procedimos a devolvernos al batallón PEV-5, llegando a la desembocadura del río San Pedro fuimos hostigados por la guerrilla donde se dieron de baja a dos guerrilleros, se reportó de inmediato al batallón y nos llevamos a los muertos hasta donde nos iban a recoger los botes y luego llegamos al batallón, eso es todo.

(…). Cómo el área donde sucedieron los hechos era un área crítica y la fiscalía no llega hasta el sitio, tomamos fotografías y procedimos a colgarlos de unos palos estilo hamaca y los llevamos hasta el sitio donde nos recogieron los botes y de allí los llevamos hasta la fiscalía del Bagre, no sé qué autoridad hizo el levantamiento (…) Los subversivos que se dieron de baja eran parte de un grupo armado y en ningún momento eran campesinos como se dice, tampoco fueron personas capturadas y dadas de baja después, porque en ningún momento durante la operación se retuvo a persona alguna y mucho menos nos desplazamos con ellas vistiéndolas de prendas militares, la tropa hizo uso de sus armas de dotación oficial en contra de ese grupo de guerrilleros que nos hostigaban en cumplimiento de nuestra función constitucional”[32] (negrillas adicionales). - En similar sentido a lo manifestado por el testigo anterior, los testimonios del sargento viceprimero Elver Riveros[33] y de los soldados regulares Oscar Iván Agudelo Verona[34], Johan Fernando Agudelo Chaverra[35] y Oscar Vallejo Morales[36] coincidieron en señalar que, el 7 de agosto de 2004, por información de inteligencia militar, específicamente, por la orden de operaciones No. 27, se tuvo conocimiento que en el municipio de El Bagre se encontraban miembros de grupos subversivos del -ELN- o -ERP-, razón por la cual el grupo de militares encabezado por el teniente Gilberto Giraldo Herrera realizó un desplazamiento por el sector y que, luego de media hora de registro, fueron hostigados por un grupo de 5 a 10 subversivos; sin embargo ningún militar sufrió heridas, en el caso de los subversivos indicaron que dos de ellos fueron dados de baja, a quienes se les encontraron dos fusiles AK 47, municiones para esas armas, cuatro granadas de mano y vestían prendas camufladas.

Afirmaron, igualmente, que en desarrollo de esa operación no se detuvo a ninguna persona, solo se habló con algunos habitantes de la zona; asimismo, manifestaron que ninguno de los habitantes del sector reconoció a las dos personas dadas de baja. Agregaron que, debido a que la zona era considerada de influencia subversiva, procedieron a sacar los cuerpos hasta un lugar más seguro, donde en horas de la noche se realizó el levantamiento de los cadáveres. - El 10 de agosto de 2004, con ocasión de la muerte del señor Gustavo Adolfo Montoya Correa, la señora María Graciela Correa de Montoya presentó una denuncia ante la Fiscalía Seccional Delegada ante el Juzgado Promiscuo de El Bagre[37].

En dicha denuncia, manifestó: “Vengo a denunciar la muerte de mi hijo Gustavo Adolfo Montoya Correa, por parte del Ejército el día 7 de agosto de 2004, por la vereda Pisingo donde él habitaba, mi hijo no es ningún guerrillero, los disparos que le hizo el Ejército no fueron en enfrentamiento, tengo testigos que dicen que a mi hijo lo mató el Ejército cuando salió de su casa en horas de la mañana por el camino que conduce a Pilón, cuando iban a cortar arroz, ya que él es agricultor, lo cogieron y luego aparecieron muertos en San Pedro, después de haber transcurrido tres horas de haber sido apresados por el Ejército, mi otro hijo de nombre Gilberto Montoya Correa el Ejército lo había cogido primero y después lo soltó, éste se fue a dormir a la casa del señor Carlos Córdoba, mi hijo Gustavo al darse cuenta que no llegaba a su casa, salió en su búsqueda a la mañana siguiente en compañía de Andrés Antonio Romero, y de ahí no supe más nada de él hasta el día que me llamaron de El Bagre, que se encontraba muerto y ya estaba enterrado”[38] (negrillas adicionales). - En la declaración realizada ante la Fiscalía de El Bagre, el señor Gilberto Antonio Montoya Correa[39], manifestó (se transcribe literalmente): “El día jueves 5 de agosto salimos a recoger un arroz yo, mi hermano Gustavo y Andrés Antonio a Pilón, salimos a eso de las 8:00 de la mañana, cuando íbamos caminando nos retuvo el Ejército, de ahí nos llevaron a la escuela de Pilón, uno de ellos nos dijo que nos detuviéramos, nos dijo que lo esperáramos ahí sentados y al rato mandó a un soldado a que fuéramos uno por uno a rendir indagatoria, primero llamó a Andrés Antonio, después fue Gustavo y por último a mí, cuando llegué allá me dijo el militar, me preguntó por la guerrilla, entonces le dije que no sabía, que yo no tenía roce ni vínculo con esa gente y me dijo que era que si no le iba a colaborar y le dije que yo no sabía nada de eso, entonces me dijo váyase y me dijo que no valla a decir nada que nosotros estamos acá, entonces como el último fui yo y salí muy tarde, me fui a amanecer a la casa de un muchacho de apellido Córdoba, al otro día regresé a mi casa a las horas de la tarde, cuando llegué a mi casa ya Gustavo, mi hermano y Andrés Antonio salieron a buscarme desesperados por la demora mía, entonces ellos se fueron y llegaron a la parte donde nos cogió el Ejército, pero ya yo no estaba, allá había un grupo del Ejército y yo supongo que los cogieron y luego me enteré que estaban muertos.

(…) Andrés vestía un pantalón oscuro y camisa no recuerdo, Gustavo llevaba suéter rojo y pantalón negro y una escopeta para cazar animales”[40] (negrillas adicionales) - En ese mismo sentido, obra la declaración ante la Fiscalía del señor Carlos Córdoba Gómez, en la cual manifestó (se transcribe literalmente): “El 5 de agosto a las 11 y 30 de la mañana me detuvo el Ejército en un lugar llamado el Pilón, a esa hora me encontré con el Ejército, yo venía y ellos estaban ahí, me preguntaron que de dónde venía y yo les dije que de trabajar y me dijeron que esperara que allá tenían a otros señores y vamos a ir allá donde el comandante y como a los 10 minutos me llevaron para donde estaba el comandante, allá estaba Antonio y un hermano de Gustavo que se llama Gilberto y otro señor que llaman Caliche, luego el comandante manda a llamar a Antonio y habló con él y luego le dijo que se podía ir, al segundo que llamaron es a Gilberto y el tercero es Caliche, y el comandante decide que me suelten a mí y ya Antonio se había ido y a las tres y treinta me sueltan a mí, pero el teniente me pregunta que para dónde iba a ir y yo le dije para caño seco y la respuesta que él me da es que pida dormida por ahí donde algún amigo, que por su seguridad se lo digo y me dice que me lleve a Gilberto para donde yo iba por mi seguridad, ya Gilberto se va conmigo, al día siguiente Antonio y Gustavo viendo que Gilberto no llegaba salen a buscarlo, le llevan los papeles y comida, pero al llegar al Pilón donde se encontraba el Ejército ya ellos se quedan con el Ejército y nosotros ya estábamos sueltos”[41] (negrillas adicionales). - En la declaración de la señora Jovita Salvadora Rodríguez Arrieta, madre del señor Antonio Romero Arrieta[42], manifestó lo siguiente (se transcribe de forma literal): “El se fue de su casa a cortar arroz por ahí a las 8 de la mañana y él llevaba una escopeta 16, y el ejército lo detuvo y le quitó la escopeta, y ellos lo mandaron para la casa y en la casa donde él vivía dos muchachos que uno se llama Gustavo y trabajaba con él, y el otro se llamaba Gilberto no vino a dormir, entonces a la mañana ellos decidieron ir al Ejército a ver porque no habían soltado a Gilberto y cuando ellos fueron allá al muchacho ya lo habían soltado y ellos no llegaron más a la casa, el Ejército se quedó con ellos y cuando al rato apareció el otro muchacho porque a él lo soltaron en la noche y el Ejército le dijo que no se viniera para Caño Seco porque venía una tropa más atrás y él resolvió dormir donde Carlos Murcia, la mujer de Gustavo se fue hasta Pilón y allá le dijeron que ya el Ejército se los había llevado y el Ejército le decía a ellos que se entraran para poder pasarlos a ellos y se los llevaron para el pueblo y se los llevaron y se confiaron porque era el Ejército el que se los llevaba y por eso digo que fue el Ejército el que los mató”[43] (negrillas adicionales). - En el mismo sentido, obra la declaración del señor Hugo Lozano Asprilla[44], quien coincidió con los anteriores testimonios en afirmar que, el 6 de agosto de 2004, salió en compañía de Gustavo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta a recoger arroz al sector denominado Pilón, cuando fueron detenidos por miembros del Ejército Nacional y fueron conducidos a la escuela de ese corregimiento, donde fueron interrogados sobre actividades subversivas en la región, pero manifestó no tener ningún conocimiento; asimismo, indicó que, en ese mismo lugar, se encontraban detenidos por el Ejército Nacional los señores Gustavo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta y que fueron dejados en libertad en horas de la tarde; sin embargo, afirmó que, al otro día, y dado que el señor Gilberto Antonio Montoya Correa no llegó a dormir, los hoy occisos salieron a buscarlo al sitio donde se encontraban los militares, llevándole los documentos de identidad y comida, pero que desde ese momento no se supo nada de ellos, sino hasta el otro día, cuando escucharon la noticia de la muerte de ambos en un supuesto enfrentamiento con el Ejército.

Agregaron los declarantes que ninguno de los fallecidos pertenecía a grupos subversivos o se dedicaba a actividades delictivas y tampoco vestían prendas militares, por el contrario, indicaron que vestían ropa particular y que se dedicaban a labores agrícolas y de minería. - Mediante auto del 2 de septiembre de 2004, la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Bagre decidió “enviar las diligencias al Juzgado de Instrucción Penal Militar con sede en Montería, por razón de competencia”.

Lo anterior, dado que la muerte de las referidas personas se produjo por tropas del Batallón Plan Especial Enérgico Vial No. 5[45]. - En la diligencia de inspección judicial con perito practicada el 25 de agosto de 2005 por un suboficial del Ejército al armamento que habría sido encontrado en poder de los señores Gustavo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta, se concluyó que se trataba de dos fusiles AK 47 y 127 cartuchos para esa arma, que “se encuentran en estado regular de conservación actual, porque no se le ha hecho aseo y éstos llevan sin uso más de un año. (…), ambos presentan desajustadas las cubiertas (…).

Las armas llevan más de un año guardadas por eso están oxidadas. (…) los proveedores se encuentran en buen estado”[46]. Conviene destacar que, respecto de los explosivos incautados no se realizó peritazgo alguno, ni tampoco se efectuó análisis técnico a las prendas de vestir con las que fueron hallados los cuerpos. - Mediante providencia proferida el 5 de diciembre de 2005, el Juzgado 29 de Instrucción Penal Militar del Ejército Nacional decidió “abstenerse de decretar medida de aseguramiento” por el delito de homicidio en contra del teniente Gilberto Enrique Giraldo Herrera y el cabo tercero Juan Pablo Cifuentes Hernández, integrantes de la compañía “Bisonte”, quienes participaron en la muerte de los señores Gustavo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta, al tiempo que ordenó “cesar todo procedimiento seguido en la presente causa contra los investigados”, toda vez que, según la instancia en comento, a partir de las pruebas obrantes en la investigación penal militar se concluyó que ese hecho se habría producido “en desarrollo de una orden de operaciones o en cumplimiento de un deber legal”[47]. - Dentro del trámite de consulta de la anterior decisión, el agente del Ministerio Público manifestó que debía ser revocada y, en su lugar, proferirse resolución de acusación en contra de los militares investigados, por considerar que no se realizó una valoración detallada de las versiones de los pobladores y familiares de las víctimas y, además, porque se presentaron varias irregularidades en el levantamiento de los cuerpos y en la práctica de las necropsias, incluso, porque se tuvo que exhumar los cadáveres para poder realizarlas, “todo lo cual significa que, quienes causaron la muerte de estas dos personas trataron de ocultar evidencias obviando procedimientos médico legales”[48]. - Mediante providencia del 18 de mayo de 2006, el Tribunal Superior Militar de Bogotá decidió, en sede de consulta, revocar la cesación del procedimiento a favor de los militares involucrados en los hechos, toda vez que “no existe certeza de la causal invocada para dar fin por esta forma anticipada al proceso”; en consecuencia, ordenó que “vuelva la actuación al Juzgado de origen para que se continúe la investigación integral”[49]. - Mediante providencia del 8 de abril de 2008, el Juez 29 de Instrucción Penal Militar decidió “remitir la actuación, por competencia, a la Sub Unidad de Apoyo a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín para lo de su cargo”.

La anterior decisión se fundó en los siguientes argumentos (se transcribe literalmente): “Detallado el acopio probatorio, observamos como desde la génesis de la investigación que arrojó la muerte de Andrés Antonio Romero Arrieta y Gustavo Adolfo Montoya Correa se vislumbran irregularidades en la actuación castrense, a saber, tenemos las quejas elevadas por la señora Jovita Salvadora Rodríguez, Hugo Lozano Asprilla y María Graciela Correa de Montoya, denuncias que dejan entrever que el procedimiento militar que llevó a la muerte de sus familiares no es claro.

“Aunado a esta situación tenemos las flagrantes contradicciones en que incurren los procesados y no procesados en sus deponencias, sembrando más el manto de duda que se cierne sobre la misma”[50] (negrillas adicionales) - Advierte la Sala que, mediante auto de 11 de marzo de 2009, la Fiscalía 74 Especializada en DH y DIH de Medellín decretó la práctica de pruebas[51]; sin embargo, la anterior providencia es la única sobre la que se tiene noticia, pues no se allegó la totalidad del proceso penal a este proceso.

Respecto del proceso disciplinario adelantado en contra de los militares que participaron en la muerte de los señores Gustavo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta, se aportaron, únicamente, los siguientes medios de prueba[52]: - Queja presentada el 9 de agosto de 2004 por la señora Jovita Salvadora Rodríguez ante la Personería Municipal de El Bagre[53], con ocasión de la muerte de su hijo Andrés Antonio Romero Arrieta y del señor Gustavo Montoya Correa, en la que se informó que dicho hecho ocurrió el 6 de agosto de 2004 en zona rural de ese municipio, causada por miembros del Ejército Nacional, quienes los habrían detenido y posteriormente presentaron sus cuerpos como muertos en combate, con ropa camuflada y armas de fuego que no les pertenecían[54]. - En los testimonios rendidos bajo la gravedad de juramento ante la Personería Municipal de El Bagre por los señores Carlos Alberto Córdoba Gómez, Jorge Manuel Mendoza Arroyo y Nelson Augusto Montoya Correa, coincidieron en afirmar que los señores Gustavo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta fueron detenidos por el Ejército Nacional horas antes de ser presentados como muertos en combate; asimismo, indicaron que, antes de su muerte, se dedicaban a labores de agricultura y minería y que no tenían vínculo alguno con actividades o grupos ilegales.

A lo cual agregaron que gozaban de excelentes relaciones tanto en la localidad en donde residían, como en su entorno familiar, por lo que su muerte causó un profundo dolor moral en ellos[55]. - Mediante proveído del 23 de agosto de 2004 se remitieron las anteriores diligencias a la Procuraduría Delegada de Derechos Humanos de Antioquia, la cual abrió indagación preliminar mediante auto del 19 de noviembre de 2004 y, con base en varias pruebas trasladadas del proceso penal militar, decidió “abrir investigación disciplinaria en contra del teniente Gilberto Giraldo Herrera”, quien para la época de los hechos era el Comandante de la Compañía Bisonte adscrita al Batallón Plan Energético Vial No. 5 y participó en el operativo “Fulminante” llevado a cabo en el municipio de El Bagre[56]. - A través de auto del 23 de junio de 2006, ese mismo Despacho adicionó la anterior providencia y decidió “abrir investigación disciplinaria en contra del Cabo Tercero Juan Pablo Cifuentes Hernández”, quien también participó en los hechos materia de investigación[57].

Las anteriores providencias son las únicas sobre las que se tiene noticia, pues no se allegó la totalidad del proceso disciplinario a este proceso. Análisis de la Sala 43. Como se dejó indicado, el análisis de la Sala, en su condición de juez de segunda instancia, se centrará en estudiar el objeto de los recursos planteados, para lo cual se analizará en primer término los disensos de la parte demandada, en tanto recaen sobre la declaratoria de responsabilidad atribuida en la sentencia apelada. 44.

Así, pues, como se indicó anteriormente, la defensa de la Nación –Ministerio de Defensa- Ejército Nacional manifestó que i) se cumplieron los requisitos legales de cadena de custodia frente a los cuerpos y elementos de guerra que fueron encontrados en su poder y, ii) la presencia de los militares en la zona donde resultaron muertos los señores Gustavo Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta se justificaba por la orden de operaciones realizada por inteligencia del Ejército Nacional. 45.

En primer lugar, respecto de la cadena de custodia de los elementos de prueba recopilados en la escena del hecho, advierte la Sala que las armas -fusiles AK 47- y los explosivos que habrían sido hallados al lado de los cuerpos de las citadas personas -cuatro granadas-, no se precisó en qué momento y lugar fueron encontradas, y por quién; tampoco se realizó ninguna prueba de residuos de disparo a los cuerpos, ni se efectuó la cadena de custodia sobre ese armamento para garantizar su integralidad[58], todo lo cual pone en tela de juicio el hecho de que en verdad los occisos hubieren portado dichas armas para el momento en el que fueron abatidos por el grupo de militares; además, nadie se enteró o supo de los supuestos enfrentamientos entre el Ejército y las víctimas, pues ninguno de los testigos, aparte de los militares, lo mencionó, tampoco se observa preocupación alguna por parte de la demandada por acreditar esa circunstancia, ni en el proceso penal militar adelantado por esa misma entidad, ni en el presente proceso contencioso administrativo. 46.

Asimismo, si bien el 25 de agosto de 2005 se realizó un dictamen pericial sobre el estado y uso de dichas armas -fusiles AK 47-, el mismo concluyó que “se encuentran en estado regular de conservación actual, porque no se le ha hecho aseo y éstos llevan sin uso más de un año (…) ambos presentan desajustadas las cubiertas (…), los proveedores se encuentran en buen estado”, de lo cual no puede inferirse que hayan sido usadas para el momento del supuesto enfrentamiento. 47.

Igualmente, se observa que no se hizo examen pericial alguno a los explosivos que supuestamente les fueron incautados, tendiente a verificar su estado de funcionamiento; tampoco se hizo inspección a las prendas de vestir con las que fueron hallados los cuerpos, lo cual hubiera servido para verificar si las heridas de bala en los cuerpos concordaban con los orificios en la ropa con la que fueron hallados. 48.

Así las cosas, se infiere que no hay prueba respecto de que las personas dadas de baja hubieran manipulado o accionado esas armas de fuego y explosivos para el día de los hechos en cuestión, toda vez que ninguna probanza se adelantó para determinar dicha circunstancia, amén de que -se reitera- no se realizó prueba de residuo de disparos a los cuerpos de las víctimas, pese a lo fundamental que resultaba dicho examen para esclarecer la forma en la cual ocurrieron los hechos y, en especial, para la defensa de la demandada, quien arguyó que había actuado en legítima defensa frente a la supuesta agresión de la que fueron víctimas los militares. 49.

El cúmulo de las anteriores inconsistencias respecto de la cadena de custodia de tales elementos de prueba impide que se pueda llegar a deducir, con algún grado mínimo de certeza, que en verdad los hoy occisos hubieran portado dichos fusiles y explosivos y los hubieran accionado contra el grupo de militares que les causó la muerte, amén de que todos los militares resultaron ilesos a ese supuesto ataque armado. 50.

Asimismo, advierte la Sala que, el comportamiento del Ejército Nacional, una vez sucedió la muerte de las referidas personas, no se ajustó a la normativa aplicable para el levantamiento de los cuerpos. En efecto, tanto el referido informe oficial del Comandante del pelotón “Bisonte”, como los militares que declararon en el proceso penal militar señalaron que, el día de los hechos, los cuerpos de los señores Montoya Correa y Romero Arrieta fueron trasladados en un bote a un lugar distinto del que fueron dados de baja, para realizar la diligencia de levantamiento de los cadáveres, la cual se realizó en horas de la noche. 51.

Recaba la Sala en que el levantamiento de los cuerpos[59] se hubiera practicado en esas condiciones, esto es, en un sitio diferente y siete horas después de ocurridos los hechos, con lo cual se desconoció lo establecido en el artículo 290 del Código de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos[60], disposición que señalaba que la inspección del cadáver debía realizarse por autoridad competente en el mismo lugar donde acaeciera la muerte, de manera que existiera inmediación del funcionario con la escena de los hechos. 52.

La misma norma preveía que, en caso de que no fuera posible la presencia de funcionario instructor o de la policía judicial, la identificación del cuerpo debía realizarse por cualquier funcionario público o, inclusive, por un ciudadano, pero siempre en el mismo sitio del hecho. Así era el tenor de la norma: “Artículo 290. Inspección de la escena.

En los eventos de conductas punibles relacionadas con la vida e integridad personal o contra la libertad o formación sexuales, se ordenará de inmediato la protección de la escena. Ningún elemento físico podrá ser movido o modificado hasta tanto el funcionario judicial o quien haga sus veces, lo autorice. “Se procederá de inmediato a inspeccionar y documentar el lugar donde sucedieron los hechos, así como el sitio donde se encuentra el cadáver y cualquier otro donde se sospeche presencia de elementos materia de prueba.

“El perito forense asignado por la entidad correspondiente, podrá inspeccionar el cadáver en la escena. “Enseguida se procederá a la recolección técnica y a la documentación de estos elementos. “El cadáver, los restos óseos y partes de cuerpo, así como la víctima de la agresión sexual y los elementos físicos materia de prueba, sin alteración, serán remitidos bajo cadena de custodia a la entidad encargada de su respectivo estudio.

(…). “De ocurrir en lugar alejado, la diligencia de identificación del occiso, cuando no fuere posible la presencia del funcionario instructor, se hará por el servidor público que tenga funciones de policía judicial, de lo cual se levantará un acta que entregará a la autoridad competente. “No se inhumará ni se cremará el cadáver sin que se hayan realizado la correspondiente necropsia, el examen forense pertinente, y asegurado los elementos de prueba” (negrillas adicionales). 53.

Adicionalmente, a pesar de que en las declaraciones de los militares se manifestó que se habrían tomado fotografías del sitio donde fueron dadas de baja las dos referidas personas, y de la forma en que se encontraron sus cuerpos, lo cierto es que no obra registro fotográfico alguno en el proceso penal militar remitido a este expediente. 54.

Así las cosas, se impone concluir que la conducta seguida por los miembros del Ejército Nacional no permitió garantizar la pureza de la escena de los hechos y optó por trasladar de inmediato los cuerpos a otro sector, sin dejar registro documental alguno, con lo cual desconocieron las obligaciones a su cargo en ese sentido. 55. En este punto cabe destacar que el acta de levantamiento y las necropsias de los cuerpos no dan cuenta de las prendas de vestir de los cadáveres, ni de las trayectorias de las heridas con proyectil de arma de fuego, todo lo cual es de suma importancia para poder establecer la verdad sobre la ocurrencia de los hechos, específicamente, si las prendas de vestir presentaban coincidencia con los orificios de entrada de proyectil en sus cuerpos. 56.

Así, pues, ese cúmulo de omisiones constituyó un obstáculo para el adecuado desarrollo de las investigaciones, tanto que en el presente proceso no existen probanzas que señalen, precisa y objetivamente, las condiciones en las que habrían sido hallados los cuerpos, ni los elementos de guerra encontrados, ni las prendas de vestir, por lo que tampoco resulta dable aseverar que los hoy occisos hubieran fallecido en un combate con el Ejército Nacional, ni mucho menos que se hubiera configurado un evento de legítima defensa respecto de los miembros del Ejército Nacional que dieron de baja a las referidas personas. 57.

Todo lo considerado anteriormente, lleva a concluir a la Sala que resulta ausente de fundamento probatorio la afirmación respecto de que “se cumplieron los requisitos legales de cadena de custodia frente a los cuerpos y elementos de guerra que fueron encontrados en su poder”. 58. En segundo lugar, respecto del argumento consistente en que la presencia de los militares en la zona donde resultaron muertos los señores Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta se justificaba por la orden de operaciones realizada por inteligencia del Ejército Nacional, cabe señalar que ese no fue un punto respecto del cual el Tribunal de primera instancia hubiere fundado su decisión para declarar la responsabilidad del Ejército Nacional por la muerte de los señores Gustavo Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta, amén de que no fue un hecho que hubiera sido objeto de discusión. 59.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe mencionar que, de acuerdo con los hechos probados, en la comisión de la muerte de los señores Montoya Correa y Romero Arrieta, participaron directamente los miembros de la compañía “Bisonte” del Batallón Energético Vial No. 5, los cuales, para el momento de los hechos, se encontraban en servicio activo y en cumplimiento de la orden de operaciones No. 27 “Fulminante”. 60.

Ciertamente, el oficial encargado de la referida unidad militar, teniente Gilberto Giraldo Herrera señaló en el informe de los hechos que culminaron con la muerte de las dos referidas personas, que los uniformados, en desarrollo de la operación “Fulminante” realizaron un recorrido por la vereda San Pedro cuando fueron atacados por al menos cinco subversivos, con armas de fuego y explosivos, lo cual provocó la reacción de los militares que causó la baja de las dos mencionadas personas. 61.

Ahora bien, a pesar de que no hay certeza de que la mañana del 7 de agosto de 2004, los hoy occisos hubieran sido detenidos por el Ejército, lo cierto es que, sí fueron dados de baja por los militares y presentados ante la Fiscalía horas después para el levantamiento de los cadáveres, tal como lo aceptaron en las referidas declaraciones, aspecto que no fue motivo de disenso de la parte demandada en su recurso de apelación, ni fue cuestionado por ninguno de los sujetos procesales. 62.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 22 de mayo de 2014, en cuanto declaró la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los hechos materia de este asunto y procederá a estudiar la indemnización de perjuicios, de conformidad con lo expuesto en los recursos de apelación y con lo probado en el proceso.

Indemnización de perjuicios Perjuicios morales 63. Tal como se dejó indicado, la parte actora cuestionó el monto reconocido por perjuicios morales a favor de la hermana paterna y los hermanos de crianza del señor Andrés Antonio Romero Arrieta, pues partió de afirmar que no había ninguna justificación para reducir a la mitad la indemnización reconocida, motivo por el cual solicitó que se acceda al reconocimiento de 50 SMLMV para cada uno. 64.

A su turno, la parte demandada manifestó que no se encontraba acreditada la calidad de madre y hermanos de crianza del señor Andrés Antonio Romero Arrieta, razón por la cual tales perjuicios debían denegarse. 65. Sobre el particular, la Sala encuentra probada la legitimación material en la causa para acceder al reconocimiento de perjuicios a favor de los señores Jovita Salvadora Rodríguez, Luisa Johana Rodríguez, Arley David García Rodríguez, Yaneth del Carmen Romero Rodríguez, Yuris Olivera Rodríguez, Elvia Rosa Romero Rodríguez, Noris Crespo Cortéz y Felbiri Isabel Crespo Cortéz, quienes acudieron al proceso en calidad de madre, hermana paterna y hermanos de crianza del señor Andrés Antonio Romero Arrieta, para tal efecto obran los testimonios de los señores Evelio de Hoyos Zabala, Wilmer Muñoz Benavidez, Ramiro Romero Muñoz y Ubaldo Enrique Chávez Crespo[61], quienes coincidieron en manifestar que el señor Romero Arrieta era hijo de crianza de la señora Jovita Salvadora Rodríguez y convivía en su hogar con ella y sus hijos desde los cuatro años de edad[62]; además, indicaron que entre ellos existían excelentes relaciones de afecto y cariño y que su muerte les produjo un profundo dolor. 66.

Adicionalmente, dichos testimonios son claros y consistentes entre sí y no fueron tachados de falsos ni sospechosos por la parte contraria, por lo cual merecen credibilidad y, por tanto, la Sala concluye que está probada la legitimación en la causa por activa de los referidos demandantes[63]. 67. Finalmente, en relación con la señora María Graciela Correa de Montoya, quien acudió al proceso como madre del señor Gustavo Adolfo Montoya Correa, se observa que, con el escrito de alegatos de conclusión en primera instancia se aportó el registro civil de nacimiento del señor Montoya Correa; sin embargo, como dicho documento no se allegó en la respectiva oportunidad procesal para solicitar y aportar pruebas, no fue decretado por el Tribunal, ni tampoco se solicitó su decreto como prueba en segunda instancia, la Sala no lo tendrá en cuenta. 68.

No obstante, en el proceso obra la denuncia presentada por la señora María Graciela Correa de Montoya ante la Fiscalía Delegada ante el Circuito Promiscuo del Circuito de El Bagre, por la muerte de su hijo Gustavo Adolfo Montoya Correa, en hechos ocurridos el 6 de agosto de 2004[64]. Con fundamento en dicho documento, la Sala tiene por acreditado la relación afectiva a ese nivel con la referida víctima directa y, por ende, su legitimación en la causa por activa, motivo por el cual habrá lugar a modificarse en este punto la sentencia apelada. 69.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador, en cada caso concreto, según su prudente juicio, en el presente asunto se considera que la muerte de Gustavo Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta, evidencia el profundo padecimiento de sus familiares, lo cual permite inferir una grave afectación moral, razón por la cual se impone modificar la indemnización concedida por el Tribunal a quo, en tanto en ella se redujo a la mitad la indemnización para los hermanos de crianza, lo cual no es acorde con los parámetros fijados por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014[65], en caso de muerte de personas. 70.

En efecto, para el reconocimiento de perjuicios morales, las referidas sentencias de unificación establecieron cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y quienes reclaman perjuicios, así: nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er.

Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables); nivel 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos); nivel 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil; nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil; nivel 5.

Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). 71. Así las cosas, se impone modificar la sentencia apelada y, en consecuencia, se accede al reconocimiento de perjuicios morales a favor de las personas y en los montos relacionados a continuación: |Demandante |Parentesco |Indemnización | |María Graciela Correa de|Madre de Gustavo Adolfo |100 SMLMV | |Montoya |Montoya Correa | | |María Nieves Mosquera |Compañera permanente de |100 SMLMV | |Mosquera |Andrés Antonio Romero | | | |Arrieta | | |Jovita Salvadora |Madre de Andrés Antonio |100 SMLMV | |Rodríguez |Arrieta | | |Luisa Johana Rodríguez |Hermana de crianza de |50 SMLMV | | |Andrés Antonio Arrieta | | |Arley David García |Hermano de crianza de |50 SMLMV | |Rodríguez |Andrés Antonio Arrieta | | |Yaneth del Carmen Romero|Hermana de crianza de |50 SMLMV | |Rodríguez |Andrés Antonio Arrieta | | |Yuris Olivera Rodríguez |Hermana de crianza de |50 SMLMV | | |Andrés Antonio Arrieta | | |Elvia Rosa Romero |Hermana de crianza de |50 SMLMV | |Rodríguez |Andrés Antonio Arrieta | | |Noris Crespo Cortéz |Hermana de crianza de |50 SMLMV | | |Andrés Antonio Arrieta | | |Felbiri Isabel Crespo |Hermano de crianza de |50 SMLMV | |Cortéz |Andrés Antonio Arrieta | | Perjuicios por violación a bienes o intereses constitucional y convencionalmente afectados 72.

La parte demandante solicitó por concepto de indemnización de “daño a la vida de relación” la suma de 100 SMLMV a favor de la señora María Graciela Correa de Montoya (madre de Gustavo Adolfo Montoya Correa) y a favor de la señora María Nieves Mosquera Mosquera (compañera permanente de Andrés Antonio Romero Arrieta). 73. En el presente asunto, para la Sala resulta claro que, tal como se dejó establecido en el capítulo precedente de esta sentencia, como consecuencia de la muerte de los señores Gustavo Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta, se causó un profundo padecimiento moral para sus familiares cercanos, aspecto que fue reconocido por el Tribunal en la sentencia impugnada. 74.

Adicionalmente, a partir de las circunstancias en las cuales se produjo la muerte de tales personas, infiere la Sala que se causó además del perjuicio moral una afectación grave de sus derechos constitucional y convencionalmente amparados, concretamente, el derecho al buen nombre y honra de los occisos, puesto que, se trasgredieron de forma grave los derechos a la honra y al buen nombre de las personas fallecidas, habida cuenta de que no sólo fueron ultimados por miembros del Ejército Nacional, sino que, además, se mancilló su dignidad, pues fueron presentadas ante la ciudadanía y ante sus conocidos como delincuentes dados de baja en combate, con lo cual se victimizó su memoria y se trastocó ostensiblemente la verdad de los hechos. 75.

Ciertamente, según el informe de los hechos presentado por el teniente Gilberto Giraldo Herrera, las dos personas dadas de baja “eran encargados de la cobra de vacunas y control sobre el río San Pedro”; sin embargo, causa extrañeza que no se hubiera aportado prueba alguna respecto de tan grave afirmación, antes del operativo o con posterioridad a su muerte. 76.

En contraste a ello, la Sala observa que los testimonios de las personas que los conocieron indican que los jóvenes Gustavo Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta eran agricultores, que gozaban de buen nombre, respeto y aprecio en la región y que, para el momento en que fueron ultimados, trabajaban en un predio donde se cultivaba arroz[66]. 77.

Asimismo, cabe resaltar que no se probó que en contra de las citadas personas figuraran antecedentes penales o algún informe de inteligencia previo que diera cuenta de la supuesta comisión de actividades delictivas o pertenencia a algún grupo ilegal, razón por la cual la Sala debe reconocer en su favor el derecho fundamental de la presunción de inocencia que los ampara (art. 29 C.P.) y concluir, con base en ello, que los señores Gustavo Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta eran personas ajenas a las actividades ilícitas que les fueron imputadas después de su muerte. 78.

Así las cosas, para la Sala resulta claro que, como consecuencia de la muerte de los señores Gustavo Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta, se causó la afectación grave de sus derechos constitucional y convencionalmente amparados[67], puesto que, como se acreditó, se trasgredieron de forma grave los derechos a la honra y al buen nombre de las personas fallecidas, habida cuenta de que no sólo fueron ultimados por miembros del Ejército Nacional (en hechos que son materia de investigación), sino que, además, se mancilló su dignidad, pues fueron presentadas ante la ciudadanía y ante sus conocidos como delincuentes dados de baja en combate, tal como se desprende de los informes de patrullaje y de combate elaborados el 7 de agosto de 2004 por el grupo de militares que los ultimó, con lo cual se victimizó su memoria y se trastocó ostensiblemente la verdad de los hechos. 79.

Por consiguiente, la Sala, en aplicación del principio de reparación integral y con apoyo en lo dicho en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, decretará la siguiente medida de carácter no pecuniario: 80. El Ministerio de Defensa - Ejército Nacional publicará en un periódico de amplia circulación local en el departamento de Antioquia y específicamente en el municipio de El Bagre, si existiere, una nota de prensa con base en las consideraciones de esta sentencia, con el fin de que se rectifique la verdadera identidad de las víctimas directas.

Dicho escrito deberá informar que la muerte de los señores Gustavo Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta no ocurrió como consecuencia de un combate entre soldados del Ejército Nacional y grupos subversivos, sino que fallecieron por la acción del Ejército Nacional en hechos que aún son materia de investigación, sin que se hubiera comprobado actividad ilícita alguna de parte de las víctimas.

El mismo contenido será publicado a través de las redes sociales del Ministerio de Defensa –Ejército Nacional- (Facebook, Instagram y Tweeter) por el término de un mes. Perjuicios materiales Lucro cesante 81. Respecto de la solicitud de indemnización de perjuicios correspondiente al lucro cesante a favor de los demandantes, se tiene que la sentencia de primera instancia accedió al reconocimiento de dicho rubro a favor de la señora María Nieves Mosquera Mosquera (compañera permanente del señor Andrés Antonio Romero Arrieta), pero lo denegó frente a la señora María Graciela Correa de Montoya (madre de Gustavo Antonio Correa Montoya), por cuanto no acreditó su parentesco con la referida víctima directa; sin embargo, como tal decisión se revocará en razón de haberse acreditado su legitimación en la causa como madre de una de las víctimas directas, procede la Sala a analizar el reconocimiento de perjuicios a favor de las citadas demandantes para quienes se solicitó tal reconocimiento. 82.

Según los testimonios de los señores Carlos Alberto Córdoba Gómez, Jorge Manuel Mendoza Arroyo y Nelson Augusto Montoya Correa, quienes coincidieron en afirmar que los señores Gustavo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta, antes de su muerte, se dedicaban a labores de agricultura y minería y que, para el momento de los hechos, trabajaban en un cultivo de arroz en zona rural del municipio de El Bagre[68]. 83.

Adicionalmente, respecto de la señora María Nieves Mosquera Mosquera, quien acudió al proceso en calidad de compañera permanente del señor Andrés Antonio Romero Arrieta, obra el testimonio del señor Luis Manuel Vanegas Rodríguez[69], quien indicó que la referida persona y el señor Romero Arrieta convivían juntos desde hacía años y que mantenían excelentes relaciones de pareja, producto de la cual ayudaba económicamente con el sostenimiento de su hogar. 84.

De acuerdo con jurisprudencia reiterada de esta Sección, el reconocimiento de indemnización por lucro cesante resulta procedente para aquellas personas que comprueben que dependen económicamente de la persona fallecida, asimismo, se ha establecido la presunción de que los padres reciben ayuda económica de los hijos hasta que cumplan 25 años de edad, los hijos a su turno, son dependientes de sus padres hasta que cumplan 25 años de edad y, por último, los cónyuges y compañeros permanentes son dependientes por la vida probable de uno de ellos. 85.

Ahora bien, comoquiera que, para la fecha de la muerte del señor Gustavo Antonio Montoya Correa, ya había cumplido 25 años de edad[70] y, como no se acreditó la dependencia económica de la señora María Graciela Correa de Montoya, la Sala negará el reconocimiento de dichos perjuicios materiales para la referida señora, pues se ha entendido que, a partir de esa edad, los hijos conforman un nuevo hogar lejos de sus padres. 86.

De otra parte, en cuanto a la indemnización por lucro cesante reconocida por el a quo a favor de la señora María Nieves Mosquera Mosquera, la Sala comparte la decisión del Tribunal a quo en el sentido de realizar la liquidación de perjuicios con base en el salario mínimo, puesto que, si bien a partir de los testimonios de los señores Carlos Alberto Córdoba Gómez, Jorge Manuel Mendoza Arroyo y Nelson Augusto Montoya Correa, se acreditó que el señor Andrés Antonio Romero Arrieta desarrollaba actividades productivas en agricultura y minería para el momento de su muerte, no se probó el monto de sus ingresos por tales actividades. 87.

Ahora bien, luego de aplicar la fórmula matemática utilizada por el Consejo de Estado a los valores anteriormente señalados, se concluye que la indemnización por concepto de lucro cesante puede superar la reconocida por el Tribunal de primera instancia, razón por la cual, como ese no fue un punto objeto de la apelación de la parte actora, se debe garantizar, en este aspecto, el principio de la no reformatio in pejus a favor de la demandada, razón por la cual la Sala se limitará a actualizar la condena de la sentencia apelada.

Entonces, ind final -abril 2021- último conocido (107,76) RA = $177’824.186,07 ------------------------------------------------------ ----------------- ind inicial – mayo 2014-[71] (81.53) 88. Total perjuicios materiales para María Nieves Mosquera Mosquera: doscientos treinta y cinco millones treinta y cuatro mil ciento cincuenta pesos ($235’034.150).

Condena en costas 89. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA 90. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 22 de mayo de 2014.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada en el proceso de culpa exclusiva de la víctima y de inexistencia de la obligación.

TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la señora MARÍA GRACIELA CORREA DE MONTOYA.

CUARTO: DECLARAR a la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL patrimonialmente responsable por la muerte de los señores GUSTAVO ADOLFO MONTOYA CORREA y ANDRÉS ANTONIO ARRIETA, en hechos ocurridos el 7 de agosto de 2004, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar una indemnización de perjuicios por los siguientes conceptos: 5.1. Por perjuicios morales, a favor de las siguientes personas y en los montos relacionados a continuación: |Demandante |Parentesco |Indemnización | |María Graciela Correa de|Madre de Gustavo Adolfo |100 SMLMV | |Montoya |Montoya Correa | | |María Nieves Mosquera |Compañera permanente de |100 SMLMV | |Mosquera |Andrés Antonio Romero | | | |Arrieta | | |Jovita Salvadora |Madre de Andrés Antonio |100 SMLMV | |Rodríguez |Arrieta | | |Luisa Johana Rodríguez |Hermana de crianza de |50 SMLMV | | |Andrés Antonio Arrieta | | |Arley David García |Hermano de crianza de |50 SMLMV | |Rodríguez |Andrés Antonio Arrieta | | |Yaneth del Carmen Romero|Hermana de crianza de |50 SMLMV | |Rodríguez |Andrés Antonio Arrieta | | |Yuris Olivera Rodríguez |Hermana de crianza de |50 SMLMV | | |Andrés Antonio Arrieta | | |Elvia Rosa Romero |Hermana de crianza de |50 SMLMV | |Rodríguez |Andrés Antonio Arrieta | | |Noris Crespo Cortéz |Hermana de crianza de |50 SMLMV | | |Andrés Antonio Arrieta | | |Felbiri Isabel Crespo |Hermano de crianza de |50 SMLMV | |Cortéz |Andrés Antonio Arrieta | | 5.2.

Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante para María Nieves Mosquera Mosquera, la suma de doscientos treinta y cinco millones treinta y cuatro mil ciento cincuenta pesos ($235’034.150). 5.3. Se condena a la Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional a la adopción de la siguiente medida de reparación integral: El Ministerio de Defensa - Ejército Nacional publicará en un periódico de amplia circulación local en el departamento de Antioquia y específicamente en el municipio de El Bagre, si existiere, una nota de prensa con base en las consideraciones de esta sentencia, con el fin de que se rectifique la verdadera identidad de las víctimas directas.

Dicho escrito deberá informar que la muerte de los señores Gustavo Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta no ocurrió como consecuencia de un combate entre soldados del Ejército Nacional y grupos subversivos, sino que fallecieron por la acción del Ejército Nacional en hechos que aún son materia de investigación, sin que se hubiera comprobado actividad ilícita alguna de parte de las víctimas.

El mismo contenido será publicado a través de las redes sociales del Ministerio de Defensa –Ejército Nacional- (Facebook, Instagram y Tweeter) por el término de un mes.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.

OCTAVO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace  http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

VF ----------------------- [1] Se observa que en tanto en la demanda como en el poder conferido, el nombre con el que figura la referida demandante es María Graciela Correa de Montoya (folio 1 y 24 a 35 del cuaderno 1). [2] Folios 224 a 225 del cuaderno principal. [3] Folio 56 del cuaderno 1. [4] Según los poderes obrantes a folios 1 a 9 del cuaderno 1. [5] Fls. 23 a 37 C. 1. [6] Folios 42 a 46 del cuaderno 1. [7] Folios 205 a 217 del cuaderno 1. [8] Folios 132 a 141 del cuaderno 1. [9] Folio 141 del cuaderno 1. [10] Folios 230 a 255 del cuaderno del Consejo de Estado. [11] Folios 257 a 263 del cuaderno del Consejo de Estado. [12] Folios 264 a 273 del cuaderno del Consejo de Estado. [13] Folios 302 a 307 del cuaderno del Consejo de Estado. [14] Folios 309 a 316 del cuaderno del Consejo de Estado. [15] Folio 318 del cuaderno del Consejo de Estado. [16] Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C., a cuyo tenor “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

(…)” (negrillas adicionales). [17] Artículo 247. [18] “ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. “(…)”. [19] Corte Suprema de Justicia, providencia del 30 de agosto de 1984.

M.P. Humberto Murcia Ballén. Tomado Consejo de Estado, auto del 17 de marzo de 1995, exp. 3250. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de julio de 2015, exp. 25000 23 24 000 2004 00228 01. [21] Al respecto se pueden consultar las sentencias del 14 de mayo del 2014 (exp. 31.469) y del 31 de enero de 2019, (exp. 52663). [22] En los cuadernos 2 a 5 obran copias de varias piezas del proceso penal tramitado por el Juzgado 29 de Instrucción Penal Militar y por la Fiscalía 74 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín, adelantado con ocasión de la muerte de los señores Gustavo Adolfo Montoya Correa y Andrés Antonio Romero Arrieta, ocurridas el 7 de agosto de 2004, en zona rural del municipio de El Bagre, Antioquia.

Dicha prueba trasladada fue practicada por la parte demandada -Ejército Nacional- y solicitada por ambas partes, amén de que fue debidamente decretada e incorporada al expediente, por lo que será valorada en su totalidad. Se aclara que las copias simples gozan de mérito probatorio conforme a lo decidido por el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero. [23] Folios 185 a 186 del cuaderno 1. [24] Folio 43 del cuaderno 2. [25] Folio 83 cuaderno 2. [26] Folios 66 a 67 del cuaderno 2. [27] Folios 70 a 71 del cuaderno 2. [28] Folios 68 a 69 del cuaderno 2. [29] Folios 54 a 57 del cuaderno 2. [30] Folios 118 a 120 del cuaderno 5. [31] Fls. 46 a 48 C. 2. [32] Folios 183 a 184 del cuaderno 5. [33] Folios 131 a 134 del cuaderno 5. [34] Folios 179 a 183 del cuaderno 5. [35] Folios 147 a 151 del cuaderno 5. [36] Folios 154 a 159 del cuaderno 5. [37] La Sala reconoce valor probatorio a dicha denuncia, dado que, si bien la denunciante es parte dentro de este proceso, lo cierto es que, la misma se formuló dos años antes de haberse instaurado el presente proceso contencioso administrativo, por lo que no se denota un interés distinto a esclarecer los hechos en los cuales su hijo resultó muerto y, además, el objeto de dicho proceso penal es distinto al del contencioso administrativo.

Por lo demás, dicha prueba fue trasladada y allegada por la parte demandada -Ejército Nacional- y solicitada por ambas partes, amén de que fue debidamente decretada e incorporada al expediente y resulta concordante con los demás medios probatorios, por lo que será valorada en su totalidad. [38] Folio 52 el cuaderno 5. [39] Se reconoce valor probatorio al referido testimonio, pues a pesar de que fue rendido por un hijo de una de las demandantes, lo cual en principio podría llevar a calificarlo como sospechoso, lo cierto es que, precisamente esa condición de hermano de la víctima, le permitió percibir los hechos que denunció ante la Fiscalía; además, esa declaración se presentó dos años antes de formularse la presente acción contencioso administrativa y, finalmente, su dicho resulta coherente entre sí y con los demás elementos de prueba allegados, de ahí que la Sala le reconozca su eficacia probatoria. [40] Folio 55 a 56 del cuaderno 5. [41] Folios 52 a 53 del cuaderno 5. [42] En relación con el testimonio de la referida señora, quien es demandante en este proceso, cabe mencionar que la misma es susceptible de valoración dado que, dicha declaración se realizó en otro proceso judicial, cuyo objeto es distinto al proceso contencioso administrativo.

Además, el ordenamiento procesal civil privilegia la libertad de medios de prueba (artículo 175 del C.P.C.), por lo que son susceptibles de valoración todos aquellos que sirven para formar la convicción del juez. Como se verá al descender al análisis del caso, dicha declaración, contrastada con los demás medios de prueba, permite un análisis integral de los pormenores del caso que resulta relevante para la decisión. Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2021, exp. 51.583, M.P. María Adriana Marín. [43] Folios 89 a 90 del cuaderno 5. [44] Folios 91 a 92 del cuaderno 5. [45] Folio 75 del cuaderno 5. [46] Folios 144 a 146 del cuaderno 5. [47] Folios 188 a 218 del cuaderno 5. [48] Folios 233 a 234 del cuaderno 5. [49] Folios 255 a 260 del cuaderno 5. [50] Folios 8 a 11 del cuaderno 3. [51] Folios 27 a 32 del cuaderno 3. [52] La Sala tendrá en cuenta tales piezas procesales, toda vez que, si bien fueron solicitadas única y exclusivamente por la parte demandante, no cumplirían con la regla de traslado contenida en el artículo 185 del C. de P. C. por lo que, en principio, de dicha actuación sólo sería posible valorar la prueba de tipo documental; sin embargo, la Sala advierte que se está frente a un caso de violación grave de derechos humanos y que, por ello, la valoración probatoria debe ser más flexible, dadas las circunstancias de indefensión en que se encuentran las víctimas en este tipo de eventos y la renuencia que ha exhibido en este asunto la entidad demandada para permitir la acreditación de los hechos, razones por las cuales la Sala, en acatamiento a los principios de justicia material y de acceso a la Administración de Justicia, dará valor probatorio a la totalidad de los elementos de convicción que obran en dicho encuadernamiento, lo que se hace con estricto apego a lo precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el día 28 de agosto de 2014, dentro del proceso No. 05001-23-25-000-1999-01063- 01(32988), M. P. Ramiro De Jesús Pazos Guerrero. [53] La Sala reconoce valor probatorio a este documento, dado que, si bien la persona que formuló dicha queja es parte dentro de este proceso, lo cierto es que, como se dijo antes-, la misma se formuló dos años antes de haberse instaurado el presente proceso contencioso administrativo, por lo que no se denota un interés distinto a esclarecer los hechos en los cuales su hijo resultó muerto y, además, el objeto de dicho proceso penal es distinto al del contencioso administrativo, amén de que fue debidamente decretada e incorporada al expediente y resulta concordante con los demás medios probatorios, por lo que será valorada. [54] Folios 2 a 5 del cuaderno 4. [55] Folios 6 a 22 del cuaderno 4. [56] Folios 125 a 128 del cuaderno 3. [57] Folios 171 a 173 del cuaderno 3. [58] “La cadena de custodia ha sido definida como el sistema de seguridad que garantiza que la evidencia que llega al laboratorio para su análisis, es la misma que estaba en la escena explorada y que se encuentra en el mismo status quo que tenía en ese sitio; igualmente, que es la misma evidencia que, una vez analizada, se devuelve al solicitante y que se lleva a la audiencia pública de juicio, acompañada del informe pericial respectivo”.

Rubén Darío Angulo González, “Cadena de custodia en criminalística” Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2005, p. 87. [59] En este punto es necesario precisar las diferencias entre la diligencia del examen de cadáver a la diligencia de levantamiento de cadáver. Sobre el particular, la doctrina en la materia señala lo siguiente: “EXAMEN DEL CADÁVER: Nos permite confirmar o descartar los signos de muerte, establecer la fecha y determinar la forma médico-legal Comprende: el examen de las ropas y el examen externo del cadáver.

Comprende también la investigación de los fenómenos cadavéricos y los signos de muerte si los anteriores están ausentes. (…). “LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER: Es la búsqueda e investigación de pruebas Médico-Legales en el lugar del hallazgo. Comprende el examen del cadáver y el examen del lugar y sus alrededores. Debe ser efectuado por el Juez Penal acompañado de su actuario, la Policía y el perito Médico constituyéndose en el lugar del hecho.

La diligencia debe efectuarse de manera inmediata, en forma ordenada, minuciosa, metódica, completa e ilustrada, teniendo presente que no es prudente descartar ningún detalle, por más insignificante que parezca, por su probable significación en la cadena de hechos”. En: GISBERT CALABUIG JA: Autopsia Médico-legal. In su: Medicina Legal y Toxicología. 4ta. ed. Barcelona: Masson - Salvat, 1994: 198-204. [60] Ley 600 de 2.000 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. [61] 163 a 167 del cuaderno 1. [62] A folios 13 a 20 del cuaderno 1 obran los registros civiles de las referidas personas, los cuales demuestran que son hijos de la señora Jovita Salvadora Rodríguez, [63] Folios 1 a 17 del cuaderno 1. [64] Folio 52 cuaderno 5. [65] Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa.

Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 19031, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [66] Fls. 34 a 32 C. 1 y 201 a 207 C. 2. [67] En relación con este tipo de perjuicios, es necesario señalar que, mediante sentencia de 14 de septiembre de 2011, la Sección Tercera de esta Corporación precisó la tipología de los perjuicios inmateriales en los siguientes términos: “La tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación”.

Así las cosas, a partir de dicho pronunciamiento jurisprudencial se estableció una cláusula residual en relación con ciertos perjuicios inmateriales que, entonces, ya no se pueden adecuar al contenido y denominación de “daño moral” o “daño a la salud”, razón por la cual, se les ha clasificado en la tipología de daños derivados de “vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados”. [68] Folios 6 a 22 del cuaderno 4. [69] Folios 178 a 179 del cuaderno 1 [70] Dicha información se obtuvo del acta de necropsia de la referida persona, dado que no se allegó el respectivo registro civil de nacimiento (folio 68 del cuaderno 5). [71] Fecha de la sentencia de primera instancia.