ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defesa judicial idóneo y eficaz para cuestionar sentencia que deniega reliquidación pensional La Sala observa que, como lo concluyó el a quo, la tutela no supera el estudio de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad, por cuanto se deben agotar todos y cada uno de los mecanismos previstos en la ley para recurrir la decisión judicial cuestionada por parte de la UGPP, uno de los cuales es el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, para controvertir la decisión judicial con la que, a su juicio, se incurrió en un abuso del derecho, al ordenar la reliquidación de una pensión que excede la cuantía que por ley corresponde.
(…) A su vez, en dicho pronunciamiento, la Corte Constitucional también estableció que a pesar de que la UGPP podía acudir al recurso extraordinario de revisión previsto en la citada norma, no se evidenció una vulneración palmaria de los derechos deprecados por dicha entidad de previsión social, toda vez que el análisis de su caso implicaría hacer un estudio de fondo exhaustivo y pormenorizado de las normas y la jurisprudencia aplicada al caso concreto.
(…) De lo anterior se evidencia que el recurso extraordinario de revisión, constituye un mecanismo idóneo y eficaz para controvertir la sentencia de la autoridad judicial accionada y procurar la protección de los derechos fundamentales de la UGPP, alegados como desconocidos en esta solicitud de amparo. (…) Sin embargo, la entidad no ha hecho uso de dicho recurso, sino que acudió directamente al juez constitucional al presentar la petición de amparo el 3 de diciembre de 2020.
(…) Dicha situación resulta inadmisible debido a que la tutela, como ya se advirtió, es un mecanismo residual que no puede ser utilizado para suplantar la competencia de los jueces naturales, o para obviar los trámites ordinarios y extraordinarios que la legislación ha dispuesto para resolver casos como el presente. (…) Frente a la pretensión subsidiaria expresada por la UGPP de amparar los derechos de manera transitoria, la Sala encuentra que no está acreditado el perjuicio irremediable, por cuanto no demostró que el pago de los emolumentos reconocidos en las sentencias cuestionadas, cause un perjuicio grave al sistema pensional.
(…) Por lo tanto, para la Sala es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, por cuanto la UGPP podía hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 del CPACA invocando cualquiera de las causales consagradas en el artículo 250 ibidem y no lo hizo.
(…) Solo en caso de que la UGPP estime que con el fallo que se profiera en el ámbito del recurso extraordinario de revisión, se mantenga la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, podrá acudir a la acción de tutela atacando los vicios, que, en su sentir, hayan incurrido las autoridades judiciales del proceso ordinario y de la revisión. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05090-01 (AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMNISTRATIVO DEL MAGDALENA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP - a través de apoderado judicial, contra la sentencia de primera instancia del 5 de marzo de 2021 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela.
I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito enviado por correo electrónico, el 3 de diciembre de 2020, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, promovió acción de tutela con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Consideró vulneradas las anteriores garantías constitucionales, con ocasión de la providencia del 20 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que revocó la sentencia emitida el 8 de julio de 2019 por el Juzgado 3° Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, y ordenó la reliquidación de la pensión de sobreviviente a la señora Sandra Alejandra García García dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 47001-33-33-003-2018-00108-00.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. PRINCIPALES Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE MAGDALENA DESPACHO 01 por el evidente detrimento del erario público que se genera por la inclusión de los factores denominados “auxilio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad” con fundamento en una norma que no le aplica al causante y sin decretar de (sic) la prescripción trienal de mesadas pensionales que opera en este caso, generándose el pago del retroactivo correspondiente al periodo 18 de octubre de 2003 al 31 de enero de 2014 de mesadas prescritas, a los cuales no se tiene derecho.
Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a.- DEJAR sin efectos el fallo del 20 de mayo de 2020, emitido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE MAGDALENA DESPACHO 01, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 2018-00108, en razón a que desconoce que el régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, no se aplica para determinar los factores que integran el IBL de las personas sujetas al régimen de transición, como así lo determinó la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional en las sentencias SU 395 de 2017, T- 494 de 2017 y T- 328 de 2018, así como por el Consejo de Estado en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 09 de mayo de 2019, sino solo para efectos de respetar la edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo, lo que hacía que, en la prestación del señor ARIEL GARCIA RIVAS no pudiera serle aplicado la normativa anterior a la Ley 33 de 1985, esto es el Decreto 1045 de 1978, para con base en él se ordenara incluir los factores denominados “auxilio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad” pasando por alto la prescripción trienal de mesadas pensionales que aplica en este caso. b.- Se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE MAGDALENA DESPACHO 01 dictar nueva sentencia ajustada a derecho, confirmando la decisión de primera instancia dictada por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE SANTA MARTA, es decir negando las pretensiones de la demanda en razón a que la norma aplicable para efectos de determinar que los (sic) factores integran el IBL de la pensión del causante es la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 y no el decreto 1045 de 1978. 2.
SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP y vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE MAGDALENA DESPACHO 01. Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria el fallo del 20 de mayo de 2020 dictado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 47-001-3333-003-2018-00108- 01, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar.» 2.
Hechos La solicitud se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: Manifestó la entidad accionante que el señor Ariel García Rivas prestó sus servicios en los Ferrocarriles Nacionales de Colombia desde el 13 de enero de 1947 al 8 de junio de 1952 y en la Registraduría Nacional del Estado Civil desde el 3 de enero de 1972 al 30 de abril de 1989.
Que, como consecuencia de lo anterior, el señor García Rivas adquirió su estatus pensional el 5 de septiembre de 1986, “(…) fecha para lo cual completó los 20 años de servicio ya que la edad (55 años) la cumplió el 08 de mayo de 1980.” Señaló que mediante Resolución No. 4241 del 17 de abril de 1989, la extinta Cajanal reconoció el pago de la pensión de jubilación al causante y después, por la Resolución No. 24146 del 22 de agosto de 2005, la entidad “(…) reconoció una pensión de sobreviviente con ocasión del fallecimiento del señor ARIEL GARCÍA RIVAS a favor de la señora SANDRA ALEJANDRA GARCÍA GARCÍA, en calidad de hija inválida del causante (…)”.
Declaró que, por “(…) sentencia del Juzgado 3° Civil de Familia del Circuito de Santa Marta de fecha 26 de mayo de 2005, se designa como curadora de la Beneficiaria SANDRA ALEJANDRA GARCÍA GARCÍA a la señora ESPERANZA PATRICIA GARCÍA” Indicó que mediante Resolución No. RDP 019874 del 15 de mayo de 2017, la UGPP negó reliquidación de la pensión de sobreviviente a la señora García García, decisión que fue confirmada a través del acto administrativo No. RDP 030319 del 27 de julio de 2017.
Sostuvo que, inconforme con lo anterior, la señora Esperanza Patricia García, (curadora de la señora Sandra Alejandra García García), promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, a fin de que se reliquidara la pensión de sobreviviente de la beneficiaria, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Expresó que la demanda fue resuelta por el Juzgado 3° Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia del 8 de julio de 2019 en la que negó las pretensiones de la demanda, razón por la cual la parte actora interpuso recurso de apelación. Manifestó que el Tribunal Administrativo del Magdalena, en fallo del 20 de mayo de 2020, la revocó para en su lugar, declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de sobreviviente con la inclusión del auxilio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, además de los factores ya reconocidos, esto es, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. 3.
Sustento de la vulneración Consideró la accionante, que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, al ordenar incluir en el IBL de la pensión del causante con la norma incorrecta, los factores denominados “auxilio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad desde el 19 de octubre de 2003, sin aplicar la prescripción trienal de cara a la fecha de la solicitud de reliquidación pensional que fue el 01 de febrero de 2017”.
Manifestó que se incurrió en defecto sustantivo, al interpretar de manera equivocada el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, por cuanto dicha disposición es aplicable solo para los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, pero no para establecer qué factores deben tenerse en cuenta para la reliquidación de la pensión, “(…) los cuales debían ser los consagrados en la Ley 62 de 1985 por la cual se modifica el artículo 3° de la Ley 33 del 29 de enero de 1985 y no en el Decreto 1045 de 1978 (…)”. 4.
Trámite de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado mediante auto de 16 de diciembre de 2020, admitió la solicitud y ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Magdalena como autoridad judicial accionada y, como terceros con interés en las resultas del proceso, vincular al Juzgado 3° Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta y a la señora Esperanza Patricia García como curadora de la señora Sandra Alejandra García García. 5.
Argumentos de defensa 5.1. Tribunal Administrativo del Magdalena La magistrada ponente sostuvo que en la decisión adoptada se concluyó que a los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 se les debe aplicar en relación con los factores salariales, lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por lo que, en este caso, había lugar a ordenar la reliquidación de la prestación con la inclusión del auxilio de alimentación, primas de servicios, vacaciones y de navidad.
Señaló que “no habría lugar a la aplicación de la figura jurídica de la prescripción, pues la beneficiaria de la pensión es interdicta por demencia, lo que traduce para el Estado en el deber de protección especial por ser una persona que se encuentra en debilidad manifiesta, en términos del artículo 13 de la Constitución Política”. 5.2. Esperanza Patricia García El apoderado de la curadora de la señora Sandra Alejandra García García señaló que la tutela es improcedente por cuanto la entidad accionante puede controvertir la providencia emitida por el Tribunal Administrativo del Magdalena mediante el recurso extraordinario de revisión. El Juzgado 3° Administrativo del Circuito de Santa Marta, pese a que fue debidamente notificado, guardó silencio. 6.
Sentencia de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia del 5 de marzo de 2021, declaró improcedente el amparo solicitado por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Como sustento de esta decisión, expresó en resumen lo siguiente: « (…) la Sala advierte que el recurso extraordinario de revisión es el medio idóneo para controvertir la decisión que se ataca, teniendo en cuenta que en la sentencia SU-427 de 2016[1] la Corte Constitucional señaló que, en principio, la tutela no es la vía para debatir las decisiones judiciales cuando se controviertan providencias judiciales que reconocen una prestación periódica, en tanto que para ello las entidades encargadas del pago de dichas prestaciones cuentan con el instrumento previsto por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
(…) En lo atinente a la configuración del perjuicio irremediable, la Sala observa que la entidad accionante no probó que dicho perjuicio cumpla con las características de inminente, grave y que las medidas a adoptar sean urgentes e impostergables para que el amparo proceda como un mecanismo transitorio. Así las cosas, del examen formal y constitucional adelantado es posible concluir que la presente acción de tutela es improcedente al no evidenciarse la configuración de un abuso palmario del derecho que desplace el recurso extraordinario de revisión, de modo que las inconformidades aquí expuestas deben ser resueltas por la jurisdicción contencioso administrativa y no por el juez de tutela.» 7.
Impugnación La entidad accionante, a través de apoderado judicial y mediante escrito enviado el 27 de abril de 2021, por correo electrónico, presentó impugnación contra la providencia del 5 de marzo de 2021, manifestando no compartir los argumentos con relación al requisito de subsidiariedad, en razón a la falta de análisis de los fundamentos jurídicos y pruebas presentadas por la UGPP.
Expresó que el recurso extraordinario de revisión no es el mecanismo pertinente para evitar la presunta configuración del perjuicio económico que se causará al erario público, ya que con las providencias cuestionadas se está incurriendo en un evidente abuso del derecho, al incluir factores como auxilio de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad lo cual implica cancelar un retroactivo pensional al que no se tiene derecho.
Señaló que “la Corte fijó unas reglas especiales para que pudiéramos acudir a la acción de tutela, sin agotar el RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN, cuando sea evidente la ocurrencia de una irregularidad en un reconocimiento pensional producto del ABUSO DEL DERECHO, como fue establecido en la Sentencia SU-427 DE 2016, reiterada en la sentencia T-494 de 2018, donde se insistió en la prerrogativa contenida en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, esto es, poder iniciar la acción de tutela de manera principal, aun ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, cuando lo que se busque es evitar un perjuicio irremediable”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sección es competente para conocer la impugnación contra la providencia del 5 de marzo de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado presentada por la parte accionante, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 modificado por los Decreto 1983 de 2017 y 333 de 2021 y del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo adoptado en primera instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado, con base en los argumentos de impugnación de la entidad accionante. Para el efecto, se analizarán los siguientes aspectos: i) procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) requisitos de procedibilidad adjetiva y iii) estudio del caso concreto. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC- 10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.» La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones que se presenten contra providencias judiciales y analizar si vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».
Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).
En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad adjetiva a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que superen dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la impugnación y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.
Examen de los requisitos de procedencia adjetiva 4.1 Relevancia Constitucional En primer término, esta Sala resalta que, el caso objeto de estudio se encuentra revestido de relevancia constitucional, al advertir que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Tales garantías cuya protección requiere la entidad accionante, tienen rango constitucional, lo cual implica que la misma trasciende el ámbito meramente legal. 4.2 Tutela contra tutela En cuanto al requisito de procedencia de la tutela contra providencias judiciales la Sala encuentra que está superado en el presente caso, toda vez que no se trata de tutela contra sentencia de la misma naturaleza, pues a través de la presente acción constitucional se están cuestionando las decisiones tomadas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.3 Inmediatez Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo.
De acuerdo con lo anterior, esta Sección ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales, después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de esta, sin que medien razones suficientes que justifiquen el retardo.
El término de 6 meses es razonable para ejercer la tutela, lo cual no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de dicha acción. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la solicitud de amparo se presente desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales, lo anterior en consideración a que la tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos.
La Sala advierte que la decisión objeto de tutela fue proferida el 20 de mayo de 2020, notificada por correo electrónico el 10 de agosto de 2020, quedando ejecutoriada el 14 de agosto de la misma anualidad, de acuerdo al aplicativo consulta de procesos de la página web de la rama judicial, mientras que la acción de tutela se presentó el 3 de diciembre de 2020, es decir, dentro de un término que la Sección ha considerado como razonable, esto es, 6 meses contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia, motivo por el cual se cumple con el referido requisito. 4.4 Subsidiariedad En cuanto a la subsidiariedad, la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante sentencia SU-297 de 2015, advirtió lo siguiente: “4.4.2.
De igual manera, la Corte ha explicado que este presupuesto de procedibilidad no sólo implica que el accionante identifique los yerros de la autoridad judicial que dan origen a la vulneración, sino que también exige que las mismas hayan sido puestas en conocimiento del juez en su debida oportunidad de ser ello posible, puesto que, de conformidad con los artículos 86 de la Carta y 6º del Decreto 2591 de 1991, resulta necesario preservar el principio de subsidiariedad que subyace a la acción de tutela.
En ese sentido, esta Corporación ha determinado que el recurso de amparo es improcedente si quien ha tenido a su disposición instrumentos procesales de defensa para hacer valer sus derechos, no los utiliza oportuna y adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional, ya que las herramientas instituidas por el legislador en los procesos ordinarios son también verdaderos mecanismos de protección de las prerrogativas fundamentales, por lo que deben usarse en su debido estadio procesal, para que en caso de no prosperar y demostrarse que la autoridad judicial se negó injustificadamente a enmendar su yerro, pueda prosperar el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.” 5.
Caso concreto La accionante pretende la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con los principios de sostenibilidad financiera del sistema pensional y de seguridad jurídica que estimó vulnerados con ocasión de la providencia de 20 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 3° Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, y en su lugar, ordenó la reliquidación de la pensión de sobreviviente a la señora Sandra Alejandra García García dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 47001-33-33-003-2018-00108-00.
La Sala observa que, como lo concluyó el a quo, la tutela no supera el estudio de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad, por cuanto se deben agotar todos y cada uno de los mecanismos previstos en la ley para recurrir la decisión judicial cuestionada por parte de la UGPP, uno de los cuales es el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, para controvertir la decisión judicial con la que, a su juicio, se incurrió en un abuso del derecho, al ordenar la reliquidación de una pensión que excede la cuantía que por ley corresponde.
Ahora bien, frente al requisito de la subsidiariedad, la Corte Constitucional y esta Corporación han señalado el carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia como mecanismo residual, de tal modo que para que esta acción sea procedente se requiere el agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
En relación con este aspecto, se retoman los argumentos mencionados en la sentencia SU 427 de 2016, que frente a la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar sentencias que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, sostuvo: «7.22. Así las cosas, sólo hasta la expedición del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 hubo claridad en cuanto al término para solicitar la revisión de providencias judiciales que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, por lo que esa es la disposición que debe regir la caducidad para casos como el estudiado por la Sala en esta oportunidad.
En consecuencia, establecido el término de 5 años para incoar el instrumento de revisión, este Tribunal advierte que, para su contabilización, se fijó como parámetro la ejecutoria de la providencia judicial, el cual no puede servir como referente para determinar la caducidad respecto a la UGPP, en atención al estado de cosas inconstitucional que afrontaba Cajanal[2], por lo que la Sala estima pertinente entender que el plazo para acudir a dicho instrumento debe iniciarse a contar no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013. 7.23.
Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero[3]. 7.24.
Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25.
Así las cosas, ante la existencia (sic) otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución.» A su vez, en dicho pronunciamiento, la Corte Constitucional también estableció que a pesar de que la UGPP podía acudir al recurso extraordinario de revisión previsto en la citada norma, no se evidenció una vulneración palmaria de los derechos deprecados por dicha entidad de previsión social, toda vez que el análisis de su caso implicaría hacer un estudio de fondo exhaustivo y pormenorizado de las normas y la jurisprudencia aplicada al caso concreto.
De lo anterior se evidencia que el recurso extraordinario de revisión, constituye un mecanismo idóneo y eficaz para controvertir la sentencia de la autoridad judicial accionada y procurar la protección de los derechos fundamentales de la UGPP, alegados como desconocidos en esta solicitud de amparo. Sin embargo, la entidad no ha hecho uso de dicho recurso, sino que acudió directamente al juez constitucional al presentar la petición de amparo el 3 de diciembre de 2020.
Dicha situación resulta inadmisible debido a que la tutela, como ya se advirtió, es un mecanismo residual que no puede ser utilizado para suplantar la competencia de los jueces naturales, o para obviar los trámites ordinarios y extraordinarios que la legislación ha dispuesto para resolver casos como el presente. Frente a la pretensión subsidiaria expresada por la UGPP de amparar los derechos de manera transitoria, la Sala encuentra que no está acreditado el perjuicio irremediable, por cuanto no demostró que el pago de los emolumentos reconocidos en las sentencias cuestionadas, cause un perjuicio grave al sistema pensional.
Por lo tanto, para la Sala es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, por cuanto la UGPP podía hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 del CPACA invocando cualquiera de las causales consagradas en el artículo 250 ibidem y no lo hizo.
Solo en caso de que la UGPP estime que con el fallo que se profiera en el ámbito del recurso extraordinario de revisión, se mantenga la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, podrá acudir a la acción de tutela atacando los vicios, que, en su sentir, hayan incurrido las autoridades judiciales del proceso ordinario y de la revisión. Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión impugnada, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el sentido de declarar improcedente la tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 5 de marzo de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en el sentido de declarar improcedente la acción de amparo, por los motivos explicados en este proveído.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [2] Reconocido por la Corte en las sentencias T-068 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-1234 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en las que advirtió un problema estructural de ineficiencia e inoperancia administrativa. [3] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo 654321ºGuerrero Pérez).