88001-23-31-000-2011-00023-01 — Consejo de Estado

88001-23-31-000-2011-00023-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2021-04-28

Ponente: Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Consorcio San Andrés 2007·Demandado: Fondo Financiero De Proyectos De Desarrollo

De qué trata

Síntesis: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ESTATAL / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Presupuestos cuando no hay acuerdo en la liquidación del contrato / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO - La sola suspensión del contrato no indica por si sola efectos indemnizables / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO - Si por la suspensión u otra modificación hay afectación económica, se debe dejar constancia / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO - El contratista no puede desconocer sus propios actos / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL - El fraccionamiento o pago parcial genera intereses moratoriosSÍNTESIS DEL CASO: El consorcio San Andrés 2007 y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo suscribieron un contrato de obra. Durante la ejecución se presentaron diversas circunstancias que impidieron la ejecución de las obligaciones tal como fueron pactadas y ello produjo diversos perjuicios al contratista.PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA / FACTOR FUNCIONAL / FACTOR OBJETIVO / COMPETENCIA - Por razón de la cuantía / FACTOR OBJETIVOComo en el presente asunto funge como parte el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESDe otro lado, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo prescribe que la acción procedente, para pedir la liquidación y el incumplimiento del contrato, es la de controversias contractuales.CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Presupuestos cuando no hay acuerdo en la liquidación del contratoEl 13 de enero de 2009, las partes dieron por terminado el contrato -que estaba sometido al derecho privado- (fl. 111-112, c. pruebas 2). Desde el día siguiente, la entidad contaba con cuatro meses para verificar si existían obligaciones pendientes a cargo de alguna de las partes y con base en ese análisis se podría liquidar el contrato de común acuerdo. Si bien hay un proyecto de acta de liquidación bilateral que contenía obligaciones pendientes (fl. 110-115, c. ppal.), lo cierto es que el demandante nunca estuvo de acuerdo con el balance propuesto por su contraparte, pues le reclamó varios rubros no incluidos en el proyecto de liquidación (fl. 116-123, c. pruebas 1). En consecuencia, para efectos del cómputo de la caducidad, a falta de acuerdo sobre el balance final, la obligación de liquidar el contrato se incumplió al cabo de los cuatro meses pactados por las partes, los cuales corrieron desde el 14 de enero-día siguiente a la terminación del contrato- hasta el 14 de mayo de 2009. Por manera que la demanda promovida el 5 de abril de 2011 (fl. 5, c. ppal.), lo fue dentro de la oportunidad de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar de que trata el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, máxime cuando el término de caducidad estuvo suspendido entre el 10 diciembre de 2010 y el 28 de enero de 2011, por motivo del trámite conciliatorio adelantado entre las partes.SUSPENSIÓN DEL CONTRATO - La sola suspensión del contrato no indica por si sola efectos indemnizables / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO - Si por la suspensión u otra modificación hay afectación económica, se debe dejar consignado en acta / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO - El contratista no puede desconocer sus propios actos[L]as solas suspensiones del contrato no son indicativas de los efectos adversos que pretende darles el demandante. La Sala advierte que las suspensiones se pactaron de mutuo acuerdo, sin que ninguna de las partes indicara que ello impactaba negativamente sus intereses económicos. Al respecto, las partes acordaron en el parágrafo cuarto de la cláusula segunda que el contratista debía expresamente manifestar si las modificaciones contractuales afectaban sus intereses, pues de lo contrario se estaría a lo pactado. El demandante guardó silencio en esa oportunidad, por lo que no podía desconocer sus propios actos al pasar por alto la estipulación contractual que lo obligaba a expresarse en algún sentido. En consecuencia, el contratista desatendió la obligación contractual de indicar los efectos económicos que las actas le suponían. Por tanto, la omisión del contratista es suficiente para rechazar cualquier tipo de reclamación por la suspensión del contrato. Vale aclarar que dicha estipulación no significaba de ninguna manera la renuncia por antemano a reclamar, sino que se erigió en un trámite contractual para poder hacerlo. En ese orden, el demandante requirió los costos asociados al pago de los honorarios y salarios del personal encargado de llevar a cabo la obra, servicio de vigilancia y celaduría, alquiler de maquinaria y costos de telefonía celular. El tribunal reconoció esos rubros y los fijó en gastos de administración por valor de $550.324.662,04. En consecuencia, se modificará la decisión de primer grado para excluir este monto.ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL - Definición / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL - Presupuestos / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL - Diferencia con pago anticipado / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL - El incumplimiento del pago causa intereses moratorios[S]e tiene que el anticipo en algún momento fue considerado por la jurisprudencia de esta Corporación como una financiación que le otorgaba la entidad estatal contratante a su contratista. En esa medida, se trataba de un dinero que nunca salía de la esfera del dominio de la primera y, por lo mismo, se consideró que la mora en su entrega no daba derecho a reclamar intereses moratorios. Por su parte, el pago anticipado, decía el Consejo de Estado, a diferencia del anticipo, sí salía de la esfera de la entidad estatal y entraba a la del contratista. Sin embargo, el Consejo de Estado ha dicho más recientemente que no hay una diferencia fundamental entre ambas figuras, puesto que ellas constituyen una forma de pago de la remuneración. En consecuencia, el incumplimiento en su pago da lugar al reconocimiento de intereses moratorios. Sin embargo, como lo indicó el apelante, el tribunal dejó de sumar los intereses producidos a favor del demandante. En consecuencia, la Sala tendrá en cuenta este rubro, pero deberá recalcularlo y no negarlo como lo solicitó el demandado, pues como se verá el reclamo de intereses moratorios no requiere de prueba concreta.ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL - El fraccionamiento o pago parcial genera intereses moratorios[L]o cierto es que la entidad fraccionó el pago del anticipo y ello generó intereses de mora a favor del contratista, sin que tuviese que acreditar perjuicios adicionales como lo aseguró el demandado. Así, ante la falta de prueba sobre la fecha inicial de mora y para efectos de liquidar los intereses derivados del fraccionamiento del anticipo, se tomará como fecha inicial el 8 de febrero de 2008, pues ese día se hizo el primer abono, cuando, en vez de ello, debió pagarse la totalidad del anticipo, por lo que se configuró el incumplimiento causante de la mora.INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES - Por fraccionamiento del pago del anticipoPrecisado todo lo anterior, la Sala advierte el contratista se hizo acreedor de $524.635.025 por el saldo insoluto de la factura n.º 11, $12.078.075 por intereses de mora derivados del fraccionamiento del anticipo, $149.265.780 por estudios técnicos y $180.506.489 por utilidad dejada de percibir, para un total de $866.485.369. A su turno, la entidad se hizo acreedora de $551.209.133 por anticipo no amortizado. En consecuencia, una vez compensadas las deudas, hay un saldo a favor del contratista $315.276.236 que debe asumir la entidad.CONDENA EN COSTAS - Improcedencia[C]omo la conducta de las partes no puede catalogarse como abiertamente temeraria, por cuanto se limitó al ejercicio del derecho de acceso a la justicia y de defensa, se impone negar la condena en costas.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ESTATAL / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Presupuestos cuando no hay acuerdo en la liquidación del contrato / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – La sola suspensión del contrato no indica por si sola efectos indemnizables / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO – Si por la suspensión u otra modificación hay afectación económica, se debe dejar constancia / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO – El contratista no puede desconocer sus propios actos / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL – El fraccionamiento o pago parcial genera intereses moratorios SÍNTESIS DEL CASO: El consorcio San Andrés 2007 y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo suscribieron un contrato de obra.

Durante la ejecución se presentaron diversas circunstancias que impidieron la ejecución de las obligaciones tal como fueron pactadas y ello produjo diversos perjuicios al contratista. PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA / FACTOR FUNCIONAL / FACTOR OBJETIVO / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR OBJETIVO Como en el presente asunto funge como parte el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 37 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES De otro lado, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo prescribe que la acción procedente, para pedir la liquidación y el incumplimiento del contrato, es la de controversias contractuales.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Presupuestos cuando no hay acuerdo en la liquidación del contrato El 13 de enero de 2009, las partes dieron por terminado el contrato –que estaba sometido al derecho privado– (fl. 111-112, c. pruebas 2). Desde el día siguiente, la entidad contaba con cuatro meses para verificar si existían obligaciones pendientes a cargo de alguna de las partes y con base en ese análisis se podría liquidar el contrato de común acuerdo.

Si bien hay un proyecto de acta de liquidación bilateral que contenía obligaciones pendientes (fl. 110-115, c. ppal.), lo cierto es que el demandante nunca estuvo de acuerdo con el balance propuesto por su contraparte, pues le reclamó varios rubros no incluidos en el proyecto de liquidación (fl. 116- 123, c. pruebas 1). En consecuencia, para efectos del cómputo de la caducidad, a falta de acuerdo sobre el balance final, la obligación de liquidar el contrato se incumplió al cabo de los cuatro meses pactados por las partes, los cuales corrieron desde el 14 de enero–día siguiente a la terminación del contrato– hasta el 14 de mayo de 2009.

Por manera que la demanda promovida el 5 de abril de 2011 (fl. 5, c. ppal.), lo fue dentro de la oportunidad de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar de que trata el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, máxime cuando el término de caducidad estuvo suspendido entre el 10 diciembre de 2010 y el 28 de enero de 2011, por motivo del trámite conciliatorio adelantado entre las partes.

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – La sola suspensión del contrato no indica por si sola efectos indemnizables / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO – Si por la suspensión u otra modificación hay afectación económica, se debe dejar consignado en acta / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO – El contratista no puede desconocer sus propios actos [L]as solas suspensiones del contrato no son indicativas de los efectos adversos que pretende darles el demandante.

La Sala advierte que las suspensiones se pactaron de mutuo acuerdo, sin que ninguna de las partes indicara que ello impactaba negativamente sus intereses económicos. Al respecto, las partes acordaron en el parágrafo cuarto de la cláusula segunda que el contratista debía expresamente manifestar si las modificaciones contractuales afectaban sus intereses, pues de lo contrario se estaría a lo pactado.

El demandante guardó silencio en esa oportunidad, por lo que no podía desconocer sus propios actos al pasar por alto la estipulación contractual que lo obligaba a expresarse en algún sentido. En consecuencia, el contratista desatendió la obligación contractual de indicar los efectos económicos que las actas le suponían. Por tanto, la omisión del contratista es suficiente para rechazar cualquier tipo de reclamación por la suspensión del contrato.

Vale aclarar que dicha estipulación no significaba de ninguna manera la renuncia por antemano a reclamar, sino que se erigió en un trámite contractual para poder hacerlo. En ese orden, el demandante requirió los costos asociados al pago de los honorarios y salarios del personal encargado de llevar a cabo la obra, servicio de vigilancia y celaduría, alquiler de maquinaria y costos de telefonía celular.

El tribunal reconoció esos rubros y los fijó en gastos de administración por valor de $550.324.662,04. En consecuencia, se modificará la decisión de primer grado para excluir este monto. ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL – Definición / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL – Presupuestos / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL – Diferencia con pago anticipado / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL – El incumplimiento del pago causa intereses moratorios [S]e tiene que el anticipo en algún momento fue considerado por la jurisprudencia de esta Corporación como una financiación que le otorgaba la entidad estatal contratante a su contratista.

En esa medida, se trataba de un dinero que nunca salía de la esfera del dominio de la primera y, por lo mismo, se consideró que la mora en su entrega no daba derecho a reclamar intereses moratorios. Por su parte, el pago anticipado, decía el Consejo de Estado, a diferencia del anticipo, sí salía de la esfera de la entidad estatal y entraba a la del contratista.

Sin embargo, el Consejo de Estado ha dicho más recientemente que no hay una diferencia fundamental entre ambas figuras, puesto que ellas constituyen una forma de pago de la remuneración. En consecuencia, el incumplimiento en su pago da lugar al reconocimiento de intereses moratorios. Sin embargo, como lo indicó el apelante, el tribunal dejó de sumar los intereses producidos a favor del demandante.

En consecuencia, la Sala tendrá en cuenta este rubro, pero deberá recalcularlo y no negarlo como lo solicitó el demandado, pues como se verá el reclamo de intereses moratorios no requiere de prueba concreta. ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL – El fraccionamiento o pago parcial genera intereses moratorios [L]o cierto es que la entidad fraccionó el pago del anticipo y ello generó intereses de mora a favor del contratista, sin que tuviese que acreditar perjuicios adicionales como lo aseguró el demandado.

Así, ante la falta de prueba sobre la fecha inicial de mora y para efectos de liquidar los intereses derivados del fraccionamiento del anticipo, se tomará como fecha inicial el 8 de febrero de 2008, pues ese día se hizo el primer abono, cuando, en vez de ello, debió pagarse la totalidad del anticipo, por lo que se configuró el incumplimiento causante de la mora.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES – Por fraccionamiento del pago del anticipo Precisado todo lo anterior, la Sala advierte el contratista se hizo acreedor de $524.635.025 por el saldo insoluto de la factura n.º 11, $12.078.075 por intereses de mora derivados del fraccionamiento del anticipo, $149.265.780 por estudios técnicos y $180.506.489 por utilidad dejada de percibir, para un total de $866.485.369.

A su turno, la entidad se hizo acreedora de $551.209.133 por anticipo no amortizado. En consecuencia, una vez compensadas las deudas, hay un saldo a favor del contratista $315.276.236 que debe asumir la entidad. CONDENA EN COSTAS – Improcedencia [C]omo la conducta de las partes no puede catalogarse como abiertamente temeraria, por cuanto se limitó al ejercicio del derecho de acceso a la justicia y de defensa, se impone negar la condena en costas.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 88001-23-31-000-2011-00023-01(45298) Actor: CONSORCIO SAN ANDRÉS 2007 Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Perjuicios derivados de la suspensión del contrato.

Reintegro del anticipo no amortizado. Intereses moratorios por desembolso inoportuno del anticipo. Sin que se observe nulidad de lo actuado, la Sala dual[1] procede a resolver los recursos de apelación presentados por las partes en contra de la sentencia del 26 de abril de 2012 del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que accedió a las pretensiones de la demanda (fl. 194-225, c. ppal.).

SÍNTESIS El consorcio San Andrés 2007 y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo suscribieron un contrato de obra. Durante la ejecución se presentaron diversas circunstancias que impidieron la ejecución de las obligaciones tal como fueron pactadas y ello produjo diversos perjuicios al contratista.

ANTECEDENTES La demanda El 5 de abril de 2011 (fl. 5, c. ppal.), el consorcio San Andrés 2007, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda en contra del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE) –hoy Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio)– (fl. 5-24, c. ppal.). 1 Las pretensiones La parte demandante solicitó las siguientes declaraciones y condenas (fl. 5- 6, c. ppal.): 1.

Declarar que la empresa industrial y comercial del estado denominada Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE) incumplió el contrato administrativo n.º 2072025 cuyo objeto era “la demolición del inmueble existente y la reconstrucción del edificio de la biblioteca del Banco de la República en la ciudad de San Andrés Islas”, originado dentro del proceso n.º IPG 2040-195041. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, ordenar la liquidación y condenar al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE) a pagar al consorcio San Andrés 2007, la suma de $3.848.447.049 (tres mil ochocientos cuarenta y ocho millones cuatrocientos cuarenta y siete mil cuarenta y nueve pesos), debidamente indexada. 3. Que se dé cumplimiento en los términos de los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, solicito que la anterior condena sea indexada, y a partir de su ejecutoria genere intereses de mora como lo ordena la ley, todo de conformidad con los siguientes hechos. 2 Los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume a continuación (fl. 6-12, c. ppal.): 1.

El 26 de noviembre de 2007, las partes suscribieron el contrato n.º 2072025, por valor de $4.512.662.228,72, cuyo objeto era la demolición y posterior construcción de la biblioteca del Banco de la República. Ahí, las partes acordaron la entrega del 30% del valor del contrato como anticipo, esto es, un contado de $1.353.798.688, pero la entidad fraccionó el desembolso en tres pagos. 2.

En el curso de la demolición, se detectaron elementos no previstos en el contrato, como una capa de aislamiento térmico, un muro reforzado de seguridad, una capa de humedad y unas sobreplacas. Situación que obligó al contratista, previa aprobación de la entidad, a ejecutar obras adicionales y modificar los estudios técnicos. 3. En la etapa de construcción, se detectó que la zapata n.º 15 no serviría para sostener la nueva edificación, como lo indicaban los diseños proporcionados por la entidad. 4.

El 12 de septiembre de 2008, las partes decidieron suspender la ejecución del contrato, hasta tanto la entidad remediara todo lo relacionado con la zapata n.º 15, pero nunca solucionó el impase. 5. El 7 de octubre de 2008, el contratista presentó la factura n.º 11 para cobrar el valor contenido en el acta de recibo parcial de obra n.º 3, pero la entidad solo pagó parte de esa deuda. 6.

El 13 de enero de 2009, las partes suscribieron acta de terminación anticipada del contrato. 7. El 19 y 20 de mayo de 2009, el contratista reintegró $168.431.921,27 a FONADE por concepto de anticipo no amortizado. 8. El 3 de junio de 2009, el contratista entregó una propuesta de acta de liquidación a la entidad, que incluía los siguientes rubros, que corresponden a los reclamados en la demanda: (i) perjuicios por la suspensión del contrato, (ii) el saldo insoluto de la factura n.º 11 y (iii) otros gastos, entre los que reclamó: gastos financieros –perjuicios derivados del fraccionamiento del anticipo–, gastos por legalización –montos que desembolsó el contratista para poder suscribir el contrato, como costo de los pliegos y pólizas de cumplimiento, etc.–, el valor de los estudios técnicos, la utilidad dejada de percibir y demás perjuicios por el incumplimiento del contrato –tales como la aplicación de cláusula penal pecuniaria y perjuicios por no contar con la certificación de experiencia, etc.–.

Además, ahí se reconoció que debía reintegrarse el anticipo no amortizado. 1. Sin embargo, FONADE desestimó esa liquidación pues consideró que el valor del anticipo a reintegrar era mayor al ofrecido por el contratista, pues consideró que la entidad no debía costear los pagos efectuados con el anticipo a los proveedores del contratista.

La contestación de la demanda 4. El Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo (fl. 36-76, c. ppal.) propuso las excepciones de: (i) “renuncia del derecho a reclamar”, toda vez que en la carta de presentación de la propuesta, el demandante renunció expresamente a toda reclamación relacionada con el contrato; (ii) “prohibición de ir contra los actos propios”, dado que en la etapa precontractual, el actor aseguró en múltiples oportunidades que FONADE le facilitó toda la información, estudios, planos y diseños, por lo que no podían formularse pretensiones económicas relacionadas con la falta de entrega de esa documentación;

(iii) “asunción de todos los riesgos contractuales por parte del consorcio San Andrés 2007”, comoquiera que en la carta de presentación de la propuesta, el accionante manifestó que asumía todos los riesgos de la ejecución contractual; (iv) “no manifestación de la causación de perjuicios por la suspensión de la ejecución del contrato”, en tanto en el acta de suspensión del contrato, el demandante guardó silencio sobre los perjuicios que ahora reclama;

(v) “ausencia de representación”, ya que ninguna cláusula autorizaba al demandante para actuar como representante de la entidad y gastar el anticipo en su nombre, por el contrario cuando el contratista invierte el anticipo lo hace bajo su propio riesgo y por ello responde ante cualquier mala destinación de este; (vi) “ausencia de valor probatorio de los documentos allegados por la parte demandante”, pues las actas de seguimiento n.º 28, 30 y 31, de terminación del contrato y de liquidación del contrato no fueron suscritas por el funcionario competente para ello;

(vii) “desproporción de los perjuicios estimados en la demanda”, toda vez que el actor no explicó el origen de los cuantiosos perjuicios reclamados y menos lo acreditó en debida forma y (viii) “ausencia o inexistencia de intereses”, dado que los derechos pecuniarios que pretende el contratista solo existirían a partir de la sentencia que los declare procedentes.

SENTENCIA APELADA 5. El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda. Precisó que no operó la caducidad, dado que la demanda podía presentarse hasta el 5 de julio de 2011 y se promovió el 5 de abril de ese año. Seguidamente, aseguró que el resto de las excepciones quedarían resueltas con el fondo del asunto. 1. Advirtió que la entidad faltó a su deber de planeación, lo que produjo, a más del inoportuno desembolso del anticipo, todos los contratiempos señalados por el contratista en las etapas de demolición y construcción, por lo que debía pagar los siguientes perjuicios, previa deducción del anticipo no amortizado por el contratista, así: 1.

En relación con el anticipo, el tribunal precisó que FONADE debía pagar $223.013.513 y, a su vez, que el contratista debía reintegrar $539.038.961,82, por concepto de anticipo no amortizado. Para arribar a esa conclusión, el tribunal expuso la siguiente argumentación (fl. 221-222, c. ppal.): En lo referente al quantum que se debe determinar en cada uno de los rubros solicitados, ha de verificarse el valor total de la obra, el anticipo entregado y lo ejecutado del contrato, así como el margen de provecho justo y la posible ganancia correspondiente a la suma restante no ejecutada del contrato tal como se entra a estimar: VALOR DEL CONTRATO DE OBRA Tal como se evidencia en el contrato de obra n.º 2072025, suscrito entre FONADE y el CONSORCIO SAN ANDRÉS 2007, el valor de la obra se estimó por $4.512.662.229.

ANTICIPO En la cláusula cuarta del citado negocio jurídico se determinó el 30% del valor del contrato. |Valor anticipo |$1.353.798.668,| | |00 | |Valor anticipo |$634.157.640,10| |amortizado | | |Total anticipo no |$719.641.048,52| |amortizado | | Gastos impuesto de guerra (5%) y sanciones e incumplimiento contrato proveedores. |Impuesto de guerra |$67.689.933,43 | |Josefs Concretes |$93.100.000,00 | |CODIACERO |$10.140.000,00 | |MELCO Colombia |$16.653.800,00 | |Repuestos MELCO |$9.587.200,00 | |Inversiones Gómez |$7.000.000,00 | |Total |$204.170.933,43| Más recaudos proveedores |Josefs Concretes |$71.455.668,00 | |CODIACERO |$107.545.120,00| |Inversiones Gómez |$13.000.000,00 | |Total |$192.000.788,00| Total anticipo no amortizado $719.641.048,52, menos impuesto de guerra (5%) y sanciones e incumplimiento contrato proveedores $204.170.933,43, menos devolución remanente anticipo $168.431.921,27, más recaudos $192.000.788,00.

Total anticipo a devolver $539.038.961,82. Dentro de los elementos que conforman el acervo probatorio se encuentra claramente demostrado que en la cláusula cuarta y quinta del contrato se pactó un “anticipo” que ascendía al treinta por ciento (30%) del valor total del contrato, porcentaje acerca del cual la entidad demandada, conforme al cumplimiento de obligaciones previas por parte del contratista, no entregó en la medida del desarrollo de las mencionadas obligaciones.

Es por ello, que la forma como actuó FONADE constituye una violación del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y, por consiguiente, en el caso concreto sometido a conocimiento de la Sala, se accederá a lo pretendido como perjuicio por el fraccionamiento del anticipo del contrato, habida consideración, como quedó anotado, dentro del material probatorio arrimado al expediente que la forma como se dio su desembolso causó al consorcio, dificultad para la ejecución del contrato.

Por lo que el valor de $223.013.513, también será reconocido a favor del contratista. 2. Frente a los perjuicios económicos reclamados por el contratista, el tribunal indicó que FONADE debía: $524.635.025 por el saldo insoluto de la factura n.º 11; $180.506.489,16 por utilidad dejada de percibir; $550.324.662,04 por administración y $149.265.780 por diseños estructurales, todo bajo el siguiente razonamiento (fl. 222-223, c. ppal.): Conforme a las pruebas documentales arrimadas al expediente se tiene: |Valor del contrato |$4.512.662.229 | |Valor ejecutado |$2.113.858.800 | |Valor por ejecutar |$2.398.803.429 | Del material probatorio, encuentra la Sala que aun cuando, el valor ejecutado del contrato asciende a la suma de $2.113.858.800, dicho monto no fue desembolsado en su totalidad por FONADE al contratista, conforme pasa a explicarse: Entre otros documentos se tiene el oficio con radicación n.º 20092320157661 del 25 de junio de 2009, mediante el cual FONADE aclara al consorcio demandante que el valor total de la factura n.º 11 luego de amortización, impuestos y retenciones es por la suma de $1.095.029.798, del cual tan solo la entidad desembolsó al contratista la suma de $500.000.000, quedando pendiente un saldo a favor del consorcio San Andrés 2007, por valor de $524.635.025, cifra que será reconocida en esta acción como perjuicio al demandante, por cuanto está demostrado que parte del valor ejecutado fue invertido por este.

La Sala, con fundamento en lo expuesto por el Consejo de Estado, considera que la indemnización integral del perjuicio que se deriva del incumplimiento del contrato objeto de litis, está definido a partir de la utilidad proyectada en su propuesta. En consecuencia, habrá de liquidarse la indemnización correspondiente con fundamento en el porcentaje de la utilidad esperada por el actor, calculada con fundamento en el AIU propuesto para el contrato, que corresponde a i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista (A); ii) los imprevistos, que es el porcentaje “destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato (I) y iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato (U).

Tenemos entonces que los perjuicios causados al contratista por suspensión y terminación unilateral del contrato se encuentran claramente definidos en los siguientes rubros del contrato objeto de esta acción así: |Saldo factura n.º 11 |$524.635.025,00| |Utilidad dejada de |$180.506.489,16| |percibir | | |Administración |$550.324.662,04| |Total |$1.255.466.176,| | |20 | Ahora bien, teniendo en cuenta lo consignado en el acta de seguimiento n.º 28, en cuanto “la Interventoría aclara que los diseños estructurales fueron ajustados por el contratista por solicitud expresa de FONADE, dichos planos se encuentran aprobados y firmados por el diseñador”, la Sala reconocerá el valor reclamado como gastos en que incurrió el contratista por concepto de estudios técnicos cuyo valor asciende a la suma de $149.265.780. |Total perjuicios |$1.255.466.176,| | |20 | |Estudios técnicos |$149.265.780,00| |Menos total anticipo a |$539.038.961,82| |devolver | | |Total perjuicios a |$865.692.944,38| |reconocer | | 2.

Así las cosas, concluyó que el FONADE debía al contratista $1.404.731.956,20, pero a ello debía restársele el anticipo no amortizado de $539.038.961,82, para un total de $865.692.944,38. Dicha suma la actualizó desde el 12 de septiembre de 2008, cuando se suspendió la ejecución del contrato, hasta el 26 de abril de 2012, fecha de su sentencia, para un total de $1.412.446.382,93.

La parte resolutiva es del siguiente tenor (fl. 224-225, c. ppal.): Primero: DENEGAR las excepciones propuestas por el Fondo Financiero de Proyectos (sic) (FONADE) denominadas: “i) excepción de renuncia del derecho a reclamar; ii) excepción de prohibición de ir contra los actos propios; iii) excepción de asunción de todos los riesgos contractuales por parte del Consorcio San Andrés 2007; iv) excepción de no manifestación de la causación de perjuicios por la suspensión de la ejecución del contrato; v) excepción de ausencia de representación; vi) excepción de ausencia de valor probatorio de los documentos allegados por la parte demandante; vii) excepción de desproporción de los perjuicios estimados en la demanda; viii) excepción de ausencia o inexistencia de intereses”.

Acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Segundo: DECLÁRASE la responsabilidad del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE), de la terminación e incumplimiento del contrato de obra n.º 2072025 del 26 de noviembre de 2007, dentro del convenio n.º 195041, celebrado con el consorcio San Andrés 2007, para la demolición y reconstrucción de la biblioteca del Banco de la República en la Isla de San Andrés. Tercero: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a FONADE a pagar por concepto de perjuicios materiales al consorcio San Andrés 2007, la suma de mil cuatrocientos doce millones cuatrocientos cuarenta y seis mil trescientos ochenta y dos (sic) con noventa y tres centavos M.L. ($1.412.446.382,93).

Cuarto: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. SEGUNDA INSTANCIA Los recursos de apelación Inconforme con la decisión de primera instancia, el consorcio San Andrés 2007 presentó recurso de apelación (fl. 235-240, c. ppal.). Aseguró que el tribunal olvidó incluir los $223.013.513 por fraccionamiento del anticipo en la sumatoria de la condena.

Además, el tribunal no podía, de un lado, declarar la responsabilidad contractual del accionado y, de otro lado, omitir el reconocimiento de la cláusula penal pecuniaria, prevista en el contrato por el 10% de su valor total, esto es, $451.266.222,90. En consecuencia, la condena debía incluir esos montos. 7. A su vez, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo promovió recurso de apelación (fl. 241-327, c. ppal.).

Indicó que el tribunal no consideró que por disposición del parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 el contrato se regía por el derecho privado. 1. El tribunal no tuvo en cuenta que el contratista firmó el acta de suspensión sin reserva alguna, por lo que ningún perjuicio podía reclamar por ese hecho, ya que las partes acordaron en la cláusula segunda que era necesario indicar si la suspensión afectaba sus intereses. 2.

Además, las partes acordaron que el contratista invertiría el anticipo por su cuenta y riesgo y de conformidad con el plan de inversiones, por lo que el tribunal erró cuando descontó montos que no se amortizaron en debida forma. En todo caso, debió acreditar los perjuicios que a su juicio le produjo el fraccionamiento del anticipo. Los alegatos de conclusión 8.

El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (fl. 368-460, c. ppal.) reprodujo las razones expuestas en su recurso de apelación. 9. El agente del Ministerio Público (fl. 462-474, c. ppal.) señaló que la entidad desatendió sus deberes de planeación y a la postre ello se tradujo en la suspensión y terminación del contrato, por lo que el contratista debía ser reparado por las razones expuestas por el tribunal, a quien le faltó sumar el valor de los perjuicios por fraccionamiento del anticipo.

En consecuencia, solicitó que se modificara la sentencia de primera instancia para adicionar el valor omitido[2]. CONSIDERACIONES DE LA SALA Los presupuestos procesales La jurisdicción, competencia y acción procedente 10. Como en el presente asunto funge como parte el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos[3].

De otro lado, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo prescribe que la acción procedente, para pedir la liquidación y el incumplimiento del contrato, es la de controversias contractuales. La legitimación en la causa Las partes se encuentran legitimadas por activa y por pasiva, toda vez que son los extremos de la relación contractual que suscitó la controversia bajo análisis en esta sede judicial.

La caducidad de la acción El 13 de enero de 2009, las partes dieron por terminado el contrato –que estaba sometido al derecho privado– (fl. 111-112, c. pruebas 2). Desde el día siguiente, la entidad contaba con cuatro meses para verificar si existían obligaciones pendientes a cargo de alguna de las partes y con base en ese análisis se podría liquidar el contrato de común acuerdo[4].

Si bien hay un proyecto de acta de liquidación bilateral que contenía obligaciones pendientes (fl. 110-115, c. ppal.), lo cierto es que el demandante nunca estuvo de acuerdo con el balance propuesto por su contraparte, pues le reclamó varios rubros no incluidos en el proyecto de liquidación (fl. 116-123, c. pruebas 1). En consecuencia, para efectos del cómputo de la caducidad, a falta de acuerdo sobre el balance final, la obligación de liquidar el contrato se incumplió al cabo de los cuatro meses pactados por las partes, los cuales corrieron desde el 14 de enero–día siguiente a la terminación del contrato– hasta el 14 de mayo de 2009.

El problema jurídico La Sala debe verificar si es posible aumentar, disminuir o revocar la condena del tribunal, de conformidad con los argumentos expuestos por las partes en sus recursos de apelación. Los hechos probados Los documentos allegados por las partes lo fueron dentro de la oportunidad pertinente, por lo que pueden ser valorados[5], de los que se advierten los siguientes hechos que interesan al proceso: 1.

El 20 de octubre de 2005, el Banco de la República y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo celebraron contrato n.º 195041 para la gestión del proyecto de construcción de las bibliotecas del Banco en San Andrés Islas y en Neiva. 2. El 27 de noviembre de 2007, para cumplir con las obligaciones adquiridas en relación con la biblioteca de San Andrés Islas, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo y el consorcio San Andrés 2007 suscribieron el contrato de obra n.º 2072025 con, entre otras, las siguientes cláusulas (fl. 18-48, c. pruebas 1): CLÁUSULA PRIMERA.

OBJETO. El objeto del presente contrato consiste en la ejecución por parte del CONTRATISTA de las obras de “demolición del inmueble existente y reconstrucción del edificio de la biblioteca del Banco de la Republica en la ciudad de San Andrés Islas”, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en las reglas de participación del proceso de selección n.º 2040-195041 que precedió la celebración del mismo, los documentos e información técnica suministrada por FONADE y la propuesta presenta por el CONTRATISTA, todo lo cual hace parte integral de este contrato.

PARÁGRAFO PRIMERO. Las reglas de participación referidas en esta cláusula se entienden incorporadas al presente contrato aun cuando en este no se reproduzcan. En el evento que se presente alguna contradicción entre, de una parte, las reglas de participación y este contrato, y de otra, la propuesta presentada por el CONTRATISTA prevalecerá el contenido de aquellos documentos.

En el evento en que la contradicción se presente entre las reglas de participación y el presente contrato, prevalecerá el contenido de aquellas.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Sin autorización previa y escrita de FONADE, previo concepto de la interventoría, el CONTRATISTA no podrá apartarse de las especificaciones que le resultan exigibles en virtud del presente contrato. En el evento en que lo haga perderá el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de cualquier suma que resulte de la modificación y será responsable de los daños que por esa acción le cause a FONADE, y al Banco de la República, sin perjuicio de la obligación de realizar la obra ejecutada con base en las especificaciones exigibles.

CLÁUSULA SEGUNDA. VALOR DEL CONTRATO. El valor del presente contrato es la suma de cuatro mil quinientos doce millones seiscientos sesenta y dos mil doscientos veintiocho pesos con setenta y tres centavos moneda corriente ($4.512.662.228,72) (sic) incluido el A.I.U., el cual corresponde a los ítems y cantidades de obra que se relacionan a continuación: [sigue cuadro con las cantidades de obra por cada ítem] cuyo análisis de precios unitarios está contenido en el anexo n.º 1 que forma parte integral del presente contrato, incluido el valor del A.I.U., el cual se encuentra respaldado con la asignación presupuestal n.º 4733 del 19 de noviembre de 2007 expedida por la responsable del control del presupuesto de FONADE.

PARÁGRAFO PRIMERO. El presente contrato se pacta por sistema de precios unitarios fijos (valor por unidad de recurso, obra, trabajo, servicio o bien, el cual remunera la totalidad de las actividades y/o suministros que sean necesarios para la ejecución de su objeto), sin fórmula de reajuste. En consecuencia, el valor real y final del contrato será la suma de los resultados que se obtengan al multiplicar las cantidades ejecutadas y/o entregadas a satisfacción de FONADE por los valores o precios unitarios fijos pactados para el respectivo ítem según el formato n.º 9 “propuesta económica”.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Las cantidades de obra previstas en el formato n.º 9 del IPG 2040-195041 “propuesta económica” son aproximadas y están calculadas según las necesidades estimadas del proyecto objeto del presente contrato, razón por la cual se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de la obra. El CONTRATISTA está obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra que resulten necesarias para la ejecución del objeto contractual a los mismos precios contenidos en el formato n.º 9 del IPG 2040-195041 “propuesta económica”, previa autorización por parte de la INTERVENTORÍA. En caso de presentarse mayores cantidades de obra, estas podrán compensarse mediante acta suscrita entre el interventor y el contratista, con la supervisión de FONADE, siempre que la compensación no genere un mayor valor del contrato.

Cuando las mayores cantidades de obra impliquen el aumento del valor del contrato, antes de ser autorizadas por parte de Ia INTERVENTORÍA y ejecutadas por parte del CONTRATISTA, será necesaria la aprobación de FONADE, a través de su Subgerente Técnico quien la otorgará, previa verificación de que exista disponibilidad de recursos para cubrir el posible pago de las mayores cantidades de obra.

En este caso deberá procederse a la ampliación de las garantías de acuerdo a lo previsto en la cláusula décima tercera del presente contrato en forma previa a la ejecución de las cantidades de obra que impliquen un mayor valor.

PARÁGRAFO TERCERO. Si durante el desarrollo de la obra surge la necesidad de ejecutar ítems de obra no previstos contractualmente el CONTRATISTA está obligado a ejecutarlos, previa suscripción del documento contractual correspondiente. La necesidad o no de ejecutar los nuevos ítems de obra será determinada por FONADE previo concepto de la INTERVENTORÍA. El contratista no podrá ejecutar ítem de obra no previstos en contrato sin que previamente se haya suscrito el respectivo documento contractual.

Cualquier ítem que ejecute sin la previa suscripción del documento contractual será asumido por cuenta y riesgo del CONTRATISTA de manera que FONADE estará exenta de reconocer valores por tal concepto. Para la determinación del precio de los mencionados ítems no previstos se tendrá en cuenta el valor de los insumos (tarifas de los equipos, precios de insumos, materiales básicos y tarifas de personal) contenido en los respectivos análisis de precios unitarios de los ítems previstos y en la lista de precios de insumos, si tales insumos se encuentran contemplados, y, en lo demás, los precios del mercado.

En el evento en que en el análisis de los precios unitarios de los ítems previstos y/o en la lista de precios de insumos se hayan consignado valores diferentes para un mismo insumo, se aplicará el menor valor. En todo caso los precios que se acuerden por dichos ítems no previstos en ningún caso serán superiores a los del mercado al momento en que surja la necesidad de ejecución. En caso que una vez determinada la necesidad de ejecutar ítems no previstos las partes no logren acordar su precio dentro de un plazo máximo de quince (15) días calendario contados a partir de la presentación de los nuevos A.P.U. a la INTERVENTORÍA, FONADE podrá contratar su ejecución con un tercero, en este evento FONADE descontará de las sumas adeudadas al CONTRATISTA la diferencia entre el valor acordado con el tercero por concepto de los insumos de los ítems no previstos y el mejor valor de los mismos insumos contenido en los A.P.U. y/o en la lista de precios de insumos presentados por el CONTRATISTA para los ítems sí previstos en el presente contrato.

PARÁGRAFO CUARTO. El contratista deberá manifestar expresamente y por escrito al momento de la suscripción de las modificaciones, adiciones, aclaraciones, prorrogas, otrosí, actas y demás documentos que se suscriban en la ejecución del contrato, si tales modificaciones, ajustes o correcciones generan mayor valor, en caso de que el contratista suscriba el documento sin la manifestación anterior se entenderá que cumplirá lo acordado sin que haya lugar a pago adicional alguno. CLÁUSULA TERCERA.

FORMA DE PAGO. FONADE pagará al CONTRATISTA el valor por el cual le fue aceptada la oferta, por el sistema de precios unitarios fijos sin con (sic) fórmula de ajuste, así: MENSUALMENTE, por el valor de las respectivas actas mensuales de obra previa presentación de las mismas e informes aprobados por la INTERVENTORÍA del proyecto, descontando el porcentaje del anticipo.

El último pago se realizará una vez se haya liquidado el contrato y previa suscripción del acta de recibo de las obras a satisfacción de la INTERVENTORÍA y de FONADE y de la aprobación de las garantías establecidas en el presente contrato. CLÁUSULA CUARTA. ANTICIPO. FONADE entregará al CONTRATISTA a título de anticipo el treinta por ciento (30%) del valor total del contrato, previo cumplimiento de los siguientes requisitos: a) la entrega por parte del CONTRATISTA y la aprobación por parte de FONADE, de las garantías establecidas en el presente contrato; b) el cumplimiento por parte del CONTRATISTA de todas las obligaciones previstas en el capítulo 4, numerales 4.1 a 4.4 de las reglas de participación del IPG 2040-195041, proceso de selección que antecedió la celebración del presente contrato; c) el cumplimiento del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 y Ley 828 de 2003, mediante la acreditación por parte del CONTRATISTA, del pago de los aportes a los sistemas de salud, pensiones, riesgos profesionales, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Cajas de Compensación Familiar, durante los últimos seis (6) meses anteriores a la celebración del presente contrato, mediante certificación expedida por el revisor fiscal o el representante legal del CONTRATISTA, según sea el caso; d) el pago de la totalidad del impuesto de timbre, mediante consignación en la cuenta FONADE [sigue número de cuenta] del Banco de Bogotá, Sucursal Parque de la Independencia; e) la suscripción del acta de inicio del plazo de ejecución de las obras objeto del contrato; f) la apertura de una cuenta de ahorro conjunta entre el CONTRATISTA y el INTERVENTOR para el manejo del anticipo; g) los demás requisitos previstos en las reglas de participación que rigieron el proceso de selección en virtud del cual el CONTRATISTA fue escogido para celebrar el presente contrato.

El valor entregado como anticipo será amortizado con cada cuenta correspondiente a las actas de avance de obra en un porcentaje igual al entregado a título de anticipo.

PARÁGRAFO PRIMERO. Para el manejo y correcta inversión del anticipo se aplicarán las siguientes reglas: a) el anticipo se manejará en una cuenta de ahorros conjunta entre el CONTRATISTA y la INTERVENTORÍA del proyecto; b) el interventor y contratista deberán elaborar y firmar el acta del anticipo, la cual deberá ser registrada por el interventor con los documentos soporte, quien se asegurará que siga el trámite correspondiente para el pago respectivo; c) el anticipo debe manejarse de acuerdo al plan de inversión del anticipo aprobado por FONADE; d) el CONTRATISTA debe permitirle, sin ningún tipo de restricción, a la INTERVENTORÍA la revisión permanente del flujo de fondos, y rendirle un informe mensual de gastos contra la cuenta, incluyendo los soportes de los mismos y anexando copia del extracto bancario de dicha cuenta; e) en todo caso, la ejecución del anticipo deberá justificarse con gastos necesarios para la ejecución de las obras; f) los rendimientos financieros que sean generados por los recursos del anticipo, deberán ser transferidos a la cuenta en que FONADE maneja los recursos del convenio interadministrativo n.º 195041, una vez ejecutado el valor entregado por este concepto, remitiendo copia del recibo de consignación. CLÁUSULA QUINTA.

REGLAS COMUNES PARA EL PAGO DE OBRA Y PARA EL DESEMBOLSO DEL ANTICIPO. Los pagos y desembolsos previstos en las cláusulas tercera y cuarta anteriores, quedan sometidos, además de las estipulaciones allí previstas, a las siguientes reglas: a) los pagos y desembolsos deberán ser refrendados por el interventor en los formatos que FONADE suministra para el efecto; b) todos los pagos y desembolsos quedan condicionados adicionalmente a que el contratista acredite el cumplimiento de la obligación de que trata el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 y la Ley 828 de 2003; c) FONADE realizará los pagos y desembolsos dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a las fechas de radicación de las facturas o cuentas, según sea el caso, o de la fecha en que el contratista subsane las glosas que se le formulen; d) los pagos y desembolsos quedan condicionados al ingreso efectivo de los recursos del proyecto a la Tesorería de FONADE; e) toda vez que los impuestos y retenciones que surjan del presente contrato corren por cuenta del CONTRATISTA, FONADE hará las retenciones del caso y cumplirá las obligaciones fiscales que ordene la ley; f) todos los documentos de pago deberán ser avalados por el Interventor contratado por FONADE.

Para el primer desembolso, el CONTRATISTA, y proponente o para el caso de unión temporal o consorcio cada uno de los integrantes, deberán informar el régimen tributario en el cual se encuentran inscritos, así como el número de inscripción del Registro Único Tributario (RUT) y anexar copia de esta inscripción, con fecha de expedición o actualización no mayor a tres (3) meses a la fecha de entrega del informe.

Así mismo, se deberá diligenciar el Formato de Creación de Terceros, en el cual registrará la información solicitada. FONADE realizará los pagos dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a la fecha de radicación de la cuenta o de la fecha en que el CONTRATISTA subsane las glosas que se le formulen. El pago final queda supeditado a la firma de la liquidación del contrato.

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. En caso de incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, FONADE podrá hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por un monto equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, suma que se estipula como estimación anticipada y parcial de los perjuicios que se le causen, sin perjuicio del derecho a obtener del CONTRATISTA y/o de su garante el pago de la indemnización correspondiente a los demás perjuicios que con dicho incumplimiento se le hayan irrogado.

El CONTRATISTA autoriza a FONADE a descontarle de las sumas que le adeuden, los valores correspondientes a la penal pecuniaria aquí estipulada. CLÁUSULA VIGÉSIMA. CONOCIMIENTO DEL CONTRATISTA SOBRE LAS CONDICIONES PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. Se entiende por las partes, que el CONTRATISTA ha hecho sus propias averiguaciones, estudios y proyecciones, y analizado las condiciones técnicas, sociales, de orden público y ambiental y las demás bajo las cuales se adelantarán la ejecución del proyecto.

En consecuencia, se considera conocedor de todos los elementos necesarios para tomar la decisión de asumir totalmente a su riesgo las obligaciones derivadas de este contrato tal como efectivamente lo hace con la suscripción del mismo. 3. El 17 de diciembre de 2007, las partes suscribieron el acta de inicio del contrato (fl. 50, c. pruebas 1). 4.

El 6 de febrero de 2008, CODIACERO expidió factura proforma n.º 602-01 al contratista por 99.760 kg de “acero figurado de 0,25" a 1"”, 12.570 kg de “malla elec sol de 4 mm a 8 mm” y 4.000 kg de “acero recto de 0,25" a 1" x 6 m”, por valor de $231.122.800 (fl. 65, c. pruebas 1). El 13 de febrero siguiente, CODIACERO acusó recibo del valor de la factura (fl. 64, c. pruebas 1). 5.

El 19 de febrero de 2008, Josef Concrete’s Ltda. presentó oferta mercantil al contratista de “mil metros cúbicos de concreto de 4.000 PSI, grava fina, para construcción, rehabilitación y mantenimiento de la biblioteca del edificio del Banco de la República de San Andrés Islas” (fl. 51, c. pruebas 1), por un valor total de $465.500.000.

El 22 de abril de 2008, el contratista consignó $125.000.000 en la cuenta de Josef Concrete’s Ltda. (fl. 56, c. pruebas 1). 6. El 10 de junio de 2008, el contratista e Inversiones Gómez Figueroa e Hijos S. en C.S. suscribieron contrato, por el cual esta última se obligó a “suministrar bloque n.º 10 con transporte incluido, puesto en obra”, por valor de $35.000.000 (fl. 67-68, c. pruebas 1).

El 16 de junio siguiente, el contratista consignó $20.000.000 al proveedor (fl. 69, c. pruebas 1). 7. El 12 de julio de 2008, el contratista y MELCO de Colombia Ltda. suscribieron contrato de prestación de servicios, por el cual esta última se obligó a cambio de $35.000.000, en términos generales, a reparar y entregar en San Andrés Islas un ascensor del Banco de la República que estaba en el municipio de Neiva (fl. 71-75, c. pruebas 1). 8.

El 6 de agosto de 2008, las partes y el interventor suscribieron el acta n.º 28 de seguimiento del contrato y resaltaron las inconsistencias de los estudios y diseños de la obra, así (fl. 80-82, c. pruebas 1): Al desarrollar las demoliciones del edificio del Banco de la República, se encontró una estructura de cimentación diferente a la reseñada en el estudio del proyecto inicialmente.

Esta estructura era una cámara en concreto para el manejo de aguas freáticas que generó obras no previstas que fueron autorizadas al contratista. Luego de encontrar varias observaciones al diseño estructural en el proceso de revisión de planos para la construcción de la Biblioteca, el consorcio San Andrés 2007 presentó un informe con las observaciones estructurales encontradas, con el fin de solicitar aclaración y corrección de las mismas.

Este informe se entregó al consultor para que este realizara los ajustes necesarios a los planos de acuerdo con las observaciones, sin embargo, no se logró contar con una respuesta concreta por parte del diseñador a lo solicitado. Posteriormente se realizó la reunión de seguimiento del contrato n.º 15 el día 7 de abril con el consultor del proyecto, FONADE, interventoría y contratista, con el fin de resolver las observaciones a todos los diseños del proyecto, sin embargo, tiempo después la respuesta del consultor se encabezó en un oficio con la frase: “no tenía conocimiento de que habrían revisiones adicionales a los diseños”, y el informe de repuesta no aclaró las observaciones a los diseños que es indispensable para que el contratista pueda ejecutar la obra.

Posteriormente se optó por solucionar las observaciones a los diseños y dibujar los planos respectivos por parte del contratista por solicitud expresa de FONADE y la interventoría, lo anterior con el fin de tramitar las firmas de los diseñadores en pro de adelantar y agilizar la solución a los problemas de diseño no seguir afectando la ejecución de la obra.

La gerencia técnica de FONADE manifiesta que como no hay estudios y diseños completos que permitan al contratista ejecutar el objeto del contrato, muy probablemente se debe suspender el proyecto, hasta tanto se haga entrega de los mismos al consorcio San Andrés 2007. La interventoría aclara que los diseños estructurales fueron ajustados por el contratista por solicitud expresa de FONADE, dichos planos se encuentran aprobados y firmados por el diseñador, por lo tanto, la póliza del consultor cubriría aun los ajustes estructurales.

Se debe hacer un informe con todos los antecedentes de inconsistencias de diseño, para que FONADE pueda declarar incumplimiento al consultor no seguir afectando a la firma contratista. 9. El 19 de agosto de 2008, el interventor entregó a FONADE “los planos ajustados por el consorcio San Andrés 2007, como propuesta de rediseño para la ejecución de la biblioteca del Banco de la República, con el fin de continuar con el trámite de aprobación ante FONADE y el Banco de la República, respectivamente” (fl. 86, c. pruebas 1). 10.

El 22 de agosto de 2008, las partes y el interventor suscribieron el acta n.º 30 de seguimiento del contrato, reseñaron lo ocurrido con los diseños y la zapata n.º 15 y resaltaron las inconsistencias de los estudios y diseños de la obra, así (fl. 88-90, c. pruebas 1): El constructor [consorcio San Andrés 2007] presentó un resumen del desarrollo y el estado en que recibió los diferentes diseños técnicos por parte de FONADE, recalcando la diferente problemática encontrada en ellos, lo que conllevó a que el contratista hiciera una revisión y ajuste de los mismos, en la parte estructural fueron aceptados y aprobados por el diseñador original.

El director de obra [del consorcio] expuso ante el comité los problemas de congruencia encontrados en los planos en el desarrollo del sistema estructural y que fueron solucionados, en consecuencia, la estructura es viable para seguir con su construcción, concepto que fue aceptado por los representantes del Banco de la República. En el caso de los diseños, aires acondiciones, eléctricos, hidráulicos, sanitarios y mecánicos, el constructor [consorcio San Andrés 2007] manifestó que entregó a FONADE, los nuevos diseños de las partes de aire acondicionado y sistema eléctrico quedando pendiente realizar los otros diseños de las otras áreas.

Los representantes del banco manifestaron al comité el traspaso del contrato de FONADE hacia el banco, preguntando la intención tanto del contratista como de la interventoría de continuar con el contrato, a lo cual ellos (contratista e interventoría) manifestaron su conformidad. El contratista manifestó un imprevisto relacionado con la inexistencia de la placa de concreto de subbase, localizada entre los ejes 3-4 (E-l) por lo que se requiere realizar el mejoramiento del estrato del suelo respectivo, debido a que se trabajó para la excavación mecánica de la zapata n.º 15 a una profundidad de 4 metros teniendo como consecuencia el de la erosión de los terrenos base de la cimentación del edificio colindante y la fuerte presión del nivel freático.

Para generar una buena subbase de esta zona se requiere hacer un tablestacado provisional, posteriormente un relleno de ciclópeo y luego construir la placa de subbase. El Banco entendió y aceptó la situación y solicitó al constructor a más tardar el 25 de agosto del 2008 que presentara el presupuesto de material y mano de obra para subsanar lo más inmediatamente posible dicha situación. 11.

El 11 y 12 de septiembre de 2008, las partes visitaron la obra y describieron la importancia de la zapata n.º 15 para la continuidad del proyecto (fl. 93, c. pruebas 1): Se inicio el día 11 y 12 de septiembre el recorrido de obra con el fin de verificar la obra física. FONADE y la interventoría le informan al Banco sobre la situación que se presenta en la zapata n.º 15: Riesgos inminentes (el principal es la zapata n.º 15).

Debido a que en el área correspondiente a la zapata n.º 15 no se encontró el mismo tipo de cimentación que en el resto del edificio y a que en dicha área no se encontró roca a pesar de que se excavó hasta una profundidad aproximada de 3 m. Por lo anterior, tanto FONADE como la interventoría y el constructor consideran que se requiere realizar un estudio de suelos y recomendación geotécnica de cimentación, acorde con la situación del terreno encontrada luego de las excavaciones realizadas, como consecuencia de lo anterior no se puede continuar con las obras de estructura en la zapata n.º 15, la cual es la más importante por las cargas que se transmiten a la cimentación respectiva.

El contratista manifiesta y reitera la preocupación porque aún no le han definido nada sobre la zapata n.º 15. Adicionalmente, puede presentar riesgo con respecto al predio vecino. Tanto FONADE como la interventoría consideran que en las actividades de contingencia se debe considerar la construcción de un table estacado para proteger los predios vecinos de posibles daños mientras se realiza el estudio de suelos y se ejecutan las obras definitivas. 12.

El 12 de septiembre de 2008, las partes suscribieron el acta de suspensión del contrato por espacio de cuatro meses, esto es, la ejecución debía reiniciarse el 13 de enero de 2009, bajo las siguientes observaciones (fl. 77-78, c. pruebas 2): 1. FONADE mediante comunicación n.º 2008EE17768 del 29 de agosto de 2008 manifestó al contratista que se encuentra adelantando los trámites necesarios para ceder el contrato n.º 2072025, al Banco de la República.

Documento suscrito por la asesora jurídica de FONADE. Lo anterior, en atención a que FONADE y el Banco de la República, de común acuerdo, decidieron dar por terminado de manera anticipada el convenio n.º 195041, del cual se derivó entre otros el contrato n.º 2072025, suscrito entre FONADE y el consorcio San Andrés 2007. 2. El Banco de la República realizará los ajustes a los diseños necesarios para la terminación del proyecto. 3.

Para la ejecución de la zapata n.º 15 no se cuenta con estudio de suelos y recomendación geotécnica de cimentación, acorde con la situación del terreno encontrada luego de las excavaciones realizadas, por lo cual no se puede continuar con las obras de estructura en esta zona del proyecto, la cual es la más importante por las cargas que se transmiten a la cimentación respectiva. 13.

El 7 de octubre de 2008, el contratista radicó la factura n.º 11 por valor de $1.095.029.797,78 para cobrar el “acta n.º 3 de recibo parcial de obra correspondiente al periodo del 17 de junio al 29 de agosto de 2008”, discriminados así (fl. 186, c. pruebas 1): |Detalle |Valor | |Costo de obra |$1.271.811.611,82| |Administración (15%) |$190.771.741,77 | |Imprevistos (4%) |$50.872.464,47 | |Utilidad (4%) |$50.872.464,47 | |Total acta |$1.564.328.282,54| |Amortización del anticipo |$469.298.484,76 | |(30%) | | |Total |$1.095.029.797,78| 14.

El 19 de diciembre de 2008, FONADE expidió el comprobante de egreso n.º 41439 para cubrir el pago de la factura n.º 11. De los $1.095.029.797,78 desembolsó $570.394.773 y retuvo en garantía $524.635.025 (fl. 86, c. pruebas 2). 15. El 13 de enero de 2009, las partes terminaron anticipadamente el contrato, así (fl. 111-112, c. pruebas 2): a) FONADE y el Banco de la República suscribieron el 21 de octubre de 2005, el convenio interadministrativo de gerencia integral de proyectos n.º 195041 con el objeto de “aunar esfuerzos entre el banco y FONADE para la realización de los siguientes proyectos: 1) construcción de la biblioteca del banco en la sucursal de San Andrés Islas; 2) remodelación del inmueble existente en la sucursal en la sucursal del banco en la ciudad de Neiva, con el fin de que funcione una biblioteca”. b) FONADE y el consorcio San Andrés 2007 suscribieron el contrato n.º 2072025 con el objeto “demolición del inmueble existente y reconstrucción del edificio de la biblioteca del Banco de la República en la ciudad de San Andrés Islas” por un valor de cuatro mil quinientos doce millones seiscientos sesenta y dos mil doscientos veintinueve pesos ($4.512.662.229) y un plazo de ejecución de diez (10) meses, contados a partir del 17 de diciembre de 2007 fecha en la cual se suscribió el acta de inicio. c) Mediante documento acta de suspensión suscrito por las partes el 12 de septiembre de 2008, a falta de un (1) mes y cuatro (4) días para la terminación del plazo de ejecución contractual, las partes acordaron suspender el plazo de ejecución del contrato hasta el 13 de enero de 2009. d) El 25 de noviembre de 2008, FONADE y el Banco de la República suscribieron la terminación anticipada del convenio interadministrativo de gerencia de proyectos n.º 195041. e) Mediante comunicación n.º 69 del 13 de enero de 2009 la coordinadora del área de ejecución de FONADE solicita la terminación anticipada del contrato teniendo en cuenta las siguientes razones: 1.

Que el contrato interadministrativo suscrito entre FONADE y el Banco de la República se terminó anticipadamente el 25 de noviembre de 2008; 2. Que las obras ejecutadas por el contratista fueron entregadas al Banco de la República según consta en el acta de entrega y recibos de bienes y/o servicios por parte del cliente suscrito el 19 de diciembre de 2008. f) Con fundamento en lo anterior, las partes acuerdan: CLÁUSULA PRIMERA.

Terminar anticipadamente el plazo de ejecución del contrato n.º 2072025, a partir de la fecha de suscripción del presente documento. CLÁUSULA SEGUNDA. Liquidar el presente contrato en un término de cuatro (4) meses de acuerdo señalado en la cláusula vigésima sexta del contrato inicial. CLÁUSULA TERCERA. El contratista se obliga a modificar y entregar la totalidad de los amparos y de garantías establecidas en la cláusula décima tercera del contrato inicial de acuerdo con lo establecido en el presente documento.

CLÁUSULA CUARTA. El presente documento se perfecciona con la firma de las partes. 16. Ese día, FONADE entregó al Banco de la República las obras que hasta ese momento había ejecutado el contratista (fl. 105-107, c. prueba 1). 17. El 19 y 20 de mayo de 2009, el contratista devolvió a la entidad $167.000.000 y $1.431.921,27 por anticipo no amortizado, respectivamente, para un total de $168.431.921,27 (fl. 126-127, c. pruebas 1). 18.

El 11 de junio de 2010, CODIACERO acordó con el consorcio devolverle $50.700.000 por los suministros que no entregó (fl. 145-148, c. pruebas 1). 19. El 4 de febrero de 2011, MELCO de Colombia Ltda. le indicó al contratista que no era posible reintegrarle el anticipo, pues ya se había invertido en la reparación del ascensor (fl. 76, c. pruebas 1). 20.

El 12 de enero de 2012, FONADE certificó ante el tribunal los montos y fechas en que desembolsó el anticipo, las obras pagadas al demandante y la amortización del anticipo, así (fl. 153-184, c. ppal.): |Fecha |Anticipo |Valor | | | |bruto | |08/02/200|Primer abono|$400.000.0| |8 | |00 | |15/04/200|Segundo |$500.000.0| |8 |abono |00 | |19/06/200|Tercer abono|$453.798.6| |8 | |68 | |Fecha |Factura|Concepto |Valor obra |Amortización| |28/05/200|6 |Acta de obra |$71.527.244 |$21.458.173 | |8 | |n.º 1 | | | |21/08/200|7 |Acta de obra |$478.003.254 |$143.400.976| |8 | |n.º 2 | | | |19/06/200|11 |Acta de obra |$1.564.328.28|$469.298.485| |8 | |n.º 3 |3 | | El caso concreto 16.

Verificados los antecedentes fácticos, la Sala precisa que el contrato celebrado por las partes el 27 de noviembre de 2007 estaba sujeto al derecho privado. En efecto, según los artículos 1 y 2 del Decreto 288 de 2004, FONADE era una empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero que gestionaba proyectos –como el que gerenció para el Banco de la República–, por manera que, conforme al parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebrara con ese propósito estaban regidos por normas de derecho privado. 17.

A más de lo anterior, la Sala advierte que, por cuestiones metodológicas y para imprimir mayor claridad a la solución del asunto, dividirá el análisis de lo planteado en los recursos de apelación, según los rubros que reclamó el demandante, para verificar frente a cada uno su procedencia o improcedencia conforme a lo apelado por las partes.

Vale aclarar que en esta instancia quedan excluidos aquellos asuntos definidos por el tribunal y no controvertidos por las partes[6]. Los perjuicios derivados de la suspensión del contrato El demandado aseguró en su apelación que el tribunal no debió condenar por la suspensión del contrato, dado que el contratista firmó sin salvedad alguna la respectiva acta y ello hacía improcedente cualquier reconocimiento pecuniario.

Sobre el particular, se tiene que el contrato fue suspendido entre el 12 de septiembre de 2008 y el 12 de enero de 2009, por la cesión del contrato que se pensaba hacer, los ajustes a los diseños y los problemas relacionados con la zapata n.º 15. Sin embargo, las solas suspensiones del contrato no son indicativas de los efectos adversos que pretende darles el demandante.

El tribunal reconoció esos rubros y los fijó en gastos de administración por valor de $550.324.662,04. En consecuencia, se modificará la decisión de primer grado para excluir este monto. El saldo insoluto de la factura n.º 11 Las partes no mostraron ninguna inconformidad con el reconocimiento pecuniario hecho por el tribunal. En consecuencia, se mantendrán los $524.635.025 por concepto de saldo insoluto de la factura n.º 11.

Los otros gastos El demandante agrupó varias reclamaciones bajo este rubro, por lo que se procede a analizar cada una de ellas. Los gastos financieros El demandante reclamó bajo este concepto los perjuicios que le produjo el desembolso tardío y fraccionado del anticipo. En torno al anticipo, el tribunal aseguró que el demandante debía reintegrar $539.038.961,82 por anticipo no amortizado.

Asimismo, indicó que la entidad debía pagar $223.013.513 por los intereses de mora en la entrega del anticipo. Frente a lo anterior, la entidad sostuvo que el tribunal erró cuando consideró que el anticipo se amortizó con actividades distintas a las previstas en el plan de inversión, por manera que debió reintegrase la totalidad de este. Asimismo, advirtió que el demandante no acreditó los perjuicios que el incumplimiento en el desembolso le produjo.

Por su parte, el demandante aseguró que el tribunal olvidó sumar los $223.013.513 que expresamente reconoció como perjuicios. En punto a la amortización del anticipo, se advierte que la entidad entregó $1.353.798.688[7], de los cuales el demandante amortizó $634.157.634[8]. Por lo que en principio estaría obligado a reintegrar $719.641.054.

Sin embargo, el actor devolvió $168.431.921, por lo que el saldo quedó en $551.209.133. El demandante aseguró que invirtió ese dinero en la ejecución del contrato, pues lo utilizó para aprovisionarse con los materiales necesarios. Contrató el suministro de metales con CODIACERO por valor de $231.200.000, el concreto con Josef Concrete’s Ltda. por valor de $465.500.000, los bloques con Inversiones Gómez Figueroa e Hijos S en CS por valor de $35.000.000 y el arreglo de un ascensor con MELCO de Colombia Ltda. por valor de $35.000.000.

Sobre el anticipo, las partes acordaron en el literal c) del parágrafo 1 de la cláusula cuarta que “el anticipo debe manejarse de acuerdo al plan de inversión del anticipo aprobado por FONADE”. Por manera que todo gasto que el contratista hiciera con el anticipo debía estar acorde con el plan de inversión. Sin embargo, ese documento no aparece en el plenario, por lo que no es posible sostener que la adquisición de esos materiales y la firma de tales contratos se hizo bajo el amparo del plan de inversión. En consecuencia, el contratista no acreditó que hubiese gastado el dinero según lo pactado, por lo que debe reintegrar los $551.209.133 por anticipo no amortizado.

Este monto se tendrá en cuenta en el aparte correspondiente. Ahora, en relación con los perjuicios derivados del incumplimiento por desembolso fraccionado del anticipo. El demandado puso en tela de juicio el reconocimiento de este rubro, pues a su juicio el demandante no acreditó los perjuicios que padeció. La Sala encuentra que la entidad, tal como lo certificó el 12 de enero de 2012 ante el tribunal, hizo tres desembolsos para cubrir el anticipo: el 8 de febrero, 15 de abril y 19 de junio de 2008.

El clausulado contractual no previó esa situación, solo se pactó que el contratista recibiría el anticipo luego de cumplir con las condiciones de la cláusula cuarta. La entidad aseguró que desembolsó parcialmente porque el Banco de la República no giró a tiempo los dineros y ello la eximía de responder por los perjuicios reclamados, ya que en el contrato se estipuló que “los pagos y desembolsos quedan condicionados al ingreso efectivo de los recursos del proyecto a la Tesorería de FONADE” (literal d) de la cláusula quinta).

Sin embargo, ninguna prueba allegó sobre el particular, por lo que se desecha su argumento defensivo. Precisado lo anterior, se tiene que el anticipo en algún momento fue considerado por la jurisprudencia de esta Corporación como una financiación que le otorgaba la entidad estatal contratante a su contratista. En esa medida, se trataba de un dinero que nunca salía de la esfera del dominio de la primera y, por lo mismo, se consideró que la mora en su entrega no daba derecho a reclamar intereses moratorios[9].

Por su parte, el pago anticipado, decía el Consejo de Estado, a diferencia del anticipo, sí salía de la esfera de la entidad estatal y entraba a la del contratista[10]. Sin embargo, el Consejo de Estado ha dicho más recientemente que no hay una diferencia fundamental entre ambas figuras, puesto que ellas constituyen una forma de pago de la remuneración[11].

En consecuencia, el incumplimiento en su pago da lugar al reconocimiento de intereses moratorios[12]. Sin embargo, como lo indicó el apelante, el tribunal dejó de sumar los intereses producidos a favor del demandante. En consecuencia, la Sala tendrá en cuenta este rubro, pero deberá recalcularlo y no negarlo como lo solicitó el demandado, pues como se verá el reclamo de intereses moratorios no requiere de prueba concreta.

El tribunal se limitó a reconocer sin más el valor solicitado por el demandante. El actor expuso en su demanda que hubo mora entre el 6 de diciembre de 2007 y el 9 de junio de 2009[13] y liquidó los intereses causados en ese lapso en $223.013.513 –cifra que reconoció el tribunal–. Sin embargo, el demandante no explicó por qué calculó la deuda desde el 6 de diciembre de 2007.

Pareciera que desde esa fecha debía recibir el anticipo, sin embargo el actor no probó cuando cumplió con los requisitos previstos en la cláusula cuarta para hacerse acreedor del anticipo. En consecuencia, la Sala no tiene certeza desde cuando la entidad estaba en mora de desembolsar el anticipo. Al margen de lo anterior, lo cierto es que la entidad fraccionó el pago del anticipo y ello generó intereses de mora a favor del contratista[14], sin que tuviese que acreditar perjuicios adicionales como lo aseguró el demandado.

Ante la falta de acuerdo sobre el particular y en atención a que el contrato se rige primordialmente por normas de derecho comercial, pues la actividad desarrollada por el contratista era mercantil[15], la Sala tomará como interés moratorio el equivalente a una y media veces del interés bancario corriente (artículo 884[16] del Código de Comercio).

Interés que se expresa en una tasa efectiva anual, por manera que se convertirá a una tasa efectiva mensual[17] si la mora fue por todo un mes y a una tasa efectiva diaria[18] si la mora se dio por días, y en este último caso se multiplicará por el número de días. Asimismo, los abonos hechos por la entidad se imputarán primero al pago de intereses, conforme al artículo 1653[19] del Código Civil.

Por manera que se dividirá el cálculo en tres períodos por los abonos efectuados[20]. El primer periodo va entre el 9 de febrero al 15 de abril de 2008. En ese lapso, la deuda era de $953.798.688, toda vez que del anticipo de $1.353.798.688, la entidad pagó $400.000.000. La deuda generó intereses, así: |Fecha |Fecha |Días |Tasa de |Intereses | |inicial |final |de |interés | | | | |mora |(EA) | | |09/02/200|29/02/200|22 |32,75% |$16.519.25| |8 |8 | | |6 | |01/03/200|31/03/200|30 |32,75% |$22.785.29| |8 |8 | | |7 | |01/04/200|15/04/200|15 |32,88% |$11.302.05| |8 |8 | | |9 | | $50.606.613 | El segundo periodo va entre el 16 de abril y el 19 de junio de 2008.

El 15 de abril de 2008, la entidad pagó $500.000.000, por lo que, descontados los intereses generados, el demandado abonó $449.393.387 al capital y su deuda quedó en $504.405.301. La deuda generó intereses, así: |Fecha |Fecha |Días |Tasa de |Intereses | |inicial |Final |de |interés | | | | |mora |(EA) | | |16/04/200|30/04/200|15 |32,88% |$5.976.962| |8 |8 | | | | |01/05/200|31/05/200|30 |32,88% |$12.091.86| |8 |8 | | |6 | |01/06/200|19/06/200|19 |32,88% |$7.570.819| |8 |8 | | | | | $25.639.647 | El tercer periodo va entre el 20 de junio de 2008 y el 13 de enero de 2009[21].

El 19 de junio de 2008, la entidad pagó $453.798.668, por lo que, descontados los intereses generados, el demandado abonó $428.159.021 al capital y su deuda quedó en $76.246.280. La deuda generó intereses, así: |Fecha |Fecha |Días |Tasa de |Intereses| |inicial |Final |de |interés | | | | |mora |(EA) | | |20/06/200|30/06/200|11 |32,88% |$662.553 | |8 |8 | | | | |01/07/200|31/07/200|30 |32,27% |$1.797.88| |8 |8 | | |5 | |01/08/200|31/08/200|30 |32,27% |$1.797.88| |8 |8 | | |5 | |01/09/200|30/09/200|30 |32,27% |$1.797.88| |8 |8 | | |5 | |01/10/200|31/10/200|30 |31,53% |$1.761.40| |8 |8 | | |6 | |01/11/200|30/11/200|30 |31,53% |$1.761.40| |8 |8 | | |6 | |01/12/200|31/12/200|30 |31,53% |$1.761.40| |8 |8 | | |6 | |01/01/200|13/01/200|13 |30,71% |$737.648 | |9 |9 | | | | |$12.078.075 | Así las cosas, el fraccionamiento del anticipo generó un total de $12.078.075 por intereses moratorios.

Este monto se tendrá en cuenta en el aparte correspondiente. Los gastos por legalización Bajo este apartado, el demandante reclamó los valores que sufragó para poder suscribir el contrato, esto es, el valor de los pliegos de la licitación, los gastos en que incurrió durante el proceso licitatorio. Además, de los gastos que asumió como contratista, es decir, la publicación del contrato, el impuesto de timbre y el valor de las pólizas tomadas.

El tribunal guardó silencio sobre el particular, sin embargo, en virtud del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, la Sala complementará la decisión y abordará el punto. Los pretendidos perjuicios carecen de sustento, pues precisamente fueron los gastos que permitieron la celebración y ejecución del contrato. De un lado, en lo que toca a la celebración, el demandante sufragó esos valores para celebrar el contrato y así lo hizo.

La entidad no le impuso costos para ulteriormente coartarle indebidamente la posibilidad de suscribir el contrato[22]. De otro lado, en relación con la ejecución, el actor asumió los valores que en su calidad de contratista debía costear para poder ejecutar el contrato, si bien este terminó anticipadamente, ello no exime al contratista de pagar los rubros que la ejecución del contrato demandó durante su vigencia. En uno y otro caso, los valores que asumió el demandante fueron necesarios en su momento para poder celebrar y ejecutar el contrato.

La terminación no les quitó esa calidad y, luego de finalizado el vínculo normal o anormalmente, no es posible solicitar su reintegro. Los estudios técnicos Las partes no mostraron ninguna inconformidad con el reconocimiento pecuniario hecho por el tribunal. En consecuencia, se mantendrán los $149.265.780 por concepto de estudios técnicos.

La utilidad dejada de percibir Las partes no mostraron ninguna inconformidad con el reconocimiento pecuniario hecho por el tribunal. En consecuencia, se mantendrán los $180.506.489 por concepto de utilidad dejada de percibir. Los demás perjuicios derivados del incumplimiento del contrato El demandante aseguró que el tribunal olvidó analizar la aplicación de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato.

Sobre el particular, la Sala advierte que la cláusula penal solo se pactó a favor de la entidad, por tanto, solo esta podía reclamar ese importe a su contraparte[23], por lo que habrá de negarse su reconocimiento a favor del contratista. A más de lo anterior, el demandante reclamó los perjuicios pecuniarios por la falta de certificación de experiencia. A su juicio, ello le impidió presentarse en seis procesos de selección. El tribunal no abordó el punto, pero la Sala lo estudiará porque el afectado con la omisión apeló la decisión. Sobre el punto, se tiene que la posibilidad de participar en los procesos de selección está abierta a todo aquel que desee intervenir, por lo que la falta de certificación no impidió al demandante presentarse en dichas licitaciones.

A lo sumo, le hubiese faltado la experiencia que suponía la ejecución total del contrato. Sin embargo, ese eventual perjuicio se derivaría de la terminación de común acuerdo hecha por las partes, es decir, de una actuación del mismo contratista, por lo que no le estaría dado ir en contra de sus propios actos para reclamar perjuicios a su contraparte.

En todo caso, el demandante debió poner en conocimiento de la entidad que la terminación le produciría el perjuicio que ahora reclama, tal como se pactó en el parágrafo cuarto de la cláusula segunda. Los valores a cargo de las partes Precisado todo lo anterior, la Sala advierte el contratista se hizo acreedor de $524.635.025 por el saldo insoluto de la factura n.º 11, $12.078.075 por intereses de mora derivados del fraccionamiento del anticipo, $149.265.780 por estudios técnicos y $180.506.489 por utilidad dejada de percibir, para un total de $866.485.369.

A su turno, la entidad se hizo acreedora de $551.209.133 por anticipo no amortizado. En consecuencia, una vez compensadas las deudas, hay un saldo a favor del contratista $315.276.236 que debe asumir la entidad. Para actualizar esa cifra se tomarán los parámetros esbozados por el tribunal y que no fueron cuestionados por las partes, así: [pic] Dónde: vf: es el valor final o condena actualizada o ajustada. vi: es el valor inicial. índice final: marzo de 2021 –último disponible– índice inicial: septiembre de 2008. [pic] vf = $‭489.029.690‬‬‬‬ 56.

En estos términos, la Sala advierte que la condena asciende a cuatrocientos ochenta y nueve millones veintinueve mil seiscientos noventa pesos ($489.023.090). Por último, como la conducta de las partes no puede catalogarse como abiertamente temeraria, por cuanto se limitó al ejercicio del derecho de acceso a la justicia y de defensa, se impone negar la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 26 de abril de 2012 del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que accedió a las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva, el cual quedará así: Primero: DENEGAR las excepciones propuestas por el Fondo Financiero de Proyectos (sic) (FONADE) denominadas: “i) excepción de renuncia del derecho a reclamar; ii) excepción de prohibición de ir contra los actos propios; iii) excepción de asunción de todos los riesgos contractuales por parte del Consorcio San Andrés 2007; iv) excepción de no manifestación de la causación de perjuicios por la suspensión de la ejecución del contrato; v) excepción de ausencia de representación; vi) excepción de ausencia de valor probatorio de los documentos allegados por la parte demandante; vii) excepción de desproporción de los perjuicios estimados en la demanda; viii) excepción de ausencia o inexistencia de intereses”.

Acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Segundo: DECLÁRASE la responsabilidad del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE), de la terminación e incumplimiento del contrato de obra n.º 2072025 del 26 de noviembre de 2007, dentro del convenio n.º 195041, celebrado con el consorcio San Andrés 2007, para la demolición y reconstrucción de la biblioteca del Banco de la República en la Isla de San Andrés. Tercero: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNESE a FONADE a pagar por concepto de perjuicios materiales al consorcio San Andrés 2007, la suma de cuatrocientos ochenta y nueve millones veintinueve mil seiscientos noventa pesos ($489.023.090).

Cuarto: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda. Quinto. Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Impedido ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Firma electrónica Firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMUDEZ MUÑOZ Magistrado ponente Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2354 de 2012.. ----------------------- [1] El 29 de agosto de 2019, el consejero Alberto Montaña Plata manifestó estar incurso en la causal prevista en el numeral 9 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil por su relación de amistad con el apoderado de la parte demandada.

Por ello, el 29 de octubre de 2019, se le aceptó el impedimento y fue separado del conocimiento del presente asunto. [2] El consorcio San Andrés 2007 guardó silencio en esta oportunidad procesal. [3] La cuantía del proceso asciende a $3.848.447.049, según la estimación razonada de la cuantía hecha en la demanda (fl. 22, c. ppal.), por tanto, es claro que excede el monto exigido para que el proceso tenga vocación de doble instancia. [4] En punto a la liquidación, las partes acordaron: “CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA.

LIQUIDACIÓN. Constancias de archivo: vencido el plazo contractual FONADE procederá dentro de los cuatro meses siguientes a verificar si existen obligaciones pendientes a cargo de alguna de las partes. Si no existen obligaciones pendientes se dejará constancia de tal situación y se dispondrá el archivo del expediente que contiene los documentos del contrato, FONADE publicará en su página WEB un listado mensual de las anteriores constancias por el término de 30 días calendario.

La constancia publicada en la página Web pondrá fin a las actuaciones de la entidad para liquidar el contrato. Si el contratista no hace observaciones durante el término de publicación se entenderá que acepta la manifestación de paz y salvo y por tal motivo, renuncia a reclamar o demandar por la celebración, ejecución y terminación del contrato. b) Documentos de liquidación: vencido el plazo contractual FONADE procederá dentro de los cuatro meses siguientes a verificar si existen obligaciones pendientes a cargo de alguna de las partes.

Si quedaren obligaciones pendientes FONADE elaborará el documento de liquidación y conminará al contratista a su firma. Si pasados 10 días hábiles a la citación el contratista no comparece a FONADE se enviará, mediante correo certificado el documento de liquidación a la última dirección que reportó. Una vez agotado el trámite anterior, si el contratista no devuelve el documento de liquidación debidamente firmado, dentro de los 10 días hábiles siguientes a su recibo y quedan saldos pendientes a favor de FONADE, acepta con la suscripción del presente contrato que este y el documento elaborado por FONADE constituyen título ejecutivo suficiente para reclamar las sumas adeudada a favor de la ENTIDAD.

PARÁGRAFO. En caso de terminación anticipada del contrato de obra se deberán precisar, en la liquidación respectiva, los saldos sin ejecutar, los cuales deberán ser reintegrados a FONADE” (fl. 47, c. pruebas 1). [5] Sobre el valor probatorio de las copias simples, véase: Corte Constitucional, sentencia SU-774 del 16 de octubre de 2014, exp.

T-4096171, MP Mauricio González Cuervo; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de septiembre de 2014, exp. 2007-01081-00(REV), CP Alberto Yepes Barreiro y Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, CP Enrique Gil Botero. [6] Sobre el deber de ceñirse a los puntos objeto de apelación, la Sala precisó: “Si bien es cierto que en los casos en los cuales la respectiva impugnación provenga de ambas partes o de intereses contrapuestos o, mejor aún, cuando las impugnaciones contengan pretensiones excluyentes entre sí, la ley autoriza al juez de segunda instancia para resolver la apelación sin limitaciones, no es menos cierto que ello no significa que en todos esos eventos, de manera categórica y absoluta, el ad quem deba o incluso pueda ‘revivir’ la litis en su integridad y examinar todos los aspectos, todos los puntos y todas las decisiones del fallo cuestionado, aunque ello no resultare necesario para la reforma de la sentencia apelada y aunque ello no hubieren sido objeto de ataque alguno (…) no es menos cierto que aun en casos como el que ahora se examina, en cuanto las apelaciones correspondientes provienen de ambas partes (demandante y demandada), de todas formas será menester la observancia de las limitaciones materiales que restringen la competencia del juez superior al examen de los aspectos cuestionados de manera puntual y específica, en el entendido de que la facultad de resolver ‘sin limitaciones’ bien puede entenderse referida a la posibilidad de que en esas precisas materias –constitutivas del objeto de la apelación–, el fallo de segunda instancia pueda dictarse a favor o en perjuicio de cualquiera de los apelantes, sin tener, por tanto, que mantener para uno de ellos los términos o condiciones que le hubieren sido definidos en la decisión de la primera instancia”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2009, exp. 17160, CP Mauricio Fajardo Gómez. Posición reiterada en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de marzo de 2020, exp. 42736, CP Ramiro Pazos Guerrero; Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2015, exp. 28486, CP Hernán Andrade Rincón (E);

Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. 30916, CP Olga Mélida Valle de de la Hoz; Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 31170, CP Enrique Gil Botero; Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de enero de 2014, exp. 27187, CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de junio de 2012, exp. 19480, CP Hernán Andrade Rincón. [7] La entidad entregó el anticipo en tres contados de $400.000.000 el 8 de febrero de 2008, $500.000.000 el 15 de abril de 2008 y $453.798.668 el 19 de junio de 2008, para un total de $1.353.798.688. [8] En la cláusula cuarta las partes acordaron que “El valor entregado como anticipo será amortizado con cada cuenta correspondiente a las actas de avance de obra en un porcentaje igual al entregado a título de anticipo”.

Por tanto, con cada acta de avance se podría amortizar el 30% del valor de la obra ejecutada hasta ese momento. Así pues, conforme lo certificó la entidad el 12 de enero de 2012, el demandante amortizó $21.458.173 con el acta de obra n.º 1, $143.400.976 con el acta de obra n.º 2 y $469.298.485 con el acta de obra n.º 3, para un total de $634.157.634. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2004, exp. 10779, CP Alier Hernández Enríquez. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de noviembre de 2000, exp. 18709, CP María Elena Giraldo Gómez. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de febrero de 2014, exp. 31682, CP Mauricio Fajardo Gómez. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, exp. 24812, CP Ruth Stella Correa Palacio. [13] El demandante estimó que en esa fecha la entidad cumpliría con sus obligaciones y por ello cesaría la causación de intereses.

Fecha estimada de pago final según los cálculos hechos por el demandante. [14] El artículo 1617 del Código Civil prevé: “El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo”. [15] Sobre el particular, la Sala indicó que la remisión al derecho privado “no autoriza al juez administrativo a acudir, de manera indistinta y a su arbitrio, a las disposiciones comerciales o civiles que se ocupen del tema, toda vez que resulta posible e incluso frecuente encontrar, en los ordenamientos civil y mercantil, de manera simultánea, enunciados normativos diferentes y hasta antagónicos en relación con un mismo asunto; en ese orden de ideas, debe tenerse como regla que a la aplicación de los preceptos mercantiles en los contratos estatales habrá de acudirse cuando el respectivo acto sea también mercantil para alguna de las partes –cuestión que suele predicarse de ordinario, pero no en forma exclusiva, del contratista particular–, con lo cual se cumplen las directrices que en punto al ámbito de aplicación de la ley mercantil consagran los artículos 1, 2 y 22 del Código de Comercio –C. de Co.–. // Como corolario de lo anterior, se tiene que si el respectivo acto puede catalogarse como civil para las partes del correspondiente contrato estatal, en primer término han de consultarse las disposiciones del Código Civil para dirimir bajo su égida cualquier controversia que el convenio suscite y sólo en ausencia de regulación expresa sobre la materia específica dentro de ese cuerpo normativo, en cumplimiento de los mandatos consagrados en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, será posible, pero entonces por vía de analogía, acudir a las normas de carácter comercial”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, exp. 16493, CP Mauricio Fajardo Gómez. [16] “Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990. // Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria”. [17] La Sala advierte que la conversión de la tasa efectiva anual a mensual se hará con la siguiente fórmula: tem = ((1 + tea)^(1/12)) - 1).

Donde: tem: tasa efectiva mensual y tea: tasa efectiva anual. [18] La Sala advierte que la conversión de la tasa efectiva anual a mensual se hará con la siguiente fórmula: ted = ((1 + tea)^(1/360)) - 1). Donde: ted: tasa efectiva diaria y tea: tasa efectiva anual. [19] “Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital.

Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados” [20] Los tres pagos del anticipo fueron: $400.000.000 el 8 de febrero de 2008, $500.000.000 el 15 de abril de 2008 y $453.798.668 el 19 de junio de 2008, para un total de $1.353.798.688. [21] En esta fecha terminó el contrato y la entidad dejó de estar en mora por la entrega inoportuna del anticipo.

A partir de ese momento, el contratista adquirió la obligación de reintegrar el anticipo pues ya no era posible amortizarlo por el fin de la relación contractual. Ello impidió que continuara la causación de intereses a cargo de la entidad, pues se derivaban de una obligación que ya no le era exigible. [22] La posibilidad de recuperar el valor de los costos asociados a la participación en un proceso de selección, se abre paso, en términos generales, cuando el participante no resulta seleccionado por causas imputables a la entidad.

Al respecto, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de septiembre de 2015, exp. 31754, CP Stella Conto Diaz del Castillo; Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de agosto de 2011, exp. 18338, CP Olga Mélida Valle de de la Hoz; Sección Tercera, sentencia del 24 de junio de 2004, exp. 15235, CP Ricardo Hoyos Duque. [23] En la cláusula décimo segunda expresamente se previó que: “En caso de incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, FONADE podrá hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por un monto equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato”. ----------------------- [pic] Dónde: %(/0:X|‘º½íð3 z ¾ Ê ß â û \u¯ íÞíÞÐíÞ¾Þ¬ÞšÞˆygÞgÞUÞUÞC#hŽLÐhXo#5?CJOJ[24]QJ[25]^J[26]aJ#hwJºhXo#5?CJOJ[27] QJ[28]^J[29]aJ#hÍ'7hXo#5?CJOJ[30]QJ[31]^J[32]aJh$5?CJOJ[33]QJ[34]^J[35]aJ#hª w_h$5?CJOJ[36]QJ[37]^J[38]aJ#h/«hXo#5?CJOJ[39]QJ[40]^J[41]aJ#hÐL hXo#5?CJOJ[42]QJ[43]^J[44]aJ#hÌ=hXo#5?CJOJ[45]QJ[46]^J[47]aJhXo#CJOJ[48]QJ[49] ^J[50]aJhXo# Vf: es el valor final o condena actualizada o ajustada.

Vi: es el valor inicial o de la condena ($24.120.000). Índice final: el de esta sentencia (marzo de 2016). Índice inicial: el del avalúo (febrero de 2006). [pic] Vf = $36.212.591 [pic]