73001-23-33-000-2013-00597-01 — Consejo de Estado

73001-23-33-000-2013-00597-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2021-05-27

Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez

Actor: Empresa De Acueducto, Alcantarillado Y Aseo Del Espinal E.S.P.·Demandado: Municipio De El Espinal

De qué trata

Síntesis: Las estampillas «Pro-cultura» y «Pro-adulto mayor» fueron autorizadas por las leyes 397 de 1997, 666 de 2001 y 686 de 2001. 2.1- La Ley 397 de 1997, modificada por la Ley 666 de 2001, autorizó la emisión de una estampilla cuyos recursos estarían destinados al fomento y estímulo de la cultura. Se facultó a las asambleas departamentales, concejos distritales y a los concejos municipales para emitir «una estampilla "Procultura" cuyos recursos serán administrados por el respectivo ente territorial, al que le corresponda». A tal efecto se autorizó a esos órganos de representación popular determinar «las características, el hecho generador, las tarifas, las bases gravables y los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla "Procultura" en todas las operaciones que se realicen en su respectiva entidad territorial.» (arts. 38 y 38-2 de la Ley 397 de 1997, modificada por la Ley 666 de 2001). Adicionalmente, la misma Ley 666 dispuso que la obligación de adherir y anular la estampilla física quedaría a cargo de los funcionarios departamentales, distritales y municipales que intervinieran en los actos o hechos sujetos al gravamen determinados por la ordenanza o por los acuerdos expedidos en desarrollo de la ley. (…) [L]a Ley 687 de 2001 autorizó las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales emitir una estampilla como recurso para contribuir a la dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los centros de bienestar del anciano y centros de vida para la tercera edad en cada una de sus respectivas entidades territoriales. En esa medida, dichos órganos de representación popular fueron facultados por la ley para señalar «el empleo, la tarifa discriminatoria y demás asuntos inherentes al uso de la estampilla prodotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, centros de la vida para la tercera edad en todas las operaciones que se realicen en sus entidades territoriales.» (art. 3 ibíd) (…) [E]n cuanto a la calidad de agente retenedor de la demandante y al deber de retener las estampillas «Pro-cultura» y «Pro-adulto», la Sala destaca que no es procedente el argumento respecto a la exclusión de dicha función por no ser una entidad de derecho público en los términos del artículo 533 del Estatuto Tributario pues esta norma está limitada al Libro Cuarto del Estatuto Tributario y no tiene la virtud de delimitar el deber de retención fijado por las normas locales aplicables. (…) [D]e conformidad con el pronunciamiento de esta Sección sobre las mismas normas municipales que se aplican en este caso, es evidente que las entidades descentralizadas tienen la calidad de agente retenedor frente a las estampillas analizadas en el presente caso, aun cuando no se haya proferido un reglamento que especifique lo que ya se deduce del propio Acuerdo, esto es, la obligación de retener las estampillas «Pro-cultura» y «Pro-adulto mayor» en el municipio de El Espinal (Sentencia del 3 de junio de 2015, exp. 19532, MP. Hugo Fernando Bastidas) De conformidad con lo anterior, la demandante como entidad descentralizada que suscribió contratos gravados con las estampillas «Pro-cultura» y «Pro-adulto mayor», cuyos funcionarios habrían intervenido en los mismos, tenía la calidad de agente retenedor para descontar directamente y retener los valores correspondientes a las estampillas y, adicionalmente, cumplir con la entrega de las sumas retenidas, en su calidad de responsable, de conformidad con los artículos 422 y 444 del Acuerdo 025 de 2008.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la calidad de agente retenedor frente a las estampillas por las entidades descentralizadas en el municipio de El Espinal consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 3 de junio de 2015, Exp. 73001 - 23-31-000-2010-00725-01(19532), C.P. Hugo Fernando Bastidas BárcenasPRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY TRIBUTARIA - Noción. Significa que las leyes tributarias no se pueden aplicar de forma retroactiva. Reiteración de jurisprudencia[V]alga destacar que el ordenamiento constitucional ha prohibido la retroactividad de las disposiciones tributarias, según el artículo 363 de la Constitución. En aplicación de esa norma superior esta Sección señaló que la perentoria prohibición contenida en esa disposición conjura «cualquier disminución de la seguridad jurídica de los obligados tributarios mediante normas que proyectaran sus efectos sobre hechos correspondientes a períodos ya concluidos o sobre hechos anteriores del período en curso». (sentencia del 27 de junio de 2019, exp. 22421, MP. Julio Roberto Piza) De conformidad con los artículos 259 y 268 del Acuerdo 025 de 2008 las estampillas «Pro-cultura» y «Pro-adulto mayor», respectivamente, son tributos de causación instantánea con ocasión de la suscripción de contratos suscritos por el municipio, establecimientos públicos o sus entidades descentralizadas según el caso. (…) [O]bserva la Sala que el mandato constitucional que prohíbe la retroactividad de las disposiciones tributarias no fue observado por el municipio de El Espinal, por lo que los contratos suscritos con anterioridad al 1° de enero de 2009, no se encuentran sujetos a la estampilla «Pro-adulto mayor», en tanto este tributo no había aún sido adoptado por el municipio. (…) [D]ada la naturaleza de la actora como una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal descentralizado, y la inclusión de los contratos suscritos por entidades descentralizadas dentro del hecho generador de la estampilla «Pro-cultura», solo a partir del 22 de julio de 2009, fecha en que se expidió el Acuerdo 012 de 2009, los contratos suscritos por la actora se encontrarían gravados con la estampilla referida. Por lo anterior, procede declarar la nulidad parcial de la liquidación oficial expedida por la demandada respecto de la estampilla «Pro-adulto mayor» en contratos celebrados con anterioridad al 1.º de enero de 2009 y, de la estampilla «Pro-cultura» desde el año 2007 hasta el 22 de julio de 2009. En este sentido, se ordenará como restablecimiento del derecho reliquidar los valores por concepto de retención de las estampillas analizadas, excluyendo los valores determinados oficialmente que corresponden a contratos celebrados antes de la vigencia de las normas tributarias (ff. 170-232). Se advierte que el demandante no dirigió cargos en la demanda, ni probó oportunamente, que los valores liquidados por la Administración no correspondieran a hechos gravados ni que la base o tarifa aplicada fuese ilegal.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prohibición de la retroactividad en disposiciones tributarias consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 27 de junio de 2019, Exp. 11001 - 03-27-000-2016-00020-00(22421), C.P. Julio Roberto PizaCONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación / CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA - RevocatoriaFinalmente, de conformidad con el ordinal 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso, solo «habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación» y, como quiera que revisado el expediente no se constata prueba alguna que demuestre su causación, no se condenará en costas. La Sala aclara que la revocatoria de la sentencia de instancia se extiende a la condena en costas allí impuesta.

ESTAMPILLAS PRO CULTURA Y PRO ADULTO MAYOR MUNICIPIO DEL ESPINAL - Hecho generador. Es la celebración de contratos de cualquier naturaleza con la Administración Central Municipal, sus establecimientos públicos y las empresas de servicios públicos / ESTAMPILLAS PRO CULTURA Y PRO ADULTO MAYOR MUNICIPIO DEL ESPINAL – Normativa aplicable / AGENTE RETENEDOR FRENTE A ESTAMPILLAS - Entidades descentralizadas tienen la calidad de agente retenedor.

Reiteración de jurisprudencia / ESTAMPILLAS PRO CULTURA Y PRO ADULTO MAYOR MUNICIPIO DEL ESPINAL – El agente retenedor es el único responsable ante el fisco Las estampillas «Pro-cultura» y «Pro-adulto mayor» fueron autorizadas por las leyes 397 de 1997, 666 de 2001 y 686 de 2001. 2.1- La Ley 397 de 1997, modificada por la Ley 666 de 2001, autorizó la emisión de una estampilla cuyos recursos estarían destinados al fomento y estímulo de la cultura.

Se facultó a las asambleas departamentales, concejos distritales y a los concejos municipales para emitir «una estampilla "Procultura" cuyos recursos serán administrados por el respectivo ente territorial, al que le corresponda». A tal efecto se autorizó a esos órganos de representación popular determinar «las características, el hecho generador, las tarifas, las bases gravables y los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla "Procultura" en todas las operaciones que se realicen en su respectiva entidad territorial.» (arts. 38 y 38-2 de la Ley 397 de 1997, modificada por la Ley 666 de 2001).

En esa medida, dichos órganos de representación popular fueron facultados por la ley para señalar «el empleo, la tarifa discriminatoria y demás asuntos inherentes al uso de la estampilla prodotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, centros de la vida para la tercera edad en todas las operaciones que se realicen en sus entidades territoriales.» (art. 3 ibíd) (…) [E]n cuanto a la calidad de agente retenedor de la demandante y al deber de retener las estampillas «Pro-cultura» y «Pro-adulto», la Sala destaca que no es procedente el argumento respecto a la exclusión de dicha función por no ser una entidad de derecho público en los términos del artículo 533 del Estatuto Tributario pues esta norma está limitada al Libro Cuarto del Estatuto Tributario y no tiene la virtud de delimitar el deber de retención fijado por las normas locales aplicables.

(…) [D]e conformidad con el pronunciamiento de esta Sección sobre las mismas normas municipales que se aplican en este caso, es evidente que las entidades descentralizadas tienen la calidad de agente retenedor frente a las estampillas analizadas en el presente caso, aun cuando no se haya proferido un reglamento que especifique lo que ya se deduce del propio Acuerdo, esto es, la obligación de retener las estampillas «Pro-cultura» y «Pro-adulto mayor» en el municipio de El Espinal (Sentencia del 3 de junio de 2015, exp. 19532, MP.

Hugo Fernando Bastidas) De conformidad con lo anterior, la demandante como entidad descentralizada que suscribió contratos gravados con las estampillas «Pro-cultura» y «Pro-adulto mayor», cuyos funcionarios habrían intervenido en los mismos, tenía la calidad de agente retenedor para descontar directamente y retener los valores correspondientes a las estampillas y, adicionalmente, cumplir con la entrega de las sumas retenidas, en su calidad de responsable, de conformidad con los artículos 422 y 444 del Acuerdo 025 de 2008.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 025 DE 2008 MUNICIPIO DEL ESPINAL - ARTÍCULO 259 / ACUERDO 025 DE 2008 MUNICIPIO DEL ESPINAL - ARTÍCULO 268 / ACUERDO 025 DE 2008 MUNICIPIO DEL ESPINAL - ARTÍCULO 269 / ACUERDO 025 DE 2008 MUNICIPIO DEL ESPINAL – ARTÍCULO 264 / ACUERDO 012 DE 2009 MUNICIPIO DEL ESPINAL - ARTÍCULO 4 / ACUERDO 025 DE 2008 MUNICIPIO DEL ESPINAL – ARTÍCULO 271 / ACUERDO 025 DE 2008 MUNICIPIO DEL ESPINAL - ARTÍCULO 422 / ACUERDO 025 DE 2008 MUNICIPIO DEL ESPINAL - ARTÍCULO 441 / ACUERDO 025 DE 2008 MUNICIPIO DEL ESPINAL - ARTÍCULO 444 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 375 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 370 / LEY 788 DE 2002 - ARTÍCULO 59 / LEY 397 DE 1997 / LEY 666 DE 2001 / LEY 686 DE 2001 / LEY 687 DE 2001 / ACUERDO MUNICIPAL 038 DE 1996 / ACUERDO MUNICIPAL 03 DE 2018 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 533 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la calidad de agente retenedor frente a las estampillas por las entidades descentralizadas en el municipio de El Espinal consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 3 de junio de 2015, Exp. 73001-23-31-000-2010-00725-01(19532), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY TRIBUTARIA - Noción. Significa que las leyes tributarias no se pueden aplicar de forma retroactiva.

Reiteración de jurisprudencia [V]alga destacar que el ordenamiento constitucional ha prohibido la retroactividad de las disposiciones tributarias, según el artículo 363 de la Constitución. En aplicación de esa norma superior esta Sección señaló que la perentoria prohibición contenida en esa disposición conjura «cualquier disminución de la seguridad jurídica de los obligados tributarios mediante normas que proyectaran sus efectos sobre hechos correspondientes a períodos ya concluidos o sobre hechos anteriores del período en curso».

(sentencia del 27 de junio de 2019, exp. 22421, MP. Julio Roberto Piza) De conformidad con los artículos 259 y 268 del Acuerdo 025 de 2008 las estampillas «Pro-cultura» y «Pro-adulto mayor», respectivamente, son tributos de causación instantánea con ocasión de la suscripción de contratos suscritos por el municipio, establecimientos públicos o sus entidades descentralizadas según el caso.

(…) [O]bserva la Sala que el mandato constitucional que prohíbe la retroactividad de las disposiciones tributarias no fue observado por el municipio de El Espinal, por lo que los contratos suscritos con anterioridad al 1° de enero de 2009, no se encuentran sujetos a la estampilla «Pro-adulto mayor», en tanto este tributo no había aún sido adoptado por el municipio.

(…) [D]ada la naturaleza de la actora como una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal descentralizado, y la inclusión de los contratos suscritos por entidades descentralizadas dentro del hecho generador de la estampilla «Pro-cultura», solo a partir del 22 de julio de 2009, fecha en que se expidió el Acuerdo 012 de 2009, los contratos suscritos por la actora se encontrarían gravados con la estampilla referida.

Por lo anterior, procede declarar la nulidad parcial de la liquidación oficial expedida por la demandada respecto de la estampilla «Pro-adulto mayor» en contratos celebrados con anterioridad al 1.º de enero de 2009 y, de la estampilla «Pro-cultura» desde el año 2007 hasta el 22 de julio de 2009. En este sentido, se ordenará como restablecimiento del derecho reliquidar los valores por concepto de retención de las estampillas analizadas, excluyendo los valores determinados oficialmente que corresponden a contratos celebrados antes de la vigencia de las normas tributarias (ff. 170-232).

Se advierte que el demandante no dirigió cargos en la demanda, ni probó oportunamente, que los valores liquidados por la Administración no correspondieran a hechos gravados ni que la base o tarifa aplicada fuese ilegal. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 363 / ACUERDO 025 DE 2008 MUNICIPIO DEL ESPINAL - ARTÍCULO 259 / ACUERDO 025 DE 2008 MUNICIPIO DEL ESPINAL - ARTÍCULO 268 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prohibición de la retroactividad en disposiciones tributarias consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 27 de junio de 2019, Exp. 11001-03-27-000-2016-00020- 00(22421), C.P. Julio Roberto Piza CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación / CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA - Revocatoria Finalmente, de conformidad con el ordinal 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso, solo «habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación» y, como quiera que revisado el expediente no se constata prueba alguna que demuestre su causación, no se condenará en costas.

La Sala aclara que la revocatoria de la sentencia de instancia se extiende a la condena en costas allí impuesta. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00597-01(21747) Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE EL ESPINAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que resolvió (f. 366):

PRIMERO. DENEGAR las súplicas de la demanda instaurada por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Municipio del Espinal contra el Municipio del Espinal, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. CONDÉNESE en costas a la parte demandante de conformidad con el artículo 188 del CPACA. Por Secretaría liquídese FÍJESE como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. (…)

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 18 de octubre de 2012 la Alcaldía Municipal del Espinal notificó a la actora la Resolución 255 del 25 de septiembre de 2012, por medio de la cual, liquidó las estampillas «Pro-cultura» y «Pro-adulto mayor» por los contratos celebrados por la demandante del 2007 al 2010. El valor liquidado por retención en la fuente a cargo de la actora fue de $450.805.321.

(ff. 168). El 15 de febrero de 2013, la Alcaldía Municipal del Espinal notificó a la demandante la Resolución 027 del 12 de febrero 2013, por medio de la cual, se resolvió el recurso de reconsideración y confirmó la decisión relacionada con la obligación de pagar las retenciones por concepto de estampillas (ff. 233).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda Mediante apoderado judicial, la demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), formuló las siguientes pretensiones (ff. 257): PRIMERA.

Que se declare la Nulidad de los Actos Administrativos contenidos en las Resoluciones números 255 del 25 de septiembre de 2012 y 027 del 12 de febrero de 2013, firmadas por VICTOR MANUEL IDARRAGA MONTEALEGRE, en su calidad de Secretario de Hacienda y Tránsito Municipal del Espinal (Tol.). SEGUNDA. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título del restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada Municipio del Espinal y Secretario de Hacienda y Tránsito Municipal de dicho Ente Territorial, se abstengan de iniciar Proceso Ejecutivo de jurisdicción coactiva soportado sobre los actos demandados y declarar la Extinción de la presunta obligación creada en forma irregular y arbitraria a favor del Municipio del Espinal a cargo de la Empresa accionante.

TERCERA. Que como consecuencia de las decisiones adoptadas en las dos Primeras Declaraciones, se condene al Municipio del Espinal a cancelar a la Accionante, los daños causados producto de la creación de dos Actos Administrativos, a sabiendas del contenido pernicioso e irregular, creando con ello un estado de incertidumbre y desconcierto en los Empleados Funcionarios y Directivos de la Empresa que se encuentra en estado de supervivencia. CUARTA.

Condénese al Accionado al Pago de las Costas Procesales. A los anteriores efectos, la demandante alegó la vulneración de los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 13, 29, 121, y 122 de la Constitución; 24.1 de la Ley 142 de 1994; 8 de la Ley 71 de 1989; 1.º del Decreto Reglamentario 369 de 1993; 137 y 138 del CPACA; 365 y 368 del Estatuto Tributario (ET, Decreto 624 de 1989); 264 y 271 del Acuerdo del Concejo Municipal del Espinal 025 del 29 de diciembre de 2008; y, 4.º del Acuerdo del Concejo Municipal del Espinal 012 de 2009.

El concepto de violación planteado se resume así (ff. 256-277): Señaló que no se encuentra facultada para retener o recaudar estampillas, en tanto, el artículo 4.º del Acuerdo 012 de 2009 señaló que el recaudo está a cargo de la Secretaría de Hacienda Municipal, y la obligación de exigir las estampillas está a cargo de los respectivos funcionarios tanto públicos como privados que intervengan en la tramitación del acto, documento o actuación administrativa que da origen al hecho generador.

Adujo que de la lectura de los artículos 264 y 271 del Acuerdo 025 del 29 de diciembre de 2008, la autoridad responsable del recaudo de los ingresos por concepto de estampillas «Pro-cultura» y «Pro-adulto mayor», es la Secretaría de Hacienda Municipal. Sostuvo que no se encuentra legalmente facultada para practicar la retención en la fuente, en los términos del artículo 368 del ET que determina quienes son agentes de retención. Agregó que la figura de la retención consiste en una medida para recaudar anticipadamente un impuesto; no obstante, como las estampillas no constituyen un impuesto sujeto a retención, no se encuentra legalmente facultada para su recaudo.

Alegó una violación del principio de irretroactividad en la liquidación de las estampillas «Pro-cultura» y «Pro-adulto mayor», respecto a los periodos anteriores al 1° de enero de 2009, señalando que en el año 2007 y 2008 dichos tributos aún no habían sido reglamentados. Añadió que según la Ley 153 de 1887, los contratos se rigen por las leyes vigentes al momento de su celebración, por lo que los contratos suscritos antes de la vigencia de los acuerdos municipales 025 de 2008 y 012 de 2009, estaban por fuera del hecho generador de las estampillas, así como los actos inherentes a los mismos, como lo serían las cuentas de cobro.

Planteó que la demandada no puede pretender el cobro de las retenciones respecto de los contratos suscritos durante 2007 y 2008, pues el Acuerdo 025 de 2008 entró en vigencia el 01 de enero de 2009. De ser así, se configura una violación al debido proceso y al principio de legalidad, por indebida aplicación de normas que no existían al suscribir los contratos.

Adujo una falta de claridad e incongruencia en las resoluciones demandadas, en tanto la liquidación allí contenida no corresponde con la liquidación realizada por la parte demandada previamente por igual concepto, mediante Resolución de liquidación 201101 del 8 de octubre de 2011. Manifestó que la liquidación oficial que se pretende configurar como título ejecutivo complejo no es clara, por lo que no puede obligarla ya que se trata de un título complejo, cuyos actos preparatorios deben tener correspondencia con el acto final.

Planteó que, por lo tanto, «no se puede determinar con exactitud cuál es la liquidación oficial que presuntamente se debe y que la demandada pretende ejecutar con un eventual cobro coactivo o judicial». Por último, expuso el cargo genérico de ilegalidad de los actos administrativos, para que se declare su nulidad por cualquier otro cargo que, a saber y entender del juez, le reste eficacia los actos cuestionados.

Contestación de la demanda La entidad demandada guardó silencio dentro del término conferido para contestar la demanda (ff. 314 y 315). Sentencia apelada El tribunal de primer grado negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante (ff. 347 a 366), con base en las siguientes consideraciones: Expuso que de conformidad con lo establecido en los artículos 268 y 269 del Acuerdo 025 de 2008, la demandante tiene el deber de cobrar o deducir en las órdenes de pago los valores correspondientes a las estampillas «Pro- cultura» y «Pro-adulto mayor», como una forma de facilitar el recaudo efectivo de su valor.

Señaló que, de lo contrario, algunas empresas del ámbito municipal podrían marginarse del deber de exigir el recaudo de las estampillas. Adujo que todas las entidades de derecho público que establece el artículo del 533 ET, tienen esta obligación tributaria, algunas de forma directa y otras de forma indirecta, como la demandante. Añadió que según el artículo 4.º del Acuerdo 012 de 2009, existe el deber en cabeza de los funcionarios públicos o privados que intervienen en la tramitación de los contratos, de exigir la estampilla «Pro-cultura» o el recibo oficial de cancelación, estableciendo la posibilidad de realizar su validación con el recibo oficial de pago o mediante el descuento directo efectuado sobre los documentos que generen el gravamen.

Aseguró que la omisión en que incurrió la actora frente al recaudo de las estampillas «Pro-cultura» y «Pro-adulto mayor» en los contratos celebrados entre los años 2007 a 2010, hace procedente la expedición de la liquidación oficial proferida por parte de la Secretaría de Hacienda y Tránsito Municipal de El Espinal, de conformidad con lo establecido en el artículo 370 del ET que dispone que «No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquel satisfaga la obligación».

Por último, condenó en costas a la parte demandante según el artículo 188 del CPACA, y fijó como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Recurso de apelación La demandante apeló la sentencia del a quo (ff. 375 a 386), en los siguientes términos: Destacó que el tribunal no resolvió el cargo de violación al principio de irretroactividad de la ley tributaria e insistió en el mismo.

Sostuvo que el tribunal aceptó y ratificó la posición de la demandada que le asigna funciones de agente retenedor, cuando el artículo 368 del ET la excluye de dicha función por no ser una entidad de derecho público en los términos del artículo 533 del ET, pues su naturaleza es de una empresa industrial y comercial del Estado. En este sentido, adujo que se está convalidando la voluntad de unos funcionarios, a pesar de que la misma está contraría preceptos legales de mayor jerarquía, como es la Ley y la Constitución. Agregó que el artículo 264 del Acuerdo 025 de 2008, determinó que la Secretaría de Hacienda Municipal realizaría el recaudo de las estampillas, y que el artículo 4.º del Acuerdo 012 de 2009, ratificó que el recaudo lo continuaría haciendo dicha Secretaría. Planteó que el artículo 4.º del Acuerdo 025 de 2008, no expresa que la función de validar la estampilla con el recibo oficial de pago o mediante descuento directo sobre los documentos que generan el gravamen, le corresponda a la actora o a funcionarios públicos o privados, puesto que esa labor estaba en cabeza de la Secretaría de Hacienda.

Finalmente, solicitó ordenar una inspección judicial a la demandada[1], para efectuar una reliquidación de los contratos contenidos en la Resolución 255 del 25 de septiembre de 2012. Lo anterior, para demostrar que se aplicó el porcentaje establecido en los Acuerdos 025 de 2008 y 012 de 2009 a contratos cuya cuantía no superaban los 10 salarios mínimos legales mensuales, y para establecer el interés aplicado, si se aplicó el IVA, y para determinar el monto de las estampillas respecto de los contratos ejecutados entre 2007 y 2008.

Alegatos de conclusión Las partes se abstuvieron de presentar alegatos de conclusión (f. 414). El Ministerio Público pidió confirmar el fallo apelado (ff. 411 a 413), pues consideró que el artículo 269 del Acuerdo 025 de 2008 prevé que el cobro de la estampilla se hará mediante retención en las órdenes de pago, tal y como lo planteó la sentencia de esta Sección del 3 de junio de 2015 (exp. 19532, C.P. Hugo Fernando Bastidas), según la cual las empresas de servicios públicos pueden estar obligadas a efectuar las respectivas retenciones.

Agregó que el Acuerdo 12 de 2009, modificatorio del Acuerdo 025, indicó que la obligación de exigir la estampilla o el recibo oficial de cancelación estaría a cargo de los funcionarios públicos o privados que actúen en la tramitación del acto, documentos o actuación administrativa. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos administrativos enjuiciados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la demandante contra la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda y la condenó en costas.

En el caso objeto de enjuiciamiento, la demandante, quien es apelante única, sostiene que el tribunal aceptó y ratificó la posición de la demandada que le asigna funciones de agente retenedor, cuando la ley la excluye de dicha función, por no ser una entidad de derecho público en los términos del artículo 533 del ET. A su vez, aduce que existe violación al principio de irretroactividad de la ley tributaria, al liquidarse las estampillas «Pro-cultura» y «Pro-adulto mayor» respecto de contratos suscritos en los años 2007 y 2008, habiendo entrado en vigencia el Acuerdo que estableció las estampillas (Acuerdo 025 de diciembre de 2008) a partir de enero de 2009.

En el otro extremo, el a quo y el Ministerio Público estiman que de conformidad con lo establecido en los artículos 268 y 269 del Acuerdo 025 de 2008 y la modificación introducida por el artículo 4.º del Acuerdo 012 de 2009, la actora tiene el deber de cobrar o deducir en las órdenes de pago los valores correspondientes a las referidas estampillas, como un deber encaminado a facilitar el recaudo efectivo del tributo.

El demandado sostuvo en la Resolución 255 del 25 de septiembre de 2012, por medio de la cual, liquidó las estampillas «Pro-cultura» y «Pro-adulto mayor» por los contratos celebrados por la demandante del 2007 al 2010, que el hecho generador tanto de la Estampilla «Pro-cultura» como «Pro-adulto mayor» es la celebración de contratos de cualquier naturaleza con la Administración Central Municipal, sus establecimientos públicos y las empresas de servicios públicos (artículos 259 y 268 del Acuerdo 025 de 2008).

Además, que la actora tiene la calidad de agente retenedor (artículos 264 y 271 del Acuerdo 025 de 2008) y que están obligados a efectuar la retención quienes por sus funciones intervengan en actos y operaciones sujetas a la obligación de retener (artículo 375 del ET). Así, en caso de no realizar la retención, el agente responderá por la suma que estaba obligado a retener o percibir (artículo 370 del ET).

En la Resolución 027 del 12 de febrero 2013, por medio de la cual, se resolvió el recurso de reconsideración, el demandado confirmó la decisión relacionada con la obligación de pagar las retenciones por concepto de estampillas. Este acto administrativo reiteró que la actora es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal descentralizado y que de conformidad con los artículos 267 y 268 del Acuerdo 025 tiene la obligación de cobro y retención. Afirmó que las entidades de derecho público, como la demandante por tener un patrimonio constituido en un 100% por aportes del municipio de El Espinal, son agentes de retención (artículo 368 del ET) y que no realizar la exacción implica la responsabilidad respecto de la suma a retener (artículo 370 del ET), de conformidad con los artículos 368 y 370 del ET, norma aplicable en virtud de la remisión del artículo 59 de la Ley 788 de 2002.

En definitiva, para el demandado la demandante, aún, sin la calidad de sujeto activo de las estampillas, por mandato del artículo 268 del Acuerdo 025 de 2008 tiene el deber de retener para trasladar las sumas que correspondan al municipio. Le corresponde entonces a la Sala decidir si hubo violación al principio de irretroactividad al liquidar los actos demandados las estampillas referidas respecto de los contratos suscritos entre 2007 y 2008 y, si la demandante tiene la calidad de agente retenedor de las estampillas «Pro-cultura» y «Pro-adulto mayor». 2- Las estampillas «Pro-cultura» y «Pro-adulto mayor» fueron autorizadas por las leyes 397 de 1997, 666 de 2001 y 686 de 2001. 2.1- La Ley 397 de 1997, modificada por la Ley 666 de 2001, autorizó la emisión de una estampilla cuyos recursos estarían destinados al fomento y estímulo de la cultura.

Adicionalmente, la misma Ley 666 dispuso que la obligación de adherir y anular la estampilla física quedaría a cargo de los funcionarios departamentales, distritales y municipales que intervinieran en los actos o hechos sujetos al gravamen determinados por la ordenanza o por los acuerdos expedidos en desarrollo de la ley. El Concejo Municipal de El Espinal profirió el Acuerdo 025 del 29 de diciembre de 2008, por medio del cual se profirió el Estatuto de Rentas Municipal, reguló la estampilla «Pro-cultura» entre los artículos 258 y 266, indicando que su hecho generador lo «constituye la Celebración de Contratos de cualquier naturaleza y modalidad, con la Administración Central Municipal de El Espinal Tolima, sus Establecimientos Públicos, cuya cuantía sea igual o superior a 10 S.M.L.M.V.» Sin embargo, el Acuerdo 12 del 22 de julio de 2009, modificó el artículo 259 del Acuerdo 025 y dispuso entre los hechos generadores de la estampilla «Todos los contratos suscritos por el Municipio incluidas sus entidades descentralizadas o Establecimientos Públicos, cuya cuantía sea igual o superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Con excepción de los convenios interadministrativos». Respecto al recaudo de la estampilla «Pro-cultura», el artículo 264 del Acuerdo 025 de 2008 establecía que el recaudo de los ingresos por concepto de la estampilla «Pro-cultura» se haría por intermedio de la Secretaría de Hacienda y Tránsito Municipal. Esta disposición fue adicionada por el artículo 4.º del Acuerdo 12 de 2009, para señalar que el recaudo de la estampilla lo continuaría realizando la Secretaría de Hacienda Municipal y que «la obligación de exigir la estampilla procultura municipal o el recibo oficial de cancelación estará a cargo de los respectivos funcionarios tanto públicos como privados que intervienen en la tramitación del acto, documento o actuación administrativa que da origen al hecho generador».

Adicionalmente, este mismo artículo señala que «la estampilla podrá ser validada con el recibo de pago del valor de la misma o mediante el descuento directo efectuado sobre los documentos que generen el gravamen». 2.2- Por su parte, la Ley 687 de 2001 autorizó las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales emitir una estampilla como recurso para contribuir a la dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los centros de bienestar del anciano y centros de vida para la tercera edad en cada una de sus respectivas entidades territoriales.

En este sentido, el artículo 268 señaló que el cobro de la estampilla «se hará a toda cuenta u orden de pago a favor de personas naturales y jurídicas que efectúe el Municipio de El Espinal, sus entidades descentralizadas y empresas de servicios públicos oficiales, provenientes de actos tales como: contratos, pedidos o facturas […]». Para estos efectos, el artículo 269 señaló que «el cobro de la estampilla se hará mediante retención en las órdenes de pago y equivalente al uno por ciento (1%) del valor total del respectivo pago». 2.3- El Capítulo XI del Acuerdo 025 de 2008 regula la extinción de la obligación tributaria y en el artículo 422 señala como responsables del pago del tributo a quienes están obligados a retener.

Adicionalmente, esta misma disposición establece que efectuada la retención o percepción, el agente retenedor es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o percibido, y que cuando no se realice la retención o percepción, estando obligado a ello, aquel responderá solidariamente. Por otro lado, el Capítulo XIII del Acuerdo 025 de 2008 regula el recaudo de las rentas, para lo cual, el artículo 441 señala que el recaudo de los impuestos, tasas y contribuciones se puede efectuar en forma directa en la Tesorería Municipal, por administración delegada «cuando se verifica por conducto de las empresas de servicios públicos» o por medio de las entidades financieras.

Adicionalmente, el artículo 444 prevé que los agentes retenedores o responsables deberán consignar el tributo en los lugares y dentro de los plazos señalados para el efecto. 2.4- La actora se constituyó como una empresa industrial y comercial del municipio de El Espinal (Acuerdo municipal 038 del 30 de diciembre de 1996). El marco estatutario previsto en el Acuerdo 03 del 9 febrero de 2018, señala que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del El Espinal E.S.P es una empresa industrial y comercial del orden municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, capital independiente, autonomía administrativa sujeta al régimen de la Ley 142 de 1994. 3- En este sentido, en cuanto a la calidad de agente retenedor de la demandante y al deber de retener las estampillas «Pro-cultura» y «Pro- adulto», la Sala destaca que no es procedente el argumento respecto a la exclusión de dicha función por no ser una entidad de derecho público en los términos del artículo 533 del Estatuto Tributario pues esta norma está limitada al Libro Cuarto del Estatuto Tributario y no tiene la virtud de delimitar el deber de retención fijado por las normas locales aplicables.

En efecto, la estampilla «Pro-cultura», el artículo 264 del Acuerdo 025 de 2008, modificado por el artículo 4.º del Acuerdo 012 de 2009, dispuso la obligación de validar el pago de la estampilla a cargo del funcionario que interviniera en el acto o documento gravado, mediante el recibo de pago de la misma o «mediante el descuento directo efectuado sobre los documentos que generen el gravamen».

Lo anterior, permite inferir la obligación, a cargo del funcionario que interviene en el acto o documento gravado, de descontar los valores correspondientes a la estampilla, lo que en últimas resulta en la obligación de retener la suma que corresponda a título de estampilla «Pro-cultura», respecto del contrato gravado. Por su parte, en cuanto a la estampilla «Pro-adulto mayor», el artículo 268 del Acuerdo 025 de 2008 señaló que su cobro se realizará a toda cuenta y orden de pago a favor del municipio, sus entidades descentralizadas y empresas de servicios públicos oficiales.

En cuanto a la facultad de retener la estampilla el artículo 269 ibíd señaló que «el cobro de la estampilla se hará mediante retención en las órdenes de pago y equivalente al uno por ciento (1%) del valor total del respectivo pago». Así mismo, de conformidad con el pronunciamiento de esta Sección sobre las mismas normas municipales que se aplican en este caso, es evidente que las entidades descentralizadas tienen la calidad de agente retenedor frente a las estampillas analizadas en el presente caso, aun cuando no se haya proferido un reglamento que especifique lo que ya se deduce del propio Acuerdo, esto es, la obligación de retener las estampillas «Pro-cultura» y «Pro-adulto mayor» en el municipio de El Espinal (Sentencia del 3 de junio de 2015, exp. 19532, MP.

Hugo Fernando Bastidas) De conformidad con lo anterior, la demandante como entidad descentralizada que suscribió contratos gravados con las estampillas «Pro-cultura» y «Pro- adulto mayor», cuyos funcionarios habrían intervenido en los mismos, tenía la calidad de agente retenedor para descontar directamente y retener los valores correspondientes a las estampillas y, adicionalmente, cumplir con la entrega de las sumas retenidas, en su calidad de responsable, de conformidad con los artículos 422 y 444 del Acuerdo 025 de 2008.

No prospera el cargo de la apelación. 4- En relación con el cargo de apelación por la vulneración del principio de irretroactividad al liquidar los actos demandados las estampillas «Pro- cultura» y «Pro-adulto mayor» sobre los contratos suscritos entre 2007 y 2008, valga destacar que el ordenamiento constitucional ha prohibido la retroactividad de las disposiciones tributarias, según el artículo 363 de la Constitución. En aplicación de esa norma superior esta Sección señaló que la perentoria prohibición contenida en esa disposición conjura «cualquier disminución de la seguridad jurídica de los obligados tributarios mediante normas que proyectaran sus efectos sobre hechos correspondientes a períodos ya concluidos o sobre hechos anteriores del período en curso».

La Sala destaca que el Oficio nro. 051-2010 del 15 de julio de 2010 (ff. 245) expedido por el municipio de El Espinal, señaló que las estampillas «Pro-cultura» y «Pro-adulto mayor» fueron adoptadas o establecidas en esa jurisdicción a partir del Acuerdo 025 del 29 de diciembre de 2008, al tiempo que comprueba que los actos demandados tienen como fundamento legal esta última norma local.

De conformidad con el artículo 519 del estatuto municipal de rentas, publicado el 30 de diciembre de 2008 (ff. 161), sus disposiciones empezaron a regir a partir del primero (1°) de enero de 2009. Así, respecto a la estampilla «Pro-adulto mayor», desde el 1.º de enero de 2009, los actos realizados por el municipio de El Espinal, sus entidades descentralizadas y empresas de servicios públicos oficiales como contratos, pedidos y facturas, se encuentran gravados según el artículo 268 del Acuerdo 025 de 2008.

Con ello, observa la Sala que el mandato constitucional que prohíbe la retroactividad de las disposiciones tributarias no fue observado por el municipio de El Espinal, por lo que los contratos suscritos con anterioridad al 1° de enero de 2009, no se encuentran sujetos a la estampilla «Pro-adulto mayor», en tanto este tributo no había aún sido adoptado por el municipio.

Ahora bien, el artículo 259 del Acuerdo 025 de 2008 dispuso que el hecho generador de la estampilla «Pro-cultura» lo «constituye la Celebración de Contratos de cualquier naturaleza y modalidad, con la Administración Central Municipal de El Espinal Tolima, sus Establecimientos Públicos, cuya cuantía sea igual o superior a 10 S.M.L.M.V.» Este artículo fue modificado por el Acuerdo 012 de 2009, el cual incorporó como hecho generador los contratos suscritos por el municipio «incluidas sus entidades descentralizadas».

Frente a lo anterior, dada la naturaleza de la actora como una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal descentralizado, y la inclusión de los contratos suscritos por entidades descentralizadas dentro del hecho generador de la estampilla «Pro-cultura», solo a partir del 22 de julio de 2009, fecha en que se expidió el Acuerdo 012 de 2009, los contratos suscritos por la actora se encontrarían gravados con la estampilla referida.

La Sala aclara que la revocatoria de la sentencia de instancia se extiende a la condena en costas allí impuesta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar la sentencia apelada. En su lugar: Primero. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 255 del 25 de septiembre de 2012, y de la Resolución 027 del 12 de febrero 2013, por medio de la cual, se resolvió el recurso de reconsideración, proferidas por el Municipio del Espinal.

Segundo. A título de restablecimiento del derecho, fijar como valor a cargo de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P por concepto de estampillas «Pro-cultura» y «Pro- adulto mayor», la suma de $223.522.808 más los intereses correspondientes por las razones expuestas en la sentencia de segunda instancia. 2.

Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Mediante auto del 11 de noviembre de 2016, el Consejo de Estado negó la prueba solicitada por la demandante