COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Del acto de elección de Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Marco normativo en el proceso de nulidad electoral [E]l artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. (…). [L]a suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011.

Esta institución se configura además, como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio. A partir de las normas citadas [artículo 231 y 277 de la Ley 1437 de 2011], se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; es decir, se funda en el principio de legalidad, que significa que los actos y comportamientos de la administración deben estar justificados en una ley previa, que preferible pero no necesariamente ha de ser de carácter general, lo que se ha catalogado como el “bloque de la legalidad” o principio de juridicidad de la administración;

(ii) la violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; (iii) dicha petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda. (…). [E]n atención a los términos perentorios para la formulación de cargos contra los actos susceptibles de revisión a través del medio de control de nulidad electoral, la solicitud de suspensión provisional de aquéllos debe formularse dentro del término de caducidad.

(…). En lo atinente a los requisitos consistentes en que la violación surja del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas y/o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, vale la pena precisar, que implican la posibilidad de pretender la suspensión provisional por la configuración de las causales de nulidad de los actos administrativos, en la medida que éstas consagran distintos tipos de situaciones que dan cuenta del desconocimiento del ordenamiento jurídico que se pretenden proteger.

En tal sentido, puede constatarse que esta Corporación ha conocido de fondo peticiones de suspensión provisional en las que se invoca como fundamento que el acto acusado incurrió en expedición irregular, falta de competencia, violación al debido proceso, falsa motivación y/o desviación de poder. (…). Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, que representa la violación del principio de legalidad aducidas en la demanda o en escrito separado antes de la admisión de la misma, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su solicitud para que sea procedente la medida precautelar.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos con los argumentos y pruebas sumarias presentadas en esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia. Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. MAGISTRADOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL - Marco jurídico del proceso de elección El Acto Legislativo No. 01 de 2015, tuvo como propósito principal dejar el gobierno y administración de la Rama Judicial a cargo del Consejo de Gobierno Judicial y su Gerencia, en lugar del Consejo de Superior de la Judicatura.

(…). [E]l referido Acto Legislativo a través de su artículo 18 señaló que el Gobierno Nacional debería presentar, antes del 1° de octubre de 2015, un proyecto de ley estatutaria para regular el funcionamiento de los órganos de gobierno y administración judicial, y mediante el artículo 19 creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. (…).

La implementación de la reforma suponía un cambio estructural tanto en el gobierno y administración de la Rama Judicial, como en la función jurisdiccional disciplinaria ejercida sobre los funcionarios y empleados. (…). [E]n lo que respecta a la elección de los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, se tiene que el Constituyente estableció un año para su elección. (…). [C]on ocasión a la sentencia C-285 de 2015 de la Corte Constitucional, cuya decisión más importante consistió en declarar inexequibles las disposiciones relacionadas con la eliminación del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa- y la creación del Consejo de Gobierno Judicial y la Gerencia de la Rama Judicial, que establecían: (i) que el Gobierno Nacional debía presentar antes de 1° de octubre de 2015 un proyecto de ley estatutaria para regular el funcionamiento de los nuevos órganos de gobierno y administración judicial, (ii) el tiempo en el que debía elegirse a los funcionarios que conformarían los mismos y (iii) que el Consejo de Gobierno Judicial reglamentaría provisionalmente los procesos de convocatoria pública que debía adelantar la Gerencia de la Rama Judicial, en síntesis, porque el modelo de administración que quiso implementar del Acto Legislativo 02 de 2015, suprimió el principio de autogobierno judicial como expresión de la autonomía de la Rama, la independencia judicial y la separación de poderes.

Por otra parte, en lo atinente a la creación de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Corte Constitucional determinó que los cargos formulados contra las normas que dispusieron su creación y por ende la supresión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, carecían de los requisitos mínimos para su estudio, de manera tal, que frente a las mismas se inhibió para pronunciarse por ineptitud sustantiva de la demanda, lo que significó que permanecieran en el ordenamiento jurídico las disposiciones relacionadas con dicha Comisión, entre otras, el parágrafo transitorio introducido al artículo 257A, por el artículo 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, según el cual los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial deberán ser elegidos en el término de un año a partir de la entrada en vigencia de la norma constitucional.

Todas estas modificaciones, en lo que atañe al artículo 257A de la Constitución Política, que consagró la creación de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, implicaron una nueva redacción del precepto (…). [E]l cambio más significativo consistió en que, la conformación de las cuatro ternas que inicialmente debía conformar el Consejo de Gobierno Judicial, previa convocatoria pública reglada adelantada por la Gerencia de la Rama Judicial, fue asignada en su totalidad al Consejo Superior de la Judicatura y al presidente lo referente a las 3 restantes.

MAGISTRADOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL – No aplica en su proceso de elección la regla general de acceso a los cargos públicos consagrada en el artículo 125 Superior / MAGISTRADOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL – Presunto desconocimiento del artículo 126 Superior al no contemplar criterios de méritos en el trámite de selección Sostuvo el accionante, que en el presente asunto se desconoció la norma aducida [artículo 125 de la Constitución Política], en tanto, el sistema de nombramiento de los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, está determinado por la Constitución, en donde se sostiene que las autoridades postulantes –presidente de la República y Consejo Superior de la Judicatura-, elaborarán las ternas de candidatos y, su elección corresponde al Congreso de la República.

(…). Para resolver la presente cuestión, se debe analizar el contenido normativo del artículo 125 Superior y determinar para el caso concreto si resulta ser aplicable. Al respecto se debe reseñar, que la regla constitucional resulta aplicable en los casos en que no existe régimen especial de designación. (…). [S]e puede advertir a este estado del proceso, que la norma que rige la regla general de acceso a los cargos públicos consagrada en el artículo 125 de la Constitución Política no cobija la selección de los magistrados de la Comisión de Disciplina Judicial, dado que el sistema de nombramiento de éstos se encuentra detallado de forma expresa en la Carta de Derechos, situación que conforme el mismo precepto constitucional lo excluye de la regla general de ingreso a la función pública.

Así las cosas, al no advertirse desconocimiento de la norma que se advirtió vulnerada se negará la suspensión provisional por este cargo. (…). Para sustentar el desconocimiento del artículo 126 ibídem [Constitución Política], el demandante insistió en que con el trámite de elaboración de las 7 ternas que se surtió al interior del Consejo Superior de la Judicatura y en la Presidencia de la República, se eligió a discrecionalmente a sus integrantes, dado que quedó sujeta a la voluntad de los miembros de la Corporación y de la primera autoridad administrativa, sin que se cumplan los criterios de méritos, que deben aprobar los aspirantes por mandato del inciso 4 del artículo 126 de la Carta Política.

Para resolver este planteamiento, se debe recabar en lo determinado en el artículo 257A ejúsdem [Constitución Política], en el que se establece que las ternas sin importar qué autoridad la elabore, debe provenir de una convocatoria pública reglada. (…). Nuevamente se establece el régimen especial existente para la elección de los magistrados de la Comisión de Disciplina Judicial, en el cual, el mérito debe ser un criterio en este proceso, por ser un mandato superior de obligatorio cumplimiento.

Dentro de la facultad otorgada por la norma Superior el Consejo Superior de la Judicatura profirió el Acuerdo No. PCSJA20-11633 del 30 de septiembre de 2020, “Por medio del cual se expiden las reglas de la convocatoria pública para integrar las ternas de candidatos a magistrados de la Comisión de Disciplina Judicial”. El texto del reglamento contempla: i) Su objeto: establecer las reglas de la convocatoria pública. ii) Principios: publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género, mérito, y los reseñados en el artículo 3 del CPACA. iii) Requisitos de participación. iv) Criterios de Selección. v) Fases de la convocatoria: a. invitación pública, b. inscripción, c. publicación de inscritos y observaciones, d. preselección, e. entrevista, d. integración de ternas.

De la regulación de la convocatoria pública, se puede advertir que existe el establecimiento de reglas claras y precisas para la selección de los magistrados de la Comisión de Disciplina Judicial frente a las ternas que provienen del Consejo Superior de la Judicatura, reglamento sobre el cual el actor manifiesta que aun cuando se estableció frente al mérito que se tendrían en cuenta factores cuantitativos y cualitativos, ello no ocurrió en el presente evento dado que no se ponderó la historia laboral de cada aspirante para la postulación de las mencionadas ternas.

En lo que respecta a las ternas del presidente de la República, el Decreto 1323 de 2020, “Por el cual se definen reglas para la convocatoria pública para integrar las ternas de candidatos a magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, a cargos del presidente de la República”, estableció en su regulación lo siguiente: i) Objeto: Establecer las reglas de la convocatoria. ii) Principios: publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y mérito. iii) Calidades de los ternados: requisitos de participación. iv) Fases del proceso de selección: a. convocatoria pública, b. inscripción, c. publicación, d. recepción de observaciones ciudadanas, e. preselección, f. entrevista preseleccionados, g. envío de listas, conformación y remisión de ternas.

Al igual que en el caso del Consejo Superior de la Judicatura, se puede señalar, que el presidente de la República reglamentó el proceso de selección de las ternas basado en el principio de méritos [Decreto 1323 de 2020], entre otros. Ahora corresponderá determinar si prima facie en el proceso de escogencia de las 4 ternas que le correspondían al Consejo Superior de la Judicatura, no se hubiese basado en criterios de mérito para su elaboración, tópico que se analizará igualmente respecto de las que debía elaborar el presidente de la República.

MAGISTRADOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL – Conformación de las 4 ternas provenientes del Consejo Superior de la Judicatura / MAGISTRADOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL – Diferencia entre concurso de méritos y convocatoria pública / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se advierte como vulnerada la disposición contenida en el artículo 126 Superior / MAGISTRADOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL – Conformación de las 3 ternas provenientes del presidente de la República / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se acreditó que el primer mandatario no hubiese acogido el criterio de mérito El motivo de insatisfacción, recae en que los miembros del Consejo Superior de la Judicatura, al momento de conformar las ternas no cumplieron con los criterios establecidos en el artículo 126 Superior, sino que basados en su discrecionalidad, escogieron a quienes las componían a su arbitrio, perdiéndose el fin perseguido en el acuerdo reseñado.

Esta misma crítica surge de las ternas del presidente. (…). Volviendo al caso concreto, se tiene que el acuerdo PCSJA20-11633 del 30 de septiembre de 2020, establece en su artículo 5 las fases de la convocatoria (…). [E]fectivamente, luego de las inscripciones al proceso de selección se profirió una lista de preseleccionados el 4 de noviembre de 2020; posteriormente se citó a entrevista para los días 12, 13 y 14 de noviembre del año que cursó a 80 ciudadanos, luego de la cual se profirió el Acuerdo PCSJA20-11676 del 17 de noviembre de 2020, por el que se formularon ante el Congreso de la República las pluricitadas ternas.

Por lo tanto, antes de la realización de la entrevista se profirió una lista de preseleccionados luego de oídos los pronunciamientos ciudadanos, por lo que sólo después de que se llevó el mencionado procedimiento, fue que se valoraron las hojas de vida y se culminó con la respectiva entrevista que desencadenó en las referidas ternas. De otra parte, de la regla del proceso de selección, se tiene que el Consejo Superior de la Judicatura tenía la obligación de entregar el nombre de mínimo 48 y máximo 96 ciudadanos para el proceso para la preselección, situación que se observa cumplida con la decisión del 4 de noviembre de 2020.

A este punto se debe recordar, que en criterio del demandante se desconoció el principio del mérito por cuanto los preseleccionados no se conformaron con los aspirantes que tuvieran el mayor puntaje y la mejor hoja de vida. Al respecto, se ha de indicar que no obra prueba en el expediente que acredite que quienes conformaron las ternas no fueron las personas que tuvieran las hojas de vidas cualificadas ni que de la entrevista fueran los mejores ponderados.

No obstante ello, se debe recordar que este proceso está precedido de una convocatoria pública y no de un concurso de méritos, conceptos que se diferencian: “…en el grado de discrecionalidad con la que cuenta la Corporación Pública que elige en el primero de los casos, discrecionalidad que está completamente ausente en el segundo, que es un proceso enteramente objetivo, cuyo resultado depende únicamente de los puntajes obtenidos por los aspirantes durante el desarrollo del mismo.

Es decir, en el concurso público el ganador será el concursante mejor calificado durante todo el proceso, mientras que en la convocatoria pública, será el votado por la corporación correspondiente, del listado de aspirantes que hayan superado todo el proceso, sin que necesariamente sea el mejor puntuado en las etapas anteriores”. (…). En tales condiciones, no emana diáfano que el Consejo Superior de la Judicatura en la elaboración de las 4 ternas que por mandato Constitucional le correspondía elaborar, podía conformarlas con base en el resultado conjunto del análisis de las hojas de vida, las observaciones ciudadanas y las entrevistas, sin que fuera obligatorio para ella atender un determinado orden por puntajes obtenidos por los aspirantes.

Para finalizar, si bien en la convocatoria se estableció como criterio para la elección el mérito, igualmente se señaló que para su consecución, se podría determinar cuantitativa o cualitativamente, no se advierte, como se reseñó que los ternados no tuvieran las calidades para serlo ni que no estuvieran entre los mejores calificados respecto a su hoja de vida.

Así las cosas, la Sala no advierte que en este estado del proceso se hubiese probado el desconocimiento de la norma que se aduce desconocida. (…). De lo reseñado [Decreto 1323 de 2020] se puede concluir, que en el caso de las ternas provenientes del presidente de la República, se surtió similar trámite que en las emanadas del Consejo Superior de la Judicatura, que culminó con la elección de los magistrados de la Comisión de Disciplina Judicial.

De otra parte, el demandante adujo en su escrito que el primer mandatario no acogió el criterio de mérito en el trámite de su competencia, no obstante ello, no existe prueba a este estado de proceso que acredite tal afirmación, por el contrario, se advierte la expedición del mencionado decreto, en el cual estableció la convocatoria pública a él exigida por el artículo 257 A Superior.

MAGISTRADOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL – Presunto desconocimiento del artículo 113 Superior / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se acreditó que la escogencia de los ternados hubiera sido producto de la arbitrariedad / MAGISTRADOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL – Presunto desconocimiento del artículo 29 Superior / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se acreditó que el proceso de selección no hubiese respetado el principio al mérito [E]l actor considera que la Rama Judicial es un órgano autónomo e independiente del legislativo, por lo que sus miembros no pueden ser escogidos o designados en sus funciones, directamente por el Congreso de la República, ni mucho menos ser elegido por ésta.

Este procedimiento de postulación por parte del presidente de la República y por “el gobierno del Consejo Superior de la Judicatura” en cada una de las ternas y la elección por el parlamento, desconocen la autonomía y la independencia que consagra el artículo 113 de la Carta Política. (…). Como se estableció en precedencia, la Constitución Política se encargó de regular el procedimiento de elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en el artículo 257 A en 2 instancias a saber: a. conformación de las ternas: que se encuentran a cargo del Consejo Superior de la Judicatura y del presidente de la República y, b. la elección por parte del Congreso de la República.

De lo anterior se puede colegir, que la parte actora reprocha la forma en que supuestamente la primera autoridad administrativa elaboró las ternas que puso a consideración del órgano elector, entendiéndolos como sus agentes al no mediar mérito alguno en su selección. Al respecto, se debe reseñar, que en la conformación de estas ternas se expidió el Decreto 1323 de 2020, que como se estableció fue el que reguló la convocatoria pública exigida por la Constitución Política, la cual en su tenor literal señala el mérito como uno de sus principios rectores.

De otra parte, el demandante no demostró en esta etapa del proceso, que la escogencia de los ternados hubiera sido producto de la arbitrariedad y no del uso de la facultad legítimamente establecida por la Carta de Derechos, razón suficiente para negar la cautelar deprecada. (…). En lo que hace al soporte del presente reproche por parte del Consejo Superior de la Judicatura, se debe recordar que su creación es constitucional y se encuentra dentro del Título VIII referente a la Rama Judicial, desarrollado en su capítulo 7 que comprende el Gobierno y Administración de la Rama Judicial, cuyas funciones se encuentran en los artículos 256, 257 y 257A ídem.

Así las cosas no se advierte cómo la elaboración de las ternas por parte de este órgano se constituye en el desconocimiento del precitado principio. (…). Para finalizar, sostuvo que las convocatorias públicas para la elección de los integrantes de las 7 ternas resultan ser falaces, dado que al final los postulantes escogen a dedo a sus candidatos, circunstancia que es desconocedora del inciso 1 del artículo 29 de la Constitución, en tanto no se respetan las normas que lo rigen como lo es el inciso 4 del artículo 126 ibídem [Constitución Política] que conlleva a la proscripción de la discrecionalidad omnímoda de cualquier autoridad.

(…). [L]a presente actuación no se rige por el artículo 126 Superior toda vez que existe mandato especial en el que se provee cómo debe elegirse a los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, aspecto que no implica de suyo que las convocatorias públicas expedidas en la materia no deban estar irradiadas de mérito como principio transversal de selección. (…).

A este punto del proceso, no se tiene prueba alguna que demuestre que el proceso de selección no respetó el mérito dado que no se logró acreditar prima facie que con las ternas seleccionadas no se salvaguardara el mentado principio toda vez que no se extrae que los seleccionados no cumplan con las condiciones de capacidad e idoneidad que les permitan atender con solvencia las necesidades propias del cargo, aspectos que de suyo implican el respeto por los valores consagrados en el artículo 126 ejúsdem [Constitución Política].

(…). Teniendo en cuenta los argumentos esbozados a lo largo del presente proveído, se impone negar el decreto de la suspensión provisional del acto de elección de los magistrados de la Comisión Nacional del Disciplina Judicial, al no cumplirse con los requisitos del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto a que de la valoración de los supuestos fácticos y probatorios con que se cuentan en este estado incipiente del proceso no denotan la infracción de las normas que se aducen desconocidas.

Lo anterior, sin perjuicio que una vez surtidas las demás etapas procesales se llegue a una conclusión diferente, toda vez que, como se advirtió la decisión sobre la medida cautelar, en manera alguna implica prejuzgamiento. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos para la procedencia de la suspensión provisional, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 4 de mayo de 2017, M.P. Rocío Araujo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2017-00011-00;

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 30 de junio de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 85001-23-33-000-2016-00063-01. De la solicitud de suspensión provisional y que debe presentarse dentro del término de caducidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 20 de febrero de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2019-00087-00;

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 31 de mayo de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00047-00. En cuanto a la suspensión provisional con fundamento en las causales generales de nulidad, tales como: expedición irregular, falta de competencia, violación al debido proceso, falsa motivación y/o desviación de poder, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 1 de julio de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-25-000-2019-00519-00;

Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 28 de febrero de 2020, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación 11001-03-24-000-2018-00470-00. En lo relativo al análisis de la definición de una regla general para la elección de servidores públicos por parte de corporaciones públicas del artículo 125 de la Constitución, y del artículo 257A que contiene una regla especial para la conformación de las ternas dirigidas a la elección específicamente de los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, consultar: Corte Constitucional, sentencia SU-355 del 27 de agosto de 2020, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Respecto de la diferencia de concurso de méritos y convocatoria pública, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 13 de junio de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicación 11001-03-28-000-2018-00602-00. En lo que tiene que ver con el principio de mérito, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2018, MP.

Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2014-00128-00. Sobre un asunto similar al ahora tratado en el que el demandante no demostró en esta etapa del proceso, que la escogencia de los ternados hubiera sido producto de la arbitrariedad y no del uso de la facultad legítimamente establecida por la Carta de Derechos, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto del 4 de marzo de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado 11001-03-28-000-2021-00009-00.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 INCISO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 113 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 126 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 257A / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2015 – ARTÍCULO 15 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2015 – ARTÍCULO 16 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2015 – ARTÍCULO 18 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2015 – ARTÍCULO 19 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / DECRETO 1323 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2021-00006-00 Actor: RAMIRO BASILI COLMENARES SAYAGO Demandado: MAGISTRADOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL, PERÍODO 2021-2029 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Auto que admite la demanda y decide la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto enjuiciado AUTO ADMISORIO CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Procede la Sala a pronunciarse sobre: i) la admisibilidad de la demanda presentada contra el acto de elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, período 2021-2029 y, ii) la solicitud de suspensión provisional de los efectos de dicha decisión. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. Mediante escrito del 21 de enero de 2021[1], el señor Ramiro Basili Colmenares Sayago, obrando en nombre propio, interpuso el medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en el que solicitó la nulidad del acto de elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en el que formuló las siguientes pretensiones: “1.

Se declare la nulidad de la elección de la terna 1, presentada por el Presidente de la República, donde resultó electa, para ocupar el cargo de Magistrada de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la doctora MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS, que contiene el Acta del Congreso de la República, fechada 2 de diciembre de 2020. 2. Se declare la nulidad de la elección de la terna 2, presentada por el Presidente de la República, donde resultó electo, para ocupar el cargo de Magistrado de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, el doctor JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA, que contiene el Acta del Congreso de la República, fechada 2 de diciembre de 2020. 3.

Se declare la nulidad de la elección de la terna 3, presentada por el Presidente de la República, donde resultó electo, para ocupar el cargo de Magistrado de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, el doctor MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO, que contiene el Acta del Congreso de la República, fechada 2 de diciembre de 2020. 4.

Se declare la nulidad de la elección de la terna 4, presentada por el Consejo Superior de la Judicatura, donde resultó electa, para ocupar el cargo de Magistrada de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la doctora DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ, que contiene el Acta del Congreso de la República, fechada 2 de diciembre de 2020. 5.

Se declare la nulidad de la elección de la terna 5, presentada por el Consejo Superior de la Judicatura, donde resultó electo, para ocupar el cargo de Magistrado de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, el doctor ALFONSO CAJIAO CABRERA, que contiene el Acta del Congreso de la República, fechada 2 de diciembre de 2020. 6. Se declare la nulidad de la elección de la terna 6, presentada por el Consejo Superior de la Judicatura, donde resultó electo, para ocupar el cargo de Magistrado de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, el doctor CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ, que contiene el Acta del Congreso de la República, fechada 2 de diciembre de 2020. 7.

Se declare la nulidad de la elección de la terna 7, presentada por el Consejo Superior de la Judicatura, donde resultó electo, para ocupar el cargo de Magistrado de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, el doctor JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA, que contiene el Acta del Congreso de la República, fechada 2 de diciembre de 2020.” 2.

Hechos y omisiones fundamento del medio de control 1. Relató que el presidente de la República, por mandato constitucional elaboró de forma discrecional las 3 ternas de candidatos que presentó ante el Congreso de la República para la elección de los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2. Señaló que las ternas elaboradas por la primera autoridad administrativa estaban conformadas por los siguientes integrantes: Terna No. 1: Magda Victoria Acosta Walteros, John Jairo Morales Alzate, Cristian Eduardo Stapper Buitrago.

Terna No. 2: Juan Carlos Granados Becerra, Gloria María Arias Arboleda, Nerio José Alvis Barranco. Terna No. 3: Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, Carolina del Pilar Gaitán Martínez, Orlando Aníbal Guerra de la Rosa. 3. Narró, que el Consejo Superior de la Judicatura para la misma comisión, elaboró 4 ternas precedidas de una convocatoria pública, seguida de actos discrecionales que concluyeron con la postulación de los candidatos ante el legislativo, así: Terna No. 1: Diana Marina Vélez Vásquez, Adriana Herrera Beltrán y Elka Venegas Ahumada.

Terna No. 2: Alfonso Cajiao Cabrera, Adriana Cecilia Alarcón Gallego y Roque Luis Conrado Imitola. Terna No. 3: Carlos Arturo Ramírez Vásquez, Jhon Javier Jaramillo Zapata y Mónica Sánchez Medina. Terna No. 4: Julio Andrés Sampedro Arrubla, César Augusto Rengifo Cuello y Claudia Rocío Torres Barajas 4. Manifestó que presentadas las ternas por el presidente y el Consejo Superior de la Judicatura, el órgano elector designó como magistrados a los señores: Magda Victoria Acosta Walteros (terna 1), Juan Carlos Granados Becerra (terna 2), Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo (terna 3), Diana Marina Vélez Vásquez (terna 4), Alfonso Cajiao Cabrera (terna 5), Carlos Arturo Ramírez Vásquez (terna 6), y Julio Andrés Sampedro Arrubla (terna 7). 5.

Luego de hacer las anteriores precisiones, adujó que las ternas elaboradas por el presidente de la República y el Consejo Superior de la Judicatura, violaron ostensiblemente, los artículos 29 inciso 1, 40.7, 125 inciso 2, 126 inciso 4, y 113 de la Carta Política, normas que resultan vulneradas en su contenido por las autoridades encargadas de la elaboración de cada una de éstas. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación 6.

Mencionó que con los actos de designación existe una violación directa de la Constitución y la ley, dado que, con las ternas presentadas por el presidente de la República, se puede apreciar que su actitud como gobernante, niega la posibilidad a los ciudadanos de participar y acceder a los cargos públicos, toda vez que de forma discrecional escogió los candidatos aspirantes a los cargos de magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, procedimiento que borra del plano jurídico el derecho de participación democrática ciudadana, si se tiene en cuenta que el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política, establece el derecho fundamental de todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, materializado en el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos. 7.

Así mismo, indicó que se desconoció la norma constitucional mencionada con el trámite de elaboración de las 4 ternas que se surtió al interior del Consejo Superior de la Judicatura, donde el citado organismo hizo una convocatoria pública que denominó como “amarrada”, en la que concurrieron todas las personas interesadas, pero la selección de los integrantes quedó sujeta a la voluntad de los miembros de la Corporación, sin que se cumplan los criterios de méritos, que deben aprobar los aspirantes por mandato del inciso 4 del artículo 126 de la Carta Política. 8.

Señaló que el procedimiento de postulación directa realizado por la rama ejecutiva en cabeza del presidente de la República, por el Consejo Superior de la Judicatura y por el Congreso de la República, desconocen la autonomía y la independencia que consagra el artículo 113 de la Carta Política, por cuanto alega que se elimina la separación de poderes y de funciones del órgano disciplinario al ser elegidos sus funcionarios por el congreso. 9.

Afirmó que se desconoce el inciso 2 del artículo 125 de la Carta, en tanto denotó que la norma estatuye que cuando no se determine el sistema de nombramiento de un cargo, éste se hará por concurso público. Por esta razón, para el actor, los empleos de magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, al ser postulados por el presidente de la República y el Consejo Superior de la Judicatura, a través de ternas, y elegidos por el Congreso de la República, conforme con el inciso 2 del artículo 257 A de la Carta Política, implica que el sistema de elección deberá sujetarse a las directrices señaladas en el ordenamiento constitucional, situación que descarta cualquier discrecionalidad en la elaboración de las ternas y en la elección de los candidatos postulados. 10.

Reiteró que el legislador derivado, consagró en el artículo 2 del Acto Legislativo 02 de 2015, lo siguiente: “Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.” 11.

Finalmente, concluyó que se desconoce el artículo 29 de la Constitución, pues la norma establece el deber de garantizar el debido proceso, lo que se traduce en el caso concreto en la proscripción de la discrecionalidad omnímoda de cualquier autoridad, obligación omitida por el ejecutivo y el Consejo Superior de la Judicatura en el proceso de elaboración de las ternas para la selección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 1.4.

Solicitud de medida cautelar 12. En acápite separado, solicitó que se suspendan provisionalmente los efectos de los actos demandados, bajo consideraciones similares a las expuestas en el escrito genitor. 1.5. Actuaciones procesales 1.5.1 Inadmisión de la demanda 13. En auto del 10 de febrero de 2021, se inadmitió el libelo introductorio, por no cumplir con los requisitos formales, esto es, no precisarse el canal digital donde deben ser notificadas las partes.

En la misma decisión, se solicitó al órgano elector la remisión de los actos de elección y su constancia de publicación. 14. El 22 de febrero de 2021, la parte demandante cumplió con la carga procesal y subsanó la demanda. Así mismo, el 23 del mismo mes y año, la Secretaría del Senado de la República remitió constancia en la que certifica los actos de elección objeto de presente medio de control dado que a la fecha no se ha elaborado el acta correspondiente. 15.

Mediante escrito del 3 de marzo de 2021, el Congreso de la República remitió la gaceta en la que constan los actos de elección proferidos el 2 de diciembre de 2020[2]. 1.5.2 Traslado de la solicitud de suspensión provisional 16. Mediante auto del 24 de marzo de 2021, se corrió traslado de la medida cautelar a los demandados, al presidente del Senado, al DAPRE, al Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público. 17.

Durante este lapso, la agente del Ministerio Público se manifestó impedida para conceptuar en el presente medio de control, manifestación que fuera despachada de forma negativa por la Sala Electoral, el 22 de abril de 2021[3]. 1.5.3. Intervención de los sujetos procesales 18. A través de apoderado judicial, el 5 de abril de 2021, el Senado de la República intervino solicitando la negativa de la cautelar deprecada, al considerar que excede la finalidad establecida legalmente por las normas que la rigen.

A continuación se exponen las razones que fundamentan el pedimento y que se sintetizan, así: 19. Insistió que las elecciones adelantadas el 2 de diciembre de 2020, fueron con apego a las normas y procedimientos constitucional, legal y reglamentariament e vigentes sobre la materia. Sostuvo que si bien es cierto, el demandante no esboza en contra del Congreso de la República conducta o procedimiento que haya vulnerado regla alguna en cuanto a la forma como procedió y se llevó a cabo la sesión correspondiente, surge la necesidad de defender la legalidad del mismo, en tanto es una decisión que emana del órgano legislativo en Pleno. 20.

Frente al reproche en la elaboración de las ternas y posterior elección, en donde a su juicio se desconoce la separación de poderes, sostuvo que carece de fundamento el cargo, dado que del texto de la demanda, no se deduce ninguna desviación de poder por parte de las corporaciones y demás autoridades que intervinieron en la conformación del acto electoral. 21.

Del material probatorio aportado con la demanda, sostuvo que son peticiones que dirige el demandante al despacho instructor del presente medio de control, con el fin que a su vez oficie a las respectivas entidades para requerir la documentación que a su juicio demuestra los cargos en que fundamenta el libelo genitor.

No obstante, adujo que es de las solicitudes que se pueden extraer las apreciaciones del actor sobre los vicios que endilga sin que de tales requerimientos se pueda extraer fuerza alguna para suspender la elección. 22. Por último, insistió que para que pueda decretarse una medida previa debe existir un derecho vulnerado, amenazado o un perjuicio irremediable que no pueda conjurarse con la sentencia, lo cual no puede demostrarse por no existir en el caso en estudio, ya que el memorialista en parte alguna señaló cual sería el peligro o el perjuicio de no dictarse la cautelar solicitada y en este sentido, aunque el juez se encuentre obligado a interpretar razonablemente la demanda, ello no habilita al litigante para hacer peticiones in abstracto o ambiguas, pues, la precisión en los pedimentos es un aspecto fundamental en la inteligencia de toda petición, de lo contrario se afecta el derecho de defensa. 23.

El 9 de abril de 2021, los señores Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, Julio Andrés Sampedro Arrubla, Carlos Arturo Ramírez Vásquez y Diana Marina Vélez Vásquez a través de apoderada judicial solicitaron que se deniegue la medida cautelar de suspensión provisional, al considerar que para su prosperidad será necesario que el peticionario lo requiera en escrito separado o en un acápite de la demanda, indicando expresamente sobre qué concepto de violación la fundamenta, acreditando además: (i) la existencia de la violación de las disposiciones invocadas, misma que se debe evidenciar del simple análisis del acto y su confrontación con las normas superiores señaladas, y (ii) demostrando cómo, con los medios de prueba allegados es posible realizar la mencionada confrontación. 24.

Respecto de las normas presuntamente infringidas, sostuvo que a este tipo de elección no le aplican los artículos 125 y 126 Superiores, dado que son reglas que devienen en supletivas cuando la misma Constitución establece un determinado régimen de selección. 25. En el caso particular de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, el Constituyente mediante Acto Legislativo 02 de 2015 “Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones” – el cual previó su creación – estableció la forma en que los miembros de esta Corporación serían elegidos a través de una convocatoria pública reglada. 26.

Sobre la aplicación para el caso concreto del artículo 125 ídem, la apoderada judicial indicó que la Corte Constitucional se pronunció mediante la sentencia SU-355 de 2020, señalando que la norma en cita contiene una regla general en materia de elecciones por parte de corporaciones públicas en la que la convocatoria debe ser reglada por ley, la que para este asunto se muestra “innecesaria” e inaplicable por existir un régimen para tal fin en el artículo 257 A ibídem.

Para sustentar su afirmación trascribió apartes del fallo en mención, a saber: “209. En este sentido, los artículos 126 y 257A aluden a la necesidad de agotar convocatorias públicas. La finalidad de estas convocatorias es dotar de publicidad y trasparencia el proceso de elección de servidores públicos y garantizar la igualdad de oportunidades de todos los ciudadanos de ingresar al servicio público.

Sin embargo, los momentos en los que se deben ejecutar estas convocatorias en los procesos de elección de servidores públicos son distintos. En el caso del artículo 126, la convocatoria tiene como propósito identificar un conjunto de aspirantes, de los cuales se hace la elección para llenar la vacante a proveer. En el caso del artículo 257A, la convocatoria tiene como finalidad, no elegir al servidor público, sino conformar las ternas para que sea el Congreso en pleno quien haga la elección a partir de las mencionadas ternas.” (Negrilla fuera del texto original). 27.

Concluye la parte demandada entonces, que la Corte dispuso que la selección de los ternados estará regida por un “reglamento autónomo” proferido por las autoridades postulantes, dada la competencia que les confiere directamente el artículo 257 A ejúsdem, norma especial en la materia, por lo que dicha convocatoria especial también garantiza los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito, de tal forma que la exigencia que sea “reglada” se encuentra entonces dirigida a buscar y definir a los candidatos que van a ser parte de un proceso de selección posterior. 28.

En este entendido, se observa que los planteamientos realizados por el demandante parecen confundir lo que es una convocatoria pública reglada con la evaluación que se realiza en el marco de un concurso de méritos. 29. Concluyó este argumento de defensa, ilustrando que no es de recibo que se deba en estas convocatorias calificar y asignar un puntaje a los aspirantes, pues dicha regla es más bien exigible en los concursos de méritos, método de elección que, es diferente al de la convocatoria pública reglada – que rige el caso de los Magistrados de la Comisión- y que precisamente se caracteriza por la ausencia de criterios de conveniencia o discrecionalidad que en cierta medida sí tiene el sistema de elección previsto en el precitado artículo 257A de la Constitución. 30.

Finalmente, sostuvo que en lo relativo al desconocimiento del artículo 113 de la Constitución Política y frente a las afirmaciones de que los jueces no pueden ser elegidos por otros órganos indicó que la visión expuesta por el demandante no se ajusta a la lectura de nuestro sistema jurídico vigente y a lo que ha previsto la Carta de Derechos sobre el sistema de elección de ciertos cargos.

A juicio de la apoderada, tales cuestionamientos buscan controvertir los mecanismos de selección dispuestos los cuales han sido avalados constitucionalmen te en las sentencias C-275 de 2016 y SU-355 de 2020. 31. En lo que hace a la conducta del presidente de la República en la elaboración de las ternas, manifestó que dictó el Decreto 1323 de 2020, “por el cual se definen las reglas para la convocatoria pública para integrar las ternas de candidatos a magistrados de Comisión Nacional de Disciplina Judicial, a cargo del Presidente de la República”.

En dicho instrumento normativo, se indicó claramente que la publicidad se cumpliría mediante la difusión efectiva de la convocatoria, la transparencia a través de la atención a criterios objetivos al momento de escoger los aspirantes a las ternas, la participación ciudadana previendo una etapa en la cual los ciudadanos podrán revisar los antecedentes de los aspirantes e incluso hacer observaciones a los mismos, la equidad de género diseñando un proceso que asegure la participación de mujeres en la convocatoria y la conformación de las listas y ternas, y el principio del mérito recalcando que se tendrá en cuenta las calidades académicas, la experiencia y las competencias que se requieren para el desempeño del cargo. 32.

De la terna proveniente del Consejo Superior de la Judicatura, ilustró que el Acuerdo PCSJA20- 11633 del 30 de septiembre de 2020 contiene las reglas de la convocatoria pública, en el marco de la habilitación generada por el Constituyente secundario y la Corte Constitucional en la sentencia SU-355 de 2020. Dicho reglamento constitucional autónomo, prevé en su artículo 2° la aplicación de los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y mérito.

Frente a los criterios de selección, el corporado informó que se observaría la probidad, independencia, imparcialidad, responsabilidad, integridad, transparencia, prudencia, idoneidad, carácter y solvencia académica y profesional de los candidatos para constituir las ternas. Así mismo, este instrumento, consagró las fases que se deberían agotar por parte de los postulantes para ser ternados. 33.

Determinó que, al no evidenciarse de la simple confrontación del acto y las normas alegadas como vulneradas una violación a estas que pueda comportar una ilegalidad del acto de elección de los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, resulta claro que la petición cautelar no está llamada a prosperar dado que, la misma incumple uno de los requisitos necesarios para que sea decretada. 34.

El 9 de abril de 2021, la apoderada judicial de la señora Magda Victoria Acosta Walteros descorrió el traslado de la medida cautelar, en la misma fecha lo hizo el señor Juan Carlos Granados Becerra, quienes solicitaron su negativa aludiendo similares argumentos que los demás demandados. 35. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, el 9 de abril de 2021 hizo su pronunciamiento oponiéndose al igual que los demás sujetos procesales a la petición previa del demandante.

Sostuvo para tal fin, que la actividad a cargo de la rama judicial –Consejo Superior de la Judicatura-, se ajustó al artículo 257A Superior. 36. Indicó que las ternas seleccionadas en el proceso, se realizaron dentro de las facultades asignadas en la Constitución Política al Consejo Superior de la Judicatura. De manera general, refiriéndose al ejercicio de la potestad reglamentaria, adujo que la Corte Constitucional frente a la materia señaló que: “La potestad reglamentaria es “ la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real”.

Tal facultad se concreta en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley[4]”. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 37. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para tramitar el presente proceso, en virtud de lo establecido en el artículo 149, numeral 4[5] de la Ley 1437 de 2011, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 –Reglamento de la Corporación–, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 38.

De igual manera, es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto de elección[6], de conformidad en lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011. 2. Sobre la admisión de la demanda 39. Para la admisión de la demanda, se debe establecer el cumplimiento de los requisitos formales indicados en el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011– modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021 –.

Para ello, es del caso verificar los anexos relacionados en el artículo 166 ídem y la presentación de este medio de control, dentro del plazo previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 40. El libelo que ocupa la atención de la Sala, se ajusta formalmente a las exigencias de los artículos 162 y 166 ibídem, pues están debidamente designadas las partes, las pretensiones fueron formuladas de manera clara y precisa, se narran los hechos en que se fundamentan, se identificaron las normas que se consideran violadas y se desarrolló el concepto de la violación, dirigido a demostrar, a juicio del demandante, que la elección de los Magistrados de la Comisión de Disciplina Judicial desconoce los artículos 29.1, 40.7, 113, 125 y 126 de la Constitución Política. 41.

Asimismo, es de anotar que (I) con la demanda se anexaron y solicitaron pruebas; (II) en el expediente se cuenta con copia de la Gaceta No. 083 del 26 de febrero de 2021, (III) se indicó la dirección electrónica de notificación de las partes[7]; (IV) y como pretensiones formuló la referente a que se declare la nulidad del acto de elección del 2 de diciembre de 2020, por medio de la cual el Congreso de la República en pleno, eligió a los magistrados de la Comisión de Disciplina Judicial, período 2021- 2029. 42.

En cuanto al término de caducidad, la demanda fue presentada el 21 de enero de 2021 y la elección se declaró el 2 de diciembre de 2020 y fue publicada en la Gaceta Oficial el 26 de febrero de 2021, por lo que se entiende radicada dentro del término previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011[8]. 43.

Adicionalmente, teniendo en cuenta la exigencia contenida en el artículo 35 numerales 7 y 8 de la Ley 2080 de 2021, se cuenta con la dirección electrónica de notificación de los demandados. De otra parte, en atención a que se solicitó la suspensión provisional del acto demandado, no era necesario que el actor acreditara el envío del libelo introductorio y sus anexos a aquéllos, como lo señala la normatividad indicada. 44.

En suma, se advierte el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales para admitir la demanda. 2.3. Marco normativo de la medida cautelar de suspensión provisional en el proceso de nulidad electoral 45. Como un aspecto novedoso, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 46.

A diferencia del Decreto-Ley 01 de 1984 derogado, la Ley 1437 de 2011 establece expresamente la finalidad de tales medidas cautelares, cuales son, la necesidad de garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, superando de esta forma la concepción tradicional de mera garantía de control de la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se circunscribió en su momento la única de aquéllas: la suspensión provisional.

Ello, sin duda alguna, repercute favorablemente en la búsqueda de la materialización del denominado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. 47. Dentro de tales medidas, se encuentra consagrada entre otras, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011[9].

Esta institución se configura además, como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio[10]. 48. Los requisitos para decretar esta medida cautelar, fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 231.- Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)”. 49. Particularmente, en relación con el proceso de nulidad electoral, el artículo 277 establece una regla específica respecto de la suspensión provisional de la siguiente manera: “…Artículo 277.- En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación…”. 50.

A partir de las normas citadas, se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; es decir, se funda en el principio de legalidad, que significa que los actos y comportamientos de la administración deben estar justificados en una ley previa, que preferible pero no necesariamente ha de ser de carácter general, lo que se ha catalogado como el “bloque de la legalidad” o principio de juridicidad de la administración;

(ii) la violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; (iii) dicha petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda.[11] 51. Añádase a lo anterior, que en atención a los términos perentorios para la formulación de cargos contra los actos susceptibles de revisión a través del medio de control de nulidad electoral, la solicitud de suspensión provisional de aquéllos debe formularse dentro del término de caducidad, como lo ha subrayado esta Sección[12]. 52.

En lo atiente a los requisitos consistentes en que la violación surja del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas y/o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, vale la pena precisar, que implican la posibilidad de pretender la suspensión provisional por la configuración de las causales de nulidad de los actos administrativos, en la medida que éstas consagran distintos tipos de situaciones que dan cuenta del desconocimiento del ordenamiento jurídico que se pretenden proteger.

En tal sentido, puede constatarse que esta Corporación ha conocido de fondo peticiones de suspensión provisional en las que se invoca como fundamento que el acto acusado incurrió en expedición irregular, falta de competencia, violación al debido proceso, falsa motivación y/o desviación de poder[13]. 53. Asimismo, la doctrina ha destacado[14] que con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como violadas, esto es, una infracción grosera, de bulto, observada prima facie[15].

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, que representa la violación del principio de legalidad aducidas en la demanda o en escrito separado antes de la admisión de la misma, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su solicitud para que sea procedente la medida precautelar. 54.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos con los argumentos y pruebas sumarias presentadas en esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia. 55. Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. 4.

Caso concreto 56. En lo que atañe a la medida cautelar de suspensión provisional solicitada en esta oportunidad, se evidencia que la misma en síntesis está sustentada en el desconocimiento de los artículos: i) 125 de la Constitución Política, en tanto no se implementó la selección de los demandados por concurso público, ii) 126 debido a que no se contemplaron criterios de méritos en el trámite de selección, iii) 40.7 por parte del presidente de la República y el Consejo Superior de la Judicatura, al escoger discrecionalmente a los integrantes de las ternas, iv) 113 al conformarse unas de las ternas por el ejecutivo y estar sometida la elección al legislativo, lo cual rompe la separación de poderes y autonomía e independencia de los magistrados y, v) 29.1 por desconocimiento del debido proceso administrativo que debió regir el trámite en tanto no se respetaron los anteriores mandatos superiores. 57.

Para proceder a hacer el estudio de la petición cautelar, se analizará: i) el marco jurídico de la elección de los magistrados de la Comisión de Disciplina Judicial, ii) los cargos en que se sustenta la petición cautelar y, iii) la conclusión del estudio preliminar de legalidad del acto demandado. 2.4.1 Marco jurídico del proceso de elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial 58.

El Acto Legislativo No. 01 de 2015, tuvo como propósito principal dejar el gobierno y administración de la Rama Judicial a cargo del Consejo de Gobierno Judicial y su Gerencia, en lugar del Consejo de Superior de la Judicatura. 59. Sobre el particular, el acto modificatorio de la Constitución, en sus artículos 15 y 16, previó que el Consejo de Gobierno de Judicial, se encargaría de definir las políticas de la Rama Judicial de acuerdo con la ley y postular las listas y ternas de candidatos que para ello se establezca por la norma Superior; mientras que, la Gerencia de la Rama Judicial, sería la responsable de ejecutar las decisiones del mencionado ente, proveer apoyo administrativo y logístico a este órgano, administrar los recursos, elaborar para su aprobación el proyecto de presupuesto que deberá ser remitido al Gobierno, ejecutarlo de conformidad con la aprobación que haga el Congreso, elaborar planes y programas para aprobación del Consejo de Gobierno Judicial, formular modelos de gestión e implementarlos en el territorio nacional, administrar y organizar la Carrera Judicial, realizar los concursos y vigilar el rendimiento de los funcionarios y los despachos. 60.

Por otra parte, en lugar de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el referido Acto Legislativo a través de su artículo 18 señaló que el Gobierno Nacional debería presentar, antes del 1° de octubre de 2015, un proyecto de ley estatutaria para regular el funcionamiento de los órganos de gobierno y administración judicial, y mediante el artículo 19 creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, estableciendo lo siguiente: “ARTÍCULO 19.El artículo 257de la Constitución Política quedará así: Artículo 257.

La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. Estará conformada por siete Magistrados, cuatro de los cuales serán elegidos por el Congreso en Pleno de ternas enviadas por el Consejo de Gobierno Judicial previa convocatoria pública reglada adelantada por la Gerencia de la Rama Judicial, y tres de los cuales serán elegidos por el Congreso en Pleno de ternas enviadas por el Presidente de la República, previa convocatoria pública reglada.

Tendrán periodos personales de ocho años, y deberán cumplir con los mismos requisitos exigidos para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no podrán ser reelegidos. Podrá haber Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial integradas como lo señale la ley. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados” (Negrilla fuera de texto). 61.

La implementación de la reforma suponía un cambio estructural tanto en el gobierno y administración de la Rama Judicial, como en la función jurisdiccional disciplinaria ejercida sobre los funcionarios y empleados de aquella, motivo por el cual el Acto Legislativo anunció varias medidas en sus artículos 18 y 19, donde se destacaba, lo siguiente: • El Gobierno Nacional debía presentar, antes de 1 de octubre de 2015, un proyecto de ley estatutaria para regular el funcionamiento de los órganos de gobierno y administración judicial. • Para la conformación de las ternas de candidatos a Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, a cargo del Consejo de Gobierno Judicial y el Presidente de la República, se hizo referencia a una convocatoria pública reglada, sin precisar que esta debía adoptarse por ley. • La elección de los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, se requería que previamente estuviera funcionando el Consejo de Gobierno Judicial y la Gerencia de la Rama Judicial, indicó que los mencionados funcionarios judiciales deberían ser elegidos dentro del año siguiente a la vigencia del Acto Legislativo, esto es, a más tardar el 1° de julio de 2016, teniendo en cuenta que dicha reforma se publicó en el diario oficial el 1° de julio de 2015. 62.

Al analizar las anteriores circunstancias, y en lo que respecta a la elección de los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, se tiene que el Constituyente estableció un año para su elección. 63. Lo descrito en el anterior apartado, en buena parte se vio afectado con ocasión a la sentencia C-285 de 2015 de la Corte Constitucional, cuya decisión más importante consistió en declarar inexequibles las disposiciones relacionadas con la eliminación del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa- y la creación del Consejo de Gobierno Judicial y la Gerencia de la Rama Judicial, que establecían: (i) que el Gobierno Nacional debía presentar antes de 1° de octubre de 2015 un proyecto de ley estatutaria para regular el funcionamiento de los nuevos órganos de gobierno y administración judicial, (ii) el tiempo en el que debía elegirse a los funcionarios que conformarían los mismos y (iii) que el Consejo de Gobierno Judicial reglamentaría provisionalmente los procesos de convocatoria pública que debía adelantar la Gerencia de la Rama Judicial, en síntesis, porque el modelo de administración que quiso implementar del Acto Legislativo 02 de 2015, suprimió el principio de autogobierno judicial como expresión de la autonomía de la Rama, la independencia judicial y la separación de poderes. 64.

Por otra parte, en lo atinente a la creación de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Corte Constitucional determinó que los cargos formulados contra las normas que dispusieron su creación y por ende la supresión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, carecían de los requisitos mínimos para su estudio, de manera tal, que frente a las mismas se inhibió para pronunciarse por ineptitud sustantiva de la demanda, lo que significó que permanecieran en el ordenamiento jurídico las disposiciones relacionadas con dicha Comisión, entre otras, el parágrafo transitorio introducido al artículo 257A, por el artículo 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, según el cual los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial deberán ser elegidos en el término de un año a partir de la entrada en vigencia de la norma constitucional. 65.

Todas estas modificaciones, en lo que atañe al artículo 257A de la Constitución Política, que consagró la creación de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, implicaron una nueva redacción del precepto, que quedó consignado de la siguiente manera: “Artículo 257-A.- Adicionado por el artículo 19 del Acto Legislativo 02 de 2015.

La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la rama judicial. Estará conformada por siete Magistrados, cuatro de los cuales serán elegidos por el Congreso en pleno de ternas enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura previa convocatoria pública reglada, y tres de los cuales serán elegidos por el Congreso en pleno de ternas enviadas por el Presidente de la República, previa convocatoria pública reglada.

Tendrán periodos personales de ocho años, y deberán cumplir con los mismos requisitos exigidos para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no podrán ser reelegidos. Podrá haber comisiones seccionales de disciplina judicial integradas como lo señale la ley. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un colegio de abogados.

Parágrafo.- La Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las comisiones seccionales de disciplina judicial no serán competentes para conocer de acciones de tutela. Parágrafo transitorio 1º.- Los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial deberán ser elegidos dentro del año siguiente a la vigencia del presente acto legislativo.

Una vez posesionados, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial asumirá los procesos disciplinarios de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Los actuales magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

Las salas disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura serán transformadas en comisiones seccionales de disciplina judicial. Se garantizarán los derechos de carrera de los Magistrados y empleados de las salas disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura quienes continuarán conociendo de los procesos a su cargo, sin solución de continuidad.” (Destacado fuera de texto) 66.

Como puede apreciarse, el cambio más significativo consistió en que, la conformación de las cuatro ternas que inicialmente debía conformar el Consejo de Gobierno Judicial, previa convocatoria pública reglada adelantada por la Gerencia de la Rama Judicial, fue asignada en su totalidad al Consejo Superior de la Judicatura y al presidente lo referente a las 3 restantes. 2.4.2 Cargos de la demanda 2.4.2.1 Desconocimiento del artículo 125 de la Constitución Política, en tanto no se implementó la selección de los demandados por concurso público de méritos. 67.

Sostuvo el accionante, que en el presente asunto se desconoció la norma aducida, en tanto, el sistema de nombramiento de los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, está determinado por la Constitución, en donde se sostiene que las autoridades postulantes –presidente de la República y Consejo Superior de la Judicatura-, elaborarán las ternas de candidatos y, su elección corresponde al Congreso de la República.

Por lo que, la actuación administrativa, se hará mediante convocatoria pública reglada, conforme lo expresado en el inciso 2 del artículo 257 A de la Carta Política. 68. A juicio del demandante, el sistema de elección, para ocupar el cargo de Magistrado de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, al estar regulado por el Constitución, las autoridades encargadas de las ternas, deberán sujetarse a las directrices señaladas, situación que descarta cualquier discrecionalidad en su elaboración y en la elección de los candidatos postulados. 69.

Para resolver la presente cuestión, se debe analizar el contenido normativo del artículo 125 Superior y determinar para el caso concreto si resulta ser aplicable.

ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 70. Al respecto se debe reseñar, que la regla constitucional resulta aplicable en los casos en que no existe régimen especial de designación. 71.

Para resolver este planteamiento, se debe determinar si la norma superior o la ley reglamentaron la elección de los magistrados de la Comisión de Disciplina Judicial. Al respecto y como se dejó claro en los antecedentes de este proveído, la selección de los funcionarios judiciales del órgano colegiado si fue regulado por el artículo 257 A ídem, el cual determinó expresamente su sistema de nombramiento, así: i) su conformación será de 7 Magistrados, ii) elegidos por el Congreso en Pleno, iii) las ternas deberán ser enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura a quien le corresponde la elaboración de 4 de ellas y 3 serán enviadas por el Presidente de la República, previa convocatoria pública reglada, v) tendrán períodos personales de ocho años y, vi) deberán cumplir con los mismos requisitos exigidos para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. 72.

Siendo así las cosas, se puede advertir a este estado del proceso, que la norma que rige la regla general de acceso a los cargos públicos consagrada en el artículo 125 de la Constitución Política no cobija la selección de los magistrados de la Comisión de Disciplina Judicial, dado que el sistema de nombramiento de éstos se encuentra detallado de forma expresa en la Carta de Derechos, situación que conforme el mismo precepto constitucional lo excluye de la regla general de ingreso a la función pública. 73.

Así las cosas, al no advertirse desconocimiento de la norma que se advirtió vulnerada se negará la suspensión provisional por este cargo. 2.4.2.2 Desconocimiento del artículo 126 Superior debido a que no se contemplaron criterios de méritos en el trámite de selección, cargo que debe analizarse de forma sistemática con el reproche referente a la vulneración del artículo 40.7 de la C.P por parte del presidente de la República y el Consejo Superior de la Judicatura, al escoger discrecionalmente a los integrantes de las ternas. 2.4.2.2.1 Reglamentos de selección y conformación de las 7 ternas 74.

Para sustentar el desconocimiento del artículo 126 ibídem, el demandante insistió en que con el trámite de elaboración de las 7 ternas que se surtió al interior del Consejo Superior de la Judicatura y en la Presidencia de la República, se eligió a discrecionalmente a sus integrantes, dado que quedó sujeta a la voluntad de los miembros de la Corporación y de la primera autoridad administrativa, sin que se cumplan los criterios de méritos, que deben aprobar los aspirantes por mandato del inciso 4 del artículo 126 de la Carta Política. 75.

Para resolver este planteamiento, se debe recabar en lo determinado en el artículo 257 A ejúsdem, en el que se establece que las ternas sin importar qué autoridad la elabore, debe provenir de una convocatoria pública reglada. 76. A este punto, se debe acudir a lo establecido por la Corte Constitucional[16] en la materia, en donde señaló: 208.

Paralelamente, el artículo 257A superior también alude a un mecanismo especial de elección de servidores públicos. Esta norma constitucional se refiere específicamente a la elección de los siete Magistrados de la CNDJ. En concreto, el artículo 257A señala que será el Congreso en pleno el encargado de elegir a los Magistrados de esta corporación pública –la CNDJ– de cuatro ternas que presente el Consejo Superior de la Judicatura y de tres ternas que presente el Presidente de la República.

Asimismo, el artículo 257A constitucional dispone que, para la conformación de las ternas por parte del Consejo Superior de la Judicatura y el Presidente de la República, estos deben realizar convocatorias públicas, las cuales deberán ser regladas, sin indicar a qué autoridad le corresponde dicha reglamentación.   209. En este sentido, los artículos 126 y 257A aluden a la necesidad de agotar convocatorias públicas.

La finalidad de estas convocatorias es dotar de publicidad y trasparencia el proceso de elección de servidores públicos y garantizar la igualdad de oportunidades de todos los ciudadanos de ingresar al servicio público. Sin embargo, los momentos en los que se deben ejecutar estas convocatorias en los procesos de elección de servidores públicos son distintos.

En el caso del artículo 126, la convocatoria tiene como propósito identificar un conjunto de aspirantes, de los cuales se hace la elección para llenar la vacante a proveer. En el caso del artículo 257A, la convocatoria tiene como finalidad, no elegir al servidor público, sino conformar las ternas para que sea el Congreso en pleno quien haga la elección a partir de las mencionadas ternas.   210.

Desde esta perspectiva, la Sala encuentra que existen dos normas constitucionales que se refieren a la necesidad de hacer convocatorias públicas regladas para elegir servidores públicos: una que le adjudica expresamente tal reglamentación al Legislador y otra que guarda silencio sobre la autoridad encargada de la reglamentación.   211.

Estas diferencias y similitudes entre los artículos 126 y 257A, se ilustran en el siguiente cuadro.   |  |Artículo 126 |Artículo 257A | | |Regla general para la|Regla especial para la| | |elección de |elección de | |Ámbito de |servidores públicos |magistrados de la | |aplicación de la|por parte de |Comisión Nacional de | |norma |corporaciones |Disciplina Judicial. | | |públicas, aplicable | | | |en casos de ausencia | | | |de norma especial. | | |Convocatoria |Sí |Sí | |pública | | | |¿Quién |El Legislador. |La norma no señala a | |reglamenta la | |ninguna autoridad, por| |convocatoria | |lo que se infiere que | |pública? | |la referencia es a los| | | |convocantes. | |Principios que |Publicidad, |Publicidad, | |deben guiar la |transparencia, |transparencia, | |reglamentación |participación |participación | |de la |ciudadana, equidad de|ciudadana, equidad de | |convocatoria |género y criterios de|género y criterios de | |pública |mérito. |mérito. | |Objetivo de la |Definir candidatos |Definir candidatos | |convocatoria |para elegir |para integrar las | |pública |servidores públicos. |ternas para elegir | | | |magistrados de la | | | |Comisión Nacional de | | | |Disciplina Judicial. |   212.

En este orden de ideas, el inciso 4° del mismo precepto, define una regla general para la elección de servidores públicos por parte de corporaciones públicas, en tanto que el artículo 257A contiene una regla especial para la conformación de las ternas dirigidas a la elección específicamente de los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

En ese sentido, ratifica la Sala lo ya mencionado, relacionado con que ante la ausencia de una norma constitucional especial que regule la elección de servidores públicos por parte de corporaciones públicas, debe acudirse a la regla general del inciso 4° del artículo 126. Sin embargo, en la elección de los Magistrados de la CNDJ, el procedimiento de elección cuenta con norma especial: el artículo 257A.   213.

En todo caso, como ya se precisó, los principios generales que deben orientar la reglamentación de las convocatorias públicas para la conformación de ternas para elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial son aquellos recogidos en el artículo 126 de la Carta, esto es, “los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito”.

Lo anterior obedece a que el artículo 126 es la regla general en materia de elección de servidores públicos por parte de corporaciones públicas, luego, los principios allí consignados constituyen un marco general que siempre debe tenerse en cuenta, en tanto que concretan y desarrollan otras normas constitucionales que los hacen imperativos.” 77.

Nuevamente se establece el régimen especial existente para la elección de los magistrados de la Comisión de Disciplina Judicial, en el cual, el mérito debe ser un criterio en este proceso, por ser un mandato superior de obligatorio cumplimiento. 78. Dentro de la facultad otorgada por la norma Superior[17] el Consejo Superior de la Judicatura profirió el Acuerdo No. PCSJA20-11633 del 30 de septiembre de 2020, “Por medio del cual se expiden las reglas de la convocatoria pública para integrar las ternas de candidatos a magistrados de la Comisión de Disciplina Judicial”. 79.

El texto del reglamento contempla: i) Su objeto: establecer las reglas de la convocatoria pública. ii) Principios: publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género, mérito[18], y los reseñados en el artículo 3 del CPACA. iii) Requisitos de participación. iv) Criterios de Selección[19]. v) Fases de la convocatoria: a. invitación pública, b. inscripción, c. publicación de inscritos y observaciones, d. preselección, e. entrevista, d. integración de ternas. 80.

De la regulación de la convocatoria pública, se puede advertir que existe el establecimiento de reglas claras y precisas para la selección de los magistrados de la Comisión de Disciplina Judicial frente a las ternas que provienen del Consejo Superior de la Judicatura, reglamento sobre el cual el actor manifiesta que aun cuando se estableció frente al mérito que se tendrían en cuenta factores cuantitativos y cualitativos, ello no ocurrió en el presente evento dado que no se ponderó la historia laboral de cada aspirante para la postulación de las mencionadas ternas. 81.

En lo que respecta a las ternas del presidente de la República, el Decreto 1323 de 2020, “Por el cual se definen reglas para la convocatoria pública para integrar las ternas de candidatos a magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, a cargos del presidente de la República”, estableció en su regulación lo siguiente: i) Objeto: Establecer las reglas de la convocatoria. ii) Principios: publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y mérito. iii) Calidades de los ternados: requisitos de participación. iv) Fases del proceso de selección: a. convocatoria pública, b. inscripción, c. publicación, d. recepción de observaciones ciudadanas, e. preselección, f. entrevista preseleccionados, g. envío de listas, conformación y remisión de ternas. 82.

Al igual que en el caso del Consejo Superior de la Judicatura, se puede señalar, que el presidente de la República reglamentó el proceso de selección de las ternas basado en el principio de méritos, entre otros. 83. Ahora corresponderá determinar si prima facie en el proceso de escogencia de las 4 ternas que le correspondían al Consejo Superior de la Judicatura, no se hubiese basado en criterios de mérito para su elaboración, tópico que se analizará igualmente respecto de las que debía elaborar el presidente de la República. 2.4.2.2.2 Selección de las 7 ternas sin tener en cuenta los criterios de mérito –discrecionalidad en la escogencia de los candidatos-. 84.

El motivo de insatisfacción, recae en que los miembros del Consejo Superior de la Judicatura, al momento de conformar las ternas no cumplieron con los criterios establecidos en el artículo 126 Superior, sino que basados en su discrecionalidad, escogieron a quienes las componían a su arbitrio, perdiéndose el fin perseguido en el acuerdo reseñado.

Esta misma crítica surge de las ternas del presidente. 85. Al respecto se analizará lo correspondiente a las 4 ternas del Consejo Superior para, de forma posterior estudiar el trámite de las 3 restantes escogidas por el presidente de la República. 2.4.2.2.2.1 Conformación de las 4 ternas provenientes del Consejo Superior de la Judicatura. 86.

El reproche concreto consiste en que: “…con las cuatro (4) ternas, que elaboró el Consejo Superior de la Judicatura, donde el citado organismo hace una convocatoria pública amarrada, donde concurren todas las personas interesadas, quedando la selección de los candidatos a la conformación de la terna, sujeta a la voluntad de los miembros de la Corporación, sin que se cumplan los criterios de méritos, que deben aprobar los aspirantes, por mandato del artículo 126, inciso 4 de la Carta Política, quedando solo la elaboración de la terna, a las exigencias y simpatías de la mencionada Corporación postulante”. 87.

A lo anterior, sumó el argumento referente a que: “…ésta Corporación, efectúo una convocatoria pública amañada, donde la selección de las hojas de vida de los aspirantes, son escogidas libremente, cuyos candidatos son oídos en una audiencia pública por la Corporación, sin que exista una selección meritocrática, que determine la escogencia de los candidatos para la conformación de las ternas, que luego se presentaron al Congreso de la República para su elección”. 88.

Todo lo anterior, para referir que las ternas no se ajustan a los mandatos que establecen los concursos de méritos en la selección de los candidatos sino a la discrecionalidad de la referida autoridad. 89. Para respaldar su dicho, adjuntó escrito del 6 de noviembre de 2020, por medio del cual le solicitó a la doctora Gloria Stella López Jaramillo en su condición de Presidente (E) del Consejo Superior de la Judicatura, se le informara las razones por las cuales su hoja de vida fue excluida del proceso de selección de las ternas, cuando cuenta con los requisitos necesarios para aspirar a ser magistrado de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, por lo que solicitó se califique la misma y bajo esa ponderación se le permita hacer parte de una de las 4 ternas. 90.

Así mismo remitió la respuesta a la anterior petición, en donde se le reseñó que: “…la elaboración de las ternas que nos ocupan corresponde claramente a una facultad discrecional en cabeza del Consejo Superior de la Judicatura, cuyo ejercicio de manera alguna puede cumplirse en forma arbitraria, toda vez que formamos parte de un Estado social de derecho que incluso para este tipo de decisiones exige un reglamente previo donde se fijen las bases de la convocatoria, de tal suerte que todo este proceso y de manera particular la preselección, se adelanta de conformidad con el Acuerdo PCSJA20-11633 de 2020 que establece los criterios a considerar, respecto de los aspirantes que reúnen como usted, los requisitos para ocupar el cargo de magistrado de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

Los parámetros que se utilizaron para la preselección se encuentran definidos en el Acuerdo PCSJA20-11633 de 2020 y corresponden a los criterios establecidos en el Código Iberoamericano de Ética; que en cada terna debe incluirse al menos una mujer; que en la conformación de las ternas se observará que los candidatos aseguren probidad, independencia, idoneidad, carácter y solvencia académica y profesional.

También es preciso señalar que las decisiones de la Sala, por tratarse de un cuerpo colegiado, se adoptan por mayoría en los términos de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y del Acuerdo PSAA16-10556 de 20161. Es por ello que en todos los casos, salvo que exista un antecedente de carácter penal o disciplinario o un grave reparo que no es su situación, los candidatos que resultan incluidos dentro de una preselección, lista o terna, los son como resultado del proceso de votación que se adelanta en la Sala, donde cada uno de los magistrados en forma individual revisa la hoja de vida y tiene en cuenta los criterios establecidos en el Acuerdo PCSJA20- 11633 de 2020, y valora según su juicio la experiencia profesional, la docencia y la formación académica.” 91.

Para resolver el planteamiento cautelar, se debe reseñar que[20] “…el ajuste al artículo 257A de la Carta, propuesto en la sentencia C-285 de 2016, habilitaba al CSJ a proferir un decreto constitucional autónomo para regular la convocatoria para proveer las ternas que a esa entidad correspondía elaborar para la configuración del CNDJ. … si bien es cierto el artículo 126 constitucional establece una regla general en cuanto a la regulación por ley de las convocatorias públicas en los procesos de elección de servidores públicos, no es menos cierto que, conforme al tenor literal de la misma norma, no se rigen por esas reglas “los concursos regulados por la ley” ni aquellos que gozan de un régimen de carácter especial, como es el caso de la CNDJ, por disposición del artículo 257A constitucional.” 92.

Volviendo al caso concreto, se tiene que el acuerdo PCSJA20- 11633 del 30 de septiembre de 2020, establece en su artículo 5 las fases de la convocatoria, en la cual, en lo que hace a la selección de los ternados determinó: 3. Publicación de inscritos y observaciones. El Consejo Superior de la Judicatura publicará, durante cinco días (5) hábiles, el listado de aspirantes que se presentaron, indicando los nombres y apellidos completos y el número de cédula, con el propósito de recibir de la ciudadanía, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, las observaciones y apreciaciones no anónimas sobre los aspirantes. 4.

Preselección. De la relación de aspirantes a integrar las ternas para los cargos de magistrado se conformarán listas de preseleccionados, de mínimo 12 y máximo 24 por terna, las que serán publicadas durante un plazo mínimo de cinco (5) días hábiles, indicando sus nombres, apellidos completos y número de cédula de ciudadanía. Para la lista de preseleccionados de las primeras cuatro (4) ternas en vigencia del presente Acuerdo se incluirán mínimo 48 y máximo 96 candidatos. 5.

Entrevista en audiencia pública. Dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término anterior, los aspirantes preseleccionados serán oídos y entrevistados en audiencia pública. Esta audiencia será transmitida en directo vía internet o por cualquier otro medio masivo de comunicación. 6. Integración de terna. Culminado el proceso, el Consejo Superior de la Judicatura dará a conocer en audiencia pública la integración de las ternas de candidatos y remitirá el Acuerdo respectivo al Congreso de la República. 93.

En este asunto, efectivamente, luego de las inscripciones al proceso de selección se profirió una lista de preseleccionados el 4 de noviembre de 2020[21]; posteriormente se citó a entrevista para los días 12, 13 y 14 de noviembre del año que cursó a 80 ciudadanos, luego de la cual se profirió el Acuerdo PCSJA20- 11676 del 17 de noviembre de 2020, por el que se formularon ante el Congreso de la República las pluricitadas ternas. 94.

Por lo tanto, antes de la realización de la entrevista se profirió una lista de preseleccionados luego de oídos los pronunciamientos ciudadanos, por lo que sólo después de que se llevó el mencionado procedimiento, fue que se valoraron las hojas de vida y se culminó con la respectiva entrevista que desencadenó en las referidas ternas. 95.

De otra parte, de la regla del proceso de selección, se tiene que el Consejo Superior de la Judicatura tenía la obligación de entregar el nombre de mínimo 48 y máximo 96 ciudadanos para el proceso para la preselección, situación que se observa cumplida con la decisión del 4 de noviembre de 2020. 96. A este punto se debe recordar, que en criterio del demandante se desconoció el principio del mérito por cuanto los preseleccionados no se conformaron con los aspirantes que tuvieran el mayor puntaje y la mejor hoja de vida. 97.

Al respecto, se ha de indicar que no obra prueba en el expediente que acredite que quienes conformaron las ternas no fueron las personas que tuvieran las hojas de vidas cualificadas ni que de la entrevista fueran los mejores ponderados. 98. No obstante ello, se debe recordar que este proceso está precedido de una convocatoria pública y no de un concurso de méritos, conceptos que se diferencian: “…en el grado de discrecionalidad con la que cuenta la Corporación Pública que elige en el primero de los casos, discrecionalidad que está completamente ausente en el segundo, que es un proceso enteramente objetivo, cuyo resultado depende únicamente de los puntajes obtenidos por los aspirantes durante el desarrollo del mismo.

Es decir, en el concurso público el ganador será el concursante mejor calificado durante todo el proceso, mientras que en la convocatoria pública, será el votado por la corporación correspondiente, del listado de aspirantes que hayan superado todo el proceso, sin que necesariamente sea el mejor puntuado en las etapas anteriores”[22]. 99.

A su turno la Sección ha establecido[23]: “En otras palabras, para la Sala Electoral es totalmente viable en el caso concreto, (…), salvaguardar el principio de mérito sin tener que acudir a la figura del concurso, debido a que bastará con que se garantice que quien resulte designado a través de cualquiera de tales formas eleccionarias cumpla con las condiciones de capacidad e idoneidad que le permitan atender con solvencia las necesidades propias del cargo al que accede, para entender que dicho principio se satisfizo…”. 100.

En tales condiciones, no emana diáfano que el Consejo Superior de la Judicatura en la elaboración de las 4 ternas que por mandato Constitucional le correspondía elaborar, podía conformarlas con base en el resultado conjunto del análisis de las hojas de vida, las observaciones ciudadanas y las entrevistas, sin que fuera obligatorio para ella atender un determinado orden por puntajes obtenidos por los aspirantes. 101.

Para finalizar, si bien en la convocatoria se estableció como criterio para la elección el mérito, igualmente se señaló que para su consecución, se podría determinar cuantitativa o cualitativamente, no se advierte, como se reseñó que los ternados no tuvieran las calidades para serlo ni que no estuvieran entre los mejores calificados respecto a su hoja de vida. 102.

Así las cosas, la Sala no advierte que en este estado del proceso se hubiese probado el desconocimiento de la norma que se aduce desconocida. 2.4.2.2.2.2 Conformación de las 3 ternas provenientes del presidente de la República. 103. En lo que respecta a la actuación del presidente de la República, el demandante adujo: “En el caso de marras, de las ternas presentadas por el Presidente de la República, se puede apreciar que su actitud como gobernante, niega la posibilidad a los ciudadanos de participar, para que accedan al desempeño de la función y a cargos públicos, toda vez que la Suprema Autoridad Administrativa de Colombia, discrecionalmente y “a dedo” escogió en cada una de las ternas los candidatos aspirantes a los cargos de Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

Ésta situación, borra del plano jurídico, el derecho de participación democrática ciudadana, para acceder a la función pública, conforme lo manda el artículo 40, en el inciso 7, de la Carta Política, al cual hemos hecho referencia”. 104. El Decreto 1323 de 2020[24] estableció las siguientes fases a saber: [pic] 105.

De lo reseñado se puede concluir, que en el caso de las ternas provenientes del presidente de la República, se surtió similar trámite que en las emanadas del Consejo Superior de la Judicatura, que culminó con la elección de los magistrados de la Comisión de Disciplina Judicial. 106. De otra parte, el demandante adujo en su escrito que el primer mandatario no acogió el criterio de mérito en el trámite de su competencia, no obstante ello, no existe prueba a este estado de proceso que acredite tal afirmación, por el contrario, se advierte la expedición del mencionado decreto, en el cual estableció la convocatoria pública a él exigida por el artículo 257 A Superior. 107.

Así las cosas, la Sala frente a este reproche, se atendrá a lo expuesto en el numeral 2.4.2.2.2.1 de este proveído. 2.4.2.3 Desconocimiento del artículo 113 de la C.P al conformarse unas de las ternas por el ejecutivo y estar sometida la elección al legislativo, lo cual rompe la separación de poderes y autonomía e independencia de los magistrados 108.

Este reproche se finca en que el actor considera que la Rama Judicial es un órgano autónomo e independiente del legislativo, por lo que sus miembros no pueden ser escogidos o designados en sus funciones, directamente por el Congreso de la República, ni mucho menos ser elegido por ésta. Este procedimiento de postulación por parte del presidente de la República y por “el gobierno del Consejo Superior de la Judicatura” en cada una de las ternas y la elección por el parlamento, desconocen la autonomía y la independencia que consagra el artículo 113 de la Carta Política. 109.

Fundamentalmente, adujo que al escoger la primera autoridad administrativa y el Consejo Superior de la Judicatura a “dedo” los ciudadanos que conformarían las 7 ternas se entiende que los elegidos que de ellas resulten, serán sus agentes, lo que de tajo elimina la separación de poderes. 110. Como se estableció en precedencia, la Constitución Política se encargó de regular el procedimiento de elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en el artículo 257 A en 2 instancias a saber: a. conformación de las ternas: que se encuentran a cargo del Consejo Superior de la Judicatura y del presidente de la República y, b. la elección por parte del Congreso de la República. 111.

De lo anterior se puede colegir, que la parte actora reprocha la forma en que supuestamente la primera autoridad administrativa elaboró las ternas que puso a consideración del órgano elector, entendiéndolos como sus agentes al no mediar mérito alguno en su selección. Al respecto, se debe reseñar, que en la conformación de estas ternas se expidió el Decreto 1323 de 2020, que como se estableció fue el que reguló la convocatoria pública exigida por la Constitución Política, la cual en su tenor literal señala el mérito como uno de sus principios rectores. 112.

De otra parte, el demandante no demostró en esta etapa del proceso, que la escogencia de los ternados hubiera sido producto de la arbitrariedad y no del uso de la facultad legítimamente establecida por la Carta de Derechos, razón suficiente para negar la cautelar deprecada. 113. Al respecto, en un asunto similar se reseñó[25]: “Para la Sala, esta censura cautelar no está llamada a prosperar, en tanto los mandatos superiores contenidos en los artículos 40 y 113, son contenidos que se deben descender al caso concreto y cotejarse con otras normas como las propias de integración de la Corte Constitucional y la elección de sus Magistrados miembros… […] es claro, para esta Judicatura que, en últimas, el cuestionamiento recae sobre la constitucionalidad de la norma que previó la elección de los Magistrados de la Corte Constitucional y sus actos previos de conformación de ternas, mas no en una situación particular o específica que recaiga sobre la demandada y su elección…” 114.

En lo que hace al soporte del presente reproche por parte del Consejo Superior de la Judicatura, se debe recordar que su creación es constitucional y se encuentra dentro del Título VIII referente a la Rama Judicial, desarrollado en su capítulo 7 que comprende el Gobierno y Administración de la Rama Judicial, cuyas funciones se encuentran en los artículos 256, 257 y 257A ídem.

Así las cosas no se advierte cómo la elaboración de las ternas por parte de este órgano se constituye en el desconocimiento del precitado principio. 2.4.2.4 Desconocimiento del artículo 29.1 Superior por no acatar el principio de proceso administrativo que debió regir el trámite en tanto no se respetaron los anteriores mandatos Superiores. 115.

Para finalizar, sostuvo que las convocatorias públicas para la elección de los integrantes de las 7 ternas resultan ser falaces, dado que al final los postulantes escogen a dedo a sus candidatos, circunstancia que es desconocedora del inciso 1 del artículo 29 de la Constitución, en tanto no se respetan las normas que lo rigen como lo es el inciso 4 del artículo 126 ibídem que conlleva a la proscripción de la discrecionalidad omnímoda de cualquier autoridad. 116.

Como se reseñó en el numeral 2.4.2.2.1 de este proveído, la presente actuación no se rige por el artículo 126 Superior toda vez que existe mandato especial en el que se provee cómo debe elegirse a los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, aspecto que no implica de suyo que las convocatorias públicas expedidas en la materia no deban estar irradiadas de mérito como principio transversal de selección[26]. 117.

Lo anterior por cuanto[27]: “… los principios generales que deben orientar la reglamentación de las convocatorias públicas para la conformación de ternas para elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial son aquellos recogidos en el artículo 126 de la Carta, esto es, “los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito”.

Lo anterior obedece a que el artículo 126 es la regla general en materia de elección de servidores públicos por parte de corporaciones públicas, luego, los principios allí consignados constituyen un marco general que siempre debe tenerse en cuenta, en tanto que concretan y desarrollan otras normas constitucionales que los hacen imperativos…”. 118.

A este punto del proceso, no se tiene prueba alguna que demuestre que el proceso de selección no respetó el mérito dado que no se logró acreditar prima facie que con las ternas seleccionadas no se salvaguardara el mentado principio toda vez que no se extrae que los seleccionados no cumplan con las condiciones de capacidad e idoneidad que les permitan atender con solvencia las necesidades propias del cargo, aspectos que de suyo implican el respeto por los valores consagrados en el artículo 126 ejúsdem. 2.5 Conclusión 119.

Teniendo en cuenta los argumentos esbozados a los largo del presente proveído, se impone negar el decreto de la suspensión provisional del acto de elección de los magistrados de la Comisión Nacional del Disciplina Judicial, al no cumplirse con los requisitos del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto a que de la valoración de los supuestos fácticos y probatorios con que se cuentan en este estado incipiente del proceso no denotan la infracción de las normas que se aducen desconocidas.

Lo anterior, sin perjuicio que una vez surtidas las demás etapas procesales se llegue a una conclusión diferente, toda vez que, como se advirtió la decisión sobre la medida cautelar, en manera alguna implica prejuzgamiento. 2.6 Otras decisiones 2.6.1 Reconocimiento de apoderados judiciales 120. Por otra parte, se reconocerá personería jurídica a la apoderada de los demandados de conformidad con los poderes conferidos y al señor Gregorio Eljach Pacheco como representante judicial del Congreso de la República. 121.

Respecto de la Nación, Rama Judicial Dirección Ejecutiva, se tiene que se otorgó poder a la abogada Karla Yuliana Ortega Niño, no obstante ello, se debe recordar que el presente medio de control no se dirige contra la Nación, por lo que la intervención del Presidente del Consejo Superior de la Judicatura se hace en virtud del llamado especial que consagra el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, en donde se dispuso que la autoridad que intervino en la producción del acto debe ser notificada del presente medio de control, por si a bien lo tiene defienda la legalidad de su actuación, vinculación especial que no puede entenderse como sujeto pasivo de las pretensiones dado que esta posición la ostentan los elegidos.

En mérito de lo expuesto, la Sala III.

RESUELVE

PRIMERO: ADMITIR la demanda de nulidad electoral, presentada por el señor Ramiro Basili Colmenares Sayago contra el acto de elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, proferido el 2 de diciembre de 2020. Para el efecto se dispone: 1. Notifíquese personalmente a los demandados, en la forma prevista en el numeral 1 del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 199 ídem modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. 2.

En el evento de no ser posible su notificación personal, procédase de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del numeral 1° de la referida norma. 3. Notifíquese personalmente al presidente del Consejo Superior de la Judicatura, presidente de la República y Presidente del Congreso de la República en la forma dispuesta en el numeral 2º del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011. 4.

Infórmese a los sujetos procesales antes señalados, que la demanda podrá ser contestada dentro de los 15 días siguientes a aquel en que sea hecha la notificación personal del auto admisorio o la publicación del aviso, según corresponda. 5. Notifíquese personalmente a la agente del Ministerio Público (artículo 277.3 de la Ley 1437 de 2011), según lo dispuesto en el artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 612 de la Ley 1564 de 2012. 6.

Notifíquese por estado esta providencia al demandante (artículo 277.4 de la Ley 1437 de 2011). 7. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación (artículo 277.5 de la Ley 1437 de 2011.). 8. Notifíquese personalmente (por medio de buzón de correo electrónico) al director general o al representante delegado para recibir notificaciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en los términos del artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 612 de la Ley 1564 de 2012, para que si así lo decide, intervenga en la oportunidad prevista en el artículo 277 y 279 de la Ley 1437 de 2011. 9.

Adviértase a las autoridades que intervinieron en la producción del acto demandado, que durante el término para contestar la demanda, deberán allegar copia completa de los antecedentes administrativos del mismo que se encuentren en su poder, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011.

SEGUNDO: NEGAR EL DECRETO la suspensión provisional del acto de elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, proferido el 2 de diciembre de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: RECONOCER como apoderada de los señores Mauricio Fernando Rodríguez, Julio Andrés Sampedro Arrubla, Carlos Arturo Ramírez Vásquez y Diana Marina Vélez Vásquez, a la profesional del derecho María Victoria Castaño Lemus, identificada con la cédula de ciudadanía No. 55.300.717 de Barranquilla y la T.P: 146.808 del CSJ como principal y a la abogada Mariedt Catherine Díaz Sáenz identificada con la cédula de ciudadanía 1.014.238.197 y la T.P: 251.618 del CSJ, a la abogada Paola Esmith Solano Gualdrón identificada con la cédula de ciudanía 1.010.164.819 y T.P: 225.910 del CSJ como apoderada de la ciudadana Magda Victoria Acosta Walteros, al señor Juan Gregorio Eljach como Representante Judicial del Congreso de la República.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Repartido el 25 de enero de 2021. [2] Gaceta No. 83 del 26 de febrero de 2021. [3] El expediente pasó al despacho el 12 de abril de 2021. [4] Sentencias C-228 de 1993 y C-350 de 1997 [5] “ARTÍCULO 149.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 4. De la nulidad de los actos de elección expedidos por el Congreso de la República, sus Cámaras y sus Comisiones, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Junta Directiva o Consejo Directivo de los entes autónomos del orden nacional y las Comisiones de Regulación.”.(Subrayado fuera de texto). [6] El expediente pasó al despacho sustanciador el 4 de mayo de 2021. [7] Conforme los numerales 7 y 8 del artículo 35 de la Ley 2081 de 2021. [8] Si se contabiliza el lapso de caducidad desde la fecha de expedición del acto acusado, éste fenecería el 18 de noviembre de 2020, y la demanda se presentó el 17 del mismo mes y año por lo que se entiende en término, dado que, si se computa el término desde que el acto electoral fue proferido, con mayor razón estará en término si se cuenta desde su publicación que es posterior. [9] Ley 1437 de 2011.

Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) [10] Ley 1437 de 2001. Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:  1.

Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [11] Sobre el particular ver entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de mayo de 2017, M.P. Rocío Araujo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2017-00011-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 30 de junio de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 85001-23-33- 000-2016-00063-01;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 25 de abril de 2016, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2015-00005-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de febrero de 2016, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 1001-03-28- 000-2015-00048-00;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 21 de abril de 2016, C.P: Rocío Araujo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00. [12] Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 20 de febrero de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2019-00087-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 31 de mayo de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00047-00. [13] Ver: (I) Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 1° de julio de dos 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-25-000-2019-00519-00.

(II) Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 28 de febrero de 2020, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad. 11001-03-24-000-2018-00470-00. (III) Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 23 de agosto de 2019, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón (E), Rad 11001-03-24-000-2019-00212-00. (IV) Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 28 de junio de 2019, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad. 11001-03-24-000-2016-00133-00.

(V) Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 19 de diciembre de 2018, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad. 11001-03-24-000-2013-00316-00. (VI) Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 10 diciembre 2018, M.P. Oswaldo Giraldo López, Rad. 11001-03-24-000-2013-000312 00. (VII) Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 9 de marzo de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2017-00007-00.

(VIII) Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 15 de diciembre de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2015-00046-00. [14] BENAVIDES José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. [15] Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). [16] Corte Constitucional, sentencia SU 355 del 27 de agosto de 2020, M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado. [17] Según lo reseñado por la Corte Constitucional, sentencia SU 355 del 27 de agosto de 2020, M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado, en donde estableció: 219.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que: (i) el ajuste al artículo 257A de la Carta, propuesto en la sentencia C-285 de 2016, habilitaba al CSJ a proferir un decreto constitucional autónomo para regular la convocatoria para proveer las ternas que a esa entidad correspondía elaborar para la configuración del CNDJ. Con base en esa consideración especial, la regla general de exigencia legal previa para la convocatoria pública en mención establecida en el artículo 126 superior, de naturaleza supletoria, no era necesaria en el caso concreto, por las razones previamente expuestas.

(ii) si bien es cierto el artículo 126 constitucional establece una regla general en cuanto a la regulación por ley de las convocatorias públicas en los procesos de elección de servidores, públicos, no es menos cierto que, conforme al tenor literal de la misma norma, no se rigen por esas reglas “los concursos regulados por la ley” ni aquellos que gozan de un régimen de carácter especial, como es el caso de la CNDJ, por disposición del artículo 257A constitucional.

(iii) La diferencia establecida en el tenor literal tanto del artículo 126, que exige convocatoria pública “reglada por la ley” para la elección de servidores públicos, como del artículo 257A sobre convocatoria pública “reglada, permitían mostrar la distinción que hizo el constituyente para efectos de la regulación de la convocatoria que tienen los competentes para integrar las ternas del CNDJ, pese a lo cual el Consejo de Estado no le dio efecto útil ni a la norma especial ni a dicha diferencia. (iv) En ese sentido, mientras el Legislador no regule de manera diversa lo ya establecido en la normativa correspondiente, el CSJ conserva sus competencias constitucionales y legales para reglamentar la convocatoria pública a que se refiere el artículo 257A de la Carta, acogiendo, eso sí, los principios designados en el artículo 126 superior, que no pierden su fuerza orientadora en los mencionados procesos de selección, por tratarse de la concretización de otras normas constitucionales que los consagran.

(v) Por tanto, para esta Corporación no era necesaria la expedición de una nueva y eventual ley estatutaria que se ajuste a los lineamientos del artículo 126-4 superior, en la medida en que como esa misma entidad lo reconoció, el artículo 126 de la Carta fija reglas generales en estas materias, mientras que las normas constitucionales indicadas y la ley estatutaria, por ser normas especiales en lo que respecta a la Rama Judicial, prevalecen en el análisis de la situación planteada.

La exigencia ambigüa de que todos estos cambios en los procesos de selección se realicen por vía estatutaria implicaría establecer a través de la jurisprudencia, una reserva de ley, que no solo no fue prevista por el constituyente, sino que no se desprende de la lectura literal de la disposición constitucional interpretada. [18] Los criterios para la elección no podrán ser distintos al mérito, que podrá ser determinado cuantitativa o cualitativamente. [19] Hizo referencia el artículo 4 del CPACA a que se observará la probidad, independencia, imparcialidad, responsabilidad, integridad, transparencia, prudencia, idoneidad, carácter y solvencia académica y profesional de los candidatos. [20] Según lo reseñado por la Corte Constitucional, sentencia SU 355 del 27 de agosto de 2020, M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado [21] La apoderada judicial de los señores Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, Diana Marina Vélez Vásquez, Carlos Arturo Ramírez Vásquez Y Julio Andrés Sampedro Arrubla, en su escrito en el que descorre el traslado de la petición cautelar, reseñó como pruebas las que obran en el siguiente link: https://www.ramajudicial.gov.co/web/consejo-superior-de-la- judicatura/ternas-consejo-nacional-de-disciplina-judicial en donde se puede consultar el acuerdo mencionado, el aviso de prensa de inscripciones, el instructivo de inscripción, el cronograma, el listado de inscritos, de preseleccionados y la citación a entrevista.

Ver en el Sistema de Samai el archivo No. 29. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 13 de junio de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 11001-03-28-000-2018-00602-00 [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2018, MP.

Alberto Yepes Barreiro, Radicado No. 11001-03-28-000-2014-00128-00. [24] La apoderada judicial de los señores Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, Diana Marina Vélez Vásquez, Carlos Arturo Ramírez Vásquez Y Julio Andrés Sampedro Arrubla, en su escrito en el que descorre el traslado de la petición cautelar, reseñó como pruebas las que obran en el siguiente link https://dapre.presidencia.gov.co/AtencionCiudadana/convocatorias- consultas/invitacion-cargo-magistrado-comision-nacional-disciplina-judicial- 2020 en donde se encuentran todas las etapas de selección de las 3 ternas que correspondían al presidente de la República. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto del 4 de marzo de 2021, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicado No. 11001- 03-28-000-2021-00009-00 [26] En la sentencia, Corte Constitucional, sentencia SU 355 del 27 de agosto de 2020, M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado, se estableció que: En este orden de ideas, el inciso 4° del mismo precepto, define una regla general para la elección de servidores públicos por parte de corporaciones públicas, en tanto que el artículo 257A contiene una regla especial para la conformación de las ternas dirigidas a la elección específicamente de los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

En ese sentido, ratifica la Sala lo ya mencionado, relacionado con que ante la ausencia de una norma constitucional especial que regule la elección de servidores públicos por parte de corporaciones públicas, debe acudirse a la regla general del inciso 4° del artículo 126. Sin embargo, en la elección de los Magistrados de la CNDJ, el procedimiento de elección cuenta con norma especial: el artículo 257A. [27] Ídem.