PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE LIQUIDACIÓN / RÉGIMEN DE TRABNSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – IBL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] -.

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». […] De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / Decreto 1158 de 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-39-000-2017-00366-01(6426-19) Actor: CARMEN DURÁN JULIAO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RECONOCIMIENTO PENSIÓN LEY 33 DE 1985 – RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LEY 100 DE 1993 – IBL, REITERACIÓN PRECEDENTE DE SALA PLENA.

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de mayo de 2019[2] dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar que accedió las pretensiones de la demanda, encaminadas al reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. La señora Carmen Durán Juliao, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto ficto o presunto negativo, configurado por la no atención por parte de Colpensiones a la solicitud calendada el 5 de abril de 2013 encaminada al reconocimiento de la pensión de vejez. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconozca su pensión conforme lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010; y al pago de las mesadas causadas debidamente indexadas; al pago de intereses; se condene en costas; y se de cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resume de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 3.1. Señala, que nació el 9 de junio de 1956[3] y prestó sus servicios en el sector público, en forma continua en el Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar desde el 1 de enero de 1979 hasta el 28 de febrero de 2008[4]. 3.2.

Indica, que al considerar que cumplía con los requisitos de pensión el 5 de abril de 2013[5] la solicitó a Colpensiones con fundamento en los dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010 y con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el año inmediatamente anterior al adquirir el estatus pensional.

Petición que no fue atendida por en ente previsional por lo cual se configura el silencio administrativo negativo ficto o presunto. (acto acusado) Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La actora cimenta su demanda en los artículos 13, 25, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; Leyes 33 y 62 de 1985; y la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. 5.

Como concepto de violación alega, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados conforme a la Ley 33 de 1985, a través de la liquidación de su prestación con el promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio.

Es por ello que, la mesada pensional de la actora debe reconocerse de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 de manera integral y la Ley 62 de 1985, con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Contestación de la demanda. 6. La parte demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que conforme al precedente de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior.

Es por ello, que para la liquidación de la pensión de la actora contrario a lo pretendido se deben aplicar las reglas señaladas en los incisos 3 y 6 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad, tiempo y tasa de retorno del régimen anterior) y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. Por último, propone las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas, buena fe y la genérica o innominada.

La sentencia de primera instancia. 7. El Tribunal Administrativo del Cesar, accedió a las pretensiones de la demanda, y, se abstuvo de condenar en costas. 8. Para decidir así fijó como problemas jurídicos, que le corresponde determinar si “es nulo el acto administrativo ficto o presunto, resultante del silencio administrativo de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, sobre la petición incoada el 5 de abril de 2013, en la que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor de la señora CARMEN DURÁN JULIAO”.

En caso ser afirmativa, deberá establecer si “es procedente condenar a la entidad demandada, a reconocer y pagar a favor de la señora CARMEN DURÁN JULIAO, la pensión de vejez, en aplicación a lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por ser la condición más beneficiosa”. 9. Señaló que, acogiendo la interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el ingreso base de liquidación es ajeno a la transición, y por tanto, solo se permite la aplicación del régimen anterior única y exclusivamente respecto de la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo.

Es decir, el ingreso base de liquidación es el señalado en el inciso 3 del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y se calcula con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 10. De este modo, estimó la nulidad del acto acusado, ordenó reconocer y pagar la pensión sobre el 75% del promedio de lo factores salariales devengados en los 10 años anteriores al estatus de pensionada, declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y se abstuvo de condenar en costas.

Recurso de apelación. 11. La parte demandada, como único apelante interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocada en su integridad la decisión de primera instancia. Argumentó que la transición de la Ley 100 de 1993 no incluyó el ingreso base de liquidación, tal como ha sido definido y sentado por el precedente de la Corte Constitucional.

Señaló respecto de la liquidación de la pensión que se deben aplicar los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, por lo cual no es procedente acceder a la solicitud de reliquidación de la pensión, tomando para el efecto el promedio de todos los factores de salario del último año de servicio.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 12. Las partes demandante y demandada, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Problema Jurídico. 13. De acuerdo con el cargo formulado en la alzada, la Sala deja entrever que el ente demandado a pela la sentencia pretendiendo obtener lo que la providencia ya dijo que se liquide la pensión de acuerdo con los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

Por lo tanto, como el cargo formulado ya fue resuelto, se procederá a revisar que fuere decidido así. 14. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta i) las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 15.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[6], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 16.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 17.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 18.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 19.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 20. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 21.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 22. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis que la actora como beneficiario del régimen de transición se le aplicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1158 de 1994; mientras que la demandada como apelante única formuló inconformidad con ello, al considerar que solo deben ser los factores listados en el Decreto 1158 de 1994 y por los periodos determinados en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 23.

Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la demandada, concluyendo que la actora tal como lo definió el a quo tiene derecho al reconocimiento de su pensión, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985, y en consecuencia el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»[7]. 24.

De esta manera, la aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor de la demandante, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es como a continuación se muestra: | |Consolidación del| | | | |Derecho (edad/55 |Ingreso Base de |Tasa de | |Beneficio de |años + tiempo de |Liquidación |reemplaz| |la transición|servicio o número|(Artículo 21 de la Ley |o, | |pensional |de semanas |100 de 1993/Decreto |Artículo| |(Artículo 36 |cotizadas/20 |1158 de 1994) |1º de la| |de la Ley 100|años) | |Ley | |de 1993) | | |33/85 | | | |Tiempo | | | | | |Edad |de |Periodo |Factores | | | | |servicio| | | | |Nació el 9 de| | |10 años |Los | | |junio de | | |anteriores al|previstos| | |1956, e | | |reconocimient|en el | | |inició | | |o pensional. |Decreto | | |labores |55 años|20 años | |1158 de | | |oficiales el | | | |1994. |75% | |1 de enero de| | | |. | | |1979, por | | | | | | |tanto, al 30 | | | | | | |de junio de | | | | | | |1995, tenía | | | | | | |más de 16 | | | | | | |años de | | | | | | |servicio, y | | | | | | |39 de edad. | | | | | | 25.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión de la demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo.

Por lo cual la Sala confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMAR la sentencia 16 de mayo de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Carmen Durán Juliao contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para el reconocimiento de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 23 de octubre de 2020, folio 291. [2] Ver folios 219 al 235. [3] Ver folios 107 y 108 registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía. [4] Ver folio 15 Formato No. 1 Certificado de Información Laboral del 29 de junio de 2011 Hospital Rosario Pumarejo de López. [5] Ver folios 6 al 12. [6] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [7] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho.