RECURSO DE APELACIÓN / NEGACIÓN DE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisitos para su procedencia En el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno. En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos.
(…). De manera concreta, en materia de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio. Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios, puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad.
(…). De la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente.
Lo anterior, implica que el demandante debe sustentar su solicitud e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados y que el juez o sala encargado de su estudio, realice un análisis de esos argumentos y de las pruebas aportadas con la solicitud para determinar la viabilidad o no de la medida. No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado, por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso particular la implicación del mismo, con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y, en últimas, su legalidad.
SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no advertirse la alegada vulneración / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En este asunto el recurrente pretende que se revoque la decisión que negó la suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento de [la demandada] como secretaria de Empleo, Empresa y Emprendimiento en la Alcaldía Distrital de Barrancabermeja.
Expuso que la demandada se encuentra en imposibilidad jurídica de desempeñarse en el cargo en el que fue nombrada, por violación del artículo 122 de la Constitución Política, sobre la base de considerar que no existe una norma en el ordenamiento jurídico que soporte el referido empleo. (…). En tales condiciones, corresponde a la Sala verificar si en esta instancia procesal es posible advertir el desconocimiento del artículo 122 de la Carta Política.
(…). [D]e la revisión del contenido del citado acto [Decreto 017 de 2021], publicado en la Gaceta 289 de enero de 2021, se advierte que en la parte considerativa se menciona la creación de siete secretarías de despacho, dentro de las que está la de Empleo, Empresa y Emprendimiento, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 013 de 2021.
(…). Sobre el particular, la Sala pone de presente que las irregularidades alusivas a la digitalización y publicación del Decreto 017 de 2021, y a la corrección que se efectuó con el Decreto 100 de 2021 respecto de tales anomalías, podrían estar relacionadas con la oponibilidad del primero de los citados actos, mas no con la validez del mismo ni con la del Decreto 019 de 2021, por el cual se efectuó el nombramiento de la demandada como secretaria de Empleo, Empresa y Emprendimiento para cuyo control de legalidad se deberán analizar las etapas que estructuran el proceso de formación de la voluntad de la administración, con el fin de establecer si los elementos esenciales de validez están acordes con el ordenamiento jurídico.
En ese orden, de las pruebas allegadas al proceso no se vislumbra una vulneración del inciso primero del artículo 122 de la Constitución con la expedición del Decreto 019 de 2021, pues, el cargo de secretario de Empleo, Empresa y Emprendimiento, código 020, grado 2 tiene soporte en los actos administrativos que le dieron origen; así mismo, se encuentra que [la demandada] se posesionó el 22 de enero de 2021, según acta 009 de esa fecha, en la que se dejó constancia de que prestó el juramento de rigor y manifestó no estar incursa en ninguna causal general de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición para el ejercicio del cargo.
Según la consagración del artículo 122 superior, todo empleo público debe tener funciones detalladas en la ley o en el reglamento, requisito que se cumple en este asunto con los Decretos 016 y 018 del 22 de enero de 2021 en los que se señalan las funciones y se incluyen en el manual de funciones del Distrito de Barrancabermeja, respectivamente.
Otro de los requisitos fijados en el canon constitucional, es el referente a que si el empleo público tiene remuneración, debe estar incluido en la planta de personal, al igual que en el presupuesto de la entidad. Dicha exigencia también se encuentra cumplida con la expedición del Decreto 016 de 2021, con el que se incorporó la Secretaría de Empleo, Empresa y Emprendimiento a la nueva estructura orgánica de la Administración Central Distrital, adoptada mediante Acuerdo 013 de 2020; y con el Decreto 017 de 2021, por el cual se incluyó el cargo en la planta de empleos.
Por consiguiente, de un primer análisis del acto de nombramiento acusado y de la norma superior que se estima infringida, no se advierte la alegada vulneración, que pueda generar como consecuencia la suspensión provisional del acto acusado. En ese orden, la providencia objeto de apelación será confirmada. Lo anterior, sin perjuicio de que una vez surtidas las restantes etapas del proceso y se haga el estudio de fondo propio de la sentencia pueda arribarse a una conclusión diferente.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los requisitos formales de la presentación de la solicitud de medida cautelar en la acción de nulidad electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 3 de junio de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 13001-23-33-000- 2016-00070-01. En cuanto al estudio de un asunto que tiene similares supuestos fácticos y jurídicos al ahora estudiado, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 13 de mayo de 2021, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 68001-23-33-000-2021-00151-01.
Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 20 de mayo de 2021, MP Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 68001-23-33-000-2021-00155-01. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 244 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 86 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2021-00154-01 Actor: CARMELO JOSÉ CASTILLA ROJAS Demandado: SANDRA MARCELA RÚA ACEVEDO – SECRETARIA DE EMPLEO, EMPRESA Y EMPRENDIMIENTO, CÓDIGO 020, GRADO 2, DE LA ALCALDÍA DEL DISTRITO DE BARRANCABERMEJA Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Suspensión provisional de acto de nombramiento - Creación del cargo sin soporte legal - Inclusión en planta de personal- Confirma – Reitera jurisprudencia AUTO Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra del auto del 20 de abril de 2021, a través del cual el Tribunal Administrativo de Santander negó la suspensión provisional del acto de nombramiento de Sandra Marcela Rúa Acevedo como secretaria de Empleo, Empresa y Emprendimiento, código 020, grado 2, en la Alcaldía del Distrito de Barrancabermeja.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Carmelo José Castilla Rojas, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander con el fin de que se hiciera la siguiente declaración: “Que se declare la nulidad del acto de nombramiento Decreto No. 019 de 2021, corregido mediante Decreto 50 de 2021 respecto de la señora SANDRA MARCELA RÚA ACEVEDO identificada con C.C. No. 37.576.989 de Barrancabermeja como SECRETARIA DE EMPLEO, EMPRESA Y EMPRENDIMIENTO Código 020 Grado 02 de la Alcaldía Distrital de Barrancabermeja, por las razones expuestas en precedencia. (Mayúsculas sostenidas del texto original). 2.
Hechos Sostuvo que mediante Acuerdo Distrital 013 del 14 de diciembre de 2020 expedido por el Concejo de Barrancabermeja, se adoptó la nueva estructura orgánica de la administración central del Distrito. Acotó que en la definición de la nueva estructura se ordenó la creación de siete nuevas secretarías de despacho, así como el cambio de denominación de una secretaría, el cambio de nivel de una oficina asesora y la creación de tres subsecretarías, además de la modificación de otros sectores.
Indicó que en el artículo 1° se crearon las siguientes secretarías: 1) Mujer y Familia; 2) Adulto Mayor, Juventud e Inclusión Social; 3) Cultura, Turismo y Patrimonio; 4) Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural; 5) Empleo, Empresa y Emprendimiento; 6) Talento Humano; y 7) Recurso Físico. Señaló que el alcalde distrital expidió el Acuerdo 016 de 2021 “Mediante el cual se implementa y reglamenta la estructura orgánica de la administración central del Distrito de Barrancabermeja, adoptada mediante Acuerdo 013 de 2020, se definen los grupos de trabajo que integran algunas dependencias y se dictan otras disposiciones”.
Adujo que una vez creada la estructura mediante Acuerdo 013 de 2020, e implementada y reglamentada a través del Decreto 016 de 2020, el alcalde debía crear los nuevos empleos para cada secretaría y subsecretaría, de conformidad con lo establecido en los artículos 315 y 122 de la Constitución y en el numeral 4°, literal “d” del artículo 29 de la Ley 1551 de 2012.
Expresó que por medio del Decreto 017 de 2021 expedido por el alcalde de Barrancabermeja, se suprimieron y crearon empleos, de acuerdo con la nueva estructura del Distrito, creada a través del Acuerdo 013 de 2020. Aclaró que en los artículos 2° y 3° del Decreto 017 de 2021 no se crearon los cargos de secretarios de despacho de: i) Adulto Mayor, Juventud e Inclusión Social; ii) Cultura, Turismo y Patrimonio; iii) Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural; iv) Empleo, Empresa y Emprendimiento; v) Talento Humano; y vi) Recurso Físico.
Acotó que mediante Decreto 019 de 2021 fue nombrada Sandra Marcela Rúa Acevedo como secretaria de Empleo, Empresa y Emprendimiento, cargo que no fue creado dentro de la planta de personal de la administración distrital. 3. Normas violadas y concepto de la violación En criterio del demandante, con el acto administrativo de nombramiento acusado se vulneró el artículo 122 de la Constitución, en la medida en que el empleo de secretario de Empleo, Empresa y Emprendimiento no tiene ningún soporte legal.
Afirmó que el cargo de secretario de despacho es un empleo público, de libre nombramiento y remoción y es remunerado, razón por la cual, para su provisión se requería de previa creación en la respectiva planta de personal. Advirtió que si bien se crearon funciones para dicho empleo mediante el Decreto 018 de 2021, lo cierto que fueron asignadas sin la existencia del cargo, toda vez que el fundamento de la provisión es el Decreto 017 de 2021, pero de la revisión de esta disposición, es claro que no fue incluido. 4.
Solicitud de suspensión provisional El demandante solicitó que se decretara como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento de Sandra Marcela Rúa Acevedo como secretaria de Empleo, Empresa y Emprendimiento de la Alcaldía de Barrancabermeja. Como sustento de la petición, indicó que el nombramiento fue realizado de manera espuria, y con vulneración del artículo 122 de la Constitución Política, norma según la cual, para la provisión de todo empleo público de carácter remunerado, debe estar creado previamente en la planta de personal, situación que se echa de menos en este asunto.
Señaló que, de no decretarse la medida de suspensión provisional, se permite que la demandada continúe en el ejercicio del cargo devengando el salario asignado, lo que constituye un detrimento al erario, toda vez que el nombramiento fue realizado de manera ilegal. Refirió que el alcalde delegó la ordenación del gasto a los secretarios de despacho mediante Decreto 023 de 2021, y a la Secretaría de Empleo, Empresa y Emprendimiento le delegó la disposición de los recursos del Fondo Rotatorio de Fomento, Capacitación y Crédito para la Generación de Empresas y Empleo del Municipio de Barrancabermeja (FOCARP), a través del Decreto 029 de 2021.
Hizo alusión a que, con la suspensión de los efectos del acto de nombramiento cuya legalidad se cuestiona, lo que se persigue es la protección del interés general, de manera que, cualquier limitación a los derechos fundamentales que pudiera ocasionar la medida, no es mayor a la vulneración de la legalidad del nombramiento de la funcionaria demandada. 5.
La decisión recurrida El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 20 de abril de 2021 admitió la demanda y resolvió la medida cautelar deprecada, en el sentido de denegar la suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento demandado. De manera preliminar efectuó un recuento de las normas y de los actos administrativos que precedieron la expedición del Decreto 019 de 2021, por el cual se nombró a Sandra Marcela Rúa Acevedo como secretaria de Empleo, Empresa y Emprendimiento, para señalar que de la revisión de la copia del Decreto 013 de 2020 “Mediante el cual se adopta la nueva estructura orgánica de la administración central del Distrito Judicial de Barrancabermeja y se concede una autorización al alcalde”, se advirtió que en el Capítulo I, artículo 1°, se crearon e incorporaron a la estructura administrativa, las secretarías de Mujer y Familia;
Adulto Mayor, Juventud e Inclusión Social; Cultura, Turismo y Patrimonio; Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural; Empleo, Empresa y Emprendimiento; Talento Humano, y Recurso Físico. Asimismo, acotó que a través del Decreto 016 de 2021 “Mediante el cual se implementa y reglamenta la estructura orgánica de la Administración Central del Distrito de Barrancabermeja, adoptada mediante Acuerdo No. 013 de 2020, se definen los grupos de trabajo que integran algunas dependientes y se dictan otras disposiciones”, se incorporó en el artículo 5°, a la Secretaría de Empleo, Empresa y Emprendimiento, y en el numeral 17 de esa disposición, se establecieron tanto la misión del cargo como sus funciones.
Adujo que, posteriormente, con el Decreto 019 de 2021, se nombró a Sandra Marcela Rúa Acevedo para desempeñar el cargo de secretaria de Empleo, Empresa y Emprendimiento, código 020, grado 2, quien tomó posesión del cargo mediante Acta 009 del 22 de enero de 2021. Sostuvo que de la confrontación del Decreto 019 de 2021 con el artículo 122 de la Constitución Política, no se encontró demostrada la vulneración de ese precepto, toda vez que se logró constatar la existencia del cargo de secretario de Empleo, Empresa y Emprendimiento código 20, grado 2, incorporado en la planta de personal de la administración central, así como también se estableció la designación de funciones específicas, descripción de requisitos y conocimientos, e identificación del empleo. 6.
La impugnación Inconforme con la decisión, el actor interpuso recurso de apelación en contra de esta, cuya argumentación se concreta en lo siguiente: Explicó que el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en error al determinar que de la confrontación del Decreto 019 de 2021 con el Acuerdo 013 de 2020, no se advirtió la vulneración del artículo 122 de la Constitución Política, por cuanto los actos que se debieron comparar eran el decreto de nombramiento con el Decreto 017 del 22 de enero de 2021, en el que es evidente la falta de creación del cargo de secretario de Empleo, Empresa y Emprendimiento dentro de la estructura orgánica en la Alcaldía de Barrancabermeja.
Mencionó que no es cierta la afirmación alusiva a que la Secretaría de Empleo, Empresa y Emprendimiento se hubiera creado con los Acuerdos 013 de 2020 y 016 de 2021, por cuanto lo que establecieron dichas normas es la estructura orgánica de la Alcaldía de Barrancabermeja y se acoge la misma, vale decir, sus dependencias, la misión y funciones que tendrá cada secretaría. Advirtió que en el auto recurrido no se hizo referencia alguna al Decreto 017 del 22 de enero de 2021 aportado por el demandante y su equivalente publicado en la Gaceta Distrital, en el que es evidente que el alcalde de Barrancabermeja omitió la creación del cargo de secretario de Empleo, Empresa y Emprendimiento. 7.
Traslado de la impugnación Dentro del término previsto para ello, los apoderados de la demandada y de la Alcaldía de Barrancabermeja, descorrieron traslado del recurso de apelación, y se pronunciaron en el siguiente sentido: 7.1. Sandra Milena Rúa Acevedo Señaló que el demandante no realizó una interpretación sistemática de los actos administrativos que crean, aplican e imponen la nueva planta de cargos del Distrito de Barrancabermeja, los cuales iniciaron con la expedición del Acuerdo 013 de 2020, en el que se establece la nueva estructura orgánica.
Mencionó que se presentó un error al momento de digitalizar el Decreto 017 de 2021, ya que la persona encargado de esa labor escaneó dos veces la misma página (2 y 7); no obstante, el yerro no está contenido en la parte motiva del acto, es decir que no afecta la expresión material de la voluntad de la administración. Aclaró que el acto administrativo original, que reposa en los archivos del despacho del alcalde, sí conserva congruencia entre la parte motiva y la resolutiva.
Sostuvo que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011, el Decreto 017 de 2021 fue modificado en su parte resolutiva dada la existencia del error en su transcripción, lo que pone de manifiesto que fue de tipo mecánico al momento de manipularlo para ser escaneado. Concluyó con la manifestación referente a que no existe una evidente ilegalidad de la decisión objeto de cuestionamiento al confrontarlo con el ordenamiento jurídico, razón por la cual no es procedente la suspensión provisional de sus efectos, aunado al hecho de que una decisión en ese sentido causaría un perjuicio mayor a los derechos y principios que se pretenden proteger con el medio de control deprecado. 7.2.
Alcaldía Distrital de Barrancabermeja Expresó que el Decreto 017 de 2021 tiene fundamento en el Acuerdo Distrital 013 de 2020 “Mediante el cual se adopta la nueva estructura orgánica de la Administración Central del Distrito de Barrancabermeja y concede una autorización al Acalde (sic)”. Asimismo, tiene soporte en el estudio técnico elaborado por la Alcaldía y en el Decreto Distrital 016 de 2021 “Mediante el cual se implementa y reglamenta la estructura orgánica de la Administración Central del Distrito de Barrancabermeja adoptada mediante Acuerdo 013 de 2020, se definen los grupos de trabajo que integran algunas dependencias y se dictan otras disposiciones”.
Adujo que en el considerando diecinueve del Decreto 017 de 2021 se estableció la necesidad de modificar la planta de personal de empleos de la entidad, para cuyo propósito de debían suprimir catorce cargos de libre nombramiento y remoción, con el fin de ajustar la planta a la estructura organizacional recién adoptada y garantizar que los cambios no generaran impacto sobre el presupuesto del Distrito.
Afirmó que se crearon siete secretarías, dentro de las que se encuentra la de Empleo, Empresa y Emprendimiento; asimismo, tres subsecretarías, se ajustó la denominación de la Secretaría la de Gobierno, que pasaría a ser del Interior, y la Oficina Asesora Jurídica, que se convertiría en la Secretaría Jurídica. Refirió que la voluntad de la administración, expresada en el Acuerdo 017 de 2021, tuvo como causa la creación de los cargos relacionados con la nueva estructura adoptada.
Por otro lado, hizo mención acerca de los desaciertos en el proceso de digitalización y publicación del Decreto 017 de 2021, para significar que dicho acto fue publicado el 22 de enero de 2021 en la página web de la Alcaldía de Barrancabermeja, como se puede constatar en el siguiente enlace: file:///C:/Users/mortiz/Downloads/Decreto%20017%20de%202021.pdf.
Señaló que el 22 de enero de 2021, la administración se percató de que el texto del acto administrativo publicado se había digitalizado en forma incorrecta, ya que la página 2 fue escaneada e incluida en el lugar que le correspondía, pero también en la página 7, es decir que esta fue reemplazada, pero en ese momento no se advirtió que las dos páginas, a pesar de la similitud, eran distintas.
Aseguró que esa inconsistencia dio lugar a la elaboración de una constancia secretarial el 28 de enero de 2021, en la cual se enunció la irregularidad detectada y se dispuso que el decreto se digitalizara nuevamente y en su integridad, y que se procediera a su publicación. Expuso que la digitalización adecuada se surtió el 1° de febrero de 2021, pero en esa oportunidad no se realizó la publicación. Indicó que en un derecho de petición radicado el 3° de marzo de 2021, se afirmó que en el Decreto 017 de 2021 no se habían creado los cargos que conforman la estructura establecida en el Acuerdo 013 de 2020 y, con ocasión de ese señalamiento, la administración efectuó una nueva verificación de los archivos digitales y físicos relacionados con el primero de los citados actos.
Aseveró que una vez contrastado el texto del documento digital, publicado el 22 de enero de 2021, con el del documento digitalizado el 1° de febrero de esa anualidad, se encontró que la parte motiva de uno y otro texto se mantuvo incólume y, en la constancia secretarial expedida el 28 de enero se indicó que la página 2 se había escaneado en forma doble y que se había incluido en donde se debía, así como también en la página 7.
Esgrimió que la corrección de los puntos formales del acto administrativo se sustentó en lo establecido en el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011, pero con esa subsanación no se afectaron los aspectos sustanciales. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección es competente para conocer la apelación interpuesta contra la providencia que resolvió la solicitud de la medida cautelar, según lo dispuesto en el artículo 150[1], en el numeral 8 del artículo 152[2] y en el inciso final del artículo 277[3] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Es importante señalar que, para el momento en que fue presentada la demanda (22 de febrero de 2021), ya había entrado en vigor la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, de acuerdo con lo establecido en el artículo 86, precepto que regula el régimen de vigencia y transición de esa de esa codificación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de la publicación de la ley.
El artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 dispone: «ARTÍCULO 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.
Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, e aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.
De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”.
Por consiguiente, en atención a lo previsto en el numeral 9 del artículo 152 del CPACA, según el cual es competencia de los tribunales administrativos en primera instancia el trámite de las demandas que versan sobre la “nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo” efectuado por autoridad distrital o municipal, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes, en este caso, Barrancabermeja, se tiene que en este asunto resulta aplicable dicha disposición. Lo anterior, por cuanto se demandó el nombramiento de un secretario del despacho del alcalde de Barrancabermeja, cargo que se encuentra en el nivel directivo, ya que conforme con el organigrama de la administración central del municipio, aquel hace parte del código 020 grado 02 del nivel directivo, que corresponde a los secretarios del despacho del alcalde municipal y que a dicho municipio, mediante el acto legislativo 01 de 2019, se le otorgó la categoría de Distrito Especial Portuario, Biodiverso, Industrial, luego el presente proceso corresponde a los que por su naturaleza se tramitan en doble instancia y, en esa medida, el recurso de apelación interpuesto es procedente. 2.
Oportunidad El artículo 244[4] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicable por remisión del artículo 296[5] de la misma codificación, regula para el caso en concreto, el trámite del recurso de apelación contra autos diferentes al de rechazo de la demanda[6] en los siguientes términos: “La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2.
Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.
Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 4.
Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano” (Se resalta). En ese orden de ideas, el recurso de apelación contra una decisión notificada por estado, deberá interponerse dentro de los 2 días siguientes. En el caso de análisis, la decisión recurrida fue proferida por el a quo el 20 de abril de 2021 y notificada mediante estado electrónico al demandante el 21 de ese mismo mes y año, por lo que el término para recurrirla venció el 27, para cuyo propósito se debe tener en cuenta lo previsto en el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021[7].
El escrito de apelación fue presentado el día 22 de abril de 2021, por lo que es claro que fue radicado en forma oportuna y, por ende, hay lugar a pronunciarse sobre el mismo. 3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, con base en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, si en este caso hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de denegar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento de Sandra Marcela Rúa Acevedo como secretaria de Empleo, Empresa y Emprendimiento, código 020, grado 2, en la Alcaldía Distrital de Barrancabermeja.
Para tal propósito, habrá de establecerse si en el caso concreto se reúnen los requisitos para el decreto de la medida cautelar solicitada, específicamente, si existe infracción de las normas en que debía fundarse el acto de nombramiento, en consideración a que, en criterio del actor, se vulnera el artículo 122 de la Constitución Política, por carecer de soporte legal.
Para ello, habrá de analizarse si, efectivamente, de los argumentos expuestos en el recurso de apelación y de las pruebas allegadas al proceso, es posible establecer en esta fase, si el cargo en el que fue nombrada la demandada fue creado o no, en forma previa a dicho nombramiento, en la planta de personal de la Alcaldía de Barrancabermeja. 4.
De la medida cautelar de suspensión provisional en materia electoral En el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno. En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos en los siguientes términos: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos…» De manera concreta, en materia de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio.
Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios, puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad. En una oportunidad anterior, se estableció: «Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que el/los cargo(s) estén comprendidos en la demanda y que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
(…) En este sentido, según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado[8]».
De la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente.
Lo anterior, implica que el demandante debe sustentar su solicitud e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados y que el juez o sala encargado de su estudio, realice un análisis de esos argumentos y de las pruebas aportadas con la solicitud para determinar la viabilidad o no de la medida. No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado, por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso particular la implicación del mismo, con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y, en últimas, su legalidad.
Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar, en manera alguna, implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que, incluso, la decisión definitiva sea diferente. 5. Caso concreto[9] En este asunto el recurrente pretende que se revoque la decisión que negó la suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento de Sandra Marcela Rúa Acevedo como secretaria de Empleo, Empresa y Emprendimiento en la Alcaldía Distrital de Barrancabermeja.
Expuso que la demandada se encuentra en imposibilidad jurídica de desempeñarse en el cargo en el que fue nombrada, por violación del artículo 122 de la Constitución Política, sobre la base de considerar que no existe una norma en el ordenamiento jurídico que soporte el referido empleo. El Tribunal Administrativo de Santander negó la suspensión provisional del acto de elección acusado, con fundamento en que, en esta etapa del proceso, del análisis de las pruebas allegadas y del análisis del contenido de la decisión, no son demostrativas de la vulneración de la norma superior invocada como desconocida.
Determinó que el cargo de secretario de Empleo, Empresa y Emprendimiento, código 020, grado 2 existe en la planta de personal de la administración central del Distrito de Barrancabermeja, así como también está determinada la designación de funciones específicas, la descripción de requisitos y de conocimientos, al igual que la identificación del empleo, por lo que no puede afirmarse que el nombramiento cuya legalidad se cuestiona sea contrario al artículo 122 de la Constitución. En tales condiciones, corresponde a la Sala verificar si en esta instancia procesal es posible advertir el desconocimiento del artículo 122 de la Carta Política, cuyo texto es del siguiente tenor: “ARTICULO 122. <Artículo corregido por Aclaración publicada en la Gaceta No. 125> No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (…)” En criterio del demandante, el cargo de secretario de Empleo, Empresa y Emprendimiento es inexistente en la planta de personal de la administración central de Barrancabermeja, bajo la premisa de que en el Decreto 017 de 2021 no se encuentra incorporado dicho cargo.
Sobre el particular, resulta oportuno realizar un recuento de los actos administrativos que precedieron la expedición del Decreto 019 de 2021, por el cual se efectuó el nombramiento de Sandra Marcela Rúa Acevedo como secretaria de Empleo, Empresa y Emprendimiento. 1. En primer lugar, se encuentra el Acuerdo 013 del 14 de diciembre de 2020 proferido por el Concejo “Mediante el cual se adopta la nueva estructura orgánica de la administración central del distrito de Barrancabermeja, y se concede una autorización al alcalde”, acto que, según lo señalado en la parte motiva, fue dictado con fundamento en el estudio técnico de febrero de 2020, realizado por un grupo de servidores adscritos a la Alcaldía de Barrancabermeja.
Ahora bien, de la revisión del referido estudio se encuentra la justificación para la creación de siete secretarías de despacho, dentro de las que se encuentra la Secretaría de Empleo, Empresa y Emprendimiento, y se señalan las funciones y actividades que estarían a cargo de esta. También está relacionado el análisis financiero para establecer las condiciones presupuestales de la Alcaldía para la modificación de la planta de personal, en el que se determinó que si bien deberán ser creados los cargos de secretario de Mujer y Familia;
Cultura, Turismo y Patrimonio; Talento Humano; Recurso Físico; Adulto Mayor, Juventud e Inclusión Social; Empleo, Empresa y Emprendimiento; y los cargos de subsecretario de Gestión de Riesgo; Seguridad Ciudadana; y de Contratación, lo cierto es que con dicha creación no se impacta financieramente al Distrito. Asimismo, se refirió que, según certificación de la Secretaría de Hacienda Municipal, en el presupuesto del Distrito dentro del rubro correspondiente a “gastos de personal”, con inclusión de sueldos, bonificación por servicios prestados, vacaciones primas, cesantías, aportes a salud, pensión, riesgos profesionales y aportes parafiscales, se encuentran asignados los recursos para el sostenimiento de la nómina. 2.
Posteriormente, el 22 de enero de 2021 fue expedido el Decreto Distrital 016 de 2021 “Mediante el cual se implementa y reglamenta la estructura orgánica de la administración central del Distrito de Barrancabermeja, adoptada mediante Acuerdo 013 de 2020, se definen los grupos de trabajo que integran algunas dependencias y se dictan otras disposiciones”, en cuyo artículo 5° se incorporaron las siguientes secretarías de despacho: “ARTÍCULO 5°: SECRETARÍAS DE DESPACHO: Conforme a la nueva estructura orgánica de la Administración Central Distrital, adoptada mediante Acuerdo 013 de 2020, se incorporan las siguientes secretarias de despacho: • SECRETARÍA DE LAS MUJERES Y LA FAMILIA • SECRETARÍA DEL ADULTO MAYOR, JUVENTUD E INCLUSIÓN SOCIAL • SECRETARÍA DE CULTURA, TURISMO Y PATRIMONIO • SECRETARÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y DESARROLLO RURAL. • SECRETARÍA DE EMPLEO, EMPRESA Y EMPRENDIMIENTO • SECRETARIÍA DE TALENTO HUMANO • SECRETARÍA DE RECURSO FÍSICO” En el artículo 10.3 de la citada norma se establecieron la misión y las funciones de la Secretaría de Empleo, Empresa y Emprendimiento. 3.
Luego, fue proferido el Decreto 017 de 2021, “Mediante el cual se modifica la planta de empleos de la administración central del Distrito de Barrancabermeja, se suprimen y se crean unos cargos de libre nombramiento y remoción”. Al respecto, se tiene que de la revisión del contenido del citado acto, publicado en la Gaceta 289 de enero de 2021, se advierte que en la parte considerativa se menciona la creación de siete secretarías de despacho, dentro de las que está la de Empleo, Empresa y Emprendimiento, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 013 de 2021.
Lo anterior, quedó expuesto en los siguientes términos: “Que en el artículo 5 del decreto que implementa y reglamenta, el Alcalde de Barrancabermeja dispone que: "Conforme a la nueva estructura orgánica de la Administración Central Distrital, adoptada mediante Acuerdo 013 de 2020, se incorporan las siguientes secretarias de despacho: •SECRETARIA DE LAS MUJERES Y LA FAMILIA •SECRETARIA DEL ADULTO MAYOR, JUVENTUD E INCLUSION SOCIAL •SECRETARIA DE CULTURA, TUR/SMO Y PATRIMONIO •SECRETARIA DE AGR/CULTURA, PESCA Y DESARROLLO RURAL. •SECRETARIA DE EMPLEO, EMPRESA Y EMPRENDIMIENTO •SECRETARIA DE TALENTO HUMANO •SECRETARIA DE RECURSO FISICO" Frente a la omisión en el Decreto 017 de 2021 referente a la creación del cargo de secretario de Empleo, Empresa y Emprendimiento en la planta de personal de la administración central, la Alcaldía de Barrancabermeja alegó que se cometió un error al momento de digitalizar el documento, lo que generó que la página 2 quedara repetida y, por ello, reemplazó la 7, en la que sí se relacionaron las dependencias creadas.
Manifestó que con ocasión del yerro cometido de carácter técnico, en la versión publicada en la Gaceta 284, no aparece referenciado el artículo en el que se creó el cargo de secretario de Empleo, Empresa y Emprendimiento, al igual que otros cargos de la misma naturaleza, razón por la cual fue expedida una constancia secretarial el 28 de enero de 2021, en la que se indicó lo siguiente: [pic] Sobre el particular, la Sala pone de presente que las irregularidades alusivas a la digitalización y publicación del Decreto 017 de 2021, y a la corrección que se efectuó con el Decreto 100 de 2021 respecto de tales anomalías, podrían estar relacionadas con la oponibilidad del primero de los citados actos, mas no con la validez del mismo ni con la del Decreto 019 de 2021, por el cual se efectuó el nombramiento de la demandada como secretaria de Empleo, Empresa y Emprendimiento para cuyo control de legalidad se deberán analizar las etapas que estructuran el proceso de formación de la voluntad de la administración, con el fin de establecer si los elementos esenciales de validez están acordes con el ordenamiento jurídico.
En ese orden, de las pruebas allegadas al proceso no se vislumbra una vulneración del inciso primero del artículo 122 de la Constitución con la expedición del Decreto 019 de 2021, pues, el cargo de secretario de Empleo, Empresa y Emprendimiento, código 020, grado 2 tiene soporte en los actos administrativos que le dieron origen; así mismo, se encuentra que Sandra Marcela Rúa Acevedo se posesionó el 22 de enero de 2021, según acta 009 de esa fecha, en la que se dejó constancia de que prestó el juramento de rigor y manifestó no estar incursa en ninguna causal general de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición para el ejercicio del cargo.
Según la consagración del artículo 122 superior, todo empleo público debe tener funciones detalladas en la ley o en el reglamento, requisito que se cumple en este asunto con los Decretos 016 y 018 del 22 de enero de 2021 en los que se señalan las funciones y se incluyen en el manual de funciones del Distrito de Barrancabermeja, respectivamente.
Otro de los requisitos fijados en el canon constitucional, es el referente a que si el empleo público tiene remuneración, debe estar incluido en la planta de personal, al igual que en el presupuesto de la entidad. Dicha exigencia también se encuentra cumplida con la expedición del Decreto 016 de 2021, con el que se incorporó la Secretaría de Empleo, Empresa y Emprendimiento a la nueva estructura orgánica de la Administración Central Distrital, adoptada mediante Acuerdo 013 de 2020; y con el Decreto 017 de 2021, por el cual se incluyó el cargo en la planta de empleos.
Por consiguiente, de un primer análisis del acto de nombramiento acusado y de la norma superior que se estima infringida, no se advierte la alegada vulneración, que pueda generar como consecuencia la suspensión provisional del acto acusado. En ese orden, la providencia objeto de apelación será confirmada. Lo anterior, sin perjuicio de que una vez surtidas las restantes etapas del proceso y se haga el estudio de fondo propio de la sentencia pueda arribarse a una conclusión diferente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,
RESUELVE
PRIMERO: Confírmase el auto del 20 de abril de 2021 dictado por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se denegó la suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento de Sandra Marcela Rúa Acevedo como secretaria de Empleo, Empresa y Emprendimiento, código 020, grado 2 en la Alcaldía de Barrancabermeja.
SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] “Artículo 150. Modificado Ley 1564 de 2012, art. 615. Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”.
(Negrillas fuera del texto). [2] Según el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), el municipio de Barrancabermeja cuenta con 199.564 habitantes censados, información que puede ser consultada en la página web https://www.dane.gov.co/ [3] Artículo 277. “Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”. [4] Modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021. [5] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Artículo 296. Aspectos no regulados. En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral. [6] El término para apelar el rechazo de la demanda o de su reforma es de 2 días de conformidad con lo establecido en el artículo 276 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [7]
ARTÍCULO 52. Modifíquese el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 205. Notificación por medios electrónicos. La notificación electrónica de las providencias se someterá a las siguientes reglas: 1. La providencia a ser notificada se remitirá por el Secretario al canal digital registrado y para su envío se deberán utilizar los mecanismos que garanticen la autenticidad e integridad del mensaje. 2.
La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación. Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje.
El Secretario hará constar este hecho en el expediente. De las notificaciones realizadas electrónicamente se conservarán los registros para consulta permanente en línea por cualquier interesado. [8] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 13001-23-33-000-2016-00070-01. Providencia del 3 de junio de 2016.
M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [9] El asunto sometido a consideración de la Sala tiene similares supuestos fácticos y jurídicos a los resueltos en el auto del 13 de mayo de 2021 en el expediente con radicación 68001-23-33-000-2021-00151-01, demandante: Carlos Arturo Guevara Villacorte, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Una decisión en igual sentido se adoptó en auto del 20 de mayo de 2021, en el proceso con radicación 68001-23-33-000-2021-00155-01, actor: Carlos Arturo Guevara Villacorte;
MP Carlos Enrique Moreno Rubio.