PROCESO DISCIPLINARIO / RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LA POLICÍA NACIONAL / DEBIDO PROCESO / DERECHO DE DEFENSA / PRACTICA PROBATORIA / VALORACIÓN PROBATORIA / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / NULIDAD [L]as faltas que cometan los miembros de la Policía Nacional en servicio activo son las que se establecen en la Ley 1015 de 2006, pero, en lo concerniente al procedimiento para comprobar los hechos determinados en cada caso se seguirá por lo establecido en la Ley 734 de 2002, de acuerdo con el principio de integridad normativa.

Por otra parte, la Ley 734 de 2002, en el título correspondiente a las pruebas, consagra una serie de principios, entre los cuales se cuentan, entre otros, los siguientes: i) Necesidad de la prueba (artículo 128), de acuerdo con el cual todas las decisiones disciplinarias “deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal”, ii) Investigación integral (artículo 129), conforme al cual corresponde a la autoridad disciplinaria “investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad”, iii) Libertad probatoria (artículos 130 y 131); iv) Pronunciamiento probatorio (artículo 132), conforme al cual la autoridad disciplinaria está en la obligación de pronunciarse sobre todas las peticiones probatorias -atendiendo a las requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad- y, v) Mediación probatoria (artículo 133), de acuerdo con el cual el operador disciplinario “podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales” y el comisionado queda ampliamente autorizado para practicar “aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión, siempre y cuando no se le haya prohibido expresamente”.

Así las cosas, el disciplinante al momento de tomar una decisión debe contar con todos los elementos de convicción posibles que le permitan llegar a una reconstrucción histórica y verdadera de los hechos, sean favorables o no, garantizándole al disciplinado el debido proceso, derecho de defensa, y que la decisión se ajusta a lo legalmente probado. […] [L]as irregularidades en que incurran las autoridades al expedir actos administrativos deben ser graves y trascendentes para que se configure la causal de nulidad por expedición irregular y éstos puedan ser anulados, al punto que dichas irregularidades vulneren el derecho al debido proceso administrativo, en el que se encuentra contenido el derecho a la contradicción y defensa. […] [L]a referida cláusula de exclusión probatoria, tienen como fuente de exclusión la obtención de la prueba mediante la vulneración del núcleo esencial de un derecho fundamental -prueba inconstitucional-, así como el desconocimiento de las condiciones legales y/o requisitos sustanciales específicos para la práctica de cada prueba en particular –prueba ilegal-, teniendo como consecuencia que aquella no pueda ser valorada ni usada para sustentar una decisión en derecho. […] [L]a Policía Nacional impuso correctivo disciplinario al señor (…) en atención a que, en el desarrollo de una actividad policial (…) realizó una acción imprudente con el arma de fuego que le fue asignada por la institución policial, dejando como resultado tres (3) personas fallecidas. […] En ese sentido encuentra La Sala que, si bien el disciplinado insiste en la necesidad del uso del arma de dotación para ejercer la defensa ante una agresión, no se observa razón para entender que no había otro medio menos lesivo, con similitud en la eficacia para controlar o neutralizar la situación. En ese orden de ideas, tampoco se entiende la reacción del demandante de disparar indiscriminadamente a ciudadanos desarmados, así como lo indican medios de pruebas obrantes en el plenario. […] [S]e impuso sanción consistente en destitución e inhabilidad por el término de diez (10) años, de acuerdo con lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, que establece la sanción de destitución e inhabilidad general para las faltas gravísimas cometidas con culpa gravísima, lo que se ajustó a las pruebas que obraban en el expediente, guardando correspondencia con la falta y la sanción. […] [E]ncuentra la Sala que se desvirtúa la afirmación hecha por el accionante respecto de la indebida notificación de la indagación preliminar, pues, no puede desconocer que estuvo enterado de las actuaciones adelantadas hasta ese momento.

Como prueba de lo anterior se tiene que el actor otorgó poder a su abogado antes. […] Además, el actor no alegó en el momento oportuno la supuesta irregularidad. […] [L]as actuaciones que se realizaron en el trámite del proceso fueron notificadas personalmente al apoderado del accionante, y respecto del citado auto de apertura de investigación disciplinaria (…) fue notificado personalmente al apoderado. […] Referente al cargo de la demanda que señala que, no se surtió en debida forma el trámite de traslado para alegar de conclusión dentro del proceso disciplinario, en vista de que no se le realizó la notificación por estado, tal como ordena la Ley 734 de 2002.

Considera la Sala que, este argumento no tiene vocación de prosperar, por causa de que, el auto que dispuso correr traslado fue notificado personalmente al apoderado judicial del actor. […] [A]l presentarse la declaratoria de la nulidad procesal del pliego de cargos, el operador disciplinario no estaba en la obligación de rehacer el cargo de manera exacta al que se nulito, fue posible entonces encasillar la conducta de otra manera más adecuada, al concluir que la acción realizada por los uniformados se subsumía mejor con la descripción típica del numeral 20 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006. […] [N]o se vulneró ninguna garantía del disciplinado, pues se le permitió ejercer su defensa frente a la nueva adecuación típica, y ésta fue clara y congruente, dejando sin sustento el argumento enrostrado. […] [S]e encuentra debidamente acreditado la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad como elementos requeridos para haberse impuesto la sanción disciplinaria, es decir, que el demandante mediante los argumentos expuestos tanto en la demanda como en el recurso de apelación, no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los fallos disciplinarios mediante los cuales la Policía Nacional le impuso correctivo disciplinario consistente en la destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años […] FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 4 / CP – ARTÍCULO 29 / CP – ARTÍCULO 93 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 128 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 129 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 130 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 131 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 132 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 133 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 134 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 143 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 144 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 43 NUMERAL 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 15001-23-33-000-2016-00689-01(1151-19) Actor: FERNEY ANDRÉS RODRÍGUEZ CORREA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011.

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DEL 15 DE NOVIEMBRE DE 2018, PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ. CONFIRMA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE NEGÓ LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de fecha 4 de octubre de 2019[1], y cumplido el trámite previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], procede la Sala a resolver los recursos de apelación presentados por las partes contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá de 15 de noviembre de 2018, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda y sus fundamentos.[3] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[4], el señor Ferney Andrés Rodríguez Correa a través de apoderado solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 22 de agosto[5] y 4 de septiembre de 2014[6], proferidos dentro del proceso disciplinario Nº DEBOY- 2014-18, por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno DEBOY (E)[7] y el Inspector Delegado Regional Uno de la Policía Nacional (E)[8], respectivamente, por los cuales fue sancionado con destitución del cargo de patrullero e inhabilidad general por el término de diez (10) años[9].

Como consecuencia de lo anterior, el demandante solicitó a título de restablecimiento se condene a la entidad demandada a: i) reintegrarlo en el grado de patrullero adscrito al Departamento de Policía de Boyacá o a otro de igual o superior nivel, sin solución de continuidad; ii) ordenar que se elimine de los antecedentes disciplinarios la sanción impuesta mediante los actos administrativos acusados; iii) reconocer y pagar los salarios, emolumentos y beneficios prestacionales dejados de percibir; iv) actualizar los dineros que se causen en su favor con la respectiva indexación; y v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 de la Ley 1437 de 2011.

La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en la demanda, así: Indicó que, pasada la media noche del 28 de enero de 2013, en el municipio de San Luis de Gaceno (Boyacá), los patrulleros Ferney Andrés Rodríguez Correa -accionante- y Manuel Lorenzo Mercado Pérez, atendieron un llamado realizado por la comunidad en el cual solicitaban presencia de la Policía en el lugar, en razón a una riña que se había presentado, por lo cual, se dirigieron al sector denominado Sardinata.

Señaló que, cuando los uniformados llegaron al lugar a cumplir con el procedimiento se presentó un intercambio de disparos en el que resultaron fallecidas tres (3) personas identificadas como Wilmer Salguero, Miguel Lozano Buitrago y Carlos Darío Rivera; y resultó herido en una pierna el patrullero Manuel Mercado Pérez. Expuso que, mediante informe Nº 005 DEBOY-ESTPO-SAN LUIS DE GACENO de fecha 28 de enero de 2013, suscrito por el Comandante (E) de la referida estación, se hizo la narración de lo ocurrido -según lo que le fue informado por los policiales, pues no se encontraba en el municipio cuando se presentaron los hechos-.

En se documento, señaló la manipulación de un arma de fuego por parte de Ferney Andrés Rodríguez Correa en contra de unos ciudadanos del municipio en comento. Afirmó que, el Dr. Isidro Godoy Rodríguez -técnico forense- suscribió el oficio Nº DSBY-LBAF-037-2013 de fecha 5 de junio de 2013, por medio del cual remitió el informe pericial Nº DRO-DSB-LBAF-000028-2013, pues en éste se realizó el cotejo de uniprocedencia a las armas[10] incriminadas en los hechos objeto de reproche, en el que se indicó “(…) con base en los resultados del estudio físico y las pruebas químicas de orientación practicadas al orificio de entrada ubicado en la prenda, se establece que el disparo fue realizado a larga distancia en un rango mayor o igual a ciento cincuenta (150 cm) aproximadamente, comprendidos entre la boca de fuego del arma y la zona impactada, siempre y cuando no haya existido superficie interpuesta.

(…) seis (06) vainillas calibre 9x19 mm. de las dieciocho (18) recuperadas en el lugar de los hechos, V13/18, V14/18 (…) fueron percutidas en la pistola marca Sig Sauer de igual calibre con número serial de identificación 24B079903”. Refirió que, mediante auto de 02 de febrero de 2013[11] se dispuso ordenar la indagación preliminar en contra de los dos uniformados en comento; a través de auto de 29 de julio de 2013, se dispuso citar a audiencia a Ferney Andrés Rodríguez; el 23 de octubre de 2013[12] el Jefe de Control Interno DEBOY, profirió fallo de primera instancia disciplinaria, en el cual se dispuso declarar responsable al hoy actor e impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años, por incurrir en la conducta consagrada en el numeral 18 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006[13] a título de culpa gravísima; mediante fallo de segunda instancia[14], proferido por el Inspector Delegado Regional Uno de fecha 16 de enero de 2014, se ordenó la nulidad de la actuación desde el auto de citación a audiencia de fecha 29 de julio de 2013, no obstante, se les dio plena validez a las pruebas que hasta ese momento se habían practicado; por medio de auto de 18 de marzo de 2014[15] se determinó la apertura de la investigación disciplinaria radicada bajo el Nº DEBOY-2014-18; el 5 de mayo del mismo año se profirió pliego de cargos[16] en el procedimiento disciplinario; a través de auto de 11 de junio de 2014[17] se volvió a decretar la nulidad de lo actuado a partir del pliego de cargos; a través de auto de 24 de junio de 2014[18] se formuló nuevamente pliego de cargos ante la declaratoria de nulidad imputándosele al demandante la conducta de “manipular imprudentemente las armas de fuego […]” consagrado en el numeral 20 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006[19].

Dijo que, el actor fue declarado disciplinariamente responsable en el fallo de primera instancia de 22 de agosto de 2014[20], suscrito por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno DEBOY (E), decisión que fue confirmada a través del fallo de segunda instancia[21] de 4 de septiembre hogaño, proferido por el Inspector Delegado Regional Uno, por medio de los cuales se impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, que se ejecutó en la resolución Nº 03929 de 29 de septiembre de 2014, expedida por el Director General de la Policía Nacional[22].

Normas violadas. El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones: • Artículo 29 de la Constitución Política. • Artículos: 6, 17, 128, 129 y 142 de la Ley 734 de 2002. Concepto de violación[23]. Señaló el apoderado del demandante que, la autoridad demandada vulneró el derecho al debido proceso, la garantía de defensa del disciplinado, e incurrió en expedición irregular del acto administrativo, en atención a las siguientes: i) Irregularidades relacionadas con la expedición del acto administrativo.

Afirmó el apoderado del demandante que, la Oficina de Control Disciplinario de la Policía – DEBOY: - Incurrió en un vicio de juicio o error in iudicando por haber aplicado indebidamente la norma sustancial, toda vez que, en el concepto de violación[24] en que se le endilgó el cargo descrito en el numeral 18 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, no expuso de manera clara y detallada de que forma y porque medios se determinó el uso excesivo del arma, se limitó a relacionar el material probatorio, a copiar y pegar en su integridad el contenido de éste, sin hacer la ponderación del porqué el acervo allegado sirve para sustentar el cargo, ni el mérito que cada una de ellas le aportó a la actuación, incumpliendo de esta manera el deber legal de realizar la valoración integral del material probatorio. - Inobservó lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 734 de 2002[25], pues no tuvo en cuenta que el demandante no cometió delito alguno. Éste inició su actuación policial por solicitud de la ciudadanía, que se dio con el fin de prevenir la comisión de un delito, no obstante, al llegar al lugar de los hechos se presentó un ataque en contra de los uniformados, quienes procedieron a defenderse y a proteger la vida e integridad de los demás ciudadanos. - Vulneró el artículo 32 de la Ley 1015 que hace remisión al artículo 28 de la Ley 734 de 2002, por inobservar las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria -específicamente el numeral 4º-, que señala “Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.”, que se adecúa a la realidad de los hechos, por lo tanto, los uniformados actuaron dentro de los parámetros legales y constitucionales. - Incumplió lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, al proferir fallo sancionatorio sin contar con los medios de prueba suficientes que llevaran a esa decisión en grado de certeza, porque no obra prueba en el plenario que determine el uso imprudente del arma de fuego señalada.

Lo anterior, deja ver que la investigación realizada dentro del proceso disciplinario no fue integral, -indica el demandante-, todo lo contrario, fue amañada y parcializada, pues únicamente valoró y dio merito a las pruebas que eran contrarias a los intereses de los investigados. - No realizó la debida individualización de las conductas de los uniformados investigados en el auto de 29 de julio de 2013 -mediante el cual se dispuso citar a audiencia a los investigados-, visto que, los relacionan en un todo, cuando ello debe ser por separado, por ejemplo, en el capítulo “denominación del cargo o función del disciplinado”, se indica que para la fecha de los hechos ambos tenían asignadas funciones de vigilancia, lo cual debe presentarse individualmente. - Vulneró el debido proceso, porque decretó las nulidades para sanear las irregularidades de forma y no de fondo, con el fin de demostrar un aparente respeto de las garantías procesales y derecho de defensa, dejando de lado la ligereza con la que se actuó en el trámite del proceso y la ausencia de búsqueda de la verdad, pues ni la autoridad disciplinaria de primera, ni de segunda instancia establecieron el procedimiento realizado por los uniformados, ni el paso a paso llevado a cabo para determinar la responsabilidad disciplinaria. - No estableció un programa metodológico que direccionara la investigación, dejando ver que la investigación no fue integral, al no ser valoradas todas las pruebas en conjunto, únicamente se tuvo en cuenta un análisis realizado superficialmente, no teniendo certeza de lo ocurrido, específicamente en cuanto a la responsabilidad disciplinaria de los uniformados que atendieron el procedimiento, incumpliendo lo dispuesto en los artículos 128 y 129 de la Ley 734 de 2002. ii) Irregularidades relacionadas con el trámite del proceso disciplinario.

Señaló el apoderado del demandante que la autoridad disciplinaria: - Realizó indebidamente la notificación del auto de apertura de indagación preliminar, debido a que el actor fue notificado a través de un edicto de la vinculación a la indagación preliminar y del auto de apertura de la misma, y no por medio de la notificación personal que indica la norma como primera medida para estas actuaciones.

Aunado a lo anterior, el edicto no estuvo fijado por los 8 días que indica la norma[26]. - Valoró y dio merito para decidir a pruebas que fueron allegadas al proceso de manera irregular, al ser recepcionadas y practicadas por funcionario que no estaba comisionado para tal efecto, vulnerando lo dispuesto en la Ley 734 de 2002. - Vulneró el derecho de defensa, en razón de que mediante auto de 25 de julio de 2014[27]se corrió traslado a los sujetos procesales para que presentaran sus alegatos de conclusión sin agotar el tramite que señala el artículo 103[28] de la ley 734 de 2002, sin que existiera constancia de la citación, y sin que existiera notificación por estado, como establece la ley ibídem dicho requisito de trámite procesal. - No señaló cuales fueron las reglas de obligatorio cumplimiento que inobservó el disciplinado para llegar a sustentar la responsabilidad y el título bajo el cual presuntamente se cometió la conducta, ya que, no basta relacionar una serie de artículos sin realizar la debida subsunción con el comportamiento desplegado por el hoy actor. - En el fallo secundario, la autoridad disciplinaria incurrió en imprecisión, al no aclarar debidamente la sanción, en cuanto a, si el término de diez (10) años de inhabilidad impuesto al disciplinado es para el ejercicio de funciones públicas o no. 1.2.

Contestación de la demanda[29] Mediante escrito del 7 de marzo de 2017, la entidad demandada solicitó negar las pretensiones de la demanda, y presentó solicitud de excepción previa, de conformidad con los siguientes argumentos: Indicó que, la entidad demandada presentó excepción previa por ineptitud sustantiva de la demanda en relación con la pretensión de nulidad de la resolución Nº 03929 de 29 de septiembre de 2014[30], en vista de que, este es un acto administrativo de mera ejecución no susceptible de control de legalidad, contrariando lo señalado por el Consejo de Estado[31], por ello, la parte demandada solicitó que la mencionada resolución sea apartada del presente proceso, de la fijación del litigio y del problema jurídico a resolver.

Señaló que, al proferirse los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia los falladores disciplinarios respetaron y se ajustaron al cumplimiento de los derechos y garantías tales como el debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, por lo que considera que se debe mantener la legalidad de dichos actos impugnados.

Manifestó que, en el proceso disciplinario se llevó a cabo una adecuada valoración probatoria, permitiendo alcanzar en el grado de certeza que el disciplinado fue disciplinariamente responsable de cometer a título de culpa gravísima, la falta gravísima consagrada en el numeral 20 del artículo 34 de la ley 1015 de 2006, por haber manipulado de manera imprudente el arma de fuego que la institución le asignó, y haber incumplido los protocolos para el empleo y uso de las armas de fuego, bajo el argumento de proteger su integridad física en el contexto de una supuesta legítima defensa, por lo cual, la afirmación hecha en la demanda adolece de fundamentos facticos, jurídicos y probatorios.

Indicó que, la entidad demandada consideró que el hecho generador del daño se produjo por el uso imprudente y excesivo del arma de fuego asignada al demandante, donde resultaron muertas 3 personas, cada uno de los cadáveres presentaron heridas por impacto de bala así: Carlos Darío Rivera Roa con 7 impactos de bala, Miguel Lozano Buitrago con 4 impactos y Wilman Hermilson Vargas Salguero con 4 impactos de bala, de los cuales, quedó acreditado mediante informe pericial de balística forense Nº DRO-DSB-LBAF-0000028-2013 del 11 de febrero de 2013 que el hoy demandante percutió su arma 6 veces.

Afirmó que, los fallos disciplinarios impugnados gozan de legalidad, porque fueron expedidos conforme a la Constitución Política y a la Ley. La policía Nacional está facultada para investigar y sancionar disciplinariamente a los uniformados pertenecientes a esta institución, en lo sustancial de acuerdo con la Ley 1015 de 2006, y en lo procesal conforme a la Ley 734 de 2002, como indica que se realizó. Expuso que, no quedó demostrada la causal de nulidad de los actos administrativos demandados, al no acreditarse la desviación de poder, los actos se ajustaron a las pruebas decretadas, practicadas y valoradas en el proceso disciplinario, igualmente, no existió violación al debido proceso, visto que el desarrollo del proceso disciplinario se llevó a cabo acorde a las normas preexistentes.

Tampoco se presentó falta de competencia, los actos impugnados fueron debidamente motivados, y se expidieron respetando las garantías propias de cada juicio y las etapas del procedimiento. 1.3. La sentencia apelada[32]. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de primera instancia del 15 de noviembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, al determinar no probados los cargos alegados contra los actos administrativos acusados, con base en los siguientes argumentos: Indicó que, respecto del reproche planteado por el demandante de que no se adelantó en debida forma la notificación del auto de apertura de indagación preliminar al demandante y a su apoderado; el demandante no entiende la razón por la que se realizó la notificación por edicto.

Obra en el expediente del proceso auto de apertura de la indagación preliminar y decreto de pruebas, fechado el 28 de enero de 2013[33], así como obra auto del 02 de febrero de 2013[34], por medio del cual se dispuso vincular formalmente al actor a la indagación preliminar, actuaciones que se trataron notificar personalmente al disciplinado, sin embargo, éste se rehusó a recibir dicha notificación[35], razón por la cual se realizó el mencionado edicto.

Expuso que, se observa en el plenario poder conferido por el actor al abogado Miguel Avendaño Ruiz[36], a quien el día 4 de febrero de 2013, le fue reconocida personería para actuar como apoderado de confianza del referido, dejando sin sustento su afirmación, pues, no se puede desconocer que estuvo enterado de las actuaciones adelantadas durante el proceso, ya que, otorgó poder a su abogado, incluso antes de que se hiciera la fijación del edicto que controvierte; además, frente a la supuesta irregularidad relacionada con la fijación del edicto no alegó nada en el momento oportuno, y por lo tanto se entiende que la misma fue saneada.

Afirmó que, respecto de la afirmación hecha por el demandante de que, el auto de apertura de investigación disciplinaria parece ser que no les fue notificado al disciplinado o a su apoderado, El Tribunal encontró luego de revisar el expediente que cada una de las actuaciones realizadas en el proceso fueron notificadas personalmente al apoderado del actor, específicamente el auto de apertura de investigación disciplinaria - El cual no fue afectado por las declaratorias de nulidad-, proferido el 18 de marzo de 2014[37], y notificado personalmente al demandante a través de su apoderado judicial.

Señaló referente al cargo de falta de precisión e individualización en el cargo a él imputado que, con la providencia que dispuso declarar la nulidad de la actuación desde el auto de citación a audiencia de fecha 29 de julio de 2013, -decisión que fue notificada personalmente al apoderado del demandante-, quedaron saneadas en el curso del proceso las supuestas irregularidades planteadas en la demanda, por lo tanto, carecen de importancia jurídica.

Manifestó, en cuanto a que varias pruebas a las que acudió la demandada para sancionar al demandante no podían ser valoradas o tenidas en cuenta debido a que el funcionario que las recaudó no estaba comisionado para el efecto; que, en virtud de la decisión de segunda instancia de fecha 16 de enero de 2014[38], en la que se declaró la nulidad de la actuación desde el auto de citación a audiencia de fecha 29 de julio de 2013, se dispuso que las pruebas que fueron ordenadas y practicadas legalmente conservarían su validez, como se indica en el inciso segundo del artículo 145 de la Ley 734 de 2002[39], por tal razón no es de recibo la afirmación hecha por la parte actora respecto de este cargo.

Dijo el demandante que hubo un cambio de radicación en el proceso disciplinario, lo que a su juicio implicó que se reviviera la indagación que ya estaba vencida; respecto de esta afirmación la Sala consideró que, la solicitud de cambio de radicación tenía por objeto que el proceso volviera a estar registrado en el sistema con el número de la indagación respectiva, contrario a lo que expuso el actor, no implicaba revivir la indagatoria que ya estaba vencida, manifestación que no tiene sustento jurídico, como quiera que, de acuerdo a la jurisprudencia Constitucional[40] y del Consejo de Estado[41], el incumplimiento del término de la indagación no implica que el proceso esté afectado de nulidad.

Indicó respecto del cargo del demandante por la presunta vulneración del principio de presunción de inocencia que, en el sub judice no fue inobservado el referido principio, toda vez que, la declaratoria de responsabilidad y la imposición de la sanción fue justificada y soportada con pruebas recaudadas dentro del proceso disciplinario que acreditaban la comisión de la conducta reprochada, más allá de toda duda razonable.

Además, en el párrafo del que se sirve el demandante para presentar dicha alegación, -ubicado en el auto de apertura de investigación de fecha 18 de marzo de 2014[42]-, se observa que la autoridad disciplinaria siempre habló en términos de: posiblemente, al parecer y presuntamente; lenguaje propio de la etapa en que se encontraba el proceso.

Expuso que, respecto del cargo de que no se hizo un debido análisis a las pruebas que se tuvieron en cuenta para imponer la sanción disciplinaria al demandante; se evidencia que aunque el primer pliego de cargos resultó afectado de nulidad en virtud de la providencia del 11 de junio de 2014[43], se había encuadrado la conducta reprochada como exceso en el uso de las armas a título de dolo, sin embargo, en el pliego de cargos definitivo proferido el 24 de junio de 2014[44], lo que se imputó fue una manipulación imprudente de armas de fuego a título de culpa gravísima, frente a lo cual el Tribunal no encuentra irregularidad en el ejercicio de valoración de las pruebas, teniendo en cuenta que la subsunción típica de la conducta goza de amplitud en el derecho disciplinario[45].

Acorde a lo anterior, manifestó que, en materia disciplinaria, el ejercicio analítico del funcionario que adelanta la investigación es más flexible que en otras materias, siendo un deber que la subsunción típica y sus consecuencias sean formuladas. Ante la declaratoria de nulidad procesal del pliego de cargos, el funcionario pudo encasillar la conducta de mejor manera, y se entiende que con ello no se vulneran los derechos del disciplinado, lo incorrecto hubiese sido que no se le permitiera defender de la nueva adecuación típica o que ésta no fuera clara, lo que no se observa.

Señaló que, en relación con el cargo de que no se surtió en debida forma el trámite de traslado para alegar de conclusión dentro del proceso disciplinario; el auto que dispuso correr traslado fue proferido el 25 de julio de 2014[46], providencia que fue notificada personalmente al apoderado judicial del disciplinado, y por tanto se considera que al haberse notificado personalmente el traslado de alegatos, resulta inocuo exigir una nueva notificación por estado, siendo que la primera garantizaba de mejor forma el derecho a la defensa del actor.

Indicó respecto del reproche planteado por la presunta falta de claridad para determinar cuáles reglas de obligatorio cumplimiento inobservó el disciplinado que, claramente se citan en los actos demandados las siguientes, “Seguridad, Almacenamiento y Trasnporte; i) seguridad personal. Decálogo de seguridad con las armas de fuego de la Policía Nacional: (…) 2.

Nunca apunte un arma cargada o descargada a objetivos a los cuales no piensa disparar. (…) 1. Antes de oprimir el disparador piense cuál será la dirección que seguirá el proyectil.(…)”, dichos mandatos son congruentes con la formulación del cargo y se adecúan a la situación fáctica, pues producto de la investigación se determinó que el policial disparó a ciudadanos desarmados, pudiendo tomar una actitud diferente.

Pronunció que, en lo referente al cargo de falta de claridad en la sanción impuesta al demandante; que es un contrasentido, porque la sanción de inhabilidad general no puede recaer sobre actividades privadas, sino únicamente para ejercer funciones públicas. Es por esto que, al ser clara la orden de los fallos de primera y segunda instancia la sanción disciplinaria pudo ser materializada a través de la resolución Nº 03929 del 29 de septiembre de 2014[47].

Por todo lo anterior el Tribunal concluye que la presunción de legalidad de los actos impugnados no fue desvirtuada, en virtud de que la sumatoria de irregularidades mínimas no configura ilegalidad de plano, más cuando la argumentación se basa en apreciaciones subjetivas de como debió estructurarse el pliego de cargos y el fallo disciplinario. 1.4.

El recurso de apelación[48] El demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 15 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, solicitando que se revoque la decisión de primera instancia, y acceda a todas las pretensiones del escrito de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Señaló que, el A quo no realizó un control pleno e integral de la investigación disciplinaria, pues de ser así, dicho control hubiera permitido establecer una realidad distinta de los hechos ocurridos en San Luis de Gaceno (Boyacá).

A su juicio nada de lo analizado corresponde a un análisis juicioso y ponderado de los hechos, visto que, no se aprecia una investigación integral en la que se hubieran analizado los aspectos favorables, así como los desfavorables a los intereses del disciplinado. En ese sentido, el fallador no apreció, ni valoró los hechos tal como ocurrieron, determinando por vía de responsabilidad objetiva que hubo un aparentemente uso inadecuado de las armas de fuego.

Dijo que, no comparte que la declaratoria de nulidad sea respecto de una parte de la actuación y no de la totalidad de ésta, en vista de que, el origen de los actos que fueron nulitados dejaba sin piso a la investigación misma, por lo cual, no debieron tenerse como válidas las pruebas practicadas por el funcionario incompetente dentro del proceso disciplinario, porque esa falta de competencia deslegitima las pruebas recaudadas por él. A su juicio no se puede aceptar la falta de competencia de un funcionario y dejar incólume el material probatorio generado ilegalmente.

Señaló que, cuestiona como llega el informe rendido por Ronald Caicedo al proceso, ya que, no se encontraba en la estación de policía el día en que se presentaron los hechos, se encontraba en el municipio de Santa María (Boyacá) cumpliendo con unas actividades deportivas, así como también cuestiona el hecho que tampoco se analizara el contenido de dicho informe en la valoración integral del A-quo contencioso.

Afirmó que, con la expedición de los actos demandados se vulneró el principio de presunción de inocencia, en el entendido que el fallador A quo le dio a la tipicidad un parámetro de certeza que corresponde a otras instancias, partió únicamente de lo alegado por los familiares de los occisos, la presencia de tres personas fallecidas en el lugar de los hechos, el empleo de armas asignadas a los disciplinados, sin embargo, no se desplegó el análisis conjunto, ni la aplicación de las reglas de la lógica y de la experiencia en la valoración. Indicó que, las pruebas periciales practicadas no prueban el uso imprudente del arma de fuego, afirmar ello sería forzar la prueba a decir lo que no dice, y ese control debió realizarlo el A-quo contencioso administrativo, y no convalidar la actuación disciplinaria sin una fórmula de juicio clara, pues el fallo no establece en qué medida esas pruebas periciales apuntan a la tipicidad, culpabilidad o antijuridicidad de la conducta desplegada por el demandante.

Señaló que, el A-quo manifestó que los hallazgos probatorios fueron suficientes para determinar la responsabilidad disciplinaria del actor, sin embargo, de las declaraciones de los testigos presenciales y de oídas que menciona el despacho no se colige que se haya manipulado imprudentemente el arma de fuego y esa es la falta de valoración integral que se reclama.

Sostuvo que, la subsunción típica abordada por el A-quo no implica necesariamente que la misma le de amplias facultades al fallador para dar por probados hechos a su manera, como ocurrió -a su juicio- en el presente caso, lo que se cuestiona en el proceso disciplinario es, que si hubo o no un uso imprudente del arma de fuego, por lo cual señala, ¿se puede ser imprudente cuando una persona se defiende de atacantes que también portan armas de fuego?, dicho interrogante fue inobservado por el A-quo.

Afirmó que, el A-quo realizó un análisis desacertado respecto de la imputación de la conducta de los disciplinados al haber encuadrado la responsabilidad de los disciplinados bajo los mismos cargos y argumentos. Si bien existe un margen de adecuación típica, las conductas son individuales, cada uno tuvo motivos distintos para actuar en un mismo hecho, por lo que cada aspecto debe precisarse individualmente.

Indicó que, en el proceso penal adelantado por el Juzgado Penal del Circuito de Ramiriquí Boyacá, se presentaron nuevos hechos que cambiarían sustancialmente la idea de que se atacó a personas que se encontraban desarmadas, si bien son instancias distintas, así como también se solicitaran pruebas del proceso penal adelantado en el Juzgado Penal del Circuito de Guateque en contra de Manuel Lorenzo Mercado, con el fin de aportar material probatorio que busque probar que no se trataba de personas desarmadas, y que tampoco el uso del arma de fuego se produjo por imprudencia, conclusión que elevó la conducta del disciplinado a culpa gravísima en el terreno disciplinario. 1.5 Alegatos de conclusión. - La parte demandada presentó alegatos de conclusión[49] solicitando que, se confirme el fallo de primera instancia y se denieguen las pretensiones solicitadas en la demanda, según los siguientes argumentos: Indicó que, los actos administrativos impugnados fueron expedidos respetando el principio de legalidad, en vista de que el proceso disciplinario se desarrolló respetando a cabalidad los principios y garantías propias del derecho disciplinario, cumpliendo con el trámite procesal establecido en la Ley 734 de 2002, surtiéndose todas las etapas procesales y, en lo sustancial se sujetó al régimen aplicable a los uniformados de la institución policial, es decir, la Ley 1015 de 2006.

Afirmó que, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad en el trámite del proceso disciplinario, en razón a que, luego de analizar el material probatorio obrante en el plenario se obtuvo que no fueron desvirtuados los efectos jurídicos producidos por los actos administrativos demandados, es por ello que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que gozan los actos administrativos.

Manifestó que, el demandante no logró demostrar una desviación de poder, o falsa motivación, o falta de competencia, dado que, el acto fue expedido por una autoridad competente, con base en el cumplimiento de unos requisitos brindados por la misma Ley, soportados con la práctica de los medios de pruebas pertinentes y eficaces que permitieron realizar el análisis, valoración y aplicación de la sanción conforme a derecho.

Expuso que, no es de recibo el cargo de la demanda por indebida notificación del auto que abre la indagación preliminar, a causa de que, la diligencia de notificación de la indagación preliminar se cumplió conforme a las formas procesales, realizándose de primera mano las gestiones necesarias para notificar personalmente al disciplinado, sin embargo, esto no fue posible, porque el disciplinado se negó a firmar el acto de notificación, por lo que hubo necesidad de notificar el mencionado auto por edicto.

Manifestó que, no es procedente el cargo de la demanda por falta de precisión e individualización en el cargo al imputado; puesto que, como se encuentra acreditado en el plenario, el cargo endilgado al actor fue debidamente definido, individualizado y sustentado, siendo el previsto en el numeral 20 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006[50].

Afirmó que, no es de recibo el argumento presentado por el demandante respecto de la indebida utilización de material probatorio para sancionar al actor, por causa de que, si bien dicho material probatorio fue recaudado por un funcionario que no estaba comisionado para el efecto, indicó la entidad demandada que, en virtud de los principios de economía procesal, comunidad de la prueba, el juez natural y el de inmediación, las pruebas debidamente decretadas y practicadas conservaron su validez para ser valoradas.

Además, las etapas procesales para el recaudo probatorio se cumplieron debidamente, proporcionándole al disciplinado todas las garantías para pedir y controvertir las pruebas que obraron finalmente en el expediente. Expuso que, no es cierto el reproche planteado en la demanda por indebido análisis de las pruebas que se tuvieron en cuenta para imponer la sanción disciplinaria al demandante; en atención a que, luego de observar las pruebas obrantes en el plenario se puede establecer que efectivamente el disciplinado violó los protocolos y pautas previstas para el uso adecuado de un arma de fuego, al usar su arma de manera desproporcionada y no razonable al abrir fuego en varias ocasiones, sin tener un objetivo fijo a donde hacerlo, ni cumplir con los procedimientos previos sobre el uso de la fuerza, obviando el decálogo de seguridad de las armas de fuego, como manual a seguir por parte del personal uniformado.

Manifestó que, tampoco es de recibo el argumento de que “no se surtió en debida forma el trámite de traslado para alegar de conclusión dentro del proceso disciplinario”; al no comprobarse la presunta irregularidad, pues lo que advierte el material probatorio es que para el día 25 de julio del 2014[51], el operador disciplinario resolvió correr traslado para alegar, notificando personalmente de dicha providencia al disciplinado, en ese sentido, no se observa la mencionada irregularidad.

Indicó que, resulta improcedente el cargo que señala que, “no hubo claridad en la sanción impuesta al demandante”; a consecuencia de que después de observar en su integridad el expediente, se tiene que, el operador disciplinario desarrolló con suficiencia el cargo endilgado al demandante, y con base en lo probado en el plenario, se impuso la sanción en su contra conforme a lo establecido en la Ley 1015 de 2006, argumentando integralmente cada uno de los puntos definidos en las providencias que decidieron de fondo el asunto, razón por la cual no se observa probado en el sub judice, que haya existido falta de claridad en la imposición de la sanción. - La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión[52] solicitando que, se revoque el fallo de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda, conforme a los siguientes argumentos: Señaló que, el apoderado del demandante en la oportunidad legal y conforme al artículo 247, numeral 3 de la Ley 1437 de 2011[53], pidió que se decrete “solicitar ante el Juzgado Penal del Circuito de Ramiriquí, Boyacá, que envíe copia del proceso penal que se adelanta en contra del procesado Ferney Andrés Rodríguez Correa, radicado 153226000115201300030 (2016- 0059)”, en razón de que, en ese juzgado se adelantan las diligencias del proceso penal y estaría próxima la presentación de los alegatos de conclusión y la decisión de segunda instancia. Afirmó que, en ese sentido, las pruebas practicadas con posterioridad a la presentación de la demanda administrativa pueden orientar al fallador contencioso de segunda instancia en la toma de la decisión, haciendo de ésta una decisión más completa y ajustada a derecho.

Sin embargo, ésta solicitud no fue tenida en cuenta por el despacho del A-quo, afectando la oportunidad de tener mayores recursos argumentativos, y por ende se impidió que gozáramos de una decisión ajustada a la realidad material de los hechos. Expuso que, el A-quo no realizó un control pleno integral de la investigación disciplinaria al proferir la decisión sancionatoria del 15 de noviembre de 2018, visto que, si se hubiera realizado dicho control se habría establecido una realidad material diferente de los hechos objeto de reproche ocurridos en San Luis de Gaceno (Boyacá), y en su lugar se habría determinado la no culpabilidad del disciplinado por considerarse que éste actuó en legítima defensa, pues los agresores fallecidos fueron quienes iniciaron el ataque contra los uniformados.

Manifestó que, no comparte lo planteado por el A-quo respecto del sentido que se le otorga a la declaratoria de nulidad, dado que, a su juicio debió declararse la nulidad de toda la actuación y no solo de parte de ésta, pues el origen de los actos que fueron anulados dejaba sin fundamento la investigación misma. En ese sentido, también señaló que las pruebas recaudadas por el funcionario incompetente para ello, debieron quedar excluidas de la valoración probatoria por cuanto no pueden ser tenidas como legalmente practicadas.

Indicó que, al actor se le vulneró el principio de la presunción de inocencia, en virtud de que, se impuso la sanción disciplinaria sin establecer en grado de certeza la ocurrencia de los hechos, al no obrar en el plenario elementos que llevaran a concluir tal aseveración, en ese sentido, el operador disciplinario se limitó a adecuar típicamente la conducta, sin determinar la antijuridicidad y el grado de culpabilidad del disciplinado, obviando estos elementos indispensables para determinar la responsabilidad del citado.

Indicó que, reiteró los demás argumentos presentados en el recurso de alzada contra de la sentencia del 15 de noviembre de 2018, expuestos en el acápite anterior, limitándose a referirlos y presentarlos nuevamente. 1.6 Concepto del Ministerio Público El ministerio público a través de la Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado rindió su concepto solicitando que se confirme el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, atendiendo las siguientes razones: Expuso que, para el Ministerio Público la actuación disciplinaria siguió los ritos del proceso ordinario establecidos en los artículos 150, 152, 160 A, 162, 163, 169, 170 y 171 de la Ley 734 de 2002, y en la parte sustancial se aplica el régimen para los miembros de la Policía Nacional –Ley 1015 de 2006-, como en efecto ocurrió, desvirtuando el cargo por violación al debido proceso.

Indicó en cuanto a la presunción de inocencia que, observa la Delegada que se respetó dicha presunción durante el trámite del proceso, dado que, ésta fue desvirtuada como resultado del trámite disciplinario en el fallo sancionatorio, al declararse al actor disciplinariamente responsable por la conducta endilgada. Manifestó que, el argumento del actor respecto de la presunta vulneración al derecho de defensa por parte de la demandada al incurrir en irregularidades que afectaron el debido proceso, dando como resultado una investigación amañada en su contra, no es de recibo, pues señala la Delegada que, en el desarrollo del proceso disciplinario la entidad accionada en dos ocasiones decretó la nulidad y ordenó rehacer el proceso, dejando claro que las pruebas practicadas válidamente conservaban su valor probatorio, lo que denota que adelantó la investigación de forma imparcial, visto que, una vez que se detectaron irregularidades que afectaban el debido proceso procedió a sanearlas.

Indicó que, las pruebas recaudadas en el proceso fueron suficientes para determinar con grado de certeza el comportamiento irregular en que incurrió el demandante, lo cual constituye falta disciplinaria, tipificada en el numeral 20 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006[54]. Afirmó que, el Tribunal Administrativo de Boyacá efectuó un riguroso análisis de cada uno de los seis cuestionamientos presentador por el actor, determinando que no tienen fundamento, y que la presunción de legalidad de los actos demandados no fue desvirtuada, concluyendo apropiadamente negar las pretensiones de la demanda, posición que comparte la Delegada del Ministerio Público, al coincidir en el análisis de los reproches mencionados hechos por parte del actor.

II. CONSIDERACIONES. 1. Cuestión previa. La Sala antes de proceder a desatar el recurso de apelación, debe aclarar que, mediante auto proferido el 20 de marzo de 2019[55] el despacho ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones del líbelo; por otra parte, el recurrente -demandante- presentó escrito[56] el 5 de abril de 2019, en el cual pidió que se oficiara al Juzgado Penal del Circuito de Ramiriquí (Boyacá) para que enviara copias del proceso penal que se adelanta en su contra con el radicado 153226000115201300030 N.I. 2016-0059; el auto de admisión del recurso de apelación fue notificado por estado el 12 de abril de 2019 y fue desfijado al finalizar ese mismo día, y cobró ejecutoria el 17 de abril hogaño en virtud del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, que hace remisión expresa al Código General del Proceso, que en su artículo 302 establece el término de ejecutoria de las providencias[57]; cabe decir que, el recurrente –demandante- presentó el escrito el 5 de abril de 2019, es decir, antes de que el auto que admitió el recurso de apelación[58] cobrara ejecutoria, circunstancia que contraría lo dispuesto en el artículo 212[59] de la Ley 1437 de 2011, ya que, la oportunidad para presentar éstas peticiones es durante el término de ejecutoria del auto que admite el recurso.

El referido escrito fue puesto en conocimiento de este despacho a través del Informe de Secretaría de 3 de mayo de 2019[60]. Posteriormente, la Sala expidió el auto de 19 de julio del mismo año[61], mediante el cual decidió prescindir de la etapa de alegatos y juzgamiento, y dispuso correr traslado para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión. La parte recurrente presentó sus alegatos de conclusión[62] el 5 de septiembre de 2019, en los cuales manifestó su extrañeza por la falta de pronunciamiento por parte del despacho frente a su solicitud probatoria.

Si bien la Sala no se pronunció respecto de la solicitud probatoria en el momento oportuno, dicha inobservancia no vicia la instancia, en atención a que, ésta fue presentada por fuera de la oportunidad procesal, circunstancia que impide un pronunciamiento de fondo, al no hacerse durante el término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación, en ese sentido, no puede ser analizado en esta instancia, puesto que, vulneraría el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, que señala, -En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas (…)-.

Aunado a lo anterior, observa la Sala que, materialmente la solicitud probatoria tampoco cumpliría lo establecido en el artículo ibídem, dado que, los casos descritos no se adecuan a lo ocurrido en el desarrollo del sub judice, debido a que, las pruebas que solicita tenerse en cuenta en esta instancia no fueron solicitadas de común acuerdo, ni decretadas en primera instancia, ni tratan de demostrar o desvirtuar hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, ni pruebas que por fuerza mayor o caso fortuito y menos por culpa de la parte contraria fueron recaudadas. 2.

Problema Jurídico. Revisada la demanda, la contestación y los argumentos del recurso de apelación, encuentra la Sala que para resolver de fondo el presente asunto deberá atender los siguientes planteamientos: - ¿La autoridad demandada en ejercicio de la potestad disciplinaria expidió los actos administrativos -de 22 de agosto[63] y 4 de septiembre de 2014[64]- con desconocimiento del debido proceso y derecho de defensa? - ¿La autoridad disciplinaria incurrió en expedición irregular de los actos demandados, valoró de manera indebida las pruebas, inobservó la presunción de inocencia, endilgó una conducta la cual no fue debidamente individualizada, y profirió una sanción carente de claridad? Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el marco normativo de cada uno, y a continuación resolverá los cargos presentados en el recurso de apelación.

3. RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LAS PRESUNTAS IRREGULARIDADES PROCESALES OCURRIDAS EN EL TRÁMITE DISCIPLINARIO. Régimen disciplinario aplicable a los miembros de la Policía Nacional. La Constitución Política en los artículos 217 (inciso 2º[65]) y 218[66] otorgó al legislador la facultad para establecer un régimen especial de carácter disciplinario aplicable a los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional).

En atención a lo anterior, el legislador expidió la Ley 1015 de 2006 –Régimen Disciplinario de la Policía Nacional-; esta norma en el artículo 58 consagró que “el procedimiento aplicable a los destinatarios de la presente ley, será el contemplado en el Código Disciplinario Único, o normas que lo modifiquen o adicionen”. Por lo anterior, la Policía Nacional tiene la facultad de ejercer control disciplinario de los miembros de la Institución que incurran en las faltas descritas en la referida normatividad, en virtud del artículo 23 ibídem[67].

En ese sentido, indica La Sala que, las faltas que cometan los miembros de la Policía Nacional en servicio activo son las que se establecen en la Ley 1015 de 2006, pero, en lo concerniente al procedimiento para comprobar los hechos determinados en cada caso se seguirá por lo establecido en la Ley 734 de 2002, de acuerdo con el principio de integridad normativa.

Por otra parte, la Ley 734 de 2002, en el título correspondiente a las pruebas, consagra una serie de principios, entre los cuales se cuentan, entre otros, los siguientes: i) Necesidad de la prueba (artículo 128), de acuerdo con el cual todas las decisiones disciplinarias “deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal”, ii) Investigación integral (artículo 129), conforme al cual corresponde a la autoridad disciplinaria “investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad”, iii) Libertad probatoria (artículos 130 y 131); iv) Pronunciamiento probatorio (artículo 132), conforme al cual la autoridad disciplinaria está en la obligación de pronunciarse sobre todas las peticiones probatorias -atendiendo a las requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad- y, v) Mediación probatoria (artículo 133), de acuerdo con el cual el operador disciplinario “podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales” y el comisionado queda ampliamente autorizado para practicar “aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión, siempre y cuando no se le haya prohibido expresamente”.

Así las cosas, el disciplinante al momento de tomar una decisión debe contar con todos los elementos de convicción posibles que le permitan llegar a una reconstrucción histórica y verdadera de los hechos, sean favorables o no, garantizándole al disciplinado el debido proceso, derecho de defensa, y que la decisión se ajusta a lo legalmente probado. - Resolución de los cargos de apelación, referidos al primer problema jurídico.

Frente al fallo de primera instancia señala el apelante que el A Quo, no realizó un control pleno e integral de la investigación disciplinaria, pues a su juicio, no se hizo un análisis juicioso y ponderado de los hechos, en donde se valorara tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del disciplinado, en ese sentido, indica que se profirió un fallo alejado de la realidad, y que determinó por vía de responsabilidad objetiva que hubo un uso inadecuado de las armas de fuego.

Además de ello, no comparte que la declaratoria de nulidad se haya dado respecto de una parte de la actuación y no de la totalidad de esta, al considerar que no debieron tenerse como válidas las pruebas practicadas por el funcionario incompetente, porque ese actuar deslegitima el material recaudado por éste, pues no se puede aceptar la falta de competencia y dejar incólume el material probatorio.

Así mismo, censura cómo llegó el informe rendido por Ronald Caicedo al proceso, y cuestiona que el contenido de éste no se analizó en la valoración integral hecha por el A Quo. i. En primer término, resalta la Sala que, no es de recibo el argumento planteado respecto de la ausencia de prueba para decidir la responsabilidad del disciplinado en grado de certeza, toda vez que, luego de analizar al expediente se logra determinar que en el fallo de primera instancia en el capítulo denominado “3.

ANALISIS DE LAS PRUEBAS”, el operador disciplinario no solo relacionó las pruebas obrantes en el expediente, sino que además trascribió detalladamente las técnicas, testimonios y oficios desde el folio 2 al 52[68] de la referida decisión, efectuando una valoración juiciosa y ponderada de dichos medios probatorios, para concluir que, no existía duda de la imprudencia en la que incurrió el hoy recurrente, y que sin justificación hizo uso del arma de dotación indiscriminadamente, pues ello quedó acreditado en los informes de balística[69], por los impactos en la humanidad de las víctimas, por sus números y lugares donde fueron propinados, lo que indica que optó por ultimar a los ciudadanos, sin que existiera prueba de un evento de agresión inminente que pusiera en riesgo su vida, desvirtuándose una posible legítima defensa.

Reitera en este punto la Sala, que la entidad demandada encontró responsable al señor Ferney Andrés Rodríguez Correa de haber desconocido los deberes establecidos en el numeral 3.5[70], y el subnumeral 3.5.1.[71], de la Resolución Nº 03559 de 2011, cometiendo la falta disciplinaria consagrada en el numeral 20 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006[72], a título de culpa gravísima, acción que dio como resultado la muerte de tres (3) personas.

Es por lo anterior, que encuentra La Sala infundado el argumento de la demanda respecto a la ausencia de la valoración probatoria, pues se logró constatar que, el operador disciplinario realizó el análisis probatorio de manera acuciosa y detallada, que lo llevó a concluir que el hoy accionante incurrió en la conducta imputada, razón por la cual el cargo formulado no procede. ii.

Por otro lado, referente al cargo de que varias pruebas a las que acudió la demandada para sancionar no podían ser valoradas o tenidas en cuenta debido a que el funcionario que las recaudó no estaba comisionado para el efecto, puesto que, el término para adelantar pruebas en la indagación se encontraba vencido, y dichas pruebas obtenidas en la indagación preliminar fueron la base para citar a audiencia disciplinaria.

En atención a lo anterior la Sala considera que, dicho argumento no es de recibo, a causa de que, en virtud del fallo de segunda instancia de fecha 16 de enero de 2014[73], se declaró la nulidad de la actuación desde el auto de citación a audiencia[74]. En la referida providencia se indicó que las pruebas que fueron ordenadas y practicadas legalmente conservarían su validez, decisión que tiene su sustento normativo en el inciso 2 del artículo 145 de la Ley 734 de 2002[75], por tal razón, no es acertada la afirmación del demandante, ya que, la nulidad procesal decretada recayó sobre el trámite subsiguiente, dejando a salvo las pruebas decretadas y practicadas en la indagación preliminar, conservando su validez dentro del proceso.

Además, debe respetarse la autonomía funcional del disciplinante. iii. A su turno, se observa el reproche planteado con relación al oficio Nº 005[76] suscrito por el Subintendente Ronald Fabián Caicedo Velásquez, a través del cual, el actor señala que se informó al Comando Operativo del Departamento de Policía de Boyacá la ocurrencia de los hechos, e indica que no entiende como dicho informe fue allegado a la indagación preliminar, ya que, no se observa soporte para su incorporación, además, ni siquiera fue dirigido al Jefe de la Oficina de Control Disciplinario par lo de su control.

En relación con el argumento anteriormente planteado, valora la Sala que, la afirmación no tiene sustento factico, en atención a que, al revisar el auto de apertura de indagación preliminar[77], se observa que la novedad presentada en la Estación de Policía del municipio de San Luis de Gaceno, -actividad que dio inicio a la investigación disciplinaria- fue conocida por información brindada por el Comandante Operativo del Departamento de Policía de Boyacá, el Teniente Coronel Camilo Torres Pineda, y no por el Subintendente Ronald Fabián Caicedo Velásquez -así como se establece en el auto de indagación preliminar-, por lo cual para la Sala se torna inane el reparo del demandante.

Aunado a lo anterior, encuentra la sala irrelevante el argumento propuesto por la parte demandante, en el entendido que, en el plenario disciplinario obraron pruebas suficientes que acreditaban la necesidad de adelantar las averiguaciones a las que hubo lugar. Quedando demostrado que el mencionado oficio Nº 005, suscrito por el Subintendente Ronald Fabián Caicedo no fue el único medio de prueba tenido en cuenta por la autoridad disciplinaria para iniciar la investigación formal.

2. RESOLUCIÓN DEL SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO, RELACIONADO CON LAS IRREGULARIDADES EN LA VALORACIÓN PROBATORIA. De la nulidad por expedición irregular de los actos administrativos y de las pruebas practicadas en el proceso disciplinario. Respecto del vicio de nulidad de los actos administrativos por expedición irregular, el Consejo de Estado en su jurisprudencia ha dispuesto el criterio que los actos administrativos deben cumplir una serie de requisitos para su validez, so pena de que estén viciados de nulidad por presentarse una expedición irregular, sin embargo, en palabras de esta corporación, “no cualquier defecto puede tener la virtualidad de invalidar una decisión de la Administración, puesto que … no todas las formas tienen un mismo alcance o valor…, y estas van desde las sustanciales hasta las meramente accesorias, siendo únicamente las primeras las que realmente inciden en la validez del acto”[78].

Aunado a lo anterior, se trae a colación lo dicho por esta Corporación frente a este aspecto, en el que señaló lo siguiente: “(…) Las irregularidades o vicios, que puedan presentarse en el desarrollo del proceso de expedición de un acto administrativo, que no impliquen el desconocimiento de las garantías constitucionales del afectado, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, entonces tales vicios de procedimiento son considerados como irregularidades intrascendentes o irrelevantes”[79] De lo expuesto, se tiene que, las irregularidades en que incurran las autoridades al expedir actos administrativos deben ser graves y trascendentes para que se configure la causal de nulidad por expedición irregular y éstos puedan ser anulados, al punto que dichas irregularidades vulneren el derecho al debido proceso administrativo, en el que se encuentra contenido el derecho a la contradicción y defensa.

Ahora, específicamente el inciso 2º del artículo 145 de la Ley 734 de 2002 establece cuales son los efectos de la declaratoria de nulidad de las actuaciones procesales sobre las pruebas decretadas y practicadas en el desarrollo del procedimiento, “Artículo 145. Efectos de la declaratoria de nulidad. La declaratoria de nulidad afectará la actuación disciplinaria desde el momento en que se presente la causal.

Así lo señalará el funcionario competente y ordenará que se reponga la actuación que dependa de la decisión declarada nula. La declaratoria de nulidad de la actuación disciplinaria no invalida las pruebas allegadas y practicadas legalmente”. Así mismo, el Consejo de Estado en su jurisprudencia[80], ha manifestado “Por otro lado, y por regla de derecho, tal como lo prevé el inciso segundo del artículo 145 de la ley 734 de 2002, la declaratoria de nulidad procesal no invalidan las pruebas allegadas y practicadas legalmente.” La Constitución Política en su artículo 29, señala que las garantías del debido proceso contenidas en esa disposición son aplicables a “toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” y consagra una cláusula de exclusión probatoria de acuerdo con la cual “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, norma que coincide en su esencia con la normatividad internacional sobre derechos humanos aplicable –por virtud del artículo 93 constitucional- en nuestro ordenamiento jurídico interno (Convención Americana de Derechos Humanos -artículo 8-, Convención Americana contra la tortura -artículo 10-, y el Estatuto de Roma -artículo 69-).

Este conjunto de normas supralegales –convencionales y constitucionales- de acuerdo con los artículos 4 y 93 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional[81], conforman un bloque de constitucionalidad (un bloque de constitucionalidad del derecho a la prueba en las actuaciones administrativas y judiciales), que debe ser respetado por todas las autoridades -entre ellas el legislador, los operadores administrativos y los jueces-.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[82], la referida cláusula de exclusión probatoria, tienen como fuente de exclusión la obtención de la prueba mediante la vulneración del núcleo esencial de un derecho fundamental -prueba inconstitucional-, así como el desconocimiento de las condiciones legales y/o requisitos sustanciales específicos para la práctica de cada prueba en particular –prueba ilegal-, teniendo como consecuencia que aquella no pueda ser valorada ni usada para sustentar una decisión en derecho.

Por su parte, respecto a la debida individualización, la Corte Constitucional en Sentencia T-1093/04, señaló “En relación con la precisión de la definición previa de las conductas que serán sancionadas, la Corte ha aceptado de tiempo atrás que en este ámbito es admisible que las faltas disciplinarias se consagren en “tipos abiertos”, “ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos”.

El correlato necesario de la admisibilidad constitucional del sistema de tipos abiertos en materia disciplinaria es la existencia de un mayor margen de apreciación para el fallador disciplinario al momento de efectuar la adecuación típica de una conducta a la definición normativa de la falla a sancionar. Ha dicho la Corte que “a diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario”; y que “en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político- institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación.” - Resolución de los cargos de apelación, referidos al segundo problema jurídico.

Señala el apelante que el A Quo, pasó por alto que la autoridad disciplinaria con la expedición de los actos administrativos demandados: i) vulneró el principio de presunción de inocencia, pues le dio a la tipicidad determinada por el disciplinante un parámetro de certeza, sin aplicar en su análisis las reglas de la lógica y la experiencia en la valoración probatoria; ii) incurrió en un indebido análisis de la conducta del disciplinado, en si hubo o no un uso imprudente del arma de fuego; iii) incumplió la obligación de realizar una debida valoración integral del material probatorio allegado.

Estudiados en su integridad los fallos disciplinarios demandados, se evidencia que la Policía Nacional impuso correctivo disciplinario al señor Ferney Andrés Rodríguez Correa en atención a que, en el desarrollo de una actividad policial en el municipio de San Luis de Gaceno, Boyacá[83], realizó una acción imprudente con el arma de fuego que le fue asignada por la institución policial, dejando como resultado tres (3) personas fallecidas.

En consideración a lo señalado por la autoridad disciplinaria, que verificó un correcto estudio del proceder del disciplinado frente a lo establecido por el Manual Logístico para la Policía Nacional, consagrado en la Resolución Nº03559 del 28 de septiembre de 2011, donde se establecen las reglas para el manejo de las armas, en los siguientes términos: “[…] SEGURIDAD, ALMACENAMIENTO Y TRANSPORTE i Seguridad personal.

Decálogo de seguridad con las armas de fuego de la Policía Nacional: […] 2. Nunca apunte un arma cargada o descargada a objetivos a los cuales no piensa disparar. […] 1. Antes de oprimir el disparador piense cuál será la dirección que seguirá el proyectil. […] En ese sentido encuentra La Sala que, si bien el disciplinado insiste en la necesidad del uso del arma de dotación para ejercer la defensa ante una agresión, no se observa razón para entender que no había otro medio menos lesivo, con similitud en la eficacia para controlar o neutralizar la situación. En ese orden de ideas, tampoco se entiende la reacción del demandante de disparar indiscriminadamente a ciudadanos desarmados, así como lo indican medios de pruebas[84] obrantes en el plenario.

A juicio de la Policía Nacional, el hoy accionante cometió la falta gravísima consagrada en el artículo 34 numeral 20[85] de la Ley 1015 de 2006, e incumplió los protocolos para el empleo y uso de las armas de fuego, establecido en el numeral 3.5., y el subnumeral 3.5.1., de la Resolución Nº 03559 de 2011, conducta imputada a título de culpa gravísima, en vista de que, actuó con inobservancia del cuidado necesario que se espera de un uniformado de la institución policial, en razón de su cargo, preparación y papel que juega en la sociedad, lo cual se encuentra acreditado por el cumulo de pruebas que obran en el plenario[86].

Se tiene que, de acuerdo con el fallo de primera instancia, el A Quo administrativo encuentra la actuación y la calificación de la falta disciplinaria hecha por el disciplinante acorde con el cumulo de pruebas en que éste basó su decisión, y a esa conclusión se llegó por el acucioso análisis de las pruebas frente a la decisión de sanción asumida, es por ello que, la Sala no encuentra fundada la inconformidad del apelante.

De conformidad con lo expuesto la entidad demandada concluyó que, la conducta reprochada al accionante se encuentra tipificada como falta gravísima, la que fue cometida a título de culpa gravísima. Por lo anterior, se impuso sanción consistente en destitución e inhabilidad por el término de diez (10) años, de acuerdo con lo previsto en el numeral 1 del artículo 44[87] de la Ley 734 de 2002, que establece la sanción de destitución e inhabilidad general para las faltas gravísimas cometidas con culpa gravísima, lo que se ajustó a las pruebas que obraban en el expediente, guardando correspondencia con la falta y la sanción. En lo que respecta a la presunta falta de individualización de los cargos endilgados al demandante -Ferney Andrés Rodríguez- y a Manuel Lorenzo Mercado no tiene asidero, visto que, en materia disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario, permitiendo de esta manera que el fallador disciplinario ajuste su imputación al cargo que mejor encuadre el comportamiento reprochado, como en este caso sucedió, siempre respetando el derecho de defensa y contradicción que le asistía al investigado, al poder rebatir los argumentos expuestos en su contra bajo el nuevo cargo.

También encuentra la Sala que resulta infundada la afirmación planteada por la parte actora, respecto de que no se adelantó en debida forma la notificación del auto de apertura de indagación preliminar al demandante y a su apoderado, a causa de que, así como indicó el A-quo en la sentencia apelada, obra en el plenario disciplinario auto de apertura de la indagación preliminar y decreto de pruebas, de fecha 28 de enero de 2013, proferido por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario DEBOY[88], así como igualmente obra auto de fecha 02 de febrero de 2013[89], a través del cual se dispuso vincular formalmente a la indagación preliminar al patrullero Ferney Andrés Rodríguez Correa.

Además, se observa certificación expedida el 02 de febrero de 2013[90], en la que se informa que el disciplinado se negó a firmar la notificación de la providencia, y a folios siguientes se evidencia que el disciplinado confirió poder al abogado Miguel Avendaño Ruiz[91], a quien el 4 de febrero hogaño le fue reconocida la personería jurídica para actuar como su apoderado de confianza, a su vez, en la misma fecha el abogado referido solicitó la expedición de las copias[92] de todas las piezas procesales obrantes en el proceso disciplinario adelantado en contra del actor.

Ahora bien, encuentra la Sala que, el mismo 4 de febrero de 2013, se fijó edicto por el término de tres (3) días, para que el accionante compareciera a recibir la notificación del auto de apertura de indagación preliminar proferido en fecha 28 de enero de 2013[93], y del auto de vinculación formal a la investigación de fecha 02 de febrero de 2013[94], edicto que de acuerdo con la constancia[95] que contiene, se desfijó el 8 de febrero del mismo año, conforme a lo establecido en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002[96].

En ese sentido, de acuerdo con las actuaciones que se relacionan previamente, encuentra la Sala que se desvirtúa la afirmación hecha por el accionante respecto de la indebida notificación de la indagación preliminar, pues, no puede desconocer que estuvo enterado de las actuaciones adelantadas hasta ese momento. Como prueba de lo anterior se tiene que el actor otorgó poder a su abogado antes de que se hiciera la fijación del edicto.

Además, el actor no alegó en el momento oportuno la supuesta irregularidad relacionada con la fijación del edicto, pretendiendo hacer valer a su favor en este escenario su omisión, lo cual no es de recibo en esta instancia. Observa la Sala que en la demanda se afirmó que el auto de apertura de la investigación disciplinaria[97] no le fue notificado al disciplinado o a su apoderado.

Frente a esta afirmación, luego de revisar el expediente disciplinario encuentra que, las actuaciones que se realizaron en el trámite del proceso fueron notificadas personalmente al apoderado del accionante, y respecto del citado auto de apertura de investigación disciplinaria proferido el 18 de marzo de 2014[98], fue notificado personalmente al apoderado del actor Miguel Avendaño Ruiz, como consta a folio 98 del cuadernillo Nº 4 del expediente.

Referente al cargo de la demanda que señala que, no se surtió en debida forma el trámite de traslado para alegar de conclusión dentro del proceso disciplinario, en vista de que no se le realizó la notificación por estado, tal como ordena la Ley 734 de 2002. Considera la Sala que, este argumento no tiene vocación de prosperar, por causa de que, el auto que dispuso correr traslado[99] fue notificado personalmente al apoderado judicial del actor, situación que consta en la diligencia de notificación[100], por lo tanto, se tiene que al haber sido notificado personalmente del traslado de alegatos resulta intrascendente exigir una nueva notificación por estado, porque el acto publicitario cumplió su fin, y con ello, no se estructura vulneración al derecho de defensa, lo que torna inane el argumento.

Respecto del cargo que señala la falta de claridad en la sanción impuesta al demandante, pues considera que en el fallo secundario se incurre en la misma imprecisión respecto de la inhabilidad general por diez años, por no aclararse si es para el ejercicio de funciones públicas o no. A juicio de la Sala el citado cargo no tiene sentido, ya que, la sanción de inhabilidad general no puede recaer sobre actividades privadas sino únicamente para ejercer funciones públicas.

Aunado a lo anterior, considera la Sala que, la sanción impuesta a través de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia es clara, pues gracias a ello pudo ser materializada mediante la Resolución Nº 03929 del 29 de septiembre de 2014[101], sin presentarse error en la interpretación de la orden o confusión. Respecto al cargo de la demanda referido a que no se hizo un debido análisis de la conducta reprochada al actor para imponer la sanción disciplinaria, pues señala que el cargo endilgado es el mismo que se formuló en el auto de citación a audiencia -auto afectado por la nulidad decretada-, es decir el previsto en el artículo 34 numeral 18 de la Ley 1015 de 2006[102].

Considera la Sala que en este punto es necesario aclarar el requisito de la subsunción típica de la conducta en materia disciplinaria, conforme a la siguiente jurisprudencia. “(…) en materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que la diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales.

Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica – margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede –y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica[103].” En ese orden de ideas, el derecho disciplinario cuenta con mayor flexibilidad a la hora de determinar qué conductas son constitutivas de falta, pues el ejercicio analítico del funcionario que adelanta la investigación cuenta con menos restricciones, sin embargo, no deja de ser un deber que se realice la subsunción típica y que sus consecuencias sean claramente formuladas.

En el caso bajo estudio, al presentarse la declaratoria de la nulidad procesal del pliego de cargos, el operador disciplinario no estaba en la obligación de rehacer el cargo de manera exacta al que se nulito, fue posible entonces encasillar la conducta de otra manera más adecuada, al concluir que la acción realizada por los uniformados se subsumía mejor con la descripción típica del numeral 20 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006.

Es por lo anterior que la Sala considera que, no se vulneró ninguna garantía del disciplinado, pues se le permitió ejercer su defensa frente a la nueva adecuación típica, y ésta fue clara y congruente, dejando sin sustento el argumento enrostrado. Así las cosas, en el caso objeto de estudio se encuentra debidamente acreditado la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad como elementos requeridos para haberse impuesto la sanción disciplinaria, es decir, que el demandante mediante los argumentos expuestos tanto en la demanda como en el recurso de apelación, no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los fallos disciplinarios mediante los cuales la Policía Nacional le impuso correctivo disciplinario consistente en la destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, en consecuencia, la sentencia impugnada del 15 de septiembre de 2018, amerita ser confirmada en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Ferney Andrés Rodríguez Correa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional por haber proferido los fallos disciplinarios de 22 de agosto y 4 de septiembre de 2014, por medio de los cuales fue sancionado con destitución del cargo de patrullero de esa institución e inhabilidad general por el término de 10 años.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el proceso al Tribunal Administrativo de Boyacá y déjense las constancias de rigor. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) CÉSAR PALOMINO CORTÉS  (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) ----------------------- [1] Folio 437 del expediente, cuaderno principal. [2] Ley 1437 de 2011, artículo 247. trámite del recurso de apelación contra sentencias. el recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: […] 4. <numeral modificado por del artículo 623 de la ley 1564 de 2012. el nuevo texto es el siguiente:> admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. si el magistrado ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al ministerio público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. […] [3] Folio 218 del expediente, cuaderno principal. [4] Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. artículo 138. nulidad y restablecimiento del derecho. toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. la nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

(…). [5] Fallo disciplinario de primera instancia, folio 3 del cuaderno nº 1. [6] Fallo disciplinario de segunda instancia, folio 151 del cuaderno nº 1. [7] Subteniente Juan Carlos Castro López [8] Coronel Wilfredo Omar Pérez Chamorro [9] Por incurrir a título de culpa gravísima la falta gravísima consagrada en el numeral 20 del artículo 34 de la ley 1015 de 2006. [10] Pistola sig sauer, calibre 9 mm. serial de identificacion 24b079903, asignada a ferney andrés rodríguez. [11] Visible en folio 136 del cuadernillo 1, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [12] Visible en folio 89 del cuadernillo nº 3. del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [13] Ley 1015 de 2006. artículo 34. faltas gravísimas. son faltas gravísimas las siguientes: (…) 18. causar daño a la integridad de las personas o de los bienes, como consecuencia del exceso en el uso de las armas, de la fuerza o de los demás medios coercitivos. [14] Visible en folio 232 del cuadernillo nº 3, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [15] Visible en folio 38 del cuadernillo nº 4, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [16] Visible en folio 119 del cuadernillo nº 4, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [17] Visible en folio 4 del cuadernillo nº 5, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [18] Visible en folio 26 del cuadernillo nº 5, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [19] Ley 1015 de 2006. artículo 34. faltas gravísimas. son faltas gravísimas las siguientes: […] 20. manipular imprudentemente las armas de fuego o utilizarlas en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias que produzcan dependencia física o síquica. […] [20] Visible en folio 172 del cuadernillo nº 5, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [21] Visible en folio 109 del cuadernillo nº 6, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [22] General Rodolfo Palomino, visible en folio 210 del expediente, cuaderno principal. [23] Para efectos permitir una resolución ordenada de los argumentos de nulidad planteados por el actor en la demanda, estos se agruparán en diferentes ítems. [24] Fallo disciplinario de 23 de octubre de 2013 (decretado nulo en el trámite disciplinario). [25] Ley 734 de 2002. artículo 4º.legalidad. el servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.  [26] Ley 734 de 2002. artículo 107. notificación por edicto. los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto. para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer. se dejará constancia secretarial en el expediente sobre el envío de la citación. si vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la citación, no comparece el citado, en la secretaría se fijará edicto por el término de tres (3) días para notificar la providencia. [27] Visible en folio 1137 del cuaderno de piezas procesales nº 6 del cd que obra en el folio 306 del cuaderno principal. [28] Ley 734 de 2002.

Artículo 103.notificación de decisiones interlocutorias. proferida la decisión, a más tardar al día siguiente se librará comunicación con destino a la persona que deba notificarse; si ésta no se presenta a la secretaría del despacho que profirió la decisión, dentro de los tres días hábiles siguientes, se procederá a notificar por estado o por edicto, salvo en el evento del pliego de cargos.  en la comunicación se indicará la fecha de la providencia y la decisión tomada.  [29] Visible en folios 280 del expediente, cuaderno principal. [30] Proferida por el director general de la policía nacional, por medio de la cual se ejecutó la sanción impuesta al accionante. [31] H. consejo de estado, sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta, sentencia de fecha 26 de septiembre de 2013, rad. 68001-23-33-000- 2013-00296-01 (20212). [32] Visible en folio 364 del expediente, cuaderno principal. [33] Proferido por el jefe de la oficina de control interno disciplinario deboy, visible en folio 2 del cuadernillo nº 1, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [34] Visible en folio 136 del cuadernillo nº 1, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [35] Certificación expedida el 02 de febrero de 2013[36], en la que se informó que el disciplinado se negó a firmar la notificación de la providencia, [37] Visible en folio 141 del cuadernillo nº 1, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [38] Visible en folio 38 del cuadernillo nº 4, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [39] Visible a folio 232 del cuadernillo nº 3 y 2-13 del cuadernillo nº 4 del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [40] Artículo 145. efectos de la declaratoria de nulidad. la declaratoria de nulidad afectará la actuación disciplinaria desde el momento en que se presente la causal. así lo señalará el funcionario competente y ordenará que se reponga la actuación que dependa de la decisión declarada nula. la declaratoria de nulidad de la actuación disciplinaria no invalida las pruebas allegadas y practicadas legalmente. [41] Sentencia su-901 de 2005. [42] Sentencia del consejo de estado del 31 de mayo de 2018, rad. 00001-23- 33-000-2014-00413-01 (1885-17), sandra lisset ibarra. [43] Visible en folio 38 del cuadernillo nº 4, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [44] Visible en folio 4 del cuadernillo nº 5, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [45] Visible en folio 26 del cuadernillo nº 5, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [46] Consejo de estado, 22 de marzo de 2018, rad. 1001-03-25-000-2011-00046- 00 (0171-2011), cp. cesar palomino. [47] Visible a folio 142 del cuadernillo nº 5, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [48] Visible en folio 210 del expediente, cuaderno principal. [49] Visible en folio 386 del expediente, cuaderno principal. [50] Visible en folio 423 del expediente, cuaderno principal. [51] Ley 1015 de 2006. artículo 34. faltas gravísimas. son faltas gravísimas las siguientes: […] 18. causar daño a la integridad de las personas o de los bienes, como consecuencia del exceso en el uso de las armas, de la fuerza o de los demás medios coercitivos. [52] Visible en folio 142 del cuadernillo nº 5, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [53] Visible en folio 408 del expediente, cuaderno principal. [54] Ley 1437 de 2011. artículo 247. trámite del recurso de apelación contra sentencias. el recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: […] 3. recibido el expediente por el superior, si este encuentra reunidos los requisitos decidirá sobre su admisión. […] [55] Ley 1015 de 2006. artículo 34. faltas gravísimas. son faltas gravísimas las siguientes: […] 20. manipular imprudentemente las armas de fuego o utilizarlas en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias que produzcan dependencia física o síquica. […] [56] Visible en folio 396 del expediente, cuaderno principal. [57] Visible en folio 397 del expediente, cuaderno principal. [58] Código General del Proceso.

Artículo 302. ejecutoria. las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. no obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. [59] Visible en folio 396 del expediente, cuaderno principal. [60] Ley 1437 de 2011. artículo 212. oportunidades probatorias. para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este código.

(…) en segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:  1. cuando las partes las pidan de común acuerdo. en caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.  2. cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.  3. cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.  4. cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.  parágrafo. si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.  [61] Visible en folio 402 del expediente, cuaderno principal. [62] Visible en folio 403 del expediente, cuaderno principal. [63] Visible en folio 408 del expediente, cuaderno principal. [64] Fallo disciplinario de primera instancia, folio 3 del cuaderno nº 1. [65] Fallo disciplinario de segunda instancia, fode la lio 151 del cuaderno nº 1. [66] Constitución política, artículo 217.

(…). la ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. [67] Constitución política, artículo 218. la ley organizará el cuerpo de policía. (…). la ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. [68] Ley 1015 de 2006.

Artículo 23. destinatarios. son destinatarios de esta ley el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de policía que estén prestando servicio militar en la policía nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo. parágrafo 1o. al personal que desempeña cargos en la justicia penal militar, tratándose de faltas relacionadas con el desempeño de las funciones jurisdiccionales propias del respectivo cargo, le serán aplicadas las normas disciplinarias de la rama jurisdiccional por la procuraduría general de la nación, salvo que se trate de conductas relacionadas con el ejercicio de la función policial, caso en el cual serán investigados por las autoridades disciplinarias que señala esta ley. parágrafo 2o. los estudiantes de las seccionales de formación de la policía nacional, deberán regirse por el manual académico expedido por el director general de la policía nacional, salvo que se trate de conductas relacionadas con el ejercicio de la función policial, caso en el cual serán investigados por las autoridades disciplinarias que señala esta ley. [69] Visible en folio 4 del expediente, cuaderno nº 1. [70] Nº dro-dsb-lbaf-0000028-2013 del 11 de febrero de 2013 [71] Manual para el uso de armas de la Policía Nacional, numeral 3.5. seguridad, almacenamiento y transporte, decálogo de seguridad con las armas de fuego de la policía nacional: […] 2. nunca apunte un arma cargada o descargada a objetivos a los cuales no piensa disparar. [72] […] 1.

Antes de oprimir el disparador piense cuál será la dirección que seguirá el proyectil. [73] Ley 1015 de 2006. artículo 34. faltas gravísimas. son faltas gravísimas las siguientes: […] 20. manipular imprudentemente las armas de fuego o utilizarlas en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias que produzcan dependencia física o síquica. [74] Visible a folio 232 del cuadernillo nº 3 y 2-13 del cuadernillo nº 4 del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [75] De fecha 29 de junio de 2013. [76] Ley 734 de 2002. artículo 145. efectos de la declaratoria de nulidad. declaratoria de nulidad afectará la actuación disciplinaria desde el momento en que se presente la causal. así lo señalará el funcionario competente y ordenará que se reponga la actuación que dependa de la decisión declarada nula. la declaratoria de nulidad de la actuación disciplinaria no invalida las pruebas allegadas y practicadas legalmente. [77] Visible en folio 14 del cuaderno de piezas procesales nº1 del expediente disciplinario, obrante en cd visible en folio 306 del cuaderno principal. [78] Providencia del 28 de enero de 2013, visible en folio 3 del cuadernillo 1, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal [79] Sentencia del 3 de mayo de 2018, del consejo de estado – sección quinta, rad. 08001233100020070000501, c.p. alberto yepes barreiro. [80] Sentencia del 21 de junio de 2018, del consejo de estado – sección 2, proceso radicado nº. 25000234200020150068701 c.p. sandra lisset ibarra vélez. [81] Consejo de estado; sala de lo contencioso administrativo; seccion segunda-subsección b; cp. césar palomino cortés; bogotá d.c., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018); rad. no.: 11001-03-25-000-2012- 00679-00 [82] Corte constitucional, sentencias t-409 de 1992 y c-574-92. [83] Corte constitucional, sentencia su-159 de 2002. [84] Al ser un patrullero adscrito a la estación de policía de san luis de gaceno, boyacá. [85] Examen de barrido de partículas de residuos de disparos. visible en folio 833 a 835 del cuaderno de piezas procesales nº 4 del cd que obra en el folio 306 del cuaderno principal. [86] artículo 34. faltas gravísimas. son faltas gravísimas las siguientes: […] 20. manipular imprudentemente las armas de fuego o utilizarlas en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias que produzcan dependencia física o síquica. […] [87] Desde el folio 2 al 52 de la decisión de primera instancia del operador disciplinario, visible en folio 4 del cuaderno nº 1. [88] Ley 734 de 2002. artículo 44. clases de sanciones. el servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 1. destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. […] [89] Visible en folio 2-6 del cuadernillo 1, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [90] Visible en folio 136 del cuadernillo 1, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [91] Visible en folio 139 del cuadernillo 1, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [92] Visible en folio 141 del cuadernillo 1, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [93] Visible en folio 142 del cuadernillo 1, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [94] Visible en folio 3 del cuadernillo 1, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [95] Visible en folio 136 del cuadernillo 1, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [96] Visible en folio 169 del cuadernillo 1, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [97] Ley 734 de 2002. artículo 107. notificación por edicto. los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto. para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer. se dejará constancia secretarial en el expediente sobre el envío de la citación.  si vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la citación, no comparece el citado, en la secretaría se fijará edicto por el término de tres (3) días para notificar la providencia.  cuando el procesado ha estado asistido por apoderado, con él se surtirá la notificación personal, previo el procedimiento anterior.  [98] Visible en folio 38 del cuadernillo 4, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [99] El cual se aclara que no fue afectado por las declaratorias de nulidad. [100] Auto de 25 de julio de 2014, visible en folio 142 del cuadernillo nº 5, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [101] Visible en folio 143 del cuadernillo nº 5, del cd visible en folio 306 del expediente, cuaderno principal. [102] Visible en folio 210 del expediente, cuaderno principal. [103] Ley 1015 de 2006. artículo 34. faltas gravísimas. son faltas gravísimas las siguientes: […] 18. causar daño a la integridad de las personas o de los bienes, como consecuencia del exceso en el uso de las armas, de la fuerza o de los demás medios coercitivos. […] [104] Consejo de estado, sección segunda, subsección b, de 22 de marzo de 2018, rad. 10010325000201100046 00 (0171-2011), c.p. cesar palomino.