PROCESO DISCIPLINARIO / PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA / DEBIDO PROCESO / NOTIFICACIÓN / AUTO DE APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN / CIERRE DE LA INVESTIGACION / PLIEGO DE CARGOS [L]a forma de notificación principal es la personal, no obstante, se plantean otras, las cuales son de carácter supletivo o subsidiarias. Ahora de presentarse algún vacío normativo referido a un supuesto de hecho respecto de este tema debe acudirse a (…) principio de integración normativa, donde textualmente se indica que de lo no previsto en esta ley se aplicara –entre otras codificaciones y estatutos- el Código de Procedimiento Civil (Código General del Proceso), en todo aquello que no contravenga la naturaleza del derecho disciplinario, lo cual se hace extensivo al asunto de las notificaciones.

Conforme a la Ley 734 de 2002, la actuación disciplinaria se rige por principios tales como el de legalidad, debido proceso, celeridad, presunción de inocencia, favorabilidad, derecho de defensa y proporcionalidad entre la gravedad de la falta y la sanción. Por lo cual, el actuar del disciplinante en el desarrollo de proceso y la sanción que se impone al funcionario responsable, no pueden restringir las garantías de las que goza cualquier investigado, en particular, que su proceso respete la ritualidad establecida en la ley; la oportunidad de conocer la investigación, de ser oído, de presentar pruebas y contradecir las allegadas en su contra y las de presentar los recursos de ley una vez se dicten las providencias en el curso del proceso donde se le investiga. […] [C]uando la autoridad disciplinante obligada a respetar las garantías, derechos y deberes del investigado no cumple con ese cometido la consecuencia jurídica de su actuar debe ser la nulidad de la actuación surtida, ello para salvaguardar los intereses y derechos que goza quien es objeto del ejercicio sancionatorio. […] La Sala llega a la conclusión que el disciplinante no efectuó correctamente el procedimiento impuesto (…) que estaba obligado a cumplir, para notificar personalmente al actor, y que este conociera la existencia del proceso y con ello ejerciera su derecho de defensa. […] [L]a demandada libró el Oficio Nº00764 del 7 de abril del año 2014, en el cual se citó (…) para que se notificara personalmente del auto de apertura de investigación disciplinaria, comunicación que fue enviada a través de la empresa 4/72, sin que se cumpliera con el cometido, puesto que, el correo fue devuelto por las causales de “cerrado y vigilante no permite acceso”, procediéndose a notificar por edicto, sin que el disciplinante hubiese agotado las otras herramientas legales con que contaba –por vía de la integración normativa del artículo 21 de la Ley 734 de 2002- para lograr notificar al hoy demandante mediante el emplazamiento previsto en los artículos 108 y 291 (numeral 4) del Código General del Proceso, pues la constancia de envió del correo le brindaba la certeza de que la comunicación no fue entregada, no enterando de su contenido al disciplinado, lo cual echó de menos la autoridad, lo que lo que impedía proceder a notificarlo por edicto, violando de esta manera el derecho de defensa y del debido proceso. [E]l 16 de abril del 2015 se dictó auto de cierre de investigación, emitiéndose el Oficio Nº  0861 de 22 de abril del mismo año (…) el mismo fue devuelto por la referida empresa de mensajería para el 29 de abril del mismo año, colocándose como causa de devolución “desconocido” y como observación se  anotó “no lo conocen en ese lugar, procediéndose a fijar la notificación por Estado.

Para agosto 14 de 2015, se dictó providencia de formulación de pliego de cargos librándose el oficio Nº 01602 de agosto 14 de 2015 para que compareciera a recibir notificación personal recibiendo el oficio la señora (…), lo que llevo a la empresa postal a dejar la certificación de conformidad con la entrega. Entiéndase que la notificación de las providencias de apertura de investigación disciplinaria y de formulación de pliego de cargos por disposición legal deben notificarse personalmente, como imperativo normativo (Art. 101 y 165 de la ley 734 de 2002), lo cual dentro del presente proceso no se llevó a cabo de acuerdo con la exigencia normativa, tal como lo señaló el A Quo. […] [D]ejaron de cumplirse varias diligencias que según lo explicado en acápites anteriores resultaban esenciales para que pudiera entenderse salvaguardado el debido proceso del actor, como la comunicación y notificación formal de la apertura de la investigación disciplinaria, la presentación y traslado de los cargos, de las pruebas aducidas o la oportunidad de controvertir unas y otras.

Así, encuentra la Sala que el error existente en la indebida notificación de dichas actuaciones tuvo un efecto trascendente en el desarrollo del proceso disciplinario que afectó el debido proceso y su derecho de defensa material. […] PERJUICIOS MATERIALES / PERJUICIOS MORALES La consecuencia de un daño producido por el actuar de quien quebranta el ordenamiento jurídico es el menoscabo que sufre quien soporta dicha conducta, los cuales se clasifican en daños materiales e inmateriales, los materiales se reconocen como daño emergente y lucro cesante, y en los inmateriales tenemos el daño moral.

El daño emergente es el empobrecimiento que sufre el agraviado en su patrimonio por la destrucción, deterioro, menoscabo o afectación de los elementos que lo conforman, como también las erogaciones o gastos inmediatos con ocasión al hecho ilícito para restablecer las condiciones o bien lesionado por la conducta dañina. En cuanto al lucro cesante se tiene que, es un tipo de perjuicio material que tiene por objeto la concreción de un interés futuro que consiste en la pérdida de una ganancia, utilidad o beneficio económico esperado como consecuencia del hecho dañoso, en otras palabras, aquello que deja de ingresar al patrimonio de la víctima como producto del proceder lesivo.

Ahora, en lo referente a los perjuicios morales, ello hace referencia a la aflicción, angustia, dolor, y en general padecimientos varios sufridos por la víctima, son estados del espíritu de algún modo contingentes y variables en cada caso y cada cual siente y experimenta a su modo, no obstante, se concluyó que es posible su reparación y que al tratarse de sentimientos que permanecen en el interior del ser no es posible su cuantificación exacta.

Por lo cual se considera que los perjuicios morales son dolores o padecimientos que pueden presentarse solamente como secuela de los daños infligidos a la persona. Así las cosas, no son entonces daños propiamente dichos, por el contrario, constituyen un sacrificio de intereses puramente morales que justifican una extensión del resarcimiento con una función principalmente satisfactoria.

Respecto a la tasación del perjuicio moral, la Corporación afirmó que estos se reconocen a quienes sufran un daño, a manera de indemnización más no de reparación, y precisó que es el juez a quien le corresponde establecer el valor pertinente de manera proporcional al daño acaecido. En ese orden, esta clase de perjuicios únicamente puede ser reconocido cuando la persona demuestre a través de los medios probatorios su ocurrencia. […] [L]a actividad de la parte demandante no estuvo encaminada a desplegar una actividad probatoria tendiente a acreditar la existencia de los perjuicios materiales, como son el daño emergente y el lucro cesante, pues no basta solamente reclamar la existencia y pago de los mismos, sino que se tornaba necesario traer elementos de juicio para acreditar la existencia de éstos, lo que se echa de menos para haber concedido dicha pretensión. FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 100 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 101 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 101 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 107 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 165 LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 21 / CGP – ARTÍCULO 108 / CGP - ARTÍCULO 291 NUMERAL 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 15001-33-33-000-2017-00016-01(6263-18) Actor: EMILIO HERNANDO ORJUELA PEÑA. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011.

ANTE LA DEVOLUCIÓN DE LA COMUNICACIÓN EN EL TRÁMITE DE NOTIFICACIÓN PERSONAL DE UNA PROVIDENCIA DISCIPLINARIA, LO PROCEDENTE ES EL EMPLAZAMIENTO –LEY 734 DE 2002 ARTICULO 21 Y CGP ARTÍCULOS 108 Y 292-, Y NO LA NOTIFICACIÓN POR EDICTO –LEY 734 DE 2002 ARTÍCULO 107-. CONFIRMA SENTENCIA QUE CONCEDIÓ PARCIALMENTE LAS PRETENSIONES El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de fecha 31 de mayo de 2019[1], y cumplido el trámite previsto en el artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá de 28 de agosto de 2018 que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda[3].

I.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos[4] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[5], el señor Emilio Hernando Orjuela Peña, a través de apoderado, solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 31 de marzo[6] y de 30 de junio de 2016[7], proferidos por la Procuradora Regional de Boyacá y la Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal, respectivamente, a través de los cuales fue sancionado con un (1) mes suspensión del cargo de Gerente de Indeportes Boyacá -sanción que fue convertida en multa[8], por cuanto al momento de su expedición no laboraba en la entidad-.

Como consecuencia de lo anterior, el apoderado solicitó a título de restablecimiento en favor del demandante, que se condene a la entidad demandada a: i) pagar por daños morales 100 smlmv, por lucro cesante 300 smlmv –en razón de la pérdida de oportunidad para obtener en empleos en el sector público- y por daño emergente el valor de la multa que le fue impuesta; ii) actualizar mediante la indexación los dineros que judicialmente se reconozcan en su favor; y iii) sufragar las costas y agencias en derecho.

La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así: Señaló que, el 29 de diciembre de 2010 el señor Emilio Hernando Orjuela –demandante- en su calidad de Gerente y Representante Legal de Indeportes Boyacá suscribió con el Departamento de Boyacá -representado por el señor Rafael Humberto Rosas Caro-[9], el Convenio de Cooperación Interinstitucional N° 2509 de 2010, con el objeto de apoyar la participación de los deportistas practicantes del ciclismo de alto rendimiento en competencias del nivel internacional y con una vigencia de cuatro (4) meses.

Afirmó que, el interventor[10] del mencionado convenio el 6 de mayo de 2013 informó a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Boyacá[11], sobre la ocurrencia de posibles irregularidades en la ejecución del mismo, entre ellas el pago de hechos cumplidos[12]. Expuso que, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Boyacá remitió por competencia las diligencias a la Procuraduría Regional de Boyacá, la cual mediante: i) auto de 22 de julio de 2013, abrió indagación preliminar, ii) auto de 28 de marzo de 2014 abrió investigación contra Emilio Hernando Orjuela Peña –demandante-, Rafael Humberto Rosas Caro -Secretario de Hacienda de la Gobernación de Boyacá- y Carlos Sanabria Murcia -interventor- Indicó el apoderado del demandante que, el operador disciplinario por auto de 16 de abril de 2015 cerró la etapa de investigación[13] y envió el Oficio Nº 0861 de 22 de abril del mismo año[14] al señor Emilio Hernando Orjuela Peña, a la dirección Torres del Este B-31, Apartamento 103 de la ciudad de Tunja (Boyacá), comunicándole que debía comparecer al despacho a fin de notificarse personalmente de dicha providencia, sin embargo la citación fue devuelta por la empresa de correos argumentando que el destinatario de la misma no residía en ese lugar, por lo cual la notificación se realizó por edicto.

Aseveró que, la dependencia investigadora de conocimiento por auto de 14 de agosto de 2015, profirió pliego de cargos[15] contra Emilio Hernando Orjuela Peña –demandante- y envió la comunicación Nº 01602 de 14 de agosto de 2015 a la dirección antes referida a fin de que acudiera a notificarse personalmente de esa decisión la cual fue devuelta por la agencia de correos por la causal antes mencionada, por lo tanto, ante la no comparecencia del investigado a la diligencia, el instructor designó defensor de oficio[16] con quien se surtió la notificación personal.

Expresó que, la Procuraduría Regional de Boyacá mediante fallo de primera instancia de 31 de marzo de 2016, sancionó al señor Emilio Hernando Orjuela Peña con suspensión del ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses, por incurrir a título de culpa gravísima, en la falta grave del numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002[17] en concordancia con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007[18] y la cláusula décimo segunda del Convenio Interinstitucional 2509 del 29 de diciembre de 2010[19], toda vez que omitió liquidar dentro del plazo legal el referido Convenio.

Apuntó que, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal mediante fallo de segunda instancia de 30 de junio de 2016, confirmó parcialmente el fallo recurrido, modificando el grado de culpabilidad a culpa grave[20] y la suspensión a un (1) mes. Normas violadas El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículo 29. • Ley 734 de 2003, artículos 78, y 91. • Ley 1564 de 2012, artículo 133.

Concepto de violación[21] Señaló el apoderado del demandante que, la demandada vulneró el derecho al debido proceso y la garantía de defensa del disciplinado, en atención a las siguientes irregularidades: - Vulneró el debido proceso, por no realizar debidamente la notificación de: i) auto de apertura de investigación disciplinaria de 28 de marzo de 2014; ii) auto de cierre de la investigación disciplinaria dado que, envió Oficio Nº 0861 de 22 de abril de 2015[22], a la dirección Torres del Este B- 31, Apartamento 103, de la ciudad de Tunja (Boyacá), sin embargo, éste fue devuelto por parte de la empresa 4/72 el día 29 de abril del mismo año, en vista de que el demandante no vivía en esa dirección, y no realizó acción diferente con el fin de enterar la decisión adoptada al investigado; iii) auto de cargos de 14 de agosto del mismo año, puesto que envió la Comunicación Nº 01602 a la dirección que la empresa de mensajería[23] ya había certificado como lugar diferente a la residencia del investigado. - Omitió realizar el emplazamiento del investigado, pues, en su afán por sancionarlo incumplió lo dispuesto por el artículo 91 de la Ley 734 de 2002[24], lo que genera la vulneración del debido proceso, los derechos del investigado y la obligación legal que le correspondía en virtud de la citada norma. - Vulneró lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, en el entendido que, al no notificar, ni emplazar al actor, se le contravino el derecho que le asiste a todo investigado de ser escuchado en versión libre hasta antes de proferirse fallo disciplinario de primera instancia, ser escuchado en descargos, y tampoco pudo solicitar pruebas y controvertirlas, viendo soslayado su derecho a ejercer la defensa material. - Indicó que, no existió motivación alguna para que el investigado fuera declarado como persona ausente en el proceso adelantado en su contra, y se le designara de defensor de oficio, bajo el entendido que no pudo presentarse al proceso porque nunca se enteró de la existencia de las actuaciones disciplinarias[25], no obstante, la Procuraduría Regional de Boyacá, en lugar de garantizar que el demandante conociera las actuaciones[26], decidió seguir adelante con el procedimiento, vulnerando de esta manera derechos como el debido proceso y de defensa. - Afirmó que, la actuación disciplinaria es nula desde la etapa de investigación formal, debido a que, no se realizaron los edictos y publicaciones requeridos para lograr efectivamente que el investigado se enterara de las actuaciones que se adelantaban en su contra. 1.2 Contestación de la demanda[27] La Procuraduría General de la Nación a través de apoderado, contestó la demandada oponiéndose a las pretensiones del libelo, y presentó excepción previa con base en los siguientes argumentos: Afirmó que, dentro de la actuación disciplinaria se notificaron las decisiones al demandante, de conformidad con lo previsto en la norma disciplinaria ante la no comparecencia del actor al proceso, en consecuencia: i) el auto de indagación preliminar de fecha 22 de julio de 2013, no debía ser notificado, puesto que, ésta etapa se adelantó en contra de funcionarios por determinar[28]; ii) el auto de apertura de investigación disciplinaria del 28 de marzo de 2014[29] se notificó a través de edicto[30]; iii) el auto de cierre de la investigación disciplinaria de 16 de abril de 2015 se notificó mediante estado Nº. 018- 2015 del 24 de abril de 2015[31]; iv) el auto de cargos de 14 de agosto de 2015, se notificó[32] a través de defensor de oficio designado por la autoridad disciplinaria de instancia[33]; v) el auto de 29 de octubre de 2015[34] fue notificado en estado Nº. 054-2015 de 17 de noviembre hogaño; vi) el auto de 24 de noviembre de 2015[35] fue notificado, a través de estado Nº 055-2015 del 25 de noviembre y Nº 059 del 22 de diciembre de 2015; vii) el fallo sancionatorio de primera instancia de 31 de marzo de 2016 fue notificado personalmente al defensor de oficio el 27 de abril de 2016[36]; y viii) el fallo de segunda instancia de fecha 30 de junio de 2016 fue notificado mediante edicto.

Apuntó que, frente a las actuaciones disciplinarias correspondía dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley 734 de 2002[37], que regula lo atinente a la notificación personal del pliego de cargos, y no el Código General del Proceso como indica el demandante. Consideró que, al momento de notificar por edicto el auto de cargos se le nombró un defensor de oficio al demandante con el fin de garantizarle su defensa técnica, quien rindió los respectivos descargos, y recurrió la decisión de primera instancia, lo que denota que estuvo representado y defendido dentro del proceso.

Presentó excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, debido a que, no se explicó en el contenido de la demanda las normas violadas, ni el concepto de violación, desatendiendo el requisito establecido en el numeral 4º del artículo 162 del CPACA. 1.3 La sentencia apelada[38] El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de primera instancia de 28 de agosto de 2018, anuló los actos administrativos impugnados, negó las pretensiones de carácter pecuniario, y condenó en costas y agencias en derecho a la autoridad demandada, con base en los siguientes argumentos: Señaló que, la notificación personal del auto de apertura de investigación no se llevó a cabo de conformidad con el artículo 107 de la Ley 734 de 2002, por lo tanto, no le asiste razón a la demandada para que considere que se configuraron los presupuestos normativos de la notificación subsidiaria -por edicto-, la cual se torna ineficaz, debido a que, solo esperó que pasara el tiempo concedido para dar por sentado que el investigado se enteró de las actuaciones y decidió no comparecer[39], procediendo a notificar por edicto, sin dejar constancia secretarial del envío, ni de la razón de la devolución. Indicó que, la notificación de la formulación del pliego de cargos también tuvo tropiezos respecto de los términos concedidos por la entidad, en vista de que, el Oficio Nº 01602[40] se expidió el 14 de agosto de 2015, el cual fue recibido por la oficina de correo el 18 de agosto del mismo año, es decir, 4 días después de expedido el oficio, y se envió al lugar de notificación el 19 de agosto hogaño. De manera que el término para realizar la notificación personal establecido en el Código General del Proceso, artículo 291 -5 días- debía contarse desde el día siguiente a la recepción de la comunicación, esto es, el 20 de agosto del año en mención, por lo que, el término vencía el 26 de agosto de 2015, y no el 25 de agosto, como lo indicó la demandada, es decir, pretermitió los términos concedidos.

Adujo que, no conocer el tránsito de la notificación -como en este caso- vulnera el debido proceso y principios constitucionales como el de publicidad y eficiencia, los cuales recaen en las actuaciones administrativas, puesto que, el fin de lo establecido en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002 sobre las constancias secretariales del envío de las citaciones es verificar que el investigado efectivamente conozca las actuaciones que se adelantan en su contra, no siendo una simple formalidad.

Expresó que, si bien es cierto que la autoridad acudió a los datos de contacto del disciplinado, y ante su no comparecencia le asignó un abogado de oficio para que ejerciera su derecho a la defensa; lo que se reprocha es que resultaba indispensable dentro de la práctica de la diligencia de notificación del pliego de cargos el envío de la comunicación para efectos de notificar personalmente, y con ello, tener certeza que había sido recibido, y en ese sentido, constatar que no era posible notificarlo personalmente, precisamente para que no se configurara la vulneración al debido proceso y derecho de defensa, situación que se echa de menos en el sub judice.

Aseveró que, la autoridad disciplinaria no acató los procedimientos pertinentes para efectuar la notificación del auto de cargos, pues asumió que el actor optó por no comparecer a notificarse personalmente del citado auto sin existir prueba que demostrara que la comunicación de citación fue recibida efectivamente en la dirección referenciada.

Aunado a lo anterior, el funcionario instructor incurrió en otra omisión respecto de la notificación del pliego de cargos, a causa de que no se respetaron los términos para la comparecencia del investigado, como fue expuesto en precedencia. Declaró que, la entidad demandada no acreditó la imposibilidad de notificar personalmente a los interesados los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia. Se debe tener en cuenta que en el momento de la entrega de la comunicación, se produjo una causal de devolución, debido a que, la empresa 4/72 indicó que el disciplinado no residía en la dirección de entrega[41], lo cual tampoco quedó registrado en el expediente disciplinario, por lo tanto, no se puede señalar que se verificó por fuera de la formalidad el trámite adelantado, a través de las citaciones enviadas, pues constituye una vulneración del procedimiento.

Manifestó que, no es posible reconocer los perjuicios materiales y morales solicitados, pues el demandante no los acreditó en el expediente. Respecto de los perjuicios morales, indica que no existe prueba que demuestre que existió un padecimiento que le fuera ocasionado con la sanción impuesta, y con ello tasar el quantum indemnizatorio; con relación al daño emergente se observa que si bien al disciplinado se le dispuso la conversión en salarios de la sanción impuesta, dicho pago no se encuentra acreditado dentro del plenario, por ende, no se le puede reconocer dicha pretensión; en lo referente al lucro cesante, no existe prueba que acredite que el disciplinado dejó de recibir dineros en virtud de la sanción, máxime, cuando dicha consecuencia negativa no fue inhabilidad para ejercer cargos públicos, sino una suspensión de un mes del ejercicio del cargo convertido en salarios.

Dispuso condenar objetivamente en costas a la entidad demandada, en virtud de los artículos 188 del CPACA y 365 del C.G.P., y procedió de igual manera a fijar las agencias en derecho en atención al Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. 1.4 El recurso de apelación[42] Las partes presentaron recurso de apelación contra la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Tribunal Administrativo de Boyacá, con base en los siguientes argumentos: - Recurso de apelación presentado por la parte demandada.

Expuso que, con la decisión tomada por el A Quo se desconoce la buena fe de la Procuraduría General de la Nación, toda vez que, la constancia secretarial que el Ad Quo echa de menos dentro del expediente disciplinario, consiste en una mera ritualidad o formalidad que de manera alguna puede ser fundamento para decretar la nulidad de los fallos disciplinarios impugnados, puesto que, con ello también se desconocería el principio constitucional establecido en el artículo 228 superior -principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas-.

Indicó que, no es prudente imponerle a la entidad demandada la carga de ubicar al disciplinado cuando no se encontrase en la dirección de notificación, pues el Código Disciplinario Único establece reglas de notificación supletivas, para permitir la continuidad del proceso, y evitar que éste se estanque, no con ello generándose una vulneración al debido proceso del disciplinado.

Por ende, no se debe imponer a la entidad demandada la carga de notificar de manera distinta a la establecida en la ley[43]. Señaló que, la entidad demandada ha sido respetuosa del debido proceso, llevando a cabo la actuación con total apego de las formas propias del proceso disciplinario, en ese sentido, aclara que, el término concedido al investigado para que compareciera a notificarse del auto de apertura de investigación disciplinario se otorgó en virtud de lo establecido en el artículo 107 del CDU.

Afirmó que, el A Quo interpretó equivocadamente lo dispuesto en el artículo 165 del CDU[44] -norma que regula lo atinente a la notificación personal del pliego de cargos- respecto de la forma en que se deben contabilizar los términos cuando se presenta imposibilidad de notificar personalmente el pliego de cargos, es por ello, que no es de recibo la afirmación hecha en la sentencia apelada referente a la presunta omisión en la contabilización de los términos para comparecer a notificarse del auto en mención. Expresó que, se observa en el plenario que el Oficio Nº 01602[45] fue enviado al actor el 14 de agosto de 2015, a través de la empresa de mensajería 4/72, y no como erradamente sostuvo el A Quo -el 18 de agosto de 2015-.

De acuerdo a lo establecido en la norma, es a partir del siguiente día hábil a su envío, es decir, el 18 de agosto -debido a que el lunes 17 de ese mes fue día festivo-, que se contabilizaban los cinco días para proceder a solicitar la designación de un defensor de oficio para que representara al entonces investigado, término que se cumplió el 24 de agosto hogaño, motivo por el cual, la comunicación se envió a la referida institución educativa[46] el 25 del mes y año referido anteriormente, a través del Oficio Nº 1665, por lo que se concluye que la actuación se ajustó a derecho.

Manifestó que, el derecho de contradicción y defensa del accionante fue respetado, en la medida que las notificaciones dentro de la actuación disciplinaria se surtieron conforme a lo señalado en la ley, y al momento de notificarle el auto de cargos, en pro de garantizarle su defensa técnica le fue asignado un defensor de oficio, quien además de rendir los descargos, recurrió la decisión de primera instancia, aspecto que denota que el hoy demandante estuvo representado dentro del proceso. - Recurso de apelación presentado por la parte demandante Señaló que, el A Quo negó las pretensiones de carácter pecuniario pese a que, -en especial a los de naturaleza moral-, era evidente que se había sufrido un desgaste, una situación incómoda, y en cuanto a los materiales ha tenido que costear un profesional del derecho que lo represente ante la jurisdicción administrativa.

Afirmó que, el A Quo bien pudo fijar los perjuicios, pues el actor resultó afectado con la expedición de los actos impugnados, en el entendido que, resulta incómodo para el desarrollo normal de sus actividades el hecho de saber que hay una sanción administrativa en su contra, además, el conocimiento diario que tiene de la anotación en sus antecedentes disciplinarios, sin que hubiese sido posible defenderse, sumado a ello, la imposibilidad de contratar con el Estado e inclusive en el sector privado como consecuencia de la sanción impuesta, situaciones que se pueden deducir del proceso contencioso, pero que el A Quo prefirió pasar por alto.

Indicó que, la prueba para conceder su solicitud no es ni documental, ni testimonial, puesto que, -a juicio de la parte demandante- bastaría la valoración que haga el fallador de las circunstancias que rodean al demandante, para así encontrar los fundamentos probatorios en los cuales pueda soportar la tasación a su libre albedrío frente a los perjuicios morales solicitados. 1.5 Alegatos de segunda instancia y concepto del Ministerio Público - Alegatos de la parte demandada La Procuraduría General de la Nación a través de apoderado, presentó alegatos de conclusión solicitando que se revoque la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sentencia del 28 de agosto de 2018, y en consecuencia se desestimen las pretensiones del libelo, con base en los siguientes argumentos: Expuso que, no es dable imponerle a la entidad demandada la carga de ubicar al disciplinado cuando no se encontrare en la dirección de notificación, pues el CDU[47] establece las reglas supletivas para realizar la mencionada diligencia, con el fin de que el proceso no se paralice en esta etapa procesal.

Manifestó que, el A Quo al expedir el fallo recurrido desconoció la buena fe de la institución, toda vez que, supone que no se surtieron las etapas procesales, debido a que, no se observan en el plenario las constancias de la Empresa 4/72, ni las constancias secretariales sobre los envíos de las citaciones. En relación a lo anterior, señaló que si bien se extraña en el expediente disciplinario la constancia secretarial, ello consiste en una mera ritualidad o formalidad que no debe ser motivo para decretar la nulidad de los fallos disciplinarios objeto de estudio, pues con ello estaría vulnerando también el principio constitucional enmarcado en el artículo 228 de la Constitución Política[48].

Aseveró que, no es de recibo la afirmación referida a la violación del derecho de defensa, puesto que, contrario a lo manifestado, desde el momento en el cual le fue formulado el auto de cargos, el hoy demandante se encontró representado jurídicamente al ser asistido por un defensor de oficio quien llevó a cabo la defensa técnica en cada etapa en la que participó. Solicitó que, sean tenidas en cuenta por el Ad Quem o en su defecto que se oficie a la Empresa 4/72 para que certifique la correspondencia remitida a la dirección Torres del Este B-31 Apto 103 de Tunja (Boyacá), desde la Procuraduría Regional de Boyacá durante el lapso que duró el proceso disciplinario que culminó con fallo sancionatorio contra el hoy demandante, con el fin de demostrar lo que tiene que ver con la notificación del auto de indagación preliminar, se debe poner de presente que en la medida que dicha etapa fue aperturada en averiguación de responsables, no había sujetos a quienes notificar; y que la notificación del auto de apertura de investigación se llevó a cabo por edicto, puesto que la Ley disciplinaria faculta esa posibilidad[49]. - Alegatos de la parte demandante.

La parte demandante a través de apoderado, presentó alegatos de conclusión solicitando se modifique la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá respecto de la denegación de la pretensión de reconocimiento de perjuicios causados, en Sentencia del 28 de agosto de 2018, y que en consecuencia el Ad Quem ordene la tasación de los perjuicios causados en virtud de los fallos disciplinarios declarados nulos en primera instancia, y condene a la demandada al respectivo pago, con base en los mismos argumentos que expuso en el recurso de apelación, respecto de los demás numerales solicitó sean confirmados.

II. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa La Sala antes de proceder a desatar el recurso de apelación, debe aclarar que, mediante auto proferido el 25 de enero de 2019[50] el despacho ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por las partes, el cual fue notificado por estado el 1 de marzo de 2019, cobrando ejecutoria el 6 de marzo hogaño[51]; por otra parte, la entidad recurrente demandada presentó alegatos de conclusión[52] el 30 de abril de 2019, en el que solicitó como prueba al Ad Quem que se oficiara a la empresa de mensajería 4/72 para que certifique la correspondencia remitida a la dirección Torres del Este B-31, Apartamento 103 de Tunja desde la Procuraduría Regional de Boyacá durante el tiempo que duró el proceso disciplinario adelantado en contra del actor.

El artículo 212[53] de la Ley 1437 de 2011, establece que la oportunidad procesal para solicitar pruebas en segunda instancia contenciosa es durante el término de la ejecutoria del auto que concede el recurso de apelación, teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir que la solicitud fue presentada con significativa posterioridad al término de ejecutoria del auto que admitió dicho recurso, circunstancia que contraría lo dispuesto en la referida norma, lo cual lo torna improcedente por extemporáneo.

En ese orden la Sala no abordará la solicitud probatoria, en atención a que, ésta fue presentada por fuera de la oportunidad procesal, circunstancia que impide un pronunciamiento de fondo. 2. Problema Jurídico Revisada la demanda, la contestación y los argumentos de los recursos de apelación, encuentra la Sala que para resolver de fondo el presente asunto deberá atender los siguientes planteamientos: - ¿La autoridad disciplinaria, notificó en debida forma al demandante los autos de apertura de investigación, cierre de investigación y pliego de cargos? En el evento de que la respuesta al anterior problema jurídico sea positiva –y en consecuencia sea necesario confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto anuló los actos administrativos acusados-, la Sala deberá abordar el siguiente problema jurídico secundario: - ¿Hay lugar a condenar a la demandada a pagar los perjuicios materiales y morales solicitados por el demandante? Para efectos de resolver los problemas en cuestión, la Sala desarrollará el marco normativo de cada uno de estos y a continuación resolverá los cargos de los recursos de apelación.

2.3. RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LAS PRESUNTAS IRREGULARIDADES EN CUANTO A LA NOTIFICACIÓN OCURRIDAS EN EL TRÁMITE DISCIPLINARIO. - Notificaciones en materia disciplinaria y el debido proceso en las actuaciones administrativas La Ley 734 de 2002[54], en sus artículos 100 y subsiguientes establece los procedimientos para llevar a cabo las notificaciones de las actuaciones que se adelantan en el trámite de un proceso disciplinario, en ese sentido, se indica que la forma de notificación principal es la personal[55], no obstante, se plantean otras, las cuales son de carácter supletivo o subsidiarias.

Ahora de presentarse algún vacío normativo referido a un supuesto de hecho respecto de este tema debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 21 ibídem, que prevé el principio de integración normativa, donde textualmente se indica que de lo no previsto en esta ley se aplicara –entre otras codificaciones y estatutos- el Código de Procedimiento Civil (Código General del Proceso), en todo aquello que no contravenga la naturaleza del derecho disciplinario, lo cual se hace extensivo al asunto de las notificaciones.

Conforme a la Ley 734 de 2002, la actuación disciplinaria se rige por principios tales como el de legalidad, debido proceso[56], celeridad, presunción de inocencia, favorabilidad, derecho de defensa y proporcionalidad entre la gravedad de la falta y la sanción. Por lo cual, el actuar del disciplinante en el desarrollo de proceso y la sanción que se impone al funcionario responsable, no pueden restringir las garantías de las que goza cualquier investigado, en particular, que su proceso respete la ritualidad establecida en la ley; la oportunidad de conocer la investigación, de ser oído, de presentar pruebas y contradecir las allegadas en su contra y las de presentar los recursos de ley una vez se dicten las providencias en el curso del proceso donde se le investiga.

La jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria. Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes[57]: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción;

(…) Ahora, cuando la autoridad disciplinante obligada a respetar las garantías, derechos y deberes del investigado no cumple con ese cometido la consecuencia jurídica de su actuar debe ser la nulidad de la actuación surtida, ello para salvaguardar los intereses y derechos que goza quien es objeto del ejercicio sancionatorio. - Resolución de los cargos de apelación, referidos al primer problema jurídico - cargos de apelación de la entidad demandada- Señala la parte demandada -apelante- que, cumplió con la notificación del auto de apertura de la investigación disciplinaria y del auto de cargos el término tal como lo ordena el CDU, en los artículos 101 y 107, pues se convocó al investigado para que compareciera a notificarse del auto de apertura de la investigación disciplinaria y del pliego de cargos sin que se presentara, lo que condujo a la notificación por edicto y posterior designación de un defensor de oficio.

Afirmó que, el A Quo interpretó equivocadamente lo dispuesto en el artículo 165 del CDU[58] -norma que regula lo atinente a la notificación personal del pliego de cargos- respecto de la forma en que se deben contabilizar los términos cuando se presenta imposibilidad de notificar personalmente dicha providencia, es por ello, que no es de recibo la afirmación hecha en la sentencia apelada referente a la presunta omisión en la contabilización de los términos para comparecer a notificarse del auto en mención. Al entrar a analizar al problema jurídico, la Sala tiene respecto del procedimiento disciplinario que, el legislador en la Ley 734 de 2002 estableció el trámite para la notificación personal de ciertas actuaciones, tales como el auto de apertura de indagación preliminar, investigación disciplinaria, el pliego de cargos, y el fallo (art 100 y subsiguientes, y art. 165 ibídem),  con el fin de garantizar la comparecencia del disciplinado, enterarlo de la actuación adelantada en su contra y la sanción que se le imponga, ello con el fin de que ejerza su derecho de defensa y proceda a controvertir los hechos que se le imputan y las decisiones que se adopten, todo, claro ésta, respetando el debido proceso -formas propias del juicio-  y el derecho de defensa del disciplinado.

La Sala llega a la conclusión que el disciplinante no efectuó correctamente el procedimiento impuesto en los artículos 100 y subsiguientes, y 165 ibídem, que estaba obligado a cumplir, para notificar personalmente al actor, y que este conociera la existencia del proceso y con ello ejerciera su derecho de defensa. Para la Sala se encuentra acreditado que, la demandada libró el Oficio Nº00764 del 7 de abril del año 2014, en el cual se citó a Emilio Hernando Orjuela Peña, para que se notificara personalmente del auto de apertura de investigación disciplinaria, comunicación que fue enviada a través de la empresa 4/72, sin que se cumpliera con el cometido, puesto que, el correo fue devuelto por las causales de “cerrado y vigilante no permite acceso”, procediéndose a notificar por edicto, sin que el disciplinante hubiese agotado las otras herramientas legales con que contaba –por vía de la integración normativa del artículo 21 de la Ley 734 de 2002- para lograr notificar al hoy demandante mediante el emplazamiento previsto en los artículos 108[59] y 291 (numeral 4)[60] del Código General del Proceso, pues la constancia de envió del correo le brindaba la certeza de que la comunicación no fue entregada, no enterando de su contenido al disciplinado, lo cual echó de menos la autoridad, lo que lo que impedía proceder a notificarlo por edicto, violando de esta manera el derecho de defensa y del debido proceso.

Po otra parte, el 16 de abril del 2015 se dictó auto de cierre de investigación, emitiéndose el Oficio Nº  0861 de 22 de abril del mismo año[61], el cual fue  enviado a la dirección Torres del Este B-31, Apartamento 103 de la ciudad de Tunja (Boyacá), dirección del disciplinado, y que el mismo fue devuelto por la referida empresa de mensajería para el 29 de abril del mismo año, colocándose como causa de devolución “desconocido” y como observación se  anotó “no lo conocen en ese lugar [62], procediéndose a fijar la notificación por Estado.

Para agosto 14 de 2015, se dictó providencia de formulación de pliego de cargos librándose el oficio Nº 01602 de agosto 14 de 2015 para que compareciera a recibir notificación personal recibiendo el oficio la señora Bibiana Molina, lo que llevo a la empresa postal a dejar la certificación de conformidad con la entrega. Entiéndase que la notificación de las providencias de apertura de investigación disciplinaria y de formulación de pliego de cargos por disposición legal deben notificarse personalmente, como imperativo normativo (Art. 101 y 165 de la ley 734 de 2002), lo cual dentro del presente proceso no se llevó a cabo de acuerdo con la exigencia normativa, tal como lo señaló el A Quo.

En el entendido que, en la primera oportunidad que se intentó notificar personalmente  el auto de apertura de investigación disciplinaria, el servicio postal devolvió los oficios con anotaciones de no entrega por “encontrase cerrado y vigilante no permite acceso”  lo que debió haber llevado a la autoridad disciplinante a desplegar todas las acciones efectivas tendientes a enterar al disciplinado de la decisión adoptada en su contra, pero como quiera que dentro de la ley 734 de 2002, no se prevé esta situación fáctica, para proceder a verificar la notificación personal de una forma procesal supletiva, podía la autoridad utilizar las otras herramientas de notificación que tenía a su alcance, en virtud del principio de integración normativa con el Código General del Proceso, y proceder al emplazamiento del investigado.

Situación que entraña la violación del debido proceso y el derecho de defensa conforme a lo probado en el expediente, por lo que la Sala encuentra fundado el reclamo del actor en primer lugar, por cuanto el error acaecido en este caso ha tenido un efecto determinante en el resultado del proceso disciplinario seguido en su contra, en consideración a que, se encuentra esclarecida la razón de su no comparecencia, pues resulta viable considerar que en caso de haber tenido conocimiento al respecto habría actuado desplegando su defensa material en el proceso.

No existe duda para la Sala al considerar que dejaron de cumplirse varias diligencias que según lo explicado en acápites anteriores resultaban esenciales para que pudiera entenderse salvaguardado el debido proceso del actor, como la comunicación y notificación formal de la apertura de la investigación disciplinaria, la presentación y traslado de los cargos, de las pruebas aducidas o la oportunidad de controvertir unas y otras.

Así, encuentra la Sala que el error existente en la indebida notificación de dichas actuaciones tuvo un efecto trascendente en el desarrollo del proceso disciplinario que afectó el debido proceso y su derecho de defensa material.

2.4. RESOLUCIÓN DEL SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LAS PRETENSIONES PECUNIARIAS. - El marco jurídico de los perjuicios materiales y morales En cuanto a los perjuicios materiales y morales, solicitados por el actor, extensa es la jurisprudencia de esta colegiatura que demarcan cuando hay lugar a condenar por los mismos y las exigencias que se requieren para que esta se abra paso.

La jurisprudencia de esta Corporación ha tenido como marco de referencia normativa lo establecido en el Código Civil, en su artículo 2343[63] y subsiguientes, respecto de la responsabilidad civil derivada por los daños o perjuicios causados por quien despliega la conducta lesiva, sea por el incumplimiento de una obligación y/o la comisión de un hecho ilícito, en otras palabras, la responsabilidad civil se genera en los hechos, acciones u omisiones que generan daños o perjuicios a las personas y contrarían o incumplen el ordenamiento jurídico.

La consecuencia de un daño producido por el actuar de quien quebranta el ordenamiento jurídico es el menoscabo que sufre quien soporta dicha conducta, los cuales se clasifican en daños materiales e inmateriales, los materiales se reconocen como daño emergente y lucro cesante, y en los inmateriales tenemos el daño moral. El daño emergente es el empobrecimiento que sufre el agraviado en su patrimonio por la destrucción, deterioro, menoscabo o afectación de los elementos que lo conforman, como también las erogaciones o gastos inmediatos con ocasión al hecho ilícito para restablecer las condiciones o bien lesionado por la conducta dañina.

En cuanto al lucro cesante se tiene que, es un tipo de perjuicio material que tiene por objeto la concreción de un interés futuro que consiste en la pérdida de una ganancia, utilidad o beneficio económico esperado como consecuencia del hecho dañoso, en otras palabras, aquello que deja de ingresar al patrimonio de la víctima como producto del proceder lesivo.

Ahora, en lo referente a los perjuicios morales, ello hace referencia a la aflicción, angustia, dolor, y en general padecimientos varios sufridos por la víctima, son estados del espíritu de algún modo contingentes y variables en cada caso y cada cual siente y experimenta a su modo, no obstante, se concluyó que es posible su reparación y que al tratarse de sentimientos que permanecen en el interior del ser no es posible su cuantificación exacta.

Por lo cual se considera que los perjuicios morales son dolores o padecimientos que pueden presentarse solamente como secuela de los daños infligidos a la persona. Así las cosas, no son entonces daños propiamente dichos, por el contrario, constituyen un sacrificio de intereses puramente morales que justifican una extensión del resarcimiento con una función principalmente satisfactoria.

Respecto a la tasación del perjuicio moral, la Corporación afirmó que estos se reconocen a quienes sufran un daño, a manera de indemnización más no de reparación, y precisó que es el juez a quien le corresponde establecer el valor pertinente de manera proporcional al daño acaecido. En ese orden, esta clase de perjuicios únicamente puede ser reconocido cuando la persona demuestre a través de los medios probatorios su ocurrencia[64].

Se trae a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional, que establece lo siguiente respecto estos perjuicios: “Con relación a las compensaciones pecuniarias, la Corte IDH ha sostenido que ésta procede por dos conceptos: el “daño material” y el “daño inmaterial”. Según dicho tribunal, el daño material abarca “la pérdida o detrimento de los ingresos de las víctimas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso”.

Por su parte, el daño inmaterial “puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a la víctima directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o su familia”[65]. - Resolución de los cargos de apelación, referidos al segundo problema jurídico –cargos de apelación del demandante- En cuanto al segundo problema jurídico, donde señala la parte demandante como fundamento jurídico factico de su escrito de apelación,  que el Ad quo al no conceder las pretensiones de carácter pecuniario, a pesar del proceder irregular desplegado por la autoridad disciplinaria, y la declaratoria de nulidad de los actos impugnados, se decidió no condenar a la demandada al pago de los perjuicios a su favor,  desconociendo que el hoy demandante ha sufrido un desgaste emocional, y material al tener que costear su defensa ante la jurisdicción administrativa.

Para la Sala, la decisión adoptada por el Ad Quo se encuentra ajustada a derecho, pues la actividad de la parte demandante no estuvo encaminada a desplegar una actividad probatoria tendiente a acreditar la existencia de los perjuicios materiales, como son el daño emergente y el lucro cesante, pues no basta solamente reclamar la existencia y pago de los mismos, sino que se tornaba necesario traer elementos de juicio para acreditar la existencia de éstos, lo que se echa de menos para haber concedido dicha pretensión. Así mismo afirmó que, para que el A Quo decretara la tasación de perjuicios morales bastaba con demostrar que el actor fue afectado con el actuar que se reprocha a la demandada, en el entendido que, resultaba incomodo para el desarrollo normal de sus actividades el hecho de saber que hay una sanción administrativa en su contra, y del conocimiento diario que tiene una anotación en sus antecedentes disciplinarios, sin que hubiese sido posible defenderse, sumado a ello, la imposibilidad de contratar con el Estado como consecuencia de la sanción impuesta-, situaciones que fueron acreditadas en el desarrollo del proceso contencioso, pero el A Quo lo pasó por alto.

En efecto, el perjuicio moral puede ser definido como aquel que impacta la órbita interna del sujeto, por lo que su manifestación no es única, sino que depende de la reacción de cada sujeto. No obstante, generalmente se manifiesta en forma de congoja, pesadumbre, aflicción, intranquilidad o cualquier forma de alteración emocional. Si bien su cuantificación económica es muy difícil, dada la naturaleza misma del daño, lo cierto es que su padecimiento y su intensidad es perfectamente demostrable.

La medicina y la psiquiatría contemporáneas pueden dictaminar casi con exactitud el grado y duración del dolor físico y psíquico. Con base en esa verificación, los médicos formulan tratamientos, antidepresivos que procuren la salud de la víctima. A más de lo anterior, puede la parte del demandante acudir a todos los medios de pruebas con que cuenta para acreditar el perjuicio moral.

Sin embargo, la jurisprudencia del alto Tribunal ha establecido como requisito para decretar la tasación de perjuicios morales la carga al solicitante de demostrar el perjuicio o daño causado mediante medios probatorios que puedan determinar en que grado y de que manera se causó, para que, al evaluar dicha prueba el despacho ponente pueda acceder a la tasación de perjuicios, situación que se echa de menos en el sub judice, pues el recurrente -demandante- no aportó medios tendientes a verificar el padecimiento, por lo cual, la Sala procede a confirmar la decisión de la sentencia de primera instancia respecto de denegar la pretensión de tasar los perjuicios morales.

De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que los cargos del recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad, en consecuencia, por los motivos señalados en esta providencia se confirmará en su integridad la sentencia apelada que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. Costas procesales Observa la Sala que el Ad Quo dio aplicación a lo plasmado en el artículo 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso, y dispuso condenar en costas al extremo procesal demandado (vencido), y dispuso fijar las agencias en derecho que consideró se han causado, siendo soporte jurídico el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, en sus numeral 3.1.2., ordenando la liquidación correspondiente.

Para esta instancia el Ad Quo al verificar la condena en costas, como las agencias en derecho lo hizo atendiendo un criterio objetivo, toda vez que, en ninguna parte motiva el sentido de su decisión, siendo que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que solo habrá lugar a dicha condena cuando en el expediente aparezca acreditado que estas se causaron, y en la medida de su comprobación se reconocen estas[66], razón por la cual se procederá a revocar las mismas, ante las inexistencia de los presupuestos jurídicos para su declaración. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR, la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Emilio Hernando Orjuela Peña contra la Procuraduría General de la Nación, por haber proferido los fallos disciplinarios de 31 de marzo y de 30 de junio de 2016, a través de los cuales fue sancionado con suspensión del cargo de Gerente de Indeportes, Boyacá por el término de un (1) mes, la cual fue convertida en multa.

SEGUNDO: REVOCAR la condena en costas y agencias en derecho por los motivos anteriormente señalados. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) CÉSAR PALOMINO CORTÉS  (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) ----------------------- [1] Folio 399 del expediente, cuaderno principal. [2] Ley 1437 de 2011, artículo 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: [3] La sentencia objeto de apelación anuló los actos administrativos demandados, negó las pretensiones de carácter pecuniario, y condenó en costas y agencias en derecho a la autoridad demandada. [4] Folio 3 del cuaderno Nº 1, del expediente. [5] Ley 1437 de 2011, artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

(…). [6] Fallo disciplinario de primera instancia, que sancionó al demandado con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses. [7] Fallo disciplinario de segunda instancia, por el cual se modificó la sancion impuesta, por la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes. [8] La multa se tasó en suma equivale a un (1) mes, del último salario devengado por el actor como Gerente de Indeportes Boyacá. [9] En calidad de Secretario de Hacienda de la Gobernación de Boyacá, facultado mediante Decreto No. 1447 del 19 de marzo de 2009. [10] Carlos Sanabria Murcia [11] En el cual se anexó el informe 018 de la misma fecha. [12] En los siguientes términos, “al parecer los pagos realizados corresponden a gastos del año 2010, pese a que el término de ejecución del convenio es de cuatro meses a partir de su legalización, ahora bien, si con el dinero del convenio se cancelaron obligaciones anteriores, significaría que éste se ejecutó antes de perfeccionarlo, con la clara violación de normas contractuales que prohíben la legalización de hechos cumplidos” [13] Decisión que fue recurrida por el apoderado del investigado Rafael Humberto Rosas Caro; recurso que fue desatado por el A Quo con auto de 22 de junio de 2015, en el que se dispuso no reponer la decisión [14] En donde se le indicaba que se había cerrado la etapa de investigación disciplinaria que se adelantaba en su contra.

Oficio que fue devuelto por parte de la Empresa 4/72 el 29 de abril de 2015. [15] También dispuso la terminación y archivo de las diligencias a favor de Carlos Sanabria Murcia. [16] Al requerir al Director de Consultorio Jurídico para que asignara a un estudiante de consultorio jurídico de la Fundación Universitaria Juan de Castellanos, con sede en Tunja. [17] Ley 734 de 2002, articulo 34.

“1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en (…) las leyes (…)”. [18] Artículo 11. del plazo para la liquidación de los contratos. la liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. [19] Clausula Décimo Segunda Liquidación: “Este convenio se liquidará por mutuo acuerdo de las partes quienes para el efecto suscribirán un acta en la cual consignarán los ajustes, revisiones y recomendaciones a ue haya lugar, la extensión o ampliación de la garantía del contrato si se ejecutase con un tercero, acuerdos, conciliaciones y transacciones a que haya lugar.

El acta de liquidación deberá suscribirse dentro de los cuatro(4) meses siguientes a la terminación del contrato.” [20] Pues consideró el fallador disciplinario de segunda instancia que no se reunieron los elementos para sancionar al implicado respecto del grado de culpabilidad, como culpa gravísima. Toda vez que, Emilio Hernando Orjuela tenía bajo su responsabilidad el deber de liquidar el convenio Nº 2509 de 2010, en ese sentido, el tipo de culpabilidad que se probó dentro del proceso fue la omisión del deber del investigado por inobservar el cuidado necesario que cualquier persona del común le imprime a sus actuaciones, por cuanto la conducta omisiva del disciplinado reune los elementos de la modalidad de culpabilidad culpa grave. [21] Para efectos permitir una resolución ordenada de los argumentos de nulidad planteados por el actor en la demanda, estos se agruparán en diferentes ítems. [22] En el que se le indicaba al actor que se había cerrado la etapa de investigación que adelantaba en su contra. [23] Empresa de mensajería 4/72. [24] Ley 734 de 2002.

Artículo 91.Calidad de investigado. La calidad de investigado se adquiere a partir del momento de la apertura de investigación o de la orden de vinculación, según el caso. El funcionario encargado de la investigación, notificará de manera personal la decisión de apertura, al disciplinado. Para tal efecto lo citará a la dirección registrada en el expediente o a aquella que aparezca registrada en su hoja de vida.

De no ser posible la notificación personal, se le notificará por edicto de la manera prevista en este código. El trámite de la notificación personal no suspende en ningún caso la actuación probatoria encaminada a demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad del disciplinado. Con todo, aquellas pruebas que se hayan practicado sin la presencia del implicado, en tanto se surtía dicho trámite de notificación, deberán ser ampliadas o reiteradas, en los puntos que solicite el disciplinado. [25] Máxime que no obra en el plenario prueba que verifique que se haya realizado emplazamiento con el fin de que el investigado se enterara de la citación de notificación personal del auto de cierre de la investigación, ni el de la apertura de cargos [26] Puesto que, Emilio Hernando Orjuela reside desde hace más de dos años en la ciudad de Ibagué (Toima), desempeñandose como miembro del cuerpo técnico del Club Deportivo Tolima, siendo facilmente ubicable por parte de cualquier autoridad que lo requiriera. [27] Folio 119 del expediente, cuaderno principal Nº 1. [28] De la Gobernación de Boyacá e Indeportes [29] Iniciado en contra de Rafael Humberto Rosas Caro, Emilio Hernando Orjuela Peña y Carlos Sanabria Murcia. [30] De conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002 [31] De conformidad con lo previsto en el artículo 105 del CDU [32] Previa comunicación enviada a los enrostrados, la cual se hizo con el fin de que comparecieran a notificarse del auto de cargos proferido. [33] Con el fin de garantizar el derecho a la contradicción y defensa del investigado.

De conformidad con el artículo 165 del CDU. [34] Por medio del cual se decretaron pruebas en descargos. [35] Auto que dispuso correr traslado para alegar de conclusión. [36] E interpuso recurso de apelación en contra de la decisión en comento. [37] Ley 734 de 2002. Artículo 165.Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere.

Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente. Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal. [38] Folio 344 cuaderno principal del expediente. [39] Sin llevar a cabo acciones tendientes a garantizar el efectivo conocimiento de las actuaciones por parte del investigado. [40] A través del cual se citaba a comparecer para surtir la notificación personal del auto de cargos, en el cual se concedian 5 días habiles siguientes a la comunicación para acudir a notificarse. [41] Visible en folio 248 del expediente, cuaderno principal. [42] Visibles en folios 356 y 360 del expediente, cuaderno principal. [43] Es decir, para enviar la citación de notificación al lugar de trabajo o a la última dirección registrada en la hoja de vida, como efectivamente se realizó en este caso. [44] Ley 734 de 2002, artículo 165.

Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal. [45] Por medio del cual se le comunicó al actor que debia comparecer a las instalaciones de la dependencia de la Procuraduría Regional de Boyacá, con el fin de notificarse del pliego de cargos proferido en su contra. [46] Fundación Universitaria Juan de Castellanos, Sede Tunja. [47] Tal y como se probó en el transcurso del proceso, la Procuraduría Regional de Boyacá utilizó la dirección de notificaciones y el teléfono de contacto que obraban en la hoja de vida del investigado, de conformidad con la certificación emitida por el Director de la Gestión de Talento Humano (E) en los términos de la Ley 734 de 2002. [48] Principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas. [49] Ley 734 de 2002, Artículo 107.Notificación por edicto.

Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto. Para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer.

Se dejará constancia secretarial en el expediente sobre el envío de la citación. Si vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la citación, no comparece el citado, en la Secretaría se fijará edicto por el término de tres (3) días para notificar la providencia.  [50] Visible en folio 370 del expediente, cuaderno principal. [51] En virtud del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, que hace remisión expresa al Código General del Proceso, que en su artículo 302 establece el término de ejecutoria de las providencias Código General del Proceso.

Artículo 302. ejecutoria. las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. no obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. [52] Visible en folio 381 del expediente, cuaderno principal. [53] Ley 1437 de 2011. artículo 212. oportunidades probatorias. para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este código.

(…) en segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: (…)   [54] Código Disciplinario Único. [55] Ley 734 de 2002. Artículo 101. notificación personal. se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo. [56] Así, el principal objetivo del debido proceso es ser prenda de garantía de una decisión justa, que se emite al término del procedimiento previamente establecido normativamente, cuyo contenido depende de lo que resulte probado dentro de aquél, una vez que todos los distintos sujetos han tenido la oportunidad de intervenir en defensa de sus derechos e intereses. [57] Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). [58] Ley 734 de 2002, artículo 165.

Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal. [59] Ley 1564 de 2011. Artículo 108. Emplazamiento. Cuando se ordene el emplazamiento a personas determinadas o indeterminadas, se procederá mediante la inclusión del nombre del sujeto emplazado, las partes, la clase del proceso y el juzgado que lo requiere, en un listado que se publicará por una sola vez en un medio escrito de amplia circulación nacional o local, o en cualquier otro medio masivo de comunicación, a criterio del juez, para lo cual indicará al menos dos (2) medios de comunicación. Ordenado el emplazamiento, la parte interesada dispondrá su publicación a través de uno de los medios expresamente señalados por el juez.

(…). [60] Ley 1564 de 2011. Artículo 291. Práctica de la notificación personal. Para la práctica de la notificación personal se procederá así: (…). 4. Si la comunicación es devuelta con la anotación de que la dirección no existe o que la persona no reside o no trabaja en el lugar, a petición del interesado se procederá a su emplazamiento en la forma prevista en este código.

Cuando en el lugar de destino rehusaren recibir la comunicación, la empresa de servicio postal la dejará en el lugar y emitirá constancia de ello. Para todos los efectos legales, la comunicación se entenderá entregada [61] En donde se le indicaba que se había cerrado la etapa de investigación disciplinaria que se adelantaba en su contra. Oficio que fue devuelto por parte de la Empresa 4/72 el 29 de abril de 2015. [62] Visible en folio 248 del expediente, cuaderno principal. [63] Código Civil.

Articulo 2343. personas obligadas a indemnizar es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus herederos. [64] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 41001233300020120020601 (15982016), Oct. 5/17 [65] Sentencia C-344/17. [66] Sentencia de abril 5 de 2018, C.P. José Octavio Ramírez, Sección Cuarta, Consejo de Estado.