APELACIÓN DEL AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / GENERALIDADES DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su procedencia La fuerza ejecutiva y ejecutoria de los actos administrativos, entendidas como prerrogativas y pilares fundamentales de la actuación pública, determinan su impostergable cumplimiento, incluso cuando han sido sometidos al escrutinio jurisdiccional, pero al mismo tiempo y como contrapartida y garantía de los administrados, implica que éstos puedan solicitar ante el juez la suspensión de sus efectos mientras se tramita el correspondiente proceso donde se cuestiona su legalidad.

(…). El Estado de derecho supone por antonomasia el acatamiento de las normas jurídicas tanto por parte de la administración como de los particulares y nuestra tradición jurídica nos reconduce al cumplimiento de estas reglas jurídicas a través de la coherencia y congruencia normativa que implica, dentro del sistema jerárquico y piramidal, la no contradicción entre unas y otras y en caso de presentarse tal fenómeno, la posibilidad de desactivar, definitiva o transitoriamente, la disposición transgresora en garantía del principio de legalidad.

Pues es precisamente esa posibilidad de dejar sin efecto temporal la norma, el objeto de la denominada “suspensión provisional”. En el (…) Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno. En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos.

(…). De manera concreta, en materia de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio. Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda, sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad.

(…). De la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente.

(…). Entonces, las disposiciones precisan sobre la medida cautelar, lo siguiente: (i) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y (ii) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso, que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o por una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación. (…).

Así las cosas, corolario es que las exigencias para su formulación y prosperidad se encuentran establecidas en (…) la Ley 1437 de 2011, que en sus artículos 229 y siguientes determina los rasgos característicos de esta institución cautelar, los cuales se explican de la siguiente manera: - La suspensión provisional de los efectos del acto demandado podrá ser solicitada “en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción” –artículo 229 CPACA–. - El decreto de esta medida cautelar requerirá de “…petición de parte debidamente sustentada” –artículo 229 ibidem – para lo cual el solicitante podrá fundarse en el concepto de violación efectuado en la demanda o en escrito separado –art. 231 id–. - La suspensión provisional de los efectos del acto persigue la protección y garantía “del objeto del proceso y la efectividad de la sentencia” –artículo 229 ibid. - La decisión que se emita respecto de su procedencia no comporta prejuzgamiento, en la medida en que no se define allí la legalidad del acto demandado –que se reserva a la sentencia–, sino la suspensión de los efectos que, hacia futuro, puede producir el mismo –artículo 229 ejusdem-.

La prosperidad del decreto de la suspensión de los efectos del acto censurado estará sujeta a la violación de las disposiciones invocadas por el petente, que podrá surgir (i) de la confrontación del acto demandado con las normas superiores traídas a colación en la demanda o en el escrito separado y (ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud –artículo 231 CPACA–. -La solicitud de suspensión provisional no requerirá prestar caución –artículo 232 CPACA–.

No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas, su legalidad.

Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / NOMBRAMIENTO DE EMPLEO PÚBLICO / REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DEL EMPLEO PÚBLICO / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se advierte desconocimiento de la norma superior con la expedición del acto demandado [E]l Constituyente contempló que se debe cumplir una serie de requisitos antes de poder nombrar a alguien en un empleo público, precisando que para que se pueda ejercer la competencia de nominación, dicho cargo debe: (i) tener sus funciones de forma detallada, ya sea en la ley o en el reglamento de la entidad y, (ii) si dicho empleo público es remunerado, debe estar incluido en la planta de personal, así como en el presupuesto de la entidad.

(…) [A]corde con lo alegado por el demandado y el Distrito de Barrancabermeja, se cometió un error al momento de digitalizar el documento, lo que causó que la página 2 se repitiera y reemplazara la N°. 7 del decreto en comento, en donde se enumeraban las dependencias creadas, y por ende no salió en la primera versión que fue publicada el cargo del demandado, así como otros varios, por lo que, el 28 de enero de 2021 se emitió constancia secretarial señalando el problema y remitiendo el decreto digitalizado de forma correcta para que se volviera a surtir su publicación y divulgación. (…).

La Sala ha verificado el enlace que se indica en la anterior constancia y no resulta asequible, por lo que al constatar la página oficial de la entidad territorial sí reposa el Decreto 017 de 2021. No obstante, en este estadio del proceso la Sala observa que las vicisitudes planteadas por las partes respecto a la publicación de dicho acto, atinente al intercambio o repetición de folios, no se advierte que tenga incidencia en esta etapa temprana del proceso, pues emerge más como un tema que permanece en el campo de la oponibilidad, más aún, teniendo en cuenta que al decreto que se demanda lo soportan y concurren en su estructura otros fundamentos, como se explica a lo largo de las consideraciones de esta providencia. (…).

Ahora bien, el 22 de enero de 2021, con el Decreto 019 de 2021, se nombró al demandado en el cargo de Subsecretario de Gestión del Riesgo del Distrito de Barrancabermeja, quien se posesionó el mismo día, como consta en el Acta N°. 13, prestó el juramento de rigor ordenado en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política de Colombia y manifestó, no estar incurso en ninguna causal general de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición para el ejercicio del mencionado cargo.

(…). Retomando entonces lo consagrado en el artículo 122 Superior, en el que se precisaron unos requisitos que se tienen que cumplir antes de poder nombrar a alguien en un empleo público, los cuales son: i) tener sus funciones de forma detallada, ya sea en la ley o en el reglamento de la entidad, este requisito se cumple con el Decreto 016 y 018 del 22 de enero de 2021 en los que se señalaron las funciones y se incluyeron en el manual de funciones del Distrito de Barrancabermeja y, ii) si dicho empleo público es remunerado, debe estar incluido en la planta de personal, así como en el presupuesto de la entidad, este se cumple con la expedición de los Decreto 016, con el que se incorporó a la nueva estructura orgánica de la Administración Central Distrital, adoptada mediante Acuerdo 013 de 2020, la Subsecretaría de Gestión del Riesgo, solo que con el Decreto 017 de 2021 se incluyó en la planta de empleos o de personal.

Se tiene entonces que con uno se creó (Decreto 016 de 2021) y con otro se incorporó a la planta de personal (Decreto 017 de 2021). En este punto, es necesario recordar lo indicado párrafos atrás sobre el Decreto 017 de 2021, cuya incidencia en la legalidad del acto demandado y conforme a los planteamientos de la demanda respecto a la situación fáctica glosada de repetición e intercambio de páginas corresponde realizarla en el estudio de fondo propio de la sentencia en la que el fallador a quo, luego de verificar las pruebas aportadas legal y oportunamente al expediente, resuelva lo que a este acto atañe de cara al acto demandado, que no es otro sino el Decreto 019 de 2021.

Para la Sala, a partir de la información obrante en el expediente, relacionada con la censura que se analiza, y de la que se extractó lo pertinente, no es dable concluir que el Decreto 019 de 2021 desconoció el inciso primero del artículo 122 de la Constitución, como lo asegura el apelante. De esta manera, no encuentra la Sala que, en esta etapa preliminar pueda advertirse un desconocimiento flagrante de la Carta Magna con la expedición del acto demandado que conlleve a la decisión de suspenderlo, pues como se dijo, a primera vista, con los Decretos 016 y 018 de 2021 se cumplió a priori con los requisitos señalados por el Constituyente.

( ). En conclusión, se confirmará la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, en el auto de 13 de abril de 2021, respecto a no decretar la medida cautelar de suspensión provisional del acto de nombramiento del señor ( ) como subsecretario de Gestión del Riesgo del Distrito Turístico y Cultural de Barrancabermeja, por las razones aquí expuestas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la solicitud de suspensión provisional en el curso del proceso que estudia la legalidad del acto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto admisorio de la demanda de 13 de agosto de 2014, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 2014-00057-00. Respecto de la oportunidad procesal para presentar la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 3 de junio de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 13001-23-33-000-2016-00070-01.

En cuanto a los requisitos de las medidas cautelares, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sala especial de decisión de 27 de febrero de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 17001-23- 33-000-2019-00551-01. Sobre la base que la medida cautelar esté debidamente fundamentada en alguno o algunos cargos de la demanda, el estudio se hará conforme a la misma, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 12 de marzo de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000-2020-00045-00.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 INCISO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2021-00152-01 Actor: CARMELO JOSÉ CASTILLA ROJAS Demandado: ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO - SUBSECRETARIO DE GESTIÓN DEL RIESGO DEL DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE BARRANCABERMEJA Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Denegatoria de suspensión provisional.

Acto de nombramiento. Creación del cargo. Inclusión en planta de personal. AUTO - SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, contenida en el auto de 13 de abril de 2021[1], mediante la cual negó la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento del señor ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO, en calidad de subsecretario de Gestión del Riesgo del Distrito Turístico y Cultural de Barrancabermeja.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 22 de febrero de 2021, el señor CARMELO JOSÉ CASTILLA ROJAS, en nombre propio, a través del medio de control de nulidad electoral[2], solicitó la anulación del acto de nombramiento del señor ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO, en calidad de subsecretario de Gestión del Riesgo del Distrito Turístico y Cultural de Barrancabermeja, contenido en el Decreto N°. 019 del 22 de enero de 2021, expedido por el alcalde distrital y solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto referido. 2.

Pretensión de la demanda de nulidad electoral Como petición del medio de control invocado, solicitó: “Que se declare la nulidad del acto de nombramiento Decreto N°. 019 de 2021 respecto al señor ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO identificado con C.C. No. 91.489.276 de Bucaramanga como SUBSECRETARIO DE GESTIÓN DEL RIESGO Código 045 Grado 01 de la Alcaldía Distrital de Barrancabermeja, por las razones expuestas en precedencia” (Énfasis de la Sala). 3.

La petición cautelar Como medida cautelar, el actor peticionó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto de designación enjuiciado, por considerarlo viciado de nulidad dado que vulnera el artículo 122 de la Constitución Política, acorde con el cual, “todo empleo público remunerado debe estar previamente creado en la planta de personal, situación que se echa de menos en el presente proceso”.

Más concretamente, el demandante indicó: “La necesidad de la medida cautelar en el presente asunto estriba en proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, en virtud que el nombramiento del demandado ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO fue realizado de manera espuria mediante la expedición del Decreto 019 de 2021, y posesionado mediante acta N°. 013 del 02 de febrero de 2021, al vulnerarse el artículo 122 de la Constitución Política, que señala que para proveer todo empleo público de carácter remunerado debe estar previamente creado el mismo en la planta de personal, situación que se echa de menos en el presente proceso.

Así mismo, de no decretarse la medida cautelar permite que el funcionario demandado continúe en el ejercicio del empleo en representación del Distrito de Barrancabermeja sin la existencia del mismo en la planta de personal de la entidad territorial, y dicho ejercicio permite el pago de salarios a su favor en detrimento del erario público (sic) por ser su nombramiento realizado de manera ilegal o que por lo menos no debería sufragarse por la no existencia del empleo público, además, permite la suscripción de contratos obligando a la entidad territorial, como quiera, que el Alcalde de Barrancabermeja le delegó la ordenación del gasto a los secretarios y subsecretarios de despacho mediante Decreto No. 023 de 2021.

Lo anterior, convierte los efectos del nombramiento en un riesgo para la seguridad jurídica del Distrito, y en riesgo para las finanzas públicas, al poder obligar a la entidad territorial sin la existencia del empleo en la planta de personal, de ahí, que sea prudente el decreto de la medida cautelar. Con la suspensión de los efectos del acto de nombramiento se busca proteger el interés general, por lo tanto cualquier limitación de derechos fundamentales que pudiera ocasionar la misma, no es mayor a la vulneración de la legalidad en el nombramiento del funcionario demandado.

Que es necesaria decretarla en este estado del proceso como forma de desarrollar el principio de eficacia de la administración de justicia, impidiendo una afectación mayor a la seguridad jurídica, y a las finanzas públicas, y no esperar a un resultado final que torne ilusoria su decisión. Su decreto se torna adecuado y proporcional, como quiera que no existe otra medida cautelar inmediata que proteja de manera eficaz la decisión judicial, y en este estado la cesación de la vulneración de la legalidad en el nombramiento de la demandada.

No es necesario en el presente evento, que al solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto se allegue prueba que demuestre con certeza las circunstancias que rodearon el nombramiento, - aunque se prueba con las anexas - como quiera que sumariamente se prueba que no se creó dentro de la planta de personal de la entidad territorial el empleo público de Subsecretario de Gestión del Riesgo, y aun así, se procedió a nombrar al demandado.

Que se ha presentado la documentación que permite concluir sin mayor análisis como al efectuarse en la sentencia, que se ha vulnerado con el nombramiento del demandado el inciso primero del artículo 122 de la Constitución Política, lo que hace necesaria la intervención temprana del juez de la causa para decretar la medida cautelar deprecada.

Todo lo anterior, demuestra que sería más prudente la declaración de la suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento del demandado, que el no aceptar la misma, además de que su aceptación no significa un PREJUZGAMIENTO, pero si se torna necesaria, procedente y con un efecto útil en prevalencia del principio de legalidad.

Con la aceptación de la medida propuesta no se vulnera el derecho de defensa y contradicción de la demandada, como quiera que se prueba sumariamente lo registrado en los hechos de la demanda. Igualmente, la medida cautelar solicitada no busca la misma declaración que la pretensión principal, pero si tiene relación directa”. 4. Traslado de la medida cautelar en primera instancia Con auto del 4 de abril de 2021 el a quo corrió traslado a la medida de suspensión provisional, por lo que, el demandado, el Distrito de Barrancabermeja y el Ministerio Público se manifestaron como sigue: 1.

El demandado Adith Rafael Romero Polanco Señaló que no le asiste razón al demandante al señalar que el acto acusado vulnera el artículo 122 superior, toda vez que el cargo de subsecretario de Gestión del Riesgo está legal y debidamente creado desde el Acuerdo N°. 013 de 2021 y su posterior desarrollo en el Decreto N°. 017 de 2021. Lo ocurrido, y que es el objeto de la demanda, obedece a que, por error involuntario en el proceso de escaneo del mentado decreto, se dejaron las páginas 2 y 7 con el mismo contenido, y así fue publicado.

Bajo ese entendido, el error operativo de la digitalización del Decreto 017 de 2021, no afecta de forma sustancial su presunción de legalidad, ni tampoco desconoce el principio de publicidad, pues una vez fue expedido el acto administrativo, en la misma fecha se cargó, a través de la plataforma dispuesta por la Secretaría de las TIC. Finalmente, expone que, el acto administrativo nació a la vida jurídica con la firma del alcalde distrital y luego entra automáticamente a la estructura del distrito, por tal razón, se entienden creados los nuevos cargos de planta.

Además, estando ante a un debate jurídico del que no se tiene claridad de las razones de ilegalidad del acto demandado, no puede apresurarse la determinación de la suspensión provisional, en tanto podría causar un perjuicio mayor a los derechos que se buscan proteger. 2. El Distrito de Barrancabermeja Centró sus argumentos en cuatro puntos sustanciales por los cuales no resulta procedente la solicitud de cautela, así: a) La motivación y fines del Decreto N°. 0017 de 2021.

Tomando como punto de partida las Secretarías y Subsecretarías creadas con ocasión del Acuerdo Distrital No. 012 de 2020, y regladas a través del Decreto 017, se tiene certeza que la voluntad de la administración estaba encaminada a la creación de cargos que guardaran correspondencia con la nueva estructura del Distrito de Barrancabermeja, de ahí que tuvieran que ser suprimidas algunas dependencias e incluso en otros casos ser modificada su denominación. b) Las falencias en la digitalización y publicación del Decreto N°. 0017 de 2021.

Señaló que, si bien se evidencian yerros en el proceso de impresión, digitalización y publicación del Decreto 017, en tanto la página 2 fue escaneada doblemente, y había sido incluida tanto en el lugar que le correspondía como en la página 7, lo cierto es que, los defectos fueron meramente formales, y, por consiguiente, la existencia y validez de la decisión no se vio afectada, pues la parte motiva no tuvo variación alguna en su desarrollo. c) Corrección de errores formales del Decreto N°. 0017 de 2021.

De conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011, con la finalidad de solventar las falencias formales del Decreto 017, fue expedido el Decreto N°. 100 del 9 de marzo de 2021, mediante el cual fueron corregidas, en lo que tiene que ver con el artículo 3° correspondiente a la creación de los respectivos cargos. d) Confrontación del precepto constitucional y las normas distritales.

Del cotejo del artículo 1º del Decreto N°. 0019 de 2021 y del artículo 3º del Decreto N°. 0017 de 2021, frente al artículo 122 superior, no se observa vulneración o quebranto alguno a la normativa constitucional, de la que resulte procedente la medida cautelar. 5. El auto recurrido Mediante providencia del 13 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander, entre otras decisiones, negó la solicitud de suspender los efectos jurídicos del Decreto N°. 019 del 22 de enero de 2021, suscrito por el alcalde distrital de Barrancabermeja, mediante la cual se nombró al demandado señor ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO, en calidad de subsecretario de Gestión del Riesgo del Distrito Turístico y Cultural de dicha ciudad.

Esa negativa de la medida tuvo sustento en que no evidenció desconocimiento de los preceptos contenidos en el artículo 122 de la Constitución Política, pues el referido cargo, fue creado con el Acuerdo N°. 013 de 2020, incorporado a la planta del Distrito de Barrancabermeja a través del Decreto N°. 0017 de 2021, y posteriormente, con el Decreto N°. 0018 de 2021 le fueron asignadas funciones detalladas para el propósito y desarrollo de este.

Entretanto, también aludió a que el Decreto N°. 0017 aportado por la parte demandante difiere del contenido de la copia suministrada por la entidad territorial. Por todo ello, concluyó que en esta etapa procesal no puede afirmarse que el nombramiento del accionado desconoció mandatos de orden Superior. 6. El recurso de apelación Una vez notificada la referida providencia, por anotación en estado electrónico N°. 096, de 19 de abril de 2021, a la parte demandada y al actor, respectivamente; este último, mediante memorial de 15 de abril de 2021, presentó recurso de apelación contra la decisión denegatoria de la medida cautelar, cuyos argumentos sintetiza la Sala: Expuso que las copias, tanto del Decreto 017 de 2021 como de la Gaceta del ente territorial, aportadas por él no se observa la creación del empleo de subsecretario de Gestión de Riesgo.

Destacó que el demandado aportó con la contestación de la medida cautelar el Decreto N°. 100 de 2021, el cual corrige el Decreto 017 del 22 de enero de 2021, señalando que, si bien reposa una constancia secretarial suscrita por el asesor de despacho JORGE ALBERTO MORALES SUAREZ, este es expedido posteriormente a la fecha del referido Decreto 017, para lo cual se anexa la página de creación de los empleos, sin que estuviera contenida en esta norma, “y sobre el cual la pasiva manifiesta que la constancia secretarial obedeció a un “error” de quien la expidió”.

Por lo anterior, concluyó que el Tribunal debió acoger la petición de la medida cautelar y no proceder a su negación valorando un Decreto derogado a la fecha, y en valoración del Decreto 018 de 2021 el cual no crea el empleo de subsecretario de Gestión de Riesgo, sino, solo le da funciones, lo cual no es discutido dentro de la presente causa. 7.

Trámite del recurso El Tribunal Administrativo de Santander, con providencia del 21 de abril de 2021, concedió el recurso de apelación y ordenó remitir el expediente a esta Corporación, para lo pertinente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia y oportunidad del recurso En los términos del inciso final del artículo 277 del CPACA, norma de carácter especial para aquellos trámites que se adelantan bajo el procedimiento del medio de control de nulidad electoral, contra el auto que resuelve la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, atendiendo la instancia en que se profiera, procede el recurso de apelación, cuando es de doble instancia y, el de reposición, en tratándose de única.

Por otra parte, como la demanda fue presentada el 22 de febrero de 2021, es decir en vigencia de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 y conforme lo prevé el artículo 86 contentivo del régimen de vigencia y transición de la nueva regulación, salvo en lo que a competencias se refiere, las que entrarán a regir al año siguiente de la vigencia de la reciente Ley, la misma debe tramitarse conforme a lo señalado en la ley modificatoria del CPACA.

En efecto, las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 25 de enero de 2020, en lo referente a las competencias regirán tan solo un (1) año después de la publicación de la referida Ley, conforme a las voces del régimen de transición que consagra el artículo 86 ejusdem: «ARTÍCULO 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.

Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, e aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones».

(Énfasis del Despacho). Así las cosas, teniendo en cuenta lo contemplado en el numeral 9 del artículo 152 del CPACA, que dispone que es competencia del Tribunal Administrativo en primera instancia el asunto que recae sobre la “nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo” efectuado por autoridad distrital o municipal, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes, en este caso Barrancabermeja[3], que resulta aplicable al caso en análisis, al demandarse el nombramiento de un subsecretario del despacho del alcalde de Barrancabermeja, cargo que se encuentra en el nivel de directivo[4], ya que conforme al organigrama de la administración central del municipio hace parte del código 045 grado 01 nivel directivo, que corresponde a los subsecretarios del despacho del alcalde municipal y que a dicho municipio, mediante el acto legislativo 01 de 2019, se le otorgó la categoría de Distrito Especial Portuario, Biodiverso, Industrial, el presente proceso corresponde a los que por su naturaleza se tramitan en doble instancia, por lo que, el recurso de apelación interpuesto resulta procedente.

Así mismo, la Sala encuentra que la apelación fue presentada oportunamente, teniendo en cuenta que el auto de 13 de abril de 2021, se notificó en estado electrónico del 19 de abril siguiente y el recurso de alzada se presentó incluso antes el día 15 de abril de 2021. 2. Problema jurídico De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, deberá la Sala determinar si existe mérito suficiente para revocar, modificar o confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, contenida en providencia de 13 de abril de 2021, mediante la cual denegó el decreto de la suspensión provisional del acto de nombramiento del señor ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO, en calidad de subsecretario de Gestión del Riesgo del Distrito Turístico y Cultural de Barrancabermeja y que se contiene en el Acuerdo Decreto N°. 019 del 22 de enero de 2021, expedido por el alcalde distrital de Barrancabermeja y que fue adosado por la parte actora con la demanda. 3.

Generalidades sobre la suspensión provisional La fuerza ejecutiva y ejecutoria de los actos administrativos, entendidas como prerrogativas y pilares fundamentales de la actuación pública, determinan su impostergable cumplimiento, incluso cuando han sido sometidos al escrutinio jurisdiccional, pero al mismo tiempo y como contrapartida y garantía de los administrados[5], implica que éstos puedan solicitar ante el juez la suspensión de sus efectos mientras se tramita el correspondiente proceso donde se cuestiona su legalidad[6].

Un breve barrido normativo en lo que concierne su génesis, lleva a establecer que la figura de la suspensión provisional de los efectos del acto fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico con la Ley 130 de 1913, replicada, posteriormente, en la Ley 80 de 1935 y 167 de 1941 y el Decreto 01 de 1984. Sin embargo, su consagración, a nivel constitucional, se produjo solo hasta 1945 con el artículo 193 del Acto Legislativo 01, desarrollado por las disposiciones normativas contenidas en el Decreto–Ley 01 de 1984.

El cambio de paradigma constitucional no significó su desaparición. Por el contrario, su existencia fue ratificada en el texto de la Constitución de 1991 al establecerse, en el artículo 238, la facultad de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para suspender provisionalmente los efectos de los actos demandados “por los motivos y con los requisitos que establezca la ley”.

El Estado de derecho supone por antonomasia el acatamiento de las normas jurídicas tanto por parte de la administración como de los particulares y nuestra tradición jurídica nos reconduce al cumplimiento de estas reglas jurídicas a través de la coherencia y congruencia normativa que implica, dentro del sistema jerárquico y piramidal, la no contradicción entre unas y otras y en caso de presentarse tal fenómeno, la posibilidad de desactivar, definitiva o transitoriamente, la disposición transgresora en garantía del principio de legalidad.

Pues es precisamente esa posibilidad de dejar sin efecto temporal la norma, el objeto de la denominada “suspensión provisional”. En el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno. En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos en los siguientes términos: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos…” De manera concreta, en materia de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio.

Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda, sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad. De manera concreta en oportunidad anterior se estableció: “Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que el/los cargo(s) estén comprendidos en la demanda y que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…) En este sentido, según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado”[7].

De la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente.

Hoy en día el artículo 229 del CPACA consagra la medida en comento exigiendo una "petición de parte debidamente sustentada", y el 231 impone como requisito la "(…) violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud".

Entonces, las disposiciones precisan sobre la medida cautelar, lo siguiente: (i) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y (ii) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso, que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o por una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación. En este último ítem, la Sala en decisión de 27 de febrero de 2020, dentro del proceso de nulidad electoral 2019-00551-01[8], rectificó la jurisprudencia de antaño, al considerar lo siguiente: “7.1.5.

Analizado el contenido de las providencias reseñadas, se observa que integran una línea jurisprudencial, a la que alude el apelante en este cargo, cuyo fundamento está en la especificidad del medio de control de nulidad electoral, que tiene por objeto salvaguardar el derecho fundamental a elegir y ser elegido, como expresión de los principios democrático y de participación en el ejercicio y control del poder político, por lo que la exigencia de motivación de la solicitud de suspensión provisional del acto acusado adquiere especial trascendencia. 7.1.6.

Ahora bien, el inciso final del artículo 277 de dicha normativa, que rige en esta clase de procesos[9], establece que la medida cautelar en cuestión «debe solicitarse en la demanda», supuesto en el que esta Sección no encuentra procedente exigir una carga argumentativa adicional, en cuanto su solicitud se entiende integrada al libelo inicial, en forma inescindible, y por ende, fundada en los mismos hechos, concepto de la violación y pruebas que se desarrollan en tu texto, por lo que tampoco resulta exigible, en tal escenario, que el actor haga una remisión expresa al mismo documento que la contiene, lo cual resultaría redundante. 7.1.7.

Esta interpretación tiene sustento también en que para ordenar la suspensión provisional, el artículo 231 del C.P.A.C.A. estableció un requisito específico, al consagrar que «procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud» (negritas fuera del original), mientras que para las demás medidas cautelares prevé un listado de requisitos distintos[10]. 7.1.8.

Por tanto, en el caso de la suspensión provisional, la disposición habilita al juez a consultar, al momento de resolver sobre su decreto, las normas que el demandante considera infringidas en el libelo introductorio, cuando su solicitud se encuentra incluida en su cuerpo, para efectos de realizar el cotejo entre el acto acusado y aquellas con miras a verificar su eventual infracción, como condición para su prosperidad. 7.1.9.

En cambio, en el caso de las otras medidas cautelares in genere se deben examinar los cuatro requisitos señalados en la norma en cita, lo que implica una carga argumentativa y probatoria adicional para el actor, que justifica entrar a diferenciar entre la sustentación de su solicitud y la de la demanda, la cual no es predicable frente a la petición de suspensión provisional de los efectos de los actos de elección, en la que esa motivación accesoria resulta potestativa, so pena de llevar al demandante in extremis a reproducir en el acápite correspondiente inserto en la demanda, los elementos fácticos, jurídicos y probatorios invocados como fundamento de sus pretensiones de nulidad. 7.1.10.

Esta es la interpretación de las nomas analizadas en precedencia que mejor se atiene al objeto y fin de la protección cautelar prevista en la Ley 1437 de 2011, para prevenir que en su aplicación se incurra en exceso ritual manifiesto y el alcance que debe darse a su tenor literal, en observancia de los postulados superiores que amparan el acceso a la justicia material y la tutela judicial efectiva, a fin de reforzar el rol del juez contencioso-administrativo, en general, como garante de la legalidad y del juez electoral, en particular, como guardián del principio democrático, la transparencia en los procedimientos electorales y la igualdad en el ejercicio del derecho a elegir y ser elegido, de conformidad con la jurisprudencia constitucional sobre la materia, que en reciente sentencia de unificación reafirmó que: (…) la aplicación del principio de justicia rogada, en materia de lo contencioso administrativo, no puede llegar al extremo de conducir a la adopción de una decisión judicial que resulte abiertamente incompatible con el ordenamiento jurídico, especialmente cuando su interpretación restringe (i) el goce efectivo de los derechos fundamentales de aplicación inmediata previstos en el Texto Superior, (ii) normas y principios consagrados en la Constitución Política, (iii) la real comprensión de la relación jurídica-procesal trabada por las partes, (iv) el cumplimiento de derechos humanos y normas de derecho internacional humanitario ratificadas por el Estado colombiano y, finalmente, (v) leyes relevantes para la resolución del asunto comprometido[11]. 7.1.11.

Así las cosas, manteniendo los elementos estructurales de la línea jurisprudencial de la Sección Quinta en materia del contenido y alcance de las medidas cautelares en los procesos electorales, la Sala considera necesario rectificar su precedente en cuanto a la sustentación de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, cuando esta se encuentra inserta en la demanda, en los términos que quedaron expuestos.”.

En pronunciamiento posterior de 12 de marzo de 2020[12], se aclaró que en caso de que la parte cautelante haya explicado debidamente la motivación en la que sustenta la medida cautelar en uno de los cargos de la demanda, el estudio se focaliza en este planteamiento, pero en aquellos eventos en los que no se refiera, en concreto, a cargo específico, se analizarán las censuras de la demanda (art. 231 del CPACA).

Así las cosas, corolario es que las exigencias para su formulación y prosperidad se encuentran establecidas en el Título XVII, Libro cuarto de la Ley 1437 de 2011, que en sus artículos 229 y siguientes determina los rasgos característicos de esta institución cautelar, los cuales se explican de la siguiente manera: • La suspensión provisional de los efectos del acto demandado podrá ser solicitada “en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción” –artículo 229 CPACA–. • El decreto de esta medida cautelar requerirá de “…petición de parte debidamente sustentada” –artículo 229 ibidem – para lo cual el solicitante podrá fundarse en el concepto de violación efectuado en la demanda o en escrito separado –art. 231 id–. • La suspensión provisional de los efectos del acto persigue la protección y garantía “del objeto del proceso y la efectividad de la sentencia” –artículo 229 ibid. • La decisión que se emita respecto de su procedencia no comporta prejuzgamiento, en la medida en que no se define allí la legalidad del acto demandado –que se reserva a la sentencia–, sino la suspensión de los efectos que, hacia futuro, puede producir el mismo –artículo 229 ejusdem-. • La prosperidad del decreto de la suspensión de los efectos del acto censurado estará sujeta a la violación de las disposiciones invocadas por el petente, que podrá surgir (i) de la confrontación del acto demandado con las normas superiores traídas a colación en la demanda o en el escrito separado y (ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud –artículo 231 CPACA–. • La solicitud de suspensión provisional no requerirá prestar caución –artículo 232 CPACA–.

No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas, su legalidad.

Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente. 2.4. Caso concreto De conformidad con la petición cautelar y el recurso de alzada, la Sala encuentra que el debate se centra en establecer si el acto de designación del demandado como subsecretario de Gestión del Riesgo del Distrito Turístico y Cultural de Barrancabermeja, debe ser suspendido de manera provisional, por la presunta irregularidad fundada en que el Decreto 019 de 2021, se expidió desconociendo lo regulado por el Constituyente para el nombramiento de empleados públicos (inciso 1° del artículo 122 de la Carta).

De esta manera, la Sala procederá a estudiar el presunto desconocimiento del inciso 1° del artículo 122 de la Constitución en el que se incurrió al momento de la expedición del acto demandado, y poder determinar si, en esta etapa procesal, es evidente la vulneración de lo contemplado en la norma superior. 2.4.1. Del alegado desconocimiento del inciso 1° del artículo 122 de la Constitución El artículo 122 de la Constitución Política, en su primer inciso, el cual el actor considera desconocido, señala: “ARTICULO 122. <Artículo corregido por Aclaración publicada en la Gaceta No. 125> No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” De la lectura atenta de la norma encontramos que el Constituyente contempló que se debe cumplir una serie de requisitos antes de poder nombrar a alguien en un empleo público, precisando que para que se pueda ejercer la competencia de nominación, dicho cargo debe: (i) tener sus funciones de forma detallada, ya sea en la ley o en el reglamento de la entidad y, (ii) si dicho empleo público es remunerado, debe estar incluido en la planta de personal, así como en el presupuesto de la entidad.

Partiendo de lo anterior, se procederá a verificar el cumplimiento de estos en el caso que nos ocupa: Como antecedentes del acto de nombramiento en estudio tenemos que el Concejo de Barrancabermeja, aprobó el 14 de diciembre de 2020, el Acuerdo N°. 013, “Mediante el cual se adopta la nueva estructura orgánica de la administración central del distrito de Barrancabermeja, y se concede una autorización al alcalde” dicho acuerdo tuvo como soporte el Estudio Técnico elaborado por la Administración Distrital, con el apoyo de un equipo de profesionales de su planta de personal y asesores externos, quienes a su vez se basaron en la Guía de Diseño y Rediseño Institucional para Entidades Públicas del Orden Territorial, versión mayo de 2018, elaborada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Como consecuencia de lo anterior, el 22 de enero de 2021, el alcalde Distrital de Barrancabermeja profirió el Decreto 016 de 2021, “mediante el cual se implementa y reglamenta la estructura orgánica de la administración central del Distrito de Barrancabermeja, adoptada mediante Acuerdo 013 de 2020, se definen los grupos de trabajo que integran algunas dependencias y se dictan otras disposiciones”, que en su artículo 6 dispuso: “ARTÍCULO 6°: SUBSECRETARÍAS DE DESPACHO: Conforme a la nueva estructura orgánica de la Administración Central Distrital, adoptada mediante Acuerdo 013 de 2020, se incorporan las siguientes Subsecretarias de despacho: • SUBSECRETARÍA DE SEGURIDAD CIUDADANA • SUBSECRETARÍA DE GESTIÓN DEL RIESGO • SUBSECRETARÍA DE CONTRATACIÓN” De igual forma en su artículo 10 señaló la misión y función de dichas dependencias, indicando que las de la Subsecretaría de Gestión del Riesgo serían: “Misión: Fortalecer las capacidades de las entidades públicas, privadas, comunitarias y de la sociedad en general, con el propósito de promover y contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible, a través del conocimiento y la prevención del riesgo, su reducción y el manejo de los desastres asociados con fenómenos de origen natural, socio natural, tecnológico y humano no intencional Funciones: 1.

Dirigir y coordinar el Sistema para la Gestión del Riesgo de Desastres SMGRD, hacer seguimiento a su funcionamiento y efectuar propuestas para su mejora en el nivel territorial. 2. Coordinar, impulsar y fortalecer capacidades para el conocimiento del riesgo, reducción del mismo y manejo de desastres, y su articulación con los procesos de desarrollo en el ámbito territorial del Sistema para la Gestión del Riesgo de Desastres SMGRD. 3.

Proponer y articular las políticas, estrategias, planes, programas, proyectos y procedimientos Distritales de gestión del riesgo de desastres, en el marco del Sistema para la Gestión del Riesgode Desastres SMGRD. 4. Formular y coordinar la ejecución del Plan para la Gestión del Riesgo de Desastres, realizar el seguimiento y evaluación de este. 5.

Orientar y apoyar a las entidades territoriales en su fortalecimiento institucional para la gestión del riesgo de desastres. 6. Promover y realizar los análisis, estudios e investigaciones en materia de su competencia. 7. Prestar el apoyo técnico, informativo y educativo que requieran los miembros del Sistema para la Gestión del Riesgode Desastres- SMGRD. 8.

Gestionar la consecución de recursos para fortalecer la implementaciónde las políticas de gestión del riesgo de desastres en el Distrito. 9. Las demás funciones que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la sectorial.” Dichas funciones fueron incluidas en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales con el Decreto 018 del 22 de enero de 2021.

Las anteriores reglamentaciones dieron como resultado la emisión del Decreto 017 de 2021, “mediante el cual se modifica la planta de empleos de la administración central del Distrito de Barrancabermeja, se suprimen y se crean unos cargos de libre nombramiento y remoción”, con el que se pretendió crear siete nuevas Secretarías de Despacho, y tres Subsecretarías dentro de las que se incluye la Subsecretaría de Gestión del Riesgo, el cambio de denominación de la Secretaría de Gobierno y el cambio de denominación de la Oficina Asesora Jurídica, que en adelante será una Secretaría de Despacho y la creación y supresión se varios cargos a nivel profesional y asistencial.

Sin embargo, acorde con lo alegado por el demandado y el Distrito de Barrancabermeja, se cometió un error al momento de digitalizar el documento, lo que causó que la página 2 se repitiera y reemplazara la N°. 7 del decreto en comento, en donde se enumeraban las dependencias creadas, y por ende no salió en la primera versión que fue publicada el cargo del demandado, así como otros varios, por lo que, el 28 de enero de 2021 se emitió constancia secretarial señalando el problema y remitiendo el decreto digitalizado de forma correcta para que se volviera a surtir su publicación y divulgación. [pic] La Sala ha verificado el enlace que se indica en la anterior constancia y no resulta asequible, por lo que al constatar la página oficial de la entidad territorial sí reposa el Decreto 017 de 2021[13].

No obstante, en este estadio del proceso la Sala observa que las vicisitudes planteadas por las partes respecto a la publicación de dicho acto, atinente al intercambio o repetición de folios, no se advierte que tenga incidencia en esta etapa temprana del proceso, pues emerge más como un tema que permanece en el campo de la oponibilidad, más aún, teniendo en cuenta que al decreto que se demanda lo soportan y concurren en su estructura otros fundamentos, como se explica a lo largo de las consideraciones de esta providencia. Es más, en las consideraciones del Decreto 017 en cita, se indica cuál es a su vez el soporte que da lugar a su existencia cuando se expone: “Que en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales el Concejo de Barrancabermeja, aprobó el 14 de diciembre de 2020, el Acuerdo N° 013, MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTA LA NUEVA ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DEL DISTRITO DE BARRANCABERMEJA, Y SE CONCEDE UNA AUTORIZACIÓN AL ALCALDE.

Que el mencionado Acuerdo 013 de 2020, tiene como soporte el Estudio Técnico elaborado por la Administración Distrital, con el apoyo de un equipo de profesionales de su planta de personal y asesores externos, quienes a su vez se basaron en la Guía de Diseño y Rediseño Institucional Para Entidades Públicas del Orden Territorial, versión de mayo de 2018, elaborada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Que el proyecto de acuerdo presentado al Concejo Distrital fue acompañando del respectivo estudio financiero, en el cual logró establecer que la aprobación de una nueva estructura se realizaría sobre la base de costo cero para la entidad. Que con la aprobación del Acuerdo 013 de 2020, el Concejo de Barrancabermeja, acogió la propuesta del equipo responsable del estudio técnico, en el sentido de crear siete Secretarías y tres Subsecretarías de Despacho[14], el cambio de denominación de la Secretaría de Gobierno y el cambio de denominación de la Oficina Asesora Jurídica, que en adelante será una Secretaría de Despacho”.

(Mayúsculas sostenidas en el original y énfasis de la Sección Quinta). Ahora bien, el 22 de enero de 2021, con el Decreto 019 de 2021, se nombró al demandado en el cargo de Subsecretario de Gestión del Riesgo del Distrito de Barrancabermeja, quien se posesionó el mismo día, como consta en el Acta N°. 13, prestó el juramento de rigor ordenado en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política de Colombia y manifestó, no estar incurso en ninguna causal general de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición para el ejercicio del mencionado cargo.

Se tiene entonces que el actor, en el acápite de la medida cautelar considera que el Decreto 019 de 2021, con el que se nombró al demandado en el cargo de subsecretario, vulnera el inciso primero del artículo 122 de la Constitución Política, pues el mismo “señala que para proveer todo empleo público de carácter remunerado debe estar previamente creado el mismo en la planta de personal, situación que se echa de menos en el presente proceso”.

Retomando entonces lo consagrado en el artículo 122 Superior, en el que se precisaron unos requisitos que se tienen que cumplir antes de poder nombrar a alguien en un empleo público, los cuales son: i) tener sus funciones de forma detallada, ya sea en la ley o en el reglamento de la entidad, este requisito se cumple con el Decreto 016 y 018 del 22 de enero de 2021 en los que se señalaron las funciones y se incluyeron en el manual de funciones del Distrito de Barrancabermeja y, ii) si dicho empleo público es remunerado, debe estar incluido en la planta de personal, así como en el presupuesto de la entidad, este se cumple con la expedición de los Decreto 016, con el que se incorporó a la nueva estructura orgánica de la Administración Central Distrital, adoptada mediante Acuerdo 013 de 2020, la Subsecretaría de Gestión del Riesgo, solo que con el Decreto 017 de 2021 se incluyó en la planta de empleos o de personal.

Se tiene entonces que con uno se creó (Decreto 016 de 2021) y con otro se incorporó a la planta de personal (Decreto 017 de 2021). En este punto, es necesario recordar lo indicado párrafos atrás sobre el Decreto 017 de 2021, cuya incidencia en la legalidad del acto demandado y conforme a los planteamientos de la demanda respecto a la situación fáctica glosada de repetición e intercambio de páginas corresponde realizarla en el estudio de fondo propio de la sentencia en la que el fallador a quo, luego de verificar las pruebas aportadas legal y oportunamente al expediente, resuelva lo que a este acto atañe de cara al acto demandado, que no es otro sino el Decreto 019 de 2021.

Para la Sala, a partir de la información obrante en el expediente, relacionada con la censura que se analiza, y de la que se extractó lo pertinente, no es dable concluir que el Decreto 019 de 2021 desconoció el inciso primero del artículo 122 de la Constitución, como lo asegura el apelante. De esta manera, no encuentra la Sala que, en esta etapa preliminar pueda advertirse un desconocimiento flagrante de la Carta Magna con la expedición del acto demandado que conlleve a la decisión de suspenderlo, pues como se dijo, a primera vista, con los Decretos 016 y 018 de 2021 se cumplió a priori con los requisitos señalados por el Constituyente.

Lo anterior no impide que en la sentencia, a partir de un estudio más profundo y de otros elementos probatorios que se obtengan legal y oportunamente dentro del trámite, se llegue a otra conclusión, pues se reitera que la decisión que sobre el particular se toma en esta providencia no constituye prejuzgamiento, situación que habilita al Tribunal a decidir de manera diferente, en el estudio de fondo que deba realizar como juez de la primera instancia dentro del medio de control de nulidad electoral, tras ahondar en la información aportada y controvertida a lo largo del proceso, ya que en esta instancia cautelar, se tiene que los documentos aportados no permiten inferir la ilegalidad del acto enjuiciado, que conllevara a suspender desde ahora sus efectos.

En conclusión, se confirmará la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, en el auto de 13 de abril de 2021, respecto a no decretar la medida cautelar de suspensión provisional del acto de nombramiento del señor ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO como subsecretario de Gestión del Riesgo del Distrito Turístico y Cultural de Barrancabermeja, por las razones aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión dictada el 13 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo del Santander, que negó la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento del señor ADITH RAFAEL ROMERO POLANCO como subsecretario de Gestión del Riesgo del Distrito Turístico y Cultural de Barrancabermeja, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que según lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 243A del CPACA, contra lo resuelto no procede ningún recurso.

TERCERO: En firma esta providencia, REMITIR el proceso al Tribunal Administrativo de Santander, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Providencia en la que, además, se decidió la admisión de la demanda. [2] Artículo 139 del CPACA. [3] Conforme a la información del DANE cuenta con 199.564 habitantes censados. https://www.dane.gov.co/ [4] En el documento “Estudio Técnico mediante el cual se adopta la nueva estructura orgánica de la Administración Central del Distrito de Barrancabermeja” se lee lo siguiente: “El resultado de dicho estudio de cargas laborales no implica ajustes a la planta de personal diferentes a la creación de DIEZ (10) cargos del nivel directivo, ya que los servidores públicos que conformarán las nuevas Secretarías de Despacho y Subsecretarías, en la actualidad hacen parte de la planta global de la Administración Central.” Pág. 84 y en el que frente a la Subsecretaría de Gestión del Riesgo hay 1 solo cargo directivo que corresponde al subsecretario |Cargos a suprimir|Total costos |Cargos a crear |Total costos | | |salarios 2019 | | | |PROFESIONAL |$123.918.650 |SUBSECRETARIO DE |$162.787.218 | |ESPECIALIZADO | |GESTION DEL | | |DESARROLLO | |RIESGO COD 045 | | |ECONÒMICO Y | |GRADO 01 / NIVEL | | |SOCIAL COD 222 | |DIRECTIVO | | |GRADO 03 / NIVEL | | | | |PROFESIONAL | | | | Folio 93.

(Dicho documento obra en la plataforma oficial del Consejo de Estado SAMAI, registro N° 36). [5] González Rodríguez, Miguel, “Derecho Procesal Administrativo”, Ed. Jurídicas Wilches, Bogotá 1989. [6] Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. 2014-00057-00 demandada: Johana Chaves García. Representante a la Cámara por el departamento de Santander.

Auto admisorio de la demanda de 13 de agosto de 2014. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [7] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 13001-23-33-000-2016-00070-01. Providencia del 3 de junio de 2016. M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [8] Radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01.

Demandante: Ingmar Rafael Torregroza Gutiérrez. Demandado: Julián Andrés Pineda López- concejal de Manizales. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, con salvamento de voto de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [9] Consagrado en el Título VIII del CPACA que contiene las disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral. [10] «ART. 231- Requisitos para decretar medidas cautelares [distintas de la suspensión provisional] (…) 1.

Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios». [11] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-061 del 7 de junio de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [12] Se indicó en auto de la Sección Quinta de 12 de marzo de 2020, dictado dentro del proceso de nulidad electoral 11001032800020200004500, lo siguiente: “En este punto se precisa, que cuando la medida cautelar esté debidamente fundamentada en alguno o algunos cargos de la demanda –como ocurre en este caso- el estudio se hará conforme a la misma, y en aquellos eventos en que no se refiera a algún cargo concreto, se analizará con base en la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 que dispone “la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado”.

(Destacados fuera de texto). Actor: Juan Manuel Vanegas Acevedo. Demandado: Laura Andrea Ramos y otros (CARDER). M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [13] “Mediante el cual se modifica la planta de empleos de la administración central del Distrito de Barrancabermeja, se suprimen y se crean unos cargos de libre nombramiento y remoción” https://www.barrancabermeja.gov.co/publicaciones/1060/decretos-2021/. [14] Conforme al Acuerdo 013 en cita, una de ellas es la Subsecretaría de Gestión del Riesgo.