APELACIÓN DEL AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / GENERALIDADES DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su procedencia El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad.
En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 230, numeral 3º, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, (…), como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material.
Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma. (…). Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida, no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto.
(…). De esta manera, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que significa hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem.
Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 del mismo estatuto procesal, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones.
De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Lo anterior en tanto, el artículo 277 ejusdem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida.
CONCURSO DE MÉRITOS / ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – Etapas El cargo de personero municipal constituye la célula que integra el Ministerio Público en el país, en cuanto reúne las funciones como defensor de derechos humanos, veedor ciudadano y autoridad disciplinaria, a favor de la salvaguarda de la Constitución y la ley como expresión de la voluntad general y el interés común. De allí el rigor con el que se ha regulado tradicionalmente su forma de elección fijando en cabeza de los concejos municipales el poder de nominación para designarlo, según el artículo 313, numeral 8 superior.
(…). [E]l artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 trazó un nuevo modelo eleccionario, que introdujo el mérito como el elemento central de su escogencia y garantía de independencia en el cumplimiento de sus altos fines misionales. (…). [L]a Corte Constitucional, mediante sentencia C-105 de 2013, (…) precisó que la elección de funcionarios que no son de carrera por parte de órganos de elección popular bien puede estar precedida de un concurso público, sin que esto modifique la naturaleza jurídica del cargo ni menoscabe la naturaleza política de sus funciones, sino que al contrario refuerza la legitimidad democrática de su mandato.
(…). Por lo anterior, la provisión de estos empleos dejo de estar al libre arbitrio de los concejos municipales para ajustarse al principio de la meritocracia, como elemento estructural y definitorio de nuestro ordenamiento superior, en el marco de un procedimiento abierto, objetivo y reglado, aunque reservando en estos el poder de nominación y la facultad de configurar, en el marco general de la Constitución, la ley y el reglamento, las especificidades del procedimiento eleccionario para conciliar las exigencias de transparencia, igualdad e imparcialidad en el acceso a la función pública con las consideraciones de conveniencia, necesidad y representación propias de la actividad política con su vocación participativa, deliberativa y pluralista.
Ahora bien, tales reglas procedimentales fueron fijadas en el Decreto 2485 de 2014. (…). En su artículo siguiente [al 2.2.27.1], enuncia las diferentes etapas que integran esta modalidad vigente para la designación de los personeros municipales en el siguiente orden: a) Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes.
Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección. (…). Con base en los resultados de las pruebas, se elabora la correspondiente lista de elegibles, en estricto orden descendente según los puntajes obtenidos por los aspirantes y, en consecuencia, las dumas municipales deberán cubrir la vacante disponible con quien ocupe el primer puesto.
TEORÍA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – La suspensión de un acto administrativo no es motivo per se para abstenerse de estudiar su legalidad bajo la declaratoria de carencia actual de objeto por sustracción de materia El (…) demandante dentro de este proceso, impugnó la decisión del a quo de negar, por carencia actual de objeto, la medida cautelar deprecada contra la Resolución No. 024 de 2020, teniendo en cuenta que para entonces ese acto no se encontraba produciendo sus efectos jurídicos, en virtud de lo dispuesto por el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso en el auto del 12 de febrero del mismo año, que decretó la suspensión provisional de la elección de la señora (…) como personera de dicho municipio.
(…). [L]a Sala empieza por destacar que, consultado el sistema de información de la Rama Judicial Justicia XXI, para efecto de conocer la suerte de aquel recurso, se observa que mediante auto del 30 de octubre de 2020, dicha corporación judicial resolvió: «Revocar el auto de 12 de febrero de 2020, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso por medio del cual se decretó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado en el proceso adelantado por (…) contra el Municipio de Sogamoso».
En consecuencia, dicha medida cautelar ya no está vigente por lo que el acto de elección de la demandada ha recobrado su eficacia. En este sentido, conviene recordar que uno de los aspectos centrales de la teoría del acto administrativo está dado por sus elementos, que tradicionalmente han sido distinguidos por la doctrina y jurisprudencia en tres categorías principales, a saber, requisitos de: i) existencia, es decir, los supuestos que deben concurrir para que se produzca su nacimiento a la vida jurídica; ii) validez, entendidos como las condiciones genéricas y específicas que debe satisfacer para estar conforme a derecho; y iii) eficacia, referidos a las exigencias para que despliegue sus efectos jurídicos.
A partir de esta clasificación tripartita se ha enfatizado que, pese a guardar una relación de conexidad entre sí, en la medida en que para que un acto administrativo sea considerado idóneo debe cumplir con tales categorías de requisitos, cada uno es independiente de los demás. (…). En ese orden, el juicio de legalidad a cargo de esta jurisdicción es autónomo y se dirige específicamente a controlar el apego de los actos administrativos a la normativa vigente, desde un enfoque objetivo e integral, teniendo en cuenta que su validez se configura desde su formación mientras que su efectividad viene dada por situaciones posteriores a su nacimiento de carácter variable, razón por la cual esta corporación ha admitido, por ejemplo, su control judicial desde su expedición aun sin haber sido notificados.
(…). En consecuencia, la suspensión de un acto administrativo no es motivo per se para abstenerse de estudiar su legalidad, bajo la declaratoria de carencia actual de objeto por sustracción de materia, aun en sede de medida cautelar, más todavía, cuando en el presente asunto la eficacia del acto acusado cesó con carácter temporal, por orden judicial preliminar que no se encontraba en firme, lo que indicaba que podía llegar a reaparecer por la misma vía, tal como en efecto sucedió en virtud del citado auto del 14 de octubre de 2020 de la Sala Especial de Decisión No. 5 del mismo Tribunal.
RECURSO DE APELACIÓN – Las censuras propuestas en torno del contrato 019 de 2019 son ajenas al medio de control de nulidad electoral De la síntesis de este primer grupo de censuras propuestas como fundamento de la medida cautelar deprecada, se evidencia que son ajenas al medio de control de nulidad electoral, en tanto corresponden al de controversias contractuales o al de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho en relación con los actos administrativos proferidos en desarrollo de la actividad contractual con anterioridad a la celebración del contrato, en la medida en que las normas y jurisprudencia que se invocan como vulneradas nada dicen sobre el procedimiento eleccionario sub judice, esto es, el que rige para proveer el cargo de personero municipal y, por tanto, no son de aquellas en que debía fundarse el acto acusado.
(…). En efecto, el medio de control contractual admite pretensiones tanto de orden objetivo como subjetivo y están legitimados para promoverla no solo las partes contratantes sino también los terceros con interés, amén que admite pretensiones tan variadas como la declaratoria de existencia o incumplimiento del contrato, su nulidad absoluta o relativa o el control de legalidad de los actos administrativos contractuales, o su liquidación, entre otras, en cuanto el legislador optó por consagrar una cláusula abierta al respecto, al señalar en el artículo 141 del CPACA que bien se puede promover para «(…) que se hagan otras declaraciones y condenas».
De esta manera, los reproches aquí elevados se pueden ventilar ante la jurisdicción contencioso administrativa por esa cuerda procesal para el control de legalidad del contrato y los actos administrativos contractuales o por vía de nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho respecto de los actos previos al contrato, más no a través del medio de control de nulidad electoral.
CONCURSO DE MÉRITOS – Las entidades contratadas para asesorar el proceso de elección del personero no cumplen el carácter de entidades especializadas en procesos de selección de personal El segundo conjunto de reproches invocados contra la legalidad del acto de elección sub judice está dirigido a demostrar que los contratistas no ostentan las calidades señaladas en el inciso segundo del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1830 de 2015 para brindar asesoría profesional a la duma municipal en la realización del concurso de méritos para elegir al personero de Sogamoso.
(…). En relación con este punto, se encuentra acreditado en esta etapa inicial del proceso que la referida contratista es una entidad sin ánimo de lucro- ESAL, identificada con el N.I.T. 800234694, cuya actividad económica corresponde a los códigos 8559 «Otros tipos de educación» y 9499 «Actividades de otras asociaciones»; y, por otra parte, que CREAMOS TALENTOS es un establecimiento comercial, identificado con N.I.T. 52072422, cuya actividad económica corresponde a los códigos 7220 «Investigaciones y desarrollo experimental en el campo de las ciencias sociales y las humanidades», 8560 «Actividades de apoyo a la educación», 7830 «Otras actividades de suministro de recurso humano» y 7810 «Actividades de agencias de empleo».
Esta es la información que consta en el Registro Único Empresarial Social- RUES, según los enlaces relacionados en la demanda, el cual fue creado por el artículo 11 de la Ley 590 de 2000, que integró el Registro Mercantil y el Registro Único de Proponentes y está a cargo de las Cámaras de Comercio. En tal virtud, se deduce que ninguna de estas entidades puede reputarse como especializadas en procedimientos de selección de personal por exceder el objeto de sus actividades comerciales, además que de conformidad con la consulta al Sistema Nacional de Información de la Educación Superior, allegada por el actor, se tiene que tampoco se encuentran registradas como instituciones de educación superior, por lo que no cuentan con el perfil requerido en la referida disposición normativa.
(…). Ahora bien, específicamente, en cuanto a la falta de idoneidad de CREAMOS TALENTOS en orden a asesorar a los concejos municipales para efectuar estos concursos de méritos para la designación de personeros, ya se había pronunciado esta Sala Electoral en auto del 26 de noviembre de 2020, que confirmó en sede de apelación la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del personero de Manuare, decretada por el Tribunal Administrativo de La Guajira, luego de explicar que aquella entidad efectivamente no satisface los requisitos en cuestión, ni aún al haber obrado como contratista, mediante Convenio de Asociación con la Federación Colombiana de Autoridades Locales- FEDECAL.
(…). Así las cosas, está demostrado en sede de medida cautelar que la elección de la señora (…) como personera del municipio de Sogamoso- Boyacá, contenida en la Resolución No. 024 de 2020, se encuentra viciada -en principio- por el desconocimiento del inciso segundo del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 por parte del Concejo de dicho ente territorial, norma en la que debía fundarse para realizar el procedimiento eleccionario a través de terceros, en la medida en que fija las calidades que debe satisfacer quien brinde la asesoría especializada para tal efecto, esto es, tratarse de: «universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal», condiciones que no se cumplen por parte de FENACON ni de CREAMOS TALENTOS.
RECURSO DE APELACIÓN – Las censuras alegadas no cuentan todavía con el material probatorio necesario para su valoración [O]bserva la Sala que la totalidad de reproches aquí formulados se refieren a elementos fácticos que tienen relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló el actual procedimiento eleccionario, sobre los cuales aún no se ha reunido el material probatorio necesario para su valoración, en la medida en que, por ejemplo, no están en el expediente digitalizado que se recibió ni se relacionan en los anexos de la demanda, la copia de la Resolución No. 062 del 10 de octubre de 2019 ni las constancias de su publicación, indispensables para estudiar las presuntas irregularidades acaecidas en las fases de convocatoria y reclutamiento, así como algunas de las alegadas en la de pruebas; tampoco se han aportado la copia del contrato No. 019 del 25 de junio de 2019, la guía metodológica para el examen de conocimiento, los cuadernos de preguntas y respuestas, y otras piezas documentales que hacen parte del expediente administrativo del acto acusado, amén que no ha llegado el momento procesal para el decreto y práctica de los medios de convicción solicitados y los que procedan oficiosamente; por tanto, este último bloque de reparos deberá ser objeto de análisis y decisión en la sentencia, como resultado del debate probatorio que se desarrolle en el curso del proceso.
Asimismo, se destaca que por tratarse de presuntas irregularidades que eventualmente pueden configurar la causal de nulidad por expedición irregular, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección, se debe demostrar no solo su ocurrencia sino también su incidencia «en forma directa, sustantiva y trascendente» en el resultado de la elección impugnada, en cuanto «no todo vicio en la expedición de un acto tiene la potencialidad de configurar la causal de expedición irregular, pues solo se enmarcan en esta censura aquellas anomalías sustanciales en el proceso de formación del acto.
En consecuencia, solo se considerará que el acto se expidió irregularmente, cuando la alteración en su formación sea de tal magnitud que altere o modifique drásticamente el resultado electoral», estudio que se echa de menos en la argumentación del recurrente, lo cual también le impiden al juez electoral pronunciarse al respecto en esta fase inicial de la litis.
En suma, la Sala advierte que de los tres grupos de inconsistencias alegadas como sustento de la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 024 de 2020, se encuentran demostradas preliminarmente las referidas a la falta de idoneidad de FENACON y CREAMOS TALENTOS para brindar asesoría profesional al Concejo Municipal de Sogamoso para efectuar el concurso de méritos sub examine, de conformidad con el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, las pruebas allegadas y la jurisprudencia vigente al respecto, por lo que hay lugar a revocar parcialmente el auto del 14 de octubre de 2020 y, en su lugar, decretar la medida cautelar deprecada.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la suspensión provisional y la necesidad para el juez de analizar la violación de las disposiciones invocadas mediante la confrontación del acto demandado o mediante el estudio de las pruebas allegadas, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 12 de diciembre de 2019, M.P. Rocío Araujo Oñate, radicación 05001-23-33-000-2019-02852-01.
En cuanto a que la decisión de suspensión provisional tiene carácter temporal y no implica prejuzgamiento, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). Sobre la teoría del acto administrativo, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de agosto de 2012, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 54001-23-31-000-1999-0111-01;
Corte Constitucional, Sentencia T-152 del 12 de marzo de 2009, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. En cuanto al examen de legalidad de los actos administrativos, ver, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 19 de octubre de 2017, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, radicación 76001-23-31-000-2011-01520- 01; Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 12 de julio de 2018, M.P. Oswaldo Giraldo López, radicación11001-03-24-000-2012-00073-00.
Sobre el control judicial de los actos administrativos desde su expedición aun sin haber sido notificados, ver: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 27 de mayo de 2010, M.P. Carmen Teresa Ortíz de Rodríguez, radicación 52001-23-31-000-2003-00719-01. En cuanto a que el juez administrativo de la validez del acto electoral, carece de competencia para resolver sobre la validez del contrato estatal, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 31 de agosto de 2001, M.P. Roberto Medina López, radicación 05001-23-15-000-2000-4435-01.
Sobre el medio de control de nulidad electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 8 de septiembre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 25000-23-41-000-2014-00042-02. Sobre un caso similar en el que se declaró la nulidad del acto de elección del personero debido a que se contrató, para apoyar el concurso de méritos, a una entidad no especializada en el proceso de selección de personal, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de marzo de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 25000-23-41-000-2020-00409-01.
En cuanto a otro proceso similar, en el que se analizó la falta de idoneidad de CREAMOS TALENTOS en orden a asesorar a los concejos municipales para efectuar estos concursos de méritos para la designación de personeros, consultar: Consejo de estado, Sección Quinta, auto del 26 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, expediente 4401-23-33-000-2020-00022-01.
Sobre los requisitos de procedencia de la causal de nulidad por expedición irregular y que debe demostrarse no solo su ocurrencia sino también su incidencia, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, auto del 6 de agosto de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación11001- 03-28-000-2020-00055-00; Consejo de Estado, sentencia del 25 de octubre de 2017, MP Alberto Yepes Barreiro, radicación 47001-23-33-000-2017-00274-01.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 313 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 213 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 235 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 296 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 170 / LEY 1551 DE 2012 – ARTÍCULO 35 / DECRETO 1083 DE 2015 – ARTÍCULO – 2.2.27.1 / DECRETO 2485 DE 2014 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-33-000-2020-01934-01 Actor: LEONIDAS LAVERDE HURTADO Demandado: EDHY ALEXANDRA CARDONA CORREDOR – PERSONERA DE SOGAMOSO- BOYACÁ Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Revoca el auto impugnado y decreta la suspensión provisional solicitada.
FENACON y CREAMOS TALENTOS no cumplen con los requisitos legales para prestar asesoría especializada en el trámite de concursos de mérito para la elección de personeros AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Leonidas Laverde Hurtado, en calidad de demandante, contra la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá de negar la suspensión provisional de los efectos de la elección de la señora Edhy Alexandra Cardona Corredor como personera del municipio de Sogamoso, adoptada mediante auto del 14 de octubre de 2020.
I.
ANTECEDENTES 1. La Demanda El señor Leonidas Laverde Hurtado, obrando en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral de que trata el artículo 139 del CPACA, solicitó que se declare la nulidad de la designación de la señora Edhy Alexandra Cardona Corredor como personera del municipio de Sogamoso- Boyacá, contenida en la Resolución No. 024 de 2020 expedida por el Concejo del referido ente territorial. 1.
Hechos Como sustento de lo pedido, la parte actora expuso los siguientes elementos fácticos principales: - Señaló que el Concejo de Sogamoso suscribió el contrato No. 019 del 25 de junio de 2019 con la ESAL Federación Nacional de Concejos- FENACON y el establecimiento comercial CREAMOS TALENTOS, con el objeto de prestar «servicios profesionales de asesoría y apoyo a la gestión en el proceso del concurso público y abierto de méritos, para la elección de personero municipal de Sogamoso, de conformidad con el Decreto 2485 de 2014 y 1083 de 2015». - Narró que, mediante la Resolución No. 062 del 10 de octubre de 2019, se abrió la convocatoria para proveer dicho cargo para el periodo 2020-2024, que incluyó el cronograma correspondiente a sus distintas fases, especificando las pruebas a realizar, cuyos resultados fueron consolidados en la Resolución No. 091 del 31 de diciembre siguiente. - Destacó que, por Resolución No. 09 del 9 de enero de 2020, el Concejo en cuestión suspendió ambos actos por recomendación de la Procuraduría General de la Nación- PGN, que a través de la acción preventina con radicación No. E-2019-679842 de la misma fecha abogó por la necesidad de realizar una revisión integral de la legalidad y transparencia de los concursos de méritos adelantados para elegir personeros. - Especificó que, posteriormente, con la Resolución No. 016 del 27 de enero de 2020, se suspendió también la ejecución del referido contrato, en cumplimiento de una orden judicial proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Sogamoso, en auto del 24 de enero de 2020, que decretó dicha medida cautelar en el marco del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos. - Agregó que en la Resolución No. 020 del 5 de febrero de 2020 se ordenó reanudar el procedimiento eleccionario, como ejecución de lo dispuesto por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo en el fallo de tutela del 3 de febrero anterior, que dejó sin efectos la Resolución No. 09 de 2020, por considerar que el concepto de la PGN en que se fundaba carecía de fuerza vinculante. - Detalló que, enseguida, se llevaron a cabo las actuaciones restantes del concurso, a saber: la publicación de la lista de elegibles por Resolución No. 021 del 6 de febrero de 2020, integrada por la señora Edhy Alexandra Cardona Corredor, como primera y única candidata, y su consecuente designación como personera de Sogamoso en la Resolución No. 024 del 10 de febrero del mismo año. - El 14 de febrero de 2020, la designada solicitó su posesión al Concejo municipal, que se abstuvo de hacerlo mientras estudiaba el alcance del auto del 12 de febrero previo, en el que el Juzgado Segundo Administrativo ordenó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 062 del 2019, dentro del proceso de nulidad simple adelantado en su contra; por tanto, se posesionó ante el Juzgado Primero Civil del municipio. - Aclaró que, mediante Resolución No. 029 del 28 de febrero de 2020, el Concejo de Sogamoso acató tal medida cautelar, luego de que en providencia del día anterior, el despacho que la decretó precisara que la respectiva suspensión «debía ser considerada inclusive para disponer lo concerniente a la posesión de la señora Cardona Corredor» y, en tal virtud, se expidió también la Resolución No. 030 del 29 de febrero posterior, por la cual se designó a un personero encargado. 2.
Normas violadas y concepto de la violación. El demandante alega que el acto acusado está viciado de nulidad por (i) infracción de norma superior, respecto de los artículos 125 y 202 de la Constitución Política; 70 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 35 de la Ley 1551 de 2012[1]; 2.2.6.5-7 y 2.2.27.1-5 de libro 2, parte 2, título 27[2] del Decreto 1083 de 2015[3]; 2 de la Ley 909 de 2004[4]; 24 de la Ley 80 de 1993[5]; 87 de la Ley 1474 de 2011[6]; 20, 25.6 y 81 del Decreto 1510 de 2013[7]; 71 del Decreto 111 de 1996[8] y 19 del Decreto 568 del mismo año[9]; y (ii) expedición irregular, por el desconocimiento de los principios, estándares normativos y precedentes que rigen el procedimiento de elección de los personeros municipales por concurso público y abierto de méritos, en relación con los errores en la contratación de las entidades a cargo de su trámite, su falta de especialidad para brindar asesoría profesional para efectuarlo y las inconsistencias prácticas configuradas en sus diferentes fases de desarrollo. 3.
Solicitud de suspensión provisional En acápite inserto en la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 024 del 10 de febrero de 2020, por medio de la cual el Concejo Municipal de Sogamoso designó a la señora Cardona Corredor como personera de dicho ente territorial, con base en una serie de presuntas irregularidades que, para fines metodológicos, se clasifican en tres grupos de análisis, según se refieren a: (i) la celebración del contrato administrativo de prestación de servicios No. 019 del 25 de junio de 2019 con la Federación Nacional de Concejos- FENACON y CREAMOS TALENTOS;
(ii) la idoneidad de tales contratistas; y (iii) el trámite del concurso a través de sus distintas etapas, de conformidad con la Resolución No. 062 del10 de octubre de 2019. En cuanto al primer grupo, el señor Laverde Hurtado centra sus reproches principalmente en la fase precontractual o de planeación, la cual considera casi inexistente, en la medida en que la fecha de suscripción del acuerdo de voluntades en mención, 25 de junio de 2019, coincide con la de presentación de los estudios previos, expedición del acta de la Mesa Directiva del Concejo de Sogamoso que concluyó que FENACON presentó la mejor oferta, su aceptación y consecuente suscripción del acta de idoneidad, sin que se invitara o se hiciera mención a CREAMOS TALENTOS, además que para entonces no se contaba con el certificado de apropiación presupuestal correspondiente.
Por último, alegó que hubo imprecisión en la determinación del valor contractual y de la modalidad empleada, en cuanto a su juicio no es posible firmar un mismo contrato administrativo de prestación de servicios con dos personas jurídicas distintas que no tienen vínculo formal entre sí. Frente al segundo conjunto de defectos invocados contra el acto de elección sub judice, sostuvo que ninguno de los dos contratistas ostenta cualquiera de las condiciones señaladas en la ley para brindar apoyo profesional a la duma municipal en la realización de los trámites pertinentes al presente concurso de méritos, teniendo en cuenta que según la naturaleza jurídica y objeto social, no se trata de instituciones universitarias o de educación superior o entidades especializadas en procedimientos de selección y su trayectoria tampoco se ajusta a las funciones convenidas.
En este sentido, pidió que se tuvieran como precedentes vinculantes en este caso: (i) el Concepto No. 201560000089191 del 20 de enero de 2015, en el que el Departamento Administrativo de la Función Pública, señaló que: «La Federación Nacional de Concejos no tiene como finalidad adelantar concursos de mérito, por lo tanto en criterio de esta Dirección Jurídica no se cumple con lo indicado en el Decreto 2485 de 2014, que regula lo relacionado con la realización de los concursos de mérito para la elección de los personeros municipales o distritales»; y (ii) el auto del 8 de noviembre de 2019 del Juzgado 10 Oral Administrativo de Bucaramanga, que suspendió provisionalmente los efectos de la Resolución No. 139 del 7 de octubre de 2019, que convocó a la elección del personero de ese municipio, justamente porque se contrató la asesoría profesional con tal entidad, sin que contara con el perfil requerido para tal efecto.
En relación con el tercer y último bloque de censuras, afirmó que se presentaron varias inconsistencias a lo largo del presente concurso de méritos, así: (i) En fase de convocatoria, no existe constancia de su publicación en medio de comunicación radial; (ii) en fase de reclutamiento, se fijó un término para inscripciones de tan solo 2 días en lugar de los 5 que la ley exije como mínimo, y se limitó la forma de hacerlo a la modalidad presencia, cuando debía permitirse también por medios electrónicos;
(iii) en fase de pruebas, se establecieron valores arbitrarios para calificar los estudios y experiencia, al tiempo que se permitió acreditar esta a través de declaraciones extrajuicio y se incurrió en errores aritméticos al computar el puntaje obtenido por los concursantes por ambos conceptos; ahora bien, respecto del exámen de conocimiento, sostuvo que la guía metodológica se publicó únicamente en el SECOP con solo dos días de antelación a su realización, sin especificar los temas a evaluar ni explicar la clase de preguntas aplicables, las cuales fueron formuladas sin rigor ni validación teórica alguna, de forma confusa e improvisada y dando prevalencia injustificada a las de contenido memorístico; al momento de su presentación, no se identificó debidamente a los participantes mediante la exhibición de su cédula de ciudadanía; la posterior exposición de los cuadernos de preguntas y respuestas, a fin de garantizar el derecho de contradicción, tuvo como sede la ciudad de Bogotá más no el lugar donde se realizó el examen; la función de calificar las pruebas se trasladó del Concejo de Sogamoso, como nominador, a FENACON como contratista en contra del principio de imparcialidad, pues esta misma entidad las diseña y evalúa a la vez que resuelve las reclamaciones en su contra; por otra parte, alegó que en la convocatoria se configuró una contradicción o ambigüedad que dio lugar a confusión en tanto que se indicó que solo el examen de conocimientos tendría carácter eliminatorio y al mismo tiempo se dispuso que la inasistencia a cualquiera de las pruebas daría lugar a la exclusión del concurso; finalmente destacó que no se observó la cadena de custodia de aquellas, en la medida en que no se contrató a una empresa especializada para su cuidado bajo estrictos protocolos de seguridad sino que fueron trasladadas en carro particular sin protección alguna de su confidencialidad. 2.
Actuaciones procesales La sustanciación del proceso en primera instancia fue repartida al despacho del magistrado Luis Ernesto Arciniegas Triana del Tribunal Administrativo de Boyacá y desde entonces se han surtido las siguientes actuaciones: 1. Inadmisión y subsanación de la demanda A través de auto del 1º de septiembre de 2020, se inadmitió el libelo inicial porque: (i) no se aportaron las copias del acto acusado y la constancia de su publicación, indispensable para determinar el término de caducidad para interponer este medio de control; y (ii) indebida acumulación de pretensiones, en la medida en que al juez electoral solo le está permitido pronunciarse sobre su validez.
Dentro del término de ejecutoria de esta providencia, el demandante presentó escrito de subsanación de la demanda en el que allegó copia de la Resolución No. 024 del 10 de febrero de 2020 con la captura de la página web del Concejo de Sogamoso en la que consta su publicación desde el 27 de febrero de 2020 y manifestó que su única pretensión es obtener la declaratoria de nulidad de aquella. 2.
Admisión de la demanda y decisión de la medida cautelar Mediante auto del 14 de octubre de 2020, se admitió la demanda por encontrar satisfechos los requisitos establecidos en los artículos 162 y ss. del CPACA y, en consecuencia, se ordenó notificar esta decisión por estado a la parte actora y personalmente a la autoridad demandada, al Concejo Municipal de Sogamoso, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, así como informar a la comunidad de la existencia del proceso mediante aviso publicado en el sitio web de la jurisdicción contencioso-administrativa.
A su vez, se resolvió negar la suspensión provisional del acto acusado por carencia actual de objeto, teniendo en cuenta que para entonces no se encontraba produciendo efectos en virtud de las Resoluciones No. 029 y 030 del 28 y 29 de febrero de 2020, respectivamente, por las cuales la duma municipal, en ejecución de la medida cautelar ordenada por el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso en auto del 12 de febrero del mismo año, suspendió la elección de la señora Cardona Corredor como personera de ese ente territorial, la requirió para no ejercer el empleo hasta nueva orden y designó a un personero en encargo. 3.
Del recurso interpuesto por la parte actora En memorial presentado el 23 de octubre de 2020, el señor Laverde Hurtado solicitó «reponer» la providencia anterior, a fin de que se revoque su numeral octavo, en el que se resolvió negar la suspensión provisional del acto acusado para, en su lugar, decretarla, teniendo en cuenta que si bien es cierto la Resolución No. 024 del 10 de febrero de 2020 no se encuentra desplegando sus efectos a la fecha, en razón del referido auto del 12 de febrero siguiente y los actos de ejecución consecuenciales, aquel fue objeto del recurso de apelación del cual está conociendo el Tribunal Administrativo de Boyacá según consta en el sistema de información judicial Siglo XXI, el 14 de octubre del mismo año se registró el proyecto correspondiente ante la Sala de Decisión No. 5.
Por tanto, considera el demandante que ante el inminente pronunciamiento del ad quem en ese proceso, se pone en evidencia la importancia y urgencia de que la presente solicitud de medida cautelar se estudie a partir de los argumentos específicos en que fue sustentada dentro del presente medio de control de nulidad electoral, por su carácter especial, autónomo y finalidad, amén de «anticipar un posible cambio que se pueda generar» y comprometa el objeto del litigio o la efectividad de la sentencia, de acuerdo con los expuesto por esta Sección en auto del 28 de febrero de 2013.[10] 4.
Traslado y adecuación y concesión del recurso. El 26 de octubre de 2020 se surtió la fijación en lista del presente recurso, de conformidad con el artículo 110 del Código General del proceso y, luego de correr el traslado correspondiente sin que se pronuniara la parte pasiva, el expediente ingresó al despacho del magistrado sustanciador el 30 de octubre de 2020, según constancia secretarial de la misma fecha, el cual lo adecuó al trámite del recurso de apelación, en aplicación del artículo 318 ejusdem y, en ese orden, lo concedió, ordenando su remisión al Consejo de Estado a través de auto del 6 de abril de 2021.
Peviamente, tanto el demandante como el Concejo Municipal de Sogamoso, por vía de mensaje de correo electrónico del 4 y 5 de noviembre de 2020, respectivamente, informaron al a quo del auto del 28 de octubre de 2020, proferido por la Sala 5 de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, en el sentido de revocar la providencia del 12 de febrero anterior del Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso, que había decretado la suspensión provisional de los efectos de la presente elección. 5.
Trámite ante el Consejo de Estado Una vez recibido el expediente en la Secretaría de la Sección Quinta el 27 de abril de 2021, se procedió a realizar su reparto virtual inmediato, asignando su conocimiento y sustanciación a este despacho, que al percatarse de la ausencia del escrito contentivo del recurso de apelación y la constancia de su fecha de presentación, dispuso que se requiriera al a quo para el envío de las piezas faltantes, que finalmente tuvo lugar el 5 de mayo siguiente.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 14 de octubre de 2020 por medio del cual el Tribunal Administrativo de Boyacá no decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 150, 152.8 y 277 de la Ley 1437 de 2011, al igual que por lo normado en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019–Reglamento del Consejo de Estado. 2.
Oportunidad del recurso El trámite que debe surtirse para la interposición y decisión del recurso de apelación contra autos está contenido en el artículo 244 de la Ley 1437 de 2011, cuyo numeral 2º señala que, cuando la providencia contra la que se dirige se notifica por estado, la impugnación deberá presentarse y sustentarse dentro de los 3 días siguientes, sin que resulte aplicable aquí la modificación introducida por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021 en su numeral 3ª, en cuanto al medio de control de nulidad electoral, porque dicha norma no estaba vigente al momento de su interposición. Según la información obrante en el historial de actuaciones de SAMAI, el auto del 14 de octubre de 2020 fue notificado por estado electrónico del 20 siguiente, enviado al correo electrónico de los sujetos procesales por mensaje del mismo día; por tanto, el término para interponer el recurso de apelación en su contra corrió entre el 21 y el 23 de los mismos mes y año, razón por la cual, el memorial de oposición remitido por la misma vía por el demandante al a quo en esta última fecha, resulta oportuno. 2.
Problema jurídico La Sala se dispone a resolver si se debe revocar, confirmar o modificar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el auto del 14 de octubre de 2021, mediante el cual se negó la suspensión provisional de los efectos de la elección de la señora Edhy Alexandra Cardona Corredor como personera municipal de Sogamoso- Boyacá, en tanto ésta satisface o no los requisitos previstos en el artículo 229 y ss. del CPACA en concordancia con el artículo 238 superior, aplicables al proceso electoral por remisión expresa del artículo 296 ejusdem.
Para tal efecto, de conformidad con los cargos de la apelación, se deberá determinar si, tal como concluyó el a quo, se configura actualmente el fenómeno de la carencia actual de objeto respecto de la medida cautelar deprecada en consideración a si la Resolución No. 024 de 2020 se encuentra o no desplegando sus efectos jurídicos y los motivos de hecho y derecho en que fue sustentada en la demanda.
Por razones de orden metodológico, para estudiar integralmente el problema jurídico planteado, se desarrollarán a continuación los siguientes apartes: (i) Cuestión previa de orden procesal; (ii) la suspensión provisional en materia electoral; (iii) el mecanismo de elección de los personeros municipales por concurso de méritos y, finalmente, (iv) el análisis del caso en particular. 3.
Cuestión previa. Revisado el expediente digital enviado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se observa que entre el momento en que ingresó el presente recurso al despacho del magistrado sustanciador en el Tribunal Administrativo de Boyaca –30 de octubre de 2020-, luego de cumplido por Secretaría el traslado correspondiente, y la fecha de expedición del auto que lo concedió -6 de abril de 2021, hasta el envío del expediente digital a esta Corporación -27 del mismo mes y año- transcurrieron cerca de 6 meses, amén que se recibió sin el memorial de oposición por resolver y la constancia de su fecha de radicación, plazo que no se corresponde con la celeridad que rige este medio de control.
En tal virtud, se insta a ese despacho para que en adelante adopte los controles internos necesarios para evitar que se repitan demoras como la actual en el trámite y decisión de esta clase de procesos, a fin de que las providencias se emitan dentro de los términos señalados en la ley, como garantía de tutela judicial efectiva, estabilidad de las instituciones y legitimidad de los elegidos. 4.
La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad.
En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 230, numeral 3º[11], la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material.
Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
(…) Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida, no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el régimen previo, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva.
Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 2019[12], sobre el particular indicó: 30. Al respecto, la doctrina ha destacado[13] que, con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.
Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.
Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.
De esta manera, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que significa hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem[14].
Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 del mismo estatuto procesal, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones.
De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Lo anterior en tanto, el artículo 277 ejusdem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida[15]. 5.
La elección de los personeros municipales a través de concurso de méritos. El cargo de personero municipal constituye la célula que integra el Ministerio Público en el país, en cuanto reúne las funciones como defensor de derechos humanos, veedor ciudadano y autoridad disciplinaria, a favor de la salvaguarda de la Constitución y la ley como expresión de la voluntad general y el interés común. De allí el rigor con el que se ha regulado tradicionalmente su forma de elección fijando en cabeza de los concejos municipales el poder de nominación para designarlo, según el artículo 313, numeral 8 superior.
En desarrollo de dicho mandato el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 estableció que: «A partir de 1995, los personeros serán elegidos por el Concejo Municipal o Distrital, en los primeros diez (10) días del mes de enero del año respectivo, para períodos de tres años, que se iniciarán el primero de marzo y concluirán el último día de febrero»; luego fue modificado por el artículo 35 de la Ley 1031 de 2006, que señaló: «A partir de 2008 los concejos municipales o distritales según el caso, para períodos institucionales de cuatro (4) años, elegirán personeros municipales o distritales, dentro de los primeros diez (10) días del mes de enero del año siguiente a la elección del correspondiente concejo.
Los personeros así elegidos, iniciarán su período el primero (1°) de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero. Podrán ser reelegidos, por una sola vez, para el período siguiente». Ambas normas, reglaban poco el ejercicio de esta competencia primando entonces su discrecionalidad, en cuanto el legislador no fijaba procedimientos, criterios y reglas claras para su elección, lo que generaba una tensión con los principios del artículo 209 Superior, en la medida en que ellos terminaban convertidos en agentes de las dumas territoriales antes que del Ministerio Público al cual pertenecen, para favorecer los intereses políticos de las mayorías partidistas que le otorgaban su voto en detrimento de su misión institucional como guardianes de los derechos fundamentales y la democracia dentro de su jurisdicción, especialmente, en beneficio de las minorías tradicionalmente marginadas, discriminadas y excluidas del desarrollo económico y la justicia social.
Por tal motivo, el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 trazó un nuevo modelo eleccionario, que introdujo el mérito como el elemento central de su escogencia y garantía de independencia en el cumplimiento de sus altos fines misionales; así: Artículo 35. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 170. Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la ley vigente.
Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año”. La expresión tachada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-105 de 2013[16], en la que se precisó que la elección de funcionarios que no son de carrera por parte de órganos de elección popular bien puede estar precedida de un concurso público, sin que esto modifique la naturaleza jurídica del cargo ni menoscabe la naturaleza política de sus funciones, sino que al contrario refuerza la legitimidad democrática de su mandato.
Al respecto, se explicó en aquella providencia: Por un lado, de acuerdo con los artículos 118 y 277 de la Carta Política, a los personeros corresponde la promoción, la divulgación y la defensa de los derechos humanos, y la veeduría y vigilancia de la conducta de los servidores públicos municipales y distritales; la importancia de estas funciones, y el control que deben ejercer sobre los órganos del orden territorial justifican una elección reglada y no necesariamente una decisión discrecional que pueda comprometer la independencia y la imparcialidad de la persona que resulte favorecida.
De este modo, el rol y las funciones del personero, antes que excluir la aplicación del precedente anterior, refuerzan la necesidad de apelar a este tipo de procedimientos Por lo anterior, la provisión de estos empleos dejo de estar al libre arbitrio de los concejos municipales para ajustarse al principio de la meritocracia, como elemento estructural y definitorio de nuestro ordenamiento superior, en el marco de un procedimiento abierto, objetivo y reglado, aunque reservando en estos el poder de nominación y la facultad de configurar, en el marco general de la Constitución, la ley y el reglamento, las especificidades del procedimiento eleccionario para conciliar las exigencias de transparencia, igualdad e imparcialidad en el acceso a la función pública con las consideraciones de conveniencia, necesidad y representación propias de la actividad política con su vocación participativa, deliberativa y pluralista Ahora bien, tales reglas procedimentales fueron fijadas en el Decreto 2485 de 2014 «Por medio del cual se fijan los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para elección de personeros municipales», y luego recopiladas en el Decreto 1083 de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Función pública», que derogó el anterior para consagrarlas en forma sistemática en su Parte 2, Libro 2, Capítulo 27, que abre especificando que:
ARTÍCULO 2. 2.27.1. Concurso público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital. Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.
El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones. En su artículo siguiente, enuncia las diferentes etapas que integran esta modalidad vigente para la designación de los personeros municipales en el siguiente orden: a) Convocatoria.
La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes. Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección. |Etapa |Descripción | |Convocatoria |(…) es norma reguladora de todo el concurso y obliga | |Artículo |tanto a la administración, como a las entidades | |2.2.27.2. |contratadas para su realización y a los | |literal a) |participantes.
Contendrá el reglamento del concurso, | | |las etapas que deben surtirse y el procedimiento | | |administrativo orientado a garantizar los principios | | |de igualdad, moralidad, eficacia, economía, | | |celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso | | |de elección (…) | |Reclutamiento |(…) tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor | |Artículo |número de aspirantes que reúna los requisitos para el| |2.2.27.2. |desempeño del empleo objeto del concurso. | |literal b) | | |Pruebas |(…) tienen como finalidad apreciar la capacidad, | |Artículo |idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como | |2.2.27.2. |establecer una clasificación de los candidatos | |literal c) |respecto a las calidades requeridas para desempeñar | | |con efectividad las funciones del empleo.
(…) deberá | | |comprender la aplicación de las siguientes pruebas: | | |1. Prueba de conocimientos académicos, la cual tendrá| | |el valor que se fije en la convocatoria, que no podrá| | |ser inferior al 60% respecto del total del concurso. | | |2. Prueba que evalúe las competencias laborales. | | |3. Valoración de los estudios y experiencia que | | |sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá | | |el valor que se fije en la convocatoria. | | |4.
Entrevista, la cual tendrá un valor no superior | | |del 10%, sobre un total de valoración del concurso. | Con base en los resultados de las pruebas, se elabora la correspondiente lista de elegibles, en estricto orden descendente según los puntajes obtenidos por los aspirantes y, en consecuencia, las dumas municipales deberán cubrir la vacante disponible con quien ocupe el primer puesto. 6.
Caso concreto El señor Leonidas Laverde Hurtado, obrando en nombre propio, como demandante dentro de este proceso, impugnó la decisión del a quo de negar, por carencia actual de objeto, la medida cautelar deprecada contra la Resolución No. 024 de 2020, teniendo en cuenta que para entonces ese acto no se encontraba produciendo sus efectos jurídicos, en virtud de lo dispuesto por el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso en el auto del 12 de febrero del mismo año, que decretó la suspensión provisional de la elección de la señora Edhy Alexandra Cardona Corredor como personera de dicho municipio y de los actos de ejecución expedidos para su cumplimiento, a saber, las Resoluciones No. 029 y 030 del 28 y 29 de febrero de 2020, respectivamente del Concejo municipal.
Lo anterior, por cuanto aquella providencia fue objeto del recurso de apelación y el proyecto para resolverlo se registró el 14 de octubre de 2020 ante la Sala Especial de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, de manera que tal orden judicial no se encuentra en firme y, por tanto, existe la posibilidad de que sea revocada en segunda instancia, amén que la presente solicitud se sustentó en fundamentos fácticos y jurídicos propios del medio de control de nulidad electoral, que justifican su estudio de fondo a fin de reforzar la protección cautelar para precaver el objeto del litigio y asegurar la efectividad de la sentencia ante un eventual cambio de circunstancias que implique revivir los efectos del acto acusado.
Al respecto, la Sala empieza por destacar que, consultado el sistema de información de la Rama Judicial Justicia XXI, para efecto de conocer la suerte de aquel recurso, se observa que mediante auto del 30 de octubre de 2020, dicha corporación judicial resolvió: «Revocar el auto de 12 de febrero de 2020, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso por medio del cual se decretó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado en el proceso adelantado por José Anyelo Naranjo Amaya, Sergio Sneider Benavídez Flórez y Jaime Darío Alfonso Siabatto contra el Municipio de Sogamoso».
En consecuencia, dicha medida cautelar ya no está vigente por lo que el acto de elección de la demandada ha recobrado su eficacia. En este sentido, conviene recordar que uno de los aspectos centrales de la teoría del acto administrativo está dado por sus elementos, que tradicionalmente han sido distinguidos por la doctrina[17] y jurisprudencia[18] en tres categorías principales, a saber, requisitos de: i) existencia, es decir, los supuestos que deben concurrir para que se produzca su nacimiento a la vida jurídica; ii) validez, entendidos como las condiciones genéricas y específicas que debe satisfacer para estar conforme a derecho; y iii) eficacia, referidos a las exigencias para que despliegue sus efectos jurídicos.
A partir de esta clasificación tripartita se ha enfatizado que, pese a guardar una relación de conexidad entre sí, en la medida en que para que un acto administrativo sea considerado idóneo debe cumplir con tales categorías de requisitos, cada uno es independiente de los demás, como lo ilustra BREWER-CARÍAS, al explicar que: (…) el acto válido puede ser o no eficaz, dependiendo de las condiciones de eficacia que se regulen en los ordenamientos.
Por ejemplo, cuando se haya dictado un acto válido pero que no se ha notificado, el mismo no puede surtir sus efectos; no es eficaz pero es válido. A la vez, el acto puede ser inválido por no estar acorde con el ordenamiento jurídico, pero puede producir efectos mientras no sea formalmente declarado nulo por la autoridad competente para ello.[19] (Subrayado fuera del original).
En ese orden, el juicio de legalidad a cargo de esta jurisdicción es autónomo y se dirige específicamente a controlar el apego de los actos administrativos a la normativa vigente, desde un enfoque objetivo e integral, teniendo en cuenta que su validez se configura desde su formación mientras que su efectividad viene dada por situaciones posteriores a su nacimiento de carácter variable, razón por la cual esta corporación ha admitido, por ejemplo[20], su control judicial desde su expedición aun sin haber sido notificados.
Sobre este aspecto, vale la pena señalar que el control de legalidad que efectúa la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo produce efectos desde que el acto administrativo nació a la vida jurídica, por esta razón, aunque se hubiera derogado, perdido su vigencia o cumplido su objeto, debe estudiarse su conformidad con el ordenamiento jurídico por los efectos que pudo producir y por las situaciones jurídicas particulares que se crearon o modificaron que aún no se han consolidado.
Como lo ha considerado la Jurisprudencia, no se puede confundir la validez de una norma jurídica con su vigencia[21]. (Subrayado fuera del original) En consecuencia, la suspensión de un acto administrativo no es motivo per se para abstenerse de estudiar su legalidad, bajo la declaratoria de carencia actual de objeto por sustracción de materia, aun en sede de medida cautelar, más todavía, cuando en el presente asunto la eficacia del acto acusado cesó con carácter temporal, por orden judicial preliminar que no se encontraba en firme, lo que indicaba que podía llegar a reaparecer por la misma vía, tal como en efecto sucedió en virtud del citado auto del 14 de octubre de 2020 de la Sala Especiald Decisión No. 5 del mismo Tribunal.
Así las cosas, la Sala entrará a estudiar las razones expuestas por la parte actora como sustento de su petición cautelar, bajo los tres grupos de análisis en que se clasificaron, a fin de determinar si tienen o no vocación de prosperar, de acuerdo con el artículo 213 del CPACA. 1. Sobre las presuntas irregularidades en la celebración del contrato No. 019 del 25 de junio de 2019.
El señor Laverde Hurtado centra sus reproches en el incumplimiento de algunos de los requisitos propios de la fase precontractual, en contravía de lo prescrito en los artículos 24 de la Ley 80 de 1993, 87 de la Ley 1474 de 2011; 20, 25.6 y 81 del Decreto 1510 de 2013, 71 del Decreto 111 de 1996 y 19 del Decreto 568 del mismo año o de planeación, teniendo en cuenta que en la misma fecha en que el Concejo de Sogamoso suscribió el contrato No. 19 del 25 de junio de 2019 con FENACOL y CREAMOS TALENTOS con el objeto de prestar «servicios profesionales de asesoría y apoyo a la gestión en el proceso del concurso público y abierto de méritos, para la elección de personero municipal de Sogamoso, de conformidad con el Decreto 2485 de 2014 y 1083 de 2015», se presentaron también los estudios previos, el acta de la Mesa Directiva del Concejo de Sogamoso que concluyó que FENACON tuvo la mejor oferta, su aceptación y consecuente suscripción del acta de idoneidad, sin que se invitara o se hiciera mención a CREAMOS TALENTOS, además que para entonces no se contaba con el certificado de apropiación presupuestal correspondiente.
En este sentido argumentó que: «Esta etapa no se puede obviar, porque, de acuerdo con el Consejo de Estado [Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009. Exp. 1996-00307 01], permite: i) identificar la real necesidad de la Administración, ii) establecer todas las características del bien o servicios requeridos; y iii) asignarle una partida presupuestal dentro del presupuesto de la entidad».
Finalmente, alegó que se incurrió en imprecisiones al fijal el valor contractual y la modalidad de vinculación, en cuanto a su juicio no es posible firmar un mismo contrato administrativo de prestación de servicios con dos personas jurídicas distintas que no guardan una relación jurídica entre sí. De la síntesis de este primer grupo de censuras propuestas como fundamento de la medida cautelar deprecada, se evidencia que son ajenas al medio de control de nulidad electoral, en tanto corresponden al de controversias contractuales o al de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho en relación con los actos administrativos proferidos en desarrollo de la actividad contractual con anterioridad a la celebración del contrato, en la medida en que las normas y jurisprudencia que se invocan como vulneradas nada dicen sobre el procedimiento eleccionario sub judice, esto es, el que rige para proveer el cargo de personero municipal y, por tanto, no son de aquellas en que debía fundarse el acto acusado.
Al respecto ha dicho esta Sala que: Con la nueva legislación quedó superada la antitécnica división entre contrato privado de la administración y contrato administrativo, pues en todos los casos en que una de las partes sea una entidad oficial, se hablará de contrato estatal o contrato administrativo, criterio orgánico imperante para radicar la competencia en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa respecto de las controversias contractuales y la ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.
De donde resulta importante concluir que el juez administrativo de la validez del acto electoral, carece de competencia para resolver sobre la validez del contrato estatal.[22] (Subrayado fuera del original) En efecto, el medio de control contractual admite pretensiones tanto de orden objetivo como subjetivo y están legitimados para promoverla no solo las partes contratantes sino también los terceros con interés, amén que admite pretensiones tan variadas como la declaratoria de existencia o incumplimiento del contrato, su nulidad absoluta o relativa o el control de legalidad de los actos administrativos contractuales, o su liquidación, entre otras, en cuanto el legislador optó por consagrar una cláusula abierta al respecto, al señalar en el artículo 141 del CPACA que bien se puede promover para «(…) que se hagan otras declaraciones y condenas».
De esta manera, los reproches aquí elevados se pueden ventilar ante la jurisdicción contencioso administrativa por esa cuerda procesal para el control de legalidad del contrato y los actos administrativos contractuales o por vía de nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho respecto de los actos previos al contrato, más no a través del medio de control de nulidad electoral respecto del cual esta Sección ha aclarado reiteradamente que: «(…) es una especie del género del medio de control de nulidad, en cuanto comparte en esencia un atributo que las asimila como acción de naturaleza pública (…) y su objeto o finalidad se dirige a asegurar el respeto del principio de legalidad en el ejercicio de las funciones electorales y de la facultad nominadora asignada a las autoridades y corporaciones públicas que conforman la organización estatal”[23]. 2.
Sobre la presunta falta de idoneidad de los contratistas El segundo conjunto de reproches invocados contra la legalidad del acto de elección sub judice está dirigido a demostrar que los contratistas no ostentan las calidades señaladas en el inciso segundo del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1830 de 2015 para brindar asesoría profesional a la duma municipal en la realización del concurso de méritos para elegir al personero de Sogamoso, por no tratarse de: «universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas» o «entidades especializadas en procesos de selección de personal», de acuerdo con su naturaleza jurídica, actividad económica y objeto social.
Como sustento de lo anterior, citó el Concepto No. 201560000089191 del 20 de enero de 2015 del Departamento Administrativo de la Función Pública y el auto del 8 de noviembre de 2019 del Juzgado 10 Oral Administrativo de Bucaramanga, que suspendió provisionalmente la elección del personero de ese municipio, en cuanto ambos concluyen que FENACON no cumple con los requisitos para adelantar tales procedimientos eleccionarios.
En relación con este punto, se encuentra acreditado en esta etapa inicial del proceso que la referida contratista es una entidad sin ánimo de lucro- ESAL, identificada con el N.I.T. 800234694, cuya actividad económica corresponde a los códigos 8559 «Otros tipos de educación» y 9499 «Actividades de otras asociaciones»; y, por otra parte, que CREAMOS TALENTOS es un establecimiento comercial, identificado con N.I.T. 52072422, cuya actividad económica corresponde a los códigos 7220 «Investigaciones y desarrollo experimental en el campo de las ciencias sociales y las humanidades», 8560 «Actividades de apoyo a la educación», 7830 «Otras actividades de suministro de recurso humano» y 7810 «Actividades de agencias de empleo».
Esta es la información que consta en el Registro Único Empresarial Social- RUES, según los enlaces relacionados en la demanda, el cual fue creado por el artículo 11 de la Ley 590 de 2000, que integró el Registro Mercantil y el Registro Único de Proponentes y está a cargo de las Cámaras de Comercio[24]. En tal virtud, se deduce que ninguna de estas entidades puede reputarse como especializadas en procedimientos de selección de personal por exceder el objeto de sus actividades comerciales, además que de conformidad con la consulta al Sistema Nacional de Información de la Educación Superior, allegada por el actor, se tiene que tampoco se encuentran registradas como instituciones de educación superior, por lo que no cuentan con el perfil requerido en la referida disposición normativa.
A esta misma conclusión llegó la Sección en providencia del 4 de marzo de 2021, en la cual resolvió, en segunda instancia, revocar la sentencia del 26 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para, en su lugar, declarar la nulidad de la elección del personero de Girardot, precisamente porque se contrató el apoyo tanto de FENACON como de CREAMOS TALENTOS para llevar a cabo el respectivo concurso de méritos, sin que contaran con la idoneidad para brindar ese servicio especializado, tal como se repitió en el presente asunto, por lo que procede citar y reiterar in extensu las consideraciones expuestas entonces, para sostener que ambas carecen de las referidas calidades del inciso segundo del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015: De lo anterior se colige que, como bien lo indicó el demandante – y hasta lo reconoció el a quo en su decisión de instancia –, la Federación Nacional de Concejos FENACON no tiene dentro de su objeto social, la actividad de llevar a cabo procesos de selección de personal.
Aunado al hecho que, distinto a los señalamientos del Tribunal, la experiencia por haber adelantado otros concursos de méritos no suple la exigencia legal de la cualificación de especializada que debe predicarse respecto de quien pretende apoyar al cabildo con el desarrollo e implementación del concurso. (…) Esta disposición se reitera para el análisis de esta participante en el desarrollo del concurso del Personero Municipal de Girardot, ya que frente a la Federación Nacional de Concejos – FENACON, se pretende acreditar la calificación de especializada con el hecho de haber participado en otros procesos administrativos, que como se explicó en consideración anterior, la experiencia no significa necesariamente que se tenga la calidad de “…entidad especializada en procesos de selección de personal”; aunado a que es determinante que en su configuración misional que se contiene en la descripción del objeto social la especialidad en la selección de personal esté contenida o por lo menos sea deducible de lo que se indica en la constitución y registro, pues a título ilustrativo, para las sociedades comerciales, dentro de los requisitos para la constitución de las mismas, se impone que en la escritura respectiva, entre otros ítems, se indique “El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales” e incluso sancionando con la ineficacia la estipulación que extienda el objeto social “a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél” (num. 4 art. 110 ib).
En esa línea, la Sala considera que para el correcto entendimiento del objeto social que refleje la condición de persona jurídica o empresa especializada, se exige que esté contenida en su objeto social, pues de lo contrario sería dable señalar que ha llevado a cabo una labor ajena a las actividades que la sociedad desarrolla o debe adelantar.
(…) Todo lo anterior permite arribar a la conclusión de que FENACON, al no contar con una disposición expresa en su objeto social respecto de ser una entidad especializada en procesos de selección de personal, no podía brindarle este servicio al Concejo Municipal de Girardot, de tal suerte que quedó acreditado el vicio alegado por el demandante.
Por su parte, con relación al segundo participante que apoyó al Concejo Municipal de Girardot en la implementación del concurso de méritos, esto es, CREAMOS TALENTOS fue mencionada en el convenio de asociación como una entidad “con NIT 52072422-2 con MATRÍCULA MERCANTIL N°. 01227696 de 14 de noviembre de 2002, representada legalmente por la señora ÁNGELA MARÍA DUEÑAS GUTIÉRREZ, también mayor de edad, residente en Bogotá D.C., identificada con la cédula de ciudadanía 52.072.422 en su calidad de representante legal…”.
Ahora bien, esta Magistratura encuentra que las actividades relacionadas con el suministro de recurso humano o agencias de empleo no pueden asimilarse a la realización de un concurso público y abierto de méritos, por cuanto, como bien lo indicó la Corte Constitucional en la ya mencionada sentencia C-105 de 2013, este requiere de la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras.
(…) En oportunidades anteriores la Sección Quinta, como se lee en la jurisprudencia de la Sala Especializada (sentencia de 8 de junio de 2017, expediente N°. 2016-00233, y auto de 8 de octubre de 2020, radicado N°. 2020-00081), en consonancia con lo preceptuado en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, dejó entrever la importancia de la acreditación de unos requisitos específicos tratándose de una “entidad especializada en procesos de selección de personal” – siendo aquella la que ayuda al Concejo Municipal en el concurso público de méritos para elegir al Personero – a saber: (i) que sea una persona jurídica privada o pública y;
(ii) que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal. Por tanto, dado que CREAMOS TALENTOS no ostenta las calidades necesarias para ser categorizada como entidad especializada, pues, por un lado, no cuenta en sus actividades con elementos determinantes que permitan así considerarla, y por otro, carece de persona jurídica, lo que conlleva a la Sala a ratificar la configuración del primer vicio invocado por el demandante, referente a que el concurso de méritos no fue apoyado por una corporación idónea.
Con fundamento en las razones expuestas, la Sala Electoral del Consejo de Estado concluye que FENACON y CREAMOS TALENTOS no se encontraban facultadas para llevar las labores de asesoría, acompañamiento y apoyo al Concejo de Girardot dentro del concurso de méritos para la elección del Personero Municipal, por cuanto no cumplen con los lineamientos fijados tanto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 como en la jurisprudencia, para ser categorizadas como entidades que puedan ser calificadas como especializadas en procesos de selección de personal, motivo suficiente para declarar la nulidad de la elección acusada.[25] (Resaltado fuera del original).
Ahora bien, específicamente, en cuanto a la falta de idoneidad de CREAMOS TALENTOS en orden a asesorar a los concejos municipales para efectuar estos concursos de méritos para la designación de personeros, ya se había pronunciado esta Sala Electoral en auto del 26 de noviembre de 2020, que confirmó en sede de apelación la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del personero de Manuare, decretada por el Tribunal Administrativo de La Guajira, luego de explicar que aquella entidad efectivamente no satisface los requisitos en cuestión, ni aún al haber obrado como contratista, mediante Convenio de Asociación con la Federación Colombiana de Autoridades Locales- FEDECAL y, en tal sentido, detalló: 110.
En ese orden de ideas, a partir de la obligaciones contractuales, resulta válido predicar que la intervención de CREAMOS TALENTOS, un establecimiento de comercio, resultaba relevante en el trámite de la elección, por lo que el hecho de que no reúna alguna de las calidades de que trata el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, pone en entredicho la legalidad del trámite adelantado y su resultado, lo que justificaría la suspensión provisional de la elección controvertida, sin que dicha situación por sí sola puede entenderse subsanada, por el hecho de que el otro tercero, FEDECAL, sí pueda catalogarse como entidad especializada en selección de personal. 111.
Consciente de esta situación, el demandado en su impugnación argumentó, que el Decreto 1083 de 2015 establece que los mencionados concursos de méritos podrán ser adelantados con instituciones de educación superior o con “entes” especializados en selección de personal, por lo que la normatividad pertinente no establece como obligatorio ostentar la calidad de persona jurídica o natural, dejando abiertas otras posibilidades de intervención, al parecer, para justificar la participación del establecimiento de comercio CREAMOS TALENTOS. 112.
Sin perjuicio de la interpretación que se realice de la anterior precepto al momento de dictar el fallo, resulta necesario destacar que aquél no contiene la expresión “ente”, para referirse a los terceros a los que pueden acudir los concejos municipales para desarrollar los concursos de méritos, sino a universidades, instituciones de educación superior públicas o privadas o entidades especializadas en procesos de selección de personal, esto es, personas jurídicas que tienen la capacidad suficiente para apoyarlos en el proceso de elección del personero municipal, sin que se encuentre la posibilidad de recurrir para tan importante labor, de la que dependerá la designación de un funcionario que tiene como labor principal intervenir en la defensa de los derechos fundamentales de los habitantes de determinado territorio, a “un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa”, esto es, a un establecimiento de comercio, categoría que no se desprende del tenor literal del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 y normas concordantes, como el artículo 2.2.27.6 del mismo estatuto. 113.
En consonancia con lo anterior, se recuerda que el inciso 1° del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, a propósito de los convenios de asociación que pueden celebrar las entidades públicas para el cumplimiento de sus funciones, establece como una de las condiciones, que la contraparte sea una persona jurídica, lo que impide aceptar la alternativa del demandado respecto a la intervención del establecimiento de comercio CREAMOS TALENTOS, o incluso, de su propietario, que en este caso es una persona natural, hecho que refuerza la tesis desarrollada alrededor del desconocimiento del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015.[26] (Resaltado fuera del original) Así las cosas, está demostrado en sede de medida cautelar que la elección de la señora Edhy Alexandra Cardona Corredor como personera del municipio de Sogamoso- Boyacá, contenida en la Resolución No. 024 de 2020, se encuentra viciada -en principio- por el desconocimiento del inciso segundo del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 por parte del Concejo de dicho ente territorial, norma en la que debía fundarse para realizar el procedimiento eleccionario a través de terceros, en la medida en que fija las calidades que debe satisfacer quien brinde la asesoría especializada para tal efecto, esto es, tratarse de: «universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal», condiciones que no se cumplen por parte de FENACON ni de CREAMOS TALENTOS. 3.
Sobre las presuntas irregularidades en el desarrollo del presente concurso de méritos Finalmente, en relación con el tercer y último bloque de censuras, afirmó el actor que se presentaron varias inconsistencias en el trámite del concurso de méritos sub judice, las cuales se organizan a continuación, según las fases en que se alega que tuvieron lugar, así: i) Etapa de convocatoria.
No existe constancia de su publicación en medio de comunicación radial. ii) Etapa de reclutamiento. Se fijó un término para inscripciones de tan solo 2 días en lugar de los 5 que la ley exije como mínimo, y se limitó la forma de hacerlo a la modalidad presencia, cuando debía permitirse también por medios electrónicos. iii) Etapa de pruebas.
Se establecieron valores arbitrarios para calificar los estudios y experiencia, al tiempo que se permitió acreditar esta a través de declaraciones extrajuicio y se incurrió en errores aritméticos al computar el puntaje obtenido por los concursantes por ambos conceptos; ahora bien, respecto del exámen de conocimiento, sostuvo que la guía metodológica se publicó únicamente en el SECOP con solo dos días de antelación a su realización, sin especificar los temas a evaluar ni explicar la clase de preguntas aplicables, las cuales fueron formuladas sin rigor ni validación teórica alguna, de forma confusa e improvisada y dando prevalencia injustificada a las de contenido memorístico; al momento de su presentación, no se identificó debidamente a los participantes mediante la exhibición de su cédula de ciudadanía; la posterior exposición de los cuadernos de preguntas y respuestas, a fin de garantizar el derecho de contradicción, tuvo como sede la ciudad de Bogotá más no el lugar donde se realizó el examen; la función de calificar las pruebas se trasladó del Concejo de Sogamoso, como nominador, a FENACON, como contratista en contra del principio de imparcialidad, pues esta misma entidad las diseña y evalúa a la vez que resuelve las reclamaciones en su contra; por otra parte, alegó que en la convocatoria se configuró una contradicción o ambigüedad que dio lugar a confusión en tanto que se indicó que solo el examen de conocimientos tendría carácter eliminatorio y al mismo tiempo se dispuso que la inasistencia a cualquiera de las pruebas daría lugar a la exclusión del concurso; finalmente destacó que no se observó la cadena de custodia de aquellas, en la medida en que no se contrató a una empresa especializada para su cuidado bajo estrictos protocolos de seguridad sino que fueron trasladadas en carro particular sin protección alguna de su confidencialidad.
Al respecto, observa la Sala que la totalidad de reproches aquí formulados se refieren a elementos fácticos que tienen relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló el actual procedimiento eleccionario, sobre los cuales aun no se ha reunido el material probatorio necesario para su valoración, en la medida en que, por ejemplo, no están en el expediente digitalizado que se recibió ni se relacionan en los anexos de la demanda, la copia de la Resolución No. 062 del 10 de octubre de 2019 ni las constancias de su publicación, indispensables para estudiar las presuntas irregularidades acaecidas en las fases de convocatoria y reclutamiento, así como algunas de las alegadas en la de pruebas; tampoco se han aportado la copia del contrato No. 019 del 25 de junio de 2019, la guía metodológica para el examen de conocimiento, los cuadernos de preguntas y respuestas, y otras piezas documentales que hacen parte del expediente administrativo del acto acusado, amén que no ha llegado el momento procesal para el decreto y práctica de los medios de convicción solicitados y los que procedan oficiosamente; por tanto, este último bloque de reparos deberá ser objeto de análisis y decisión en la sentencia, como resultado del debate probatorio que se desarrolle en el curso del proceso.
Asimismo, se destaca que por tratarse de presuntas irregularidades que eventualmente pueden configurar la causal de nulidad por expedición irregular, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección, se debe demostrar no solo su ocurrencia sino también su incidencia «en forma directa, sustantiva y trascendente»[27] en el resultado de la elección impugnada, en cuanto «no todo vicio en la expedición de un acto tiene la potencialidad de configurar la causal de expedición irregular, pues solo se enmarcan en esta censura aquellas anomalías sustanciales en el proceso de formación del acto.
En consecuencia, solo se considerará que el acto se expidió irregularmente, cuando la alteración en su formación sea de tal magnitud que altere o modifique drásticamente el resultado electoral»[28], estudio que se echa de menos en la argumentación del recurrente, lo cual también le impiden al juez electoral pronunciarse al respecto en esta fase incial de la litis.
En suma, la Sala advierte que de los tres grupos de inconsistencias alegadas como sustento de la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 024 de 2020, se encuentran demostradas preliminarmente las referidas a la falta de idoneidad de FENACON y CREAMOS TALENTOS para brindar asesoría profesional al Concejo Municipal de Sogamoso para efectuar el concurso de méritos sub examine, de conformidad con el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, las pruebas allegadas y la jurisprudencia vigente al respecto, por lo que hay lugar a revocar parcialmente el auto del 14 de octubre de 2020 y, en su lugar, decretar la medida cautelar deprecada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, III.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el numeral OCTAVO del auto del 14 de octubre de 2021, en el que el Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió negar la medida cautelar solicitada por el demandante. En su lugar, DECRETAR la suspensión provisional de los efectos de la elección de la señora Edhy Alexandra Cardona Corredor como personera municipal de Sogamoso- Boyacá SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. [2] Estándares mínimos para la elección de personeros. [3] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. [4] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. [5] Por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. [6] Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. [7] Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública. [8] Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto. [9] Por el cual se reglamentan las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 Orgánicas del Presupuesto General de la Nación. [10] Consejo de Estado.
Sección Quinta. Auto del 28 de febrero de 2013, Expediente No. 11001-03-28-000-2013-00007-00, M.P. Alberto Yepes Barreriro [11] Ley 1437 de 2011. “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…)”. [12] Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000- 2019-02852-01, M.P Doctora Rocío Araujo Oñate. [13] Nota del original: “BENAVIDES José Luis.
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496”. [14] Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). [15] Consejo de Estado, Sección Quinta.
Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000- 2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [16] «(…) como dentro de la arquitectura constitucional la designación de autoridades públicas tiene un papel sustancial dentro de las entidades territoriales, no puede ser transferida integralmente a un ente del orden nacional, ni mucho menos puede ser considerada como una atribución accesoria y secundaria.
Por tal motivo, la función asignada a la Procuraduría General de la Nación, es incompatible con el ordenamiento superior». Corte Constitucional. Sentencia C-105 del 6 de marzo de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [17] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas: España, 2014, pp 650 y ss. JEZÈ, Gastón. Principios Generales del Derecho Administrativo.
Editorial legis: Bogotá, 2007, pp. 31 y ss. DÍEZ, Manuel María El Acto Administrativo. Buenos Aires, 1956, pp.311 y ss. BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Librería Ediciones del Profesional: Bogotá, 2015, pp. 81 y ss. [18] Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 15 de agosto de 2019, Expediente No. 25000-23-24-000-2012-00307-00, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Sección Tercera.
Subsección C. Sentencia del 8 de agosto de 2012, Expediente No. 54001-23-31-000-1999-0111-01, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Corte Constitucional. Sentencia C-069 del 13 de febrero de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara y Sentencia T-152 del 12 de marzo de 2009, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [19] BREWER- CARÍAS. Allan. Principios del procedimiento Administrativo en América Latina.
Universidad del Rosario y Legis: Bogotá, 2002, p. 229. [20] Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de octubre de 2017, Expediente No. 76001-23-31-000-2011-01520-01, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Sección Primera. Sentencia del 12 de julio de 2018, Radicación No. 11001-03-24-000-2012-00073-00, M.P. Oswaldo Giraldo López. Sentencia del 24 de septiembre de 2015, Radicación No. 05001-23-33-000-2014-00708-01, M.P. Guillermo Vargas Ayala: «El examen de legalidad de los actos de la administración no recae sobre sus elementos de eficacia sino sobre los de validez.
Así pues, aunque el acto administrativo no sea eficaz, es susceptible de control judicial a pesar de que no haya sido publicado o notificado por la autoridad correspondiente». [21] Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 27 de mayo de 2010, Expediente No. 52001-23-31-000-2003-00719-01, M.P. Carmen Teresa Ortíz de Rodríguez [22] Consejo de Estado.
Sección Quinta. Sentencia del 31 de agosto de 2001, Expediente No. 05001-23-15-000-2000-4435-01, M.P. Roberto Medina López [23] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 8 de septiembre de 2016, Rad. 25000-23-41-000-2014-00042-02, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [24] De conformidad con la referida disposición legal, el RUES tiene validez general para todas las gestiones y obligaciones y, en ese orden, su organización y funcionamiento se rigen por los principios de eficacia, economía, buena fe, simplificación y facilitación con el propósito de reducir los trámites ante el Estado. [25] Consejo de Estado.
Sección Quinta. Sentencia del 4 de marzo de 2021, Expediente No. 25000-23-41-000-2020-00409-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez [26] Consejo de estado. Sección Quinta. Auto del 26 de noviembre de 2020, Expediente no. 4401-23-33-000-2020-00022-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. [27] Consejo de Estado, Auto del 6 de agosto de 2020, Expediente No. 11001- 03-28-000-2020-00055-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.
Auto del 5 de diciembre de 2019, Expediente No. 2019-00039-00, M.P. Carlos Enrique Moreno. Auto del19 de marzo de 2020, Expediente No. 11001-03-28-000-2020- 00025-00. [28] Consejo de Estado, Sentencia del 25 de octubre de 2017, MP Alberto Yepes Barreiro, Rad. 47001-23-33-000-2017-00274-01.