ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / PRÁCTICA DE PRUEBA EN EL PROCESO DISCIPLINARIO / PRÁCTICA DE PRUEBA POR COMISIONADO / PRÁCTICA DE PRUEBA VENCIDO EL TÉRMINO ESTABLECIDO EN EL DESPACHO COMISORIO - Situación subsanable en tanto es procedente la ampliación del término / ADECUADA APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sobre la regla fijada por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado sobre exclusión de la prueba ilegal / ALCANCE DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILEGAL - No toda irregularidad en el decreto, práctica y valoración de la prueba implica automáticamente afectación del debido proceso / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el escrito de impugnación, la actora aseveró que no puede calificarse como razonable la decisión adoptada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, por cuanto desde el punto de vista de la lógica formal, para que ello ocurra ambas premisas deben ser verdaderas, lo cual no se produjo en el presente caso, a su juicio, porque si bien es cierto que el artículo 133 de la Ley 734 de 2002 establece la posibilidad de que se amplíe el plazo de la comisión, la funcionaria comisionada nunca solicitó dicha ampliación y practicó las pruebas por fuera del término. (…) En primer término, en torno a lo manifestado por la actora en el escrito de impugnación, resulta importante precisar que la sentencia impugnada hizo referencia a la posibilidad de ampliar el término de la comisión prevista en el artículo 133 de la Ley 734 de 2002, para referirse a lo expuesto por la autoridad judicial accionada en relación a que el vencimiento del término otorgado en el despacho comisorio es una situación que el legislador previó como subsanable, razón por la cual no se vulneró el debido proceso.

Es decir, contrario a lo manifestado por la demandante, el a quo no afirmó que esa ampliación se hubiese materializado o evidenciado en el caso concreto, sino que puso de presente que ese fue un argumento empleado al negar la solicitud de aplicación de la regla de exclusión de la prueba ilegal. De otra parte, la actora insistió en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, en razón a que no se aplicó la regla de exclusión de la prueba ilegal, que era procedente en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra los fallos disciplinarios proferidos por la Fiscalía General de la Nación, que impusieron sanción consistente en destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos durante diez (10) años, teniendo en cuenta que las pruebas fueron practicadas por una funcionaria que no tenía competencia, y que había vencido el término otorgado para tal efecto en el despacho comisorio.

(…) Frente al cargo de nulidad relativo a la vulneración del debido proceso en el trámite de la práctica de pruebas vencido el término establecido en el despacho comisorio, señaló que la inobservancia de los términos por parte de la autoridad disciplinaria no genera per se la vulneración al debido proceso del disciplinado y la invalidez de la actuación, siempre y cuando no se trate de una grave vulneración a las garantías procesales de investigado.

(…) la Sala evidencia que la autoridad judicial accionada analizó los cargos de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en el marco de la regla fijada por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado sobre exclusión de la prueba ilegal, según la cual “(i) no toda irregularidad en el decreto, práctica y valoración probatoria, implica automáticamente afectación del debido proceso;

(ii) la existencia de una prueba con violación del debido proceso, no conlleva la nulidad de todo el proceso judicial, sino que la consecuencia procesal es limitada, en tanto la prueba deberá ser excluida y (iii) en caso de que la prueba ilícita que reposa en el proceso sea determinante para la decisión del juez, no queda más remedio que declarar la nulidad de todo el proceso ”.

Ahora bien, de los fundamentos expuestos por la actora, la Sala no avizora que la autoridad judicial accionada hubiese aplicado de manera irrazonable esa regla, todo lo contrario, si bien advirtió que se superó el término de la comisión concedida para la práctica de las pruebas, esa circunstancia no afectó las garantías sustanciales de la investigada que comprometieran el núcleo duro del derecho al debido proceso, a lo que agregó que no podía restarle mérito probatorio a las pruebas practicadas por la funcionaria comisionada, “entonces dado que dichas actuaciones fueron realizadas con observancia de las garantías procesales de la entonces disciplinada, estas conservan su validez probatoria”.

Además, la accionante no señaló de qué forma, a su juicio, las pruebas que practicó la funcionaria comisionada de forma extemporánea (versión libre y ampliación de la queja rendidas por las señoras [A.M.D.R.M.D.] y [M.S.P.]), influyen en el sentido de la decisión de imponer sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad por diez (10) años para ejercer cargos públicos.

En contraste, la autoridad judicial accionada señaló, a partir de todos los elementos probatorios que obraban el expediente, que se encontraba demostrado que la actora incurrió en la falta disciplinaria imputada FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 133 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00135-01(AC) Actor: MARTHA CATALINA FLÓREZ PAYARES Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad. Aplicación de la regla de exclusión. Defecto fáctico SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de 11 de febrero de 2021[1], dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en la que se negaron las pretensiones de la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora contra la Fiscalía General de la Nación, pidió que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) los fallos emitidos por el Jefe de Veeduría y Control Disciplinario Interno y el Fiscal General de la Nación el 25 de junio de 2008 y el 10 de marzo de 2009, respectivamente, por medio de los cuales se impuso sanción a la actora consistente en la destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por diez (10) años y (ii) la Resolución No. 2-1120 del 21 de mayo de 2009, expedida por la Secretaría General de la entidad demandada, que ejecutó la sanción impuesta.

En el marco del proceso ordinario se alegó que los elementos probatorios que sirvieron como fundamento para determinar la sanción, fueron recaudados por una funcionaria comisionada, pero superado el término de diez (10) días otorgado para tal efecto, por lo que esas pruebas eran ilegales. Del mismo modo, como cargos de nulidad alegó la indebida notificación del auto de apertura de la investigación, al considerar que ese trámite fue ejecutado por la abogada asistente de la Directora Seccional de la Unidad de Fiscalías de Cartagena, sin tener competencia para ello.

Asímismo, manifestó que se vulneró el principio de búsqueda imparcial de la prueba, consagrado en el artículo 123 de la Ley 734 de 2002, por cuanto no decretó de oficio el recaudo de las declaraciones de las personas señaladas por la demandante en su declaración libre, con el fin de verificar sus argumentos de defensa. Mediante sentencia de única instancia de 11 de mayo de 2020, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”[2], se declaró inhibida para pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución No. 2-1120 de 21 de mayo de 2009, expedida por la Secretaría General de la entidad demandada que ejecutó la sanción impuesta, y negó las demás pretensiones invocadas en la demanda. 2.

Fundamentos de la acción La actora acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales a la dignidad humana, debido proceso, igualdad y trabajo, los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 11 de mayo de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra los fallos disciplinarios expedidos por la Fiscalía General de la Nación que impusieron sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de diez (10) años.

Concretamente, la demandante alegó la configuración del defecto fáctico, por considerar que que la autoridad judicial accionada tuvo como válidas las mismas pruebas que sirvieron como fundamento en el proceso disciplinario y que devienen ilegales por haber sido recaudadas y practicadas por una funcionaria que no tenía competencia para ello, pues habían vencido los diez (10) días otorgados para tal efecto.

Por último, explicó que “quienes en su decisión de mayo 11 de 2020 se encontraban en la obligación de aplicar la regla constitucional de exclusión de las pruebas ilegales e invalidar el acto administrativo sancionatorio, pero que decidieron dejarlo en firme muy a pesar de la sustancialidad de la irregularidad procesal. De tal forma que, este comportamiento del Consejo de Estado se constituye en una clara vía de hecho, toda vez que la sala tenía claro el hecho de que si las pruebas ilegales incidían en el fallo definitivo tenían el carácter de sustancial tal como lo indicaron en la sentencia misma debía anularse el acto administrativo, sin embargo no lo hicieron a pesar de que no se trataba de una simple irregularidad, se trataba de unas pruebas que debían ser excluidas del proceso de valoración por el juez natural tomando en cuenta su ilegalidad dada la falta de competencia de un empleado para recaudar la prueba que dio lugar a la sanción”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “Solicito al H. Consejo de Estado como juez constitucional (i) resguardar los derechos fundamentales invocados, (ii) se decrete la nulidad de la sentencia proferida por la sección 2 subsección B de mayo 11 de 2020 integrada por los doctores SANDRA LIZETT IBARRA VELEZ, CARMELO PERDOMO CUÉTER Y CÉSAR PALOMINO CORTÉS por comportar la misma defecto fáctico por indebida valoración probatoria, (iii) Que como consecuencia de lo anterior, se me restablezcan todos mis derechos”. 4.

Pruebas relevantes Obra copia digital del expediente el expediente No. 11001-03-25-000-2013- 01601-00, correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Martha Catalina Flórez Payares. 5. Trámite procesal Por auto de 22 de enero de 2021, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial y como tercera interesada, a la Fiscalía General de la Nación. Del mismo modo, solicitó que se remitiera copia digitalizada del expediente No.11001-03-25-000-2013-01601-00, que contiene las actuaciones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Martha Catalina Flórez Payares. 6.

Oposición 6.1. Respuesta de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado La Magistrada ponente de la sentencia objeto de reproche constitucional solicitó que se declare improcedente la acción de tutela o, en su defecto, se nieguen las pretensiones de la solicitud. Señaló que no se cumple el presupuesto de la inmediatez porque la acción de tutela se formuló el 18 de enero de 2021, esto es, transcurridos más de seis (6) meses desde la expedición de la sentencia objeto de tutela -11 de mayo de 2020-.

Consideró que la accionante acudió al mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional para revivir el debate superado en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Con todo, señaló que en caso de que se supere el estudio de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, deben negarse las pretensiones formuladas por la accionante.

Explicó que conforme a lo establecido en el artículo 2° de la Ley 734 de 2002, la Fiscalía General de la Nación como entidad pública perteneciente a la rama judicial puede ejercer acción disciplinaria contra sus funcionarios, como era el caso de la señora Martha Catalina Flórez Payares. Asimismo, refirió que el artículo 76 de la citada ley, dispuso que toda entidad estatal con competencia disciplinaria debía crear una dependencia del más alto nivel para tramitar en primera instancia los procesos disciplinarios.

Señaló que por medio de la Ley 938 de 2004 -Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación-, se creó la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno y se le asignó la función de instruir y fallar en primera instancia las investigaciones disciplinarias contra todos los funcionarios de la entidad. En ese marco, manifestó que de las pruebas valoradas en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se analizó el auto de 6 de septiembre de 2004, que avocó el conocimiento de la investigación disciplinaria, y en virtud del artículo 13 de la Ley 734 de 2002 designó a la funcionaria Regina Navarro Diazgranados para adelantar su trámite.

Del mismo modo, se valoró el auto de 28 de junio de 2005, proferido por el Jeje de la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, que dispuso que las pruebas serían practicadas por la citada funcionaria. El cumplimiento de esa providencia se produjo en los siguientes términos: “El despacho de la mencionada funcionaria: a) realizó la notificación personal del auto de apertura de investigación disciplinaria a la señora Martha Catalina Flórez Payares el 30 de noviembre de 2005; b) practicó la diligencia de versión libre el 30 de noviembre de 2005 así como la diligencia de ampliación de queja disciplinaria rendida por las señoras Ana Milena Del Rosario Martelo Díaz y María Consorcia Sierra Paternina, el 5 de diciembre de 2005; y d) practicó otras pruebas – como la recepción de la certificación laboral de la señora Martha Catalina Flórez Payares- la cual no había sido expresamente señalada en la comisión, sin embargo dicha actuación no constituía irregularidad sustancial alguna, dado que tales evidencias tenían relación directa con los elementos de juicio cuyo recaudo le fue encomendado –tal y como lo dispuso el auto que otorgó la comisión de 28 de junio de 2005 y lo dispone el artículo 133 de la Ley 734 de 2002”.

Señaló que la comisión fue recibida el 13 de octubre de 2005, en la Dirección de Fiscalías de Cartagena y “algunas pruebas” solo pudieron ser practicadas por fuera del término de la comisión. Sin embargo, ello se cumplió dentro del término legal probatorio del proceso disciplinario y garantizando el derecho de defensa y contradicción. Finalmente, aseveró que “en el proceso contencioso administrativo ni en la presente acción de tutela, la señora Martha Catalina Flórez Payares argumentó la inexistencia de la conducta típica por la que fue sancionada –ya que ésta se encuentra plenamente acreditada en el expediente-, pues sus razonamientos jurídicos únicamente están encaminados a hacer prevalecer su particular visión de la regla de exclusión probatoria que en el presente asunto no se configura y, por otra parte a presentar ‘razonamientos de caridad’ derivados de su difícil situación económica, los cuales con el respeto debido, no son parámetro para juzgar una decisión administrativa disciplinaria –mediante el proceso contencioso administrativo- y menos aún una decisión judicial – mediante una acción de tutela”. 6.2.

Respuesta de la Fiscalía General de la Nación La Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la entidad pidió que se declare improcedente la acción de tutela, al considerar que la actora no sustentó las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y pretende “retrotraer actuaciones procesales”.

Señaló que la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación tiene competencia para investigar y proferir el fallo sancionatorio contra la señora Martha Catalina Flórez Payares como funcionaria de la Fiscalía General de la Nación. Finalmente, efectuó una transcripción de apartes de la sentencia objeto de tutela de la cual resaltó que, conforme a lo establecido en el artículo 133 de la Ley 734 de 2002, el funcionario competente puede comisionar a otro de igual o inferior jerarquía para el recaudo de pruebas.

De acuerdo con ello, señaló que la autoridad disciplinaria solo pierde competencia para desarrollar la actuación sancionatoria, cuando opera la prescripción de la acción, consagrada en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, lo cual no ocurrió en el presente asunto. 7. Sentencia de tutela impugnada Mediante sentencia de 11 de febrero de 2021, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela.

Señaló que la autoridad judicial accionada no accedió a lo solicitado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la actora contra la Fiscalía General de la Nación, al considerar que si bien las pruebas se recaudaron por fuera del término otorgado en el despacho comisorio, con ello no se desconoció el debido proceso y, por lo tanto, no puede restar valor probatorio a las pruebas practicadas en virtud de dicha comisión. Asimismo, puso de presente que dentro de los fundamentos de la decisión cuestionada se expresó que el artículo 133 de la Ley 734 de 2002, previó la posibilidad de ampliar el término de la comisión inicialmente otorgado, por lo que el comisionado no estaría sujeto inexorablemente al plazo inicial, pues es legislador al utilizar la figura de la ampliación del plazo posterior al vencimiento y no la de prórroga, consideró que esta situación podría subsanarse.

En ese marco, señaló que la decisión adoptada es razonable y no avizora la vulneración de los derechos fundamentales invocados, en tanto la Subsección “B”, Sección Segunda del Consejo de Estado analizó si las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario debían excluirse porque se obtuvieron con violación al debido proceso, teniendo en cuenta que la funcionaria encargada las practicó tiempo después del que fue otorgado en el despacho comisorio, y determinó de conformidad con las reglas de la sana crítica, que no se presentó la vulneración al debido proceso que reclama la accionante.

Agregó que la actora no reprochó el argumento principal en el que edificó la decisión acusada. En relación con el deber de exclusión de la prueba ilegal, el a quo analizó este cargo en el marco de la caracterización del desconocimiento del precedente judicial, respecto del cual indicó que la autoridad judicial accionada sí analizó dicha regla, sin embargo, consideró que no tenía aplicación en este caso, al considerar que el recaudo de las pruebas vencido el término del despacho comisorio no desconoció el debido proceso.

Por lo tanto, afirmó que no hay lugar a que el juez constitucional intervenga en este asunto teniendo en cuenta que la misma se encuentra limitada por los principios de autonomía e independencia judicial que amparan las actuaciones de los jueces. 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la actora impugnó el fallo de primera instancia y pidió que se revocara.

Señaló que en la acción de tutela se reprochó que la autoridad judicial accionada hubiera valorado los elementos probatorios que se tornaron ilegales porque fueron recaudados por funcionario que no tenía competencia para ello, en tanto ya había vencido del término de la comisión, y no la independencia de los jueces para valorar las pruebas bajo las reglas de la sana crítica.

Adujo que para que la decisión acusada pueda tornarse razonable como lo determinó el a quo, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos, desde el punto de vista de la lógica formal: “El requisito fundamental es que tanto la premisa mayor como la menor sean verdaderas para que la conclusión sea igualmente verdadera y en consecuencia el argumento sea válido, de lo contrario si alguna de las premisas es falsa el argumento deviene en falso y por tanto en inválido.

En el caso bajo estudio este sería el silogismo jurídico que debió emplear como argumento la magistrada ponente: Premisa mayor: El artículo 133 del CDU dice “Si el término de comisión se encuentra vencido se solicitará ampliación y se concederá y comunicará por cualquier medio eficaz, de lo cual se dejará constancia”. Es decir, que se trata de una norma bajo la estructura de regla que se cumple bajo un procedimiento previamente establecido en ella o se incumple cuando ese procedimiento no se lleva a cabo.

Premisa menor: A la empleada comisionada se le venció el término de la comisión sin haber adelantado ninguna de las diligencias comisionadas y posteriormente vencido éste adelantó cada una de las mismas, pero con el agravante de no haber solicitado al comitente ampliación del término de la comisión. Conclusión: Lo realizado por el comitente sin la autorización del comitente, es realizado sin competencia y por ende ilícita, dado que se realizó por fuera del procedimiento legal.

Eso es objetivo dentro de lo racional, esto es lo que nos dice la lógica formal que es la que deben emplear los funcionarios judiciales al momento de administrar justicia”. Reprochó que se admitiera el argumento dado por la autoridad judicial accionada, en torno a que las pruebas resultaban válidas porque fueron recaudadas dentro del término de la investigación disciplinaria y que el vencimiento del término de la comisión no deviene en la ilegalidad de las mismas, a lo que agregó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional que fue citada en la sentencia impugnada hace referencia a la noción de juez natural y a los términos procesales de la investigación disciplinaria.

Manifestó que considerar válidas las razones de la sentencia acusada tienen que ser racionales, lo que implica el respeto por los principios democráticos y la garantía de la justicia material. Refirió que se desconoció el precedente judicial relativo a la protección del derecho fundamental al debido proceso y a la regla de exclusión de la prueba ilegal que constituye un límite a la actividad probatoria.

Por último, insistió en que debido a la falta de competencia de la funcionaria comisionada para recaudar las pruebas dentro de la investigación disciplinaria que se adelantó en su contra, se vulneró el derecho fundamental al debido proceso. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, vulneró los derechos fundamentales invocados, al incurrir en defecto fáctico y en desconocimiento de precedente judicial en la sentencia de 11 de mayo de 2020, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra los fallos disciplinarios que impusieron sanción consistente en destitución e inhabilidad de diez (10) años para ejercer cargos públicos, expedidos por la Fiscalía General de la Nación, desconociendo que los elementos probatorios sobre los cuales se fundamentó la sanción disciplinaria fueron obtenidos por funcionario que no tenía competencia para ello por haberse superado el término de la comisión decretada para tal efecto. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[3] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[4], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[5], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[6], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[7]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[8];

(ii) Defecto procedimental absoluto[9]; (iii) Defecto fáctico[10]; (iv) Defecto material o sustantivo[11]; (v) Error inducido[12]; (vi) Decisión sin motivación[13]; (vii) Desconocimiento del precedente[14] y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[15] y de la Corte Constitucional[16]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, como juez de tutela de primera instancia, negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que la decisión objeto de reproche constitucional es razonable, en tanto se respetaron las garantías del debido proceso durante la práctica de las pruebas recaudadas por la funcionaria comisionada, aun cuando había vencido el término de diez (10) días otorgado en el despacho comisorio.

Del mismo modo, puso de presente que la autoridad judicial accionada sí analizó el cargo relativo a la práctica de las pruebas vencido el término establecido en el despacho comisorio, pero consideró que ello no daba lugar a la nulidad de la actuación disciplinaria controvertida, en tanto con ello no se desconocieron las garantías del debido proceso, porque esa actuación se ejecutó dentro la investigación disciplinaria.

Adicional a ello, aseveró que el vencimiento del plazo fijado en el despacho comisorio es una situación subsanable en virtud de lo establecido en el artículo 133 de la Ley 734 de 2002, que prevé la posibilidad de ampliar el término de la comisión aun cuando se encuentre vencido. 4.2. En el escrito de impugnación, la actora aseveró que no puede calificarse como razonable la decisión adoptada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, por cuanto desde el punto de vista de la lógica formal, para que ello ocurra ambas premisas deben ser verdaderas, lo cual no se produjo en el presente caso, a su juicio, porque si bien es cierto que el artículo 133 de la Ley 734 de 2002 establece la posibilidad de que se amplíe el plazo de la comisión, la funcionaria comisionada nunca solicitó dicha ampliación y practicó las pruebas por fuera del término. Del mismo modo, insistió en que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso porque en la investigación disciplinaria las pruebas se practicaron por una funcionaria que no tenía competencia, en razón a que se había vencido el término fijado para tal efecto en el despacho comisorio.

Por último, adujo que se desconoció el precedente judicial relativo a la regla de exclusión de la prueba ilegal o inconstitucional. 4.3. En primer término, en torno a lo manifestado por la actora en el escrito de impugnación, resulta importante precisar que la sentencia impugnada hizo referencia a la posibilidad de ampliar el término de la comisión prevista en el artículo 133 de la Ley 734 de 2002, para referirse a lo expuesto por la autoridad judicial accionada en relación a que el vencimiento del término otorgado en el despacho comisorio es una situación que el legislador previó como subsanable, razón por la cual no se vulneró el debido proceso.

Es decir, contrario a lo manifestado por la demandante, el a quo no afirmó que esa ampliación se hubiese materializado o evidenciado en el caso concreto, sino que puso de presente que ese fue un argumento empleado al negar la solicitud de aplicación de la regla de exclusión de la prueba ilegal. De otra parte, la actora insistió en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, en razón a que no se aplicó la regla de exclusión de la prueba ilegal, que era procedente en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra los fallos disciplinarios proferidos por la Fiscalía General de la Nación, que impusieron sanción consistente en destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos durante diez (10) años, teniendo en cuenta que las pruebas fueron practicadas por una funcionaria que no tenía competencia, y que había vencido el término otorgado para tal efecto en el despacho comisorio.

Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia T-916 de 2008[17], a la que hizo referencia la actora en la demanda de tutela, se pronunció sobre el alcance que la jurisprudencia constitucional le ha dado a regla de exclusión en materia probatoria, así como a la configuración del defecto fáctico cuando la prueba ha sido obtenida dentro de un proceso con violación del debido proceso.

En ese pronunciamiento, la Corte Constitucional estableció que conforme a lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, es nula la prueba obtenida con violación del debido proceso. Sin embargo, precisó entre otros los siguientes aspectos: (i) En relación con el alcance de la regla, adujo que “no toda irregularidad procesal que involucre la obtención, recaudo y valoración de una prueba, implica per se afectación del debido proceso, pues al tratarse de irregularidades incipientes, no quedan cobijadas por la previsión del inciso final del artículo 29 del ordenamiento Superior”.

(ii) Sobre los efectos que tiene la exclusión de la prueba obtenida con violación del debido proceso, señaló que “la sola existencia de un medio probatorio obtenido ilícitamente no implica la nulidad del proceso judicial que la contiene, sino de la prueba en sí misma”, excepto en los casos en que tenga incidencia en la decisión adoptada.

En ese marco, la Sala observa que en la sentencia de 11 de mayo de 2020[18], la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la accionante contra la Fiscalía General de la Nación. Frente al cargo de nulidad relativo a la vulneración del debido proceso en el trámite de la práctica de pruebas vencido el término establecido en el despacho comisorio, señaló que la inobservancia de los términos por parte de la autoridad disciplinaria no genera per se la vulneración al debido proceso del disciplinado y la invalidez de la actuación, siempre y cuando no se trate de una grave vulneración a las garantías procesales de investigado.

Sobre este aspecto, se refirió a la sentencia de 31 de enero de 2018, emanada de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado[19], que estableció, en el mismo sentido de la citada Sentencia T-916 de 2008, que “tal y como lo ha afirmado de manera reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado para que una irregularidad en el trámite de la etapa de instrucción disciplinaria -indagación preliminar e investigación disciplinaria- tenga la virtud de dar lugar a la nulidad del acto administrativo sancionatorio por violación del debido proceso -y en especial por exceso en los términos establecidos para las etapas procesales- debe haber afectado las garantías sustanciales del investigado y tenido la virtud de haber dado lugar a que la autoridad disciplinaria hubiese tomado una decisión diferente”.

En ese orden, explicó que en la práctica de las pruebas superados los diez (10) días otorgados en el despacho comisorio, se respetaron las garantías procesales por lo que no pueden invalidarse, es decir, aplicar la regla de exclusión, a lo que agregó, que la funcionaria comisionada se excedió por el término de dos (2) meses, lo que constituye un plazo razonable.

Afirmó que, en todo caso, el vencimiento del plazo de la comisión es una situación que el legislador previó como subsanable en el artículo 133 de la Ley 734 de 2002, al establecer la posibilidad de ampliación del plazo aun cuando este se encontrara vencido. Por último, señaló que en el expediente se encuentra acreditado que la demandante sí incurrió en la falta disciplinaria imputada por lo que no se desconoció la presunción de inocencia, porque la información contenida en los desprendibles de nómina que no correspondían con la realidad laboral de la trabajadora coincidía con la información proporcionada por ella al banco al momento de radicar la solicitud del crédito, en donde se redujo el valor de los descuentos que se efectuaban a su salario.

A partir de lo anterior, la Sala evidencia que la autoridad judicial accionada analizó los cargos de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en el marco de la regla fijada por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado sobre exclusión de la prueba ilegal, según la cual “(i) no toda irregularidad en el decreto, práctica y valoración probatoria, implica automáticamente afectación del debido proceso;

(ii) la existencia de una prueba con violación del debido proceso, no conlleva la nulidad de todo el proceso judicial, sino que la consecuencia procesal es limitada, en tanto la prueba deberá ser excluida y (iii) en caso de que la prueba ilícita que reposa en el proceso sea determinante para la decisión del juez, no queda más remedio que declarar la nulidad de todo el proceso[20]”.

Ahora bien, de los fundamentos expuestos por la actora, la Sala no avizora que la autoridad judicial accionada hubiese aplicado de manera irrazonable esa regla, todo lo contrario, si bien advirtió que se superó el término de la comisión concedida para la práctica de las pruebas, esa circunstancia no afectó las garantías sustanciales de la investigada que comprometieran el núcleo duro del derecho al debido proceso, a lo que agregó que no podía restarle mérito probatorio a las pruebas practicadas por la funcionaria comisionada, “entonces dado que dichas actuaciones fueron realizadas con observancia de las garantías procesales de la entonces disciplinada, estas conservan su validez probatoria”.

Además, la accionante no señaló de qué forma, a su juicio, las pruebas que practicó la funcionaria comisionada de forma extemporánea (versión libre y ampliación de la queja rendidas por las señoras Ana Milena del Rosario Martelo Díaz y María Sierra Paternina), influyen en el sentido de la decisión de imponer sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad por diez (10) años para ejercer cargos públicos.

En contraste, la autoridad judicial accionada señaló, a partir de todos los elementos probatorios que obraban el expediente, que se encontraba demostrado que la actora incurrió en la falta disciplinaria imputada a partir del siguiente análisis: “Estudiado el material probatorio que reposa en el expediente, encuentra la Sala objetivamente probados los siguientes hechos: - Que, la hoy accionante en su calidad de funcionaria de la Fiscalía General de la Nación devengaba un salario de $ 1.043.845, y que, durante los meses de abril, mayo y junio de 2004, le fueron deducidos de dicho monto las sumas de $509.893, $ 509.893 y 559.497 respectivamente, por concepto de pagos a seguridad social, obligaciones económicas y a un embargo judicial. - Que la demandante necesitaba un crédito económico y que tenía conocimiento que no podría acceder a este por contar con un embargo judicial, razón por la cual, acudió a la ayuda de un tramitador para obtener la suma de dinero pretendida. - Que luego de recibir la asesoría del citado tramitador, presentó formato de solicitud de crédito ante el Banco BBVA con el objeto de recibir un préstamo por la suma de $ 3.000.000, documento en el cual afirmó que por concepto de deducciones de nómina le descontaban solamente $ 79.593. - Que con la solicitud de crédito aportó al Banco BBVA constancias de pagos recibidos por conceptos de salarios devengados en los meses de abril, mayo y junio de 2004, como funcionaria de la Fiscalía General de la Nación, en los que se señala que solo le deducían $79.593 por concepto de pagos a seguridad social -$37.839 HORIZONTE PENS., y $41.754 INST.

SEG. SOCIAL. EPS.-, lo cual coincide con el monto consignado en la solicitud de crédito. De los hechos objetivamente probados en el proceso de la referencia, se evidencia que la señora Martha Catalina Flórez Payares solicitó ante la entidad financiera mencionada, un préstamo por la suma de $3.000.000, mediante información falsa, con plena conciencia de ello, pues manifestó en la solicitud de crédito que solo le era deducido de su salario la suma de $ 79.593 por concepto de seguridad social en los meses de abril, mayo y junio de 2004, a sabiendas que en realidad le eran decontados $509.893, $ 509.893 y 559.497 respectivamente, y que, si entregaba la información real, le sería negado el préstamo, pues, así le había sido informado previamente por las funcionarias del banco.

Ahora bien, manifiesta la parte actora que allegó a la entidad bancaria, los certificados originales expedidos por la Tesorera o Pagadora de la entidad, no obstante, no obra en el expediente constancia del hecho en mención, contrario a ello, se evidencia los documentos realmente presentados contienen información falsa, con el objeto de hacer incurrir en error al banco para recibir la suma económica pretendida”. 4.4.

Conforme con lo expuesto, la Sala no encuentra argumentos para revocar la decisión de tutela de primera instancia, en tanto el fallo de 11 de mayo de 2020, proferido por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, es razonable y no comprometió la efectividad del derecho fundamental al debido proceso de la accionante, al concluir que no era aplicable la regla de exclusión. En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia de 11 de febrero de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFIRMASE, la sentencia de 11 de febrero de 2021, proferida por la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) | MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Consejera | (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Consejera |Consejero | ----------------------- [1] El expediente ingresó al despacho para fallo el 5 de marzo de 2021. [2] Notificada por edicto de 17 de julio de 2020.

La acción de tutela fue radicada el 14 de enero de 2021. [3] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [4] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [5] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [6] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [8] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [9] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [10] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [11] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [12] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [13] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [14] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [15] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [16] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [17] M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [18] Notificada por edicto de 17 de julio de 2020.

La acción de tutela fue radicada el 14 de enero de 2021. [19] M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente 2014-00032-01. [20] Sentencia T-916 de 2008.