CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Finalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - El Consejo de Estado conoce de los actos de las autoridades nacionales proferidos en desarrollo de decretos legislativos / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Procede frente a un acto de una autoridad administrativa que desarrolla un decreto legislativo / ACUERDO NÚMERO 41 DE 2020 – Expedida por el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, Mariano Ospina Pérez La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que se dictan en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción […]. […] el Consejo de Estado ejerce el control de las medidas expedidas por las autoridades administrativas nacionales. […] El control inmediato de legalidad es el medio idóneo para verificar que las medidas generales expedidas por las autoridades administrativas, que desarrollan decretos legislativos, se ajustan al ordenamiento.
Su propósito es impedir la aplicación de normas ilegales y limitar el poder de la Rama Ejecutiva durante un estado de excepción. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Comprende el estudio de forma, materia, conexidad y proporcionalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Examen material comprende conexidad y proporcionalidad de las medidas / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Examen formal comprende competencia y formalidades El control inmediato de legalidad comprende el análisis de la existencia de una relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto sujeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Asimismo, el control implica confrontar el acto con las normas superiores que le sirven de fundamento, es decir, los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215), la LEEE, el decreto de declaratoria del estado de excepción y el decreto legislativo que desarrolla (art. 8 LEEE).
El control inmediato de legalidad tiene un carácter jurisdiccional, automático y oficioso, que se extiende a verificar la competencia de la autoridad que expidió el acto sujeto de control, la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la sujeción a las formas. Al controlar el acto, el juez debe determinar si la medida administrativa es proporcional con la gravedad del hecho que pretende conjurar (arts. 9, 10, 11, 13 y 20 LEEE).
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 8 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 9 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 10 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 11 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 13 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 ESTADO DE EXCEPCIÓN - Como hace parte del régimen de legalidad, la Administración está sujeta al ordenamiento durante su vigencia / DISCRECIONALIDAD JUDICIAL - No puede sustituir a la discrecionalidad administrativa porque viola la separación de poderes / ACTIVISMO JUDICIAL - El juez no puede sustituir a la discrecionalidad administrativa porque viola la separación del poder público […] el control inmediato de legalidad, como cualquier otra competencia judicial, tiene límite en la ley (art. 230 CN).
De allí que la confrontación del acto con el ordenamiento que le sirve de sustento no puede extenderse a otras materias, por ejemplo, a reemplazar la legítima discrecionalidad administrativa -que en un estado de excepción está limitada por los postulados de necesidad, finalidad, proporcionalidad, conexidad y debida motivación de las decisiones- por una inconstitucional “discrecionalidad judicial”.
Una justicia extraviada en la Administración no solo contraviene la separación del poder público, sino que impide la adopción y ejecución de medidas administrativas que, precisamente, deben ser eficaces y oportunas para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos (arts. 113 y 215.2 CN). En democracia, como la soberanía solo reside en la ley, el juez no puede -so pretexto de la defensa de los derechos- asumir competencias que el pueblo -a través de la ley- no le ha dado.
El juez no está exceptuado del cumplimiento de la ley, por el contrario, debe dar ejemplo de obediencia a sus mandatos inexorables. […] La evaluación de la juridicidad del acto sujeto a control se hace respecto de todos los preceptos superiores del ordenamiento jurídico relacionados con la materia. Así, se debe confrontar el acto con la normativa propia del estado de excepción. No obstante, si el juez advierte que el acto vulnera cualquier otra norma que no haya sido suspendida o derogada por las disposiciones excepcionales con fuerza de ley, procederá a declarar la ilegalidad del acto.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 113 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 NUMERAL 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Control integral / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - El fallo hace tránsito a cosa juzgada relativa Aunque el control inmediato de legalidad tiene un carácter integral, no puede fundarse en los mismos parámetros del control que ejerce la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción (arts. 241.7 y 215, parágrafo, CN).
No es lo mismo confrontar una norma legal de excepción con un número finito de disposiciones -como los artículos de la Constitución-, que verificar la legalidad de un acto administrativo en relación con el “resto del ordenamiento jurídico”. De allí que, si bien el control automático es integral -por ello el juez estudia la forma y la materia del acto-, no es viable verificar la legalidad de una resolución administrativa frente a todo el ordenamiento.
Por ello, lo decidido en el control inmediato de legalidad no cierra la posibilidad de que el acto pueda ser sometido a otro estudio de legalidad en el futuro, a través del medio de control de nulidad que cualquier persona formule por razones diferentes a las analizadas en el control automático. De modo que, si la medida administrativa controlada se encuentra ajustada a derecho o si se llega a decretar la nulidad de algunos de sus preceptos, aunque este fallo tiene efecto erga omnes -oponible a todos y contra todos-, la decisión tiene el carácter de cosa juzgada relativa.
La sentencia solo es definitiva frente a los aspectos analizados y decididos, en virtud del control inmediato de legalidad. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 PARÁGRAFO / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 241 NUMERAL 7 COVID-19 - Motivo para la declaratoria de un estado de excepción El Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto de 2020 de ICETEX habilitó para que las actas y acuerdos de la junta directiva pudieran suscribirse por firma digital, autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada.
Estas medidas se tomaron en el marco de la emergencia sanitaria derivada de la pandemia del COVID-19 y del estado de excepción declarado por el Decreto 417 de 2020. FUENTE FORMAL: DECRETO 417 DE 2020 ICETEX – Naturaleza jurídica y competencia / ICETEX – Junta Directiva El Instituto Colombiano de Especialización Técnica en el Exterior -ICETEX- creado por el artículo 1 del Decreto 2586 de 1950 y reestructurado por la Ley 1002 de 2005, es una entidad financiera de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, vinculada al Ministerio de Educación Nacional (art. 1).
El ICETEX tiene como propósito el fomento social de la educación superior, en especial de la población de bajos recursos económicos y de aquella con mérito académico, en todos los estratos, a través de mecanismos financieros que hagan posible el acceso y la permanencia de las personas a la educación superior, la canalización y administración de recursos, becas y otros apoyos de carácter nacional e internacional, con recursos propios o de terceros (art. 2). […] La Junta Directiva del ICETEX es el máximo órgano de dirección de la entidad, su primera autoridad ejecutiva y ejerce las funciones establecidas en la Ley 1002 de 2005, en el Decreto 1050 de 2006 y en el Acuerdo 013 de 2007.
Los numerales 3 y 4 del artículo 9 del Decreto 1050 de 2006 establecen que la Junta Directiva tiene la facultad de expedir y modificar los estatutos del Instituto, así como de expedir los actos administrativos que se requieran para el cumplimiento de las funciones y de las operaciones del ICETEX. FUENTE FORMAL: DECRETO 2586 DE 1950 – ARTÍCULO 1 / LEY 1002 DE 2005 DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 - Facultó a las autoridades para suscribir los actos, providencias y decisiones que adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio El artículo 11 del Decreto Legislativo 491 autoriza el uso de las firmas autógrafas mecánicas, digitalizadas o escaneadas durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio.
A su vez, el artículo 2 del Decreto 1287 de 2020 -reglamentario del artículo 11 del Decreto Legislativo 491 y declarado ajustado a la ley por esta Corporación – dispuso que, durante la emergencia sanitaria, los servidores o contratistas que presten su servicio desde su residencia, en el marco del artículo 11 de ese decreto legislativo, podrían suscribir válidamente sus actos mediante firmas autógrafas mecánicas, digitalizadas o escaneadas.
Por su parte, el acuerdo, que tiene vocación de permanencia en el tiempo, introdujo esa posibilidad en los Estatutos y en el Reglamento de la Junta Directiva de la entidad, sin hacer esa precisión temporal. FUENTE FORMAL: DECRETO 1287 DE 2020 – ARTÍCULO 2 FIRMAS AUTÓGRAFA MECÁNICA, DIGITALIZADAS O ESCANEADAS - Están en conexidad y es proporcional a los motivos que dieron lugar al estado de excepción por la pandemia COVID 19 La medida adoptada mediante el acuerdo -las firmas autógrafas mecánicas, digitalizadas o escaneadas- busca propiciar el distanciamiento social para evitar la propagación de la pandemia.
El acuerdo es, pues, adecuado y proporcional al fin que persiguen, en tanto que es congruente con la motivación que llevó a la declaratoria del estado de excepción ante la emergencia sanitaria producida por el COVID-19. De ahí que, en relación con la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la proporcionalidad con la gravedad del hecho que pretende conjurar, la Sala advierte que el Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto de 2020 satisface esos requisitos.
MODULACIÓN DE LOS FALLOS DE NULIDAD - La sentencia altera parcialmente el contenido de la decisión del ejecutivo y se expulsa cualquier otra interpretación que contravenga normas superiores El juez administrativo debe garantizar la supremacía de las normas superiores frente al acto administrativo (arts. 135 a 138 de la Ley 1437 de 2011).
Por ello, el juez no solo está habilitado para para retirar -total o parcialmente- una decisión administrativa del ordenamiento jurídico cuando contraviene normas de mayor jerarquía, sino que también lo está para mantenerla si admite una interpretación que se ajuste a los preceptos convencionales, constitucionales o legales. La Sala reitera que el condicionamiento de la interpretación o aplicación -en determinado sentido- de los actos administrativos, en modo alguno es una técnica arbitraria, pues, por una parte, es el efecto propio del principio de legalidad y, por otra, la consecuencia lógica del papel de la jurisdicción contencioso administrativa como fiscalizadora del ejecutivo.
El condicionamiento que emite el juez contencioso administrativo, adoptado en función del contenido del acto administrativo, se limita a modular sus efectos, en lugar de retirar del ordenamiento jurídico la providencia administrativa o de mantenerla a pesar de las observaciones de legalidad. Así, se profiere una decisión que altera parcialmente el contenido de la decisión del ejecutivo y se expulsa cualquier otra interpretación que contravenga normas superiores.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 135 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 PUBLICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL - La ley dispone que los actos generales son obligatorios desde su publicación El artículo 3 del acto dispone que “rige a partir de la fecha de su expedición”. Al respecto, la Sala resalta que el artículo 8 de la Ley 1002 de 2005 señala que el régimen jurídico de los actos que expida el ICETEX en cumplimiento de las funciones administrativas se sujetan a las reglas previstas en el Código Contencioso Administrativo -hoy CPACA- y que el literal c) del artículo 119 de la Ley 489 de 1998 dispone que todos los actos administrativos de carácter general, expedidos por entidades del orden nacional, deben publicarse en el Diario Oficial.
El parágrafo del mismo precepto agrega que únicamente con la publicación que de los actos administrativos se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad. El artículo 65 CPACA retomó esta disposición. Este precepto es desarrollo del postulado de publicidad que orienta la función administrativa, previsto tanto por el artículo 209 CN, como por los artículos 3.9 CPACA y 3 de la Ley 489 de 1998.
Como la frase del acuerdo “rige a partir de la fecha de su expedición” se opone al mandato superior, se declarará nula, porque es contraria a la ley y vulnera el postulado de publicidad de una decisión de la Administración. No obstante, como la oponibilidad de los actos administrativos de carácter general está regulada en la ley, la nulidad parcial decretada no tiene el alcance de afectar la obligatoriedad del acuerdo controlado, pues, en todo caso, se encuentra atada a la publicación del acto.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / LEY 1002 DE 2005 – ARTÍCULO 8 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 119 LITERAL C / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 65 NORMA DEMANDADA: ACUERDO 41 DE 2020 (18 de agosto) INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TÉCNICOS EN EL EXTERIOR, MARIANO OSPINA PÉREZ (No anulada) / ACUERDO 41 DE 2020 (18 de agosto) INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TÉCNICOS EN EL EXTERIOR, MARIANO OSPINA PÉREZ – ARTÍCULO 3 (Anulado parcialmente) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTISÉIS ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03743-00(CA) Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TÉCNICOS EN EL EXTERIOR, MARIANO OSPINA PÉREZ (ICETEX) Demandado: ACUERDO 41 DEL 18 DE AGOSTO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-El Consejo de Estado conoce de los actos de las autoridades nacionales proferidos en desarrollo de decretos legislativos.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Procede frente a un acto de una autoridad administrativa que desarrolla un decreto legislativo. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Comprende el estudio de forma, materia, conexidad y proporcionalidad. ESTADO DE EXCEPCIÓN-Como hace parte del régimen de legalidad, la Administración está sujeta al ordenamiento durante su vigencia. DISCRECIONALIDAD JUDICIAL-No puede sustituir a la discrecionalidad administrativa porque viola la separación de poderes.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-El fallo hace tránsito a cosa juzgada relativa. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD- Examen material comprende conexidad y proporcionalidad de las medidas CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD- Examen formal comprende competencia y formalidades. ESTADO DE EXCEPCIÓN- Como hace parte del régimen de legalidad, la Administración está sujeta al ordenamiento durante su vigencia. ACTIVISMO JUDICIAL-El juez no puede sustituir a la discrecionalidad administrativa porque viola la separación del poder público.
COVID-19-Motivo para la declaratoria de un estado de excepción. DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020-Facultó a las autoridades para suscribir los actos, providencias y decisiones que adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio. ACUERDO 41 DE 2020 DE ICETEX-Examen de conexidad con los decretos legislativos de estados de excepción. FIRMAS AUTÓGRAFA MECÁNICA, DIGITALIZADAS O ESCANEADAS.
Están en conexidad y es proporcional a los motivos que dieron lugar al estado de excepción por la pandemia COVID
19. MODULACIÓN DE LOS FALLOS DE NULIDAD- La sentencia altera parcialmente el contenido de la decisión del ejecutivo y se expulsa cualquier otra interpretación que contravenga normas superiores PUBLICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL-La ley dispone que los actos generales son obligatorios desde su publicación. La Sala decide el control inmediato de legalidad del Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto de 2020, expedido por el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, Mariano Ospina Pérez- en adelante ICETEX-, de conformidad con el artículo 185.6 del CPACA y lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sesión n°. 10 del 1 de abril de 2020.
SÍNTESIS DEL CASO El Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto de 2020 de ICETEX habilitó para que las actas y acuerdos de la junta directiva pudieran suscribirse por firma digital, autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada. Estas medidas se tomaron en el marco de la emergencia sanitaria derivada de la pandemia del COVID-19 y del estado de excepción declarado por el Decreto 417 de 2020.
ANTECEDENTES El 20 de agosto de 2020, el ICETEX remitió al Consejo de Estado el Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto de 2020 para el control inmediato de legalidad. La Secretaría General de la Corporación repartió el asunto y lo pasó a Despacho. El 26 de octubre de 2020, el consejero ponente avocó el conocimiento del acuerdo, dispuso la publicación del aviso para intervención ciudadana, invitó a unas instituciones para que presentaran concepto, solicitó al ICETEX la remisión de los antecedentes administrativos y ordenó notificar al agente del Ministerio Público.
En el plazo para las intervenciones ciudadanas, el ICETEX solicitó que se declarara ajustado a derecho el Acuerdo n°. 041 de agosto 18 de 2020 porque la Junta Directiva actuó en ejercicio de las competencias del artículo 9 del Decreto 1050 de 2006 y del artículo 19 del Acuerdo 13 de 2007. Añadió que los estatutos ni el reglamento de Junta Directiva establecieron reglas para la firmas autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada y que no dispone de firma digital, por lo que era necesario la modificación del Acuerdo n°. 041 para incluir el uso de medios tecnológicos en armonía con el artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020.
La Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor del Rosario, a través de su decano Doctor José Alberto Gaitán y de la Doctora Viviana Díaz Perilla, expuso que la Junta Directiva es competente para reformar los estatutos internos y que, aunque el artículo 12 del Decreto Legislativo 491 de 2020 fue citado en los considerandos del Acuerdo y fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-242 de 2020, la decisión se adoptó con fundamento en el artículo 11 de ese decreto legislativo.
El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que se dictan en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 -Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, LEEE- y 136 del CPACA.
Según estos preceptos, el Consejo de Estado ejerce el control de las medidas expedidas por las autoridades administrativas nacionales. Medio de control procedente 2. El control inmediato de legalidad es el medio idóneo para verificar que las medidas generales expedidas por las autoridades administrativas, que desarrollan decretos legislativos, se ajustan al ordenamiento.
Su propósito es impedir la aplicación de normas ilegales y limitar el poder de la Rama Ejecutiva durante un estado de excepción[1]. Oportunidad del control 3. La autoridad administrativa que dicte un acto sujeto al control inmediato de legalidad deberá enviarlo al juez administrativo competente, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se procede así, la jurisdicción de lo contencioso administrativo aprehenderá de oficio el conocimiento del acto (art. 20 LEEE).
Como el ICETEX remitió el Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto de 2020 para su control de legalidad, la oportunidad para esta actuación judicial está satisfecha. II. Acto objeto de control 4. La Junta Directiva del ICETEX expidió el Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto de 2020 para modificar el Acuerdo 013 del 21 de febrero de 2007, por el cual se adoptaron los estatutos de esa entidad, y el Acuerdo 005 del 30 de enero de 2008, por el cual se adoptó el Reglamento de su Junta Directiva, con el propósito de habilitar la suscripción de las actas y de los acuerdos de ese órgano por firma digital, autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada.
La Junta fundamentó el acto en el Decreto 417 de 2020, que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica, por la calamidad derivada de la pandemia del COVID-19; en el Decreto 491 de 2020, que adoptó medidas para garantizar la atención y la prestación de los servicios de las autoridades públicas y en la Resolución n°. 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, que declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional.
Señaló que era competente para expedir el acto de conformidad con los Estatutos de esa entidad y con el Reglamento de la Junta Directiva. Expuso que los Estatutos del Instituto y el Reglamento de Junta Directiva no regularon la firma digital, autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada como válida para suscribir los actos que expidiera la Junta en las sesiones presenciales o virtuales.
III. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto de 2020, expedido por ICETEX, se ajusta a los preceptos superiores que le sirven de fundamento y si existe una relación de conexidad entre lo que este acto dispone y los motivos que dieron lugar al estado de excepción. IV. Análisis de la Sala El alcance del control inmediato de legalidad y el efecto de sus fallos 5.
El control inmediato de legalidad está instituido para fiscalizar los actos administrativos de carácter general, expedidos en desarrollo de decretos legislativos. Como el estado de excepción no implica la supresión del Estado de derecho, la actividad de la Administración, en el ejercicio de las facultades excepcionales, sigue sometida al ordenamiento jurídico (art. 7 LEEE).
El control inmediato de legalidad comprende el análisis de la existencia de una relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto sujeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Asimismo, el control implica confrontar el acto con las normas superiores que le sirven de fundamento, es decir, los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215), la LEEE, el decreto de declaratoria del estado de excepción y el decreto legislativo que desarrolla (art. 8 LEEE).
El control inmediato de legalidad tiene un carácter jurisdiccional, automático y oficioso, que se extiende a verificar la competencia de la autoridad que expidió el acto sujeto de control, la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la sujeción a las formas. Al controlar el acto, el juez debe determinar si la medida administrativa es proporcional con la gravedad del hecho que pretende conjurar (arts. 9, 10, 11, 13 y 20 LEEE). 6.
Con todo, el control inmediato de legalidad, como cualquier otra competencia judicial, tiene límite en la ley (art. 230 CN). De allí que la confrontación del acto con el ordenamiento que le sirve de sustento no puede extenderse a otras materias, por ejemplo, a reemplazar la legítima discrecionalidad administrativa -que en un estado de excepción está limitada por los postulados de necesidad, finalidad, proporcionalidad, conexidad y debida motivación de las decisiones- por una inconstitucional “discrecionalidad judicial”.
Una justicia extraviada en la Administración no solo contraviene la separación del poder público, sino que impide la adopción y ejecución de medidas administrativas que, precisamente, deben ser eficaces y oportunas para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos (arts. 113 y 215.2 CN). En democracia, como la soberanía solo reside en la ley, el juez no puede -so pretexto de la defensa de los derechos- asumir competencias que el pueblo -a través de la ley- no le ha dado.
El juez no está exceptuado del cumplimiento de la ley, por el contrario, debe dar ejemplo de obediencia a sus mandatos inexorables. 7. La evaluación de la juridicidad del acto sujeto a control se hace respecto de todos los preceptos superiores del ordenamiento jurídico relacionados con la materia. Así, se debe confrontar el acto con la normativa propia del estado de excepción. No obstante, si el juez advierte que el acto vulnera cualquier otra norma que no haya sido suspendida o derogada por las disposiciones excepcionales con fuerza de ley, procederá a declarar la ilegalidad del acto.
Aunque el control inmediato de legalidad tiene un carácter integral, no puede fundarse en los mismos parámetros del control que ejerce la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción (arts. 241.7 y 215, parágrafo, CN). No es lo mismo confrontar una norma legal de excepción con un número finito de disposiciones -como los artículos de la Constitución-, que verificar la legalidad de un acto administrativo en relación con el “resto del ordenamiento jurídico”.
De allí que, si bien el control automático es integral -por ello el juez estudia la forma y la materia del acto-, no es viable verificar la legalidad de una resolución administrativa frente a todo el ordenamiento. Por ello, lo decidido en el control inmediato de legalidad no cierra la posibilidad de que el acto pueda ser sometido a otro estudio de legalidad en el futuro, a través del medio de control de nulidad que cualquier persona formule por razones diferentes a las analizadas en el control automático.
De modo que, si la medida administrativa controlada se encuentra ajustada a derecho o si se llega a decretar la nulidad de algunos de sus preceptos, aunque este fallo tiene efecto erga omnes -oponible a todos y contra todos-, la decisión tiene el carácter de cosa juzgada relativa. La sentencia solo es definitiva frente a los aspectos analizados y decididos, en virtud del control inmediato de legalidad[2].
Examen formal del Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto de 2020 Naturaleza jurídica del ICETEX 8. El Instituto Colombiano de Especialización Técnica en el Exterior -ICETEX- creado por el artículo 1 del Decreto 2586 de 1950 y reestructurado por la Ley 1002 de 2005, es una entidad financiera de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, vinculada al Ministerio de Educación Nacional (art. 1).
El ICETEX tiene como propósito el fomento social de la educación superior, en especial de la población de bajos recursos económicos y de aquella con mérito académico, en todos los estratos, a través de mecanismos financieros que hagan posible el acceso y la permanencia de las personas a la educación superior, la canalización y administración de recursos, becas y otros apoyos de carácter nacional e internacional, con recursos propios o de terceros (art. 2).
Competencia 9. La Junta Directiva del ICETEX es el máximo órgano de dirección de la entidad, su primera autoridad ejecutiva y ejerce las funciones establecidas en la Ley 1002 de 2005, en el Decreto 1050 de 2006 y en el Acuerdo 013 de 2007. Los numerales 3 y 4 del artículo 9 del Decreto 1050 de 2006 establecen que la Junta Directiva tiene la facultad de expedir y modificar los estatutos del Instituto, así como de expedir los actos administrativos que se requieran para el cumplimiento de las funciones y de las operaciones del ICETEX.
Como la Junta Directiva del ICETEX expidió el acuerdo controlado, en ejercicio de las facultades de dirección y de organización del funcionamiento de la entidad, se satisface el requisito de competencia. Formalidades 10. El presidente y el secretario de la Junta Directiva del ICETEX suscribieron el acuerdo controlado. Respecto de otras formalidades, que no tienen carácter sustancial, el acto cumple con los elementos que permiten su individualización: (i) encabezado con número y fecha.
(ii) Los epígrafes dan cuenta del objeto del acuerdo. (iii) La invocación de las normas de las que la Junta deriva su competencia para expedir el acto. (iv) La parte resolutiva dan cuenta de las decisiones administrativas. (v) No tiene un acápite de derogatorias, pues no suprime los acuerdos anteriores. Examen material 11. El examen de fondo se dividirá de la siguiente manera: (i) Las medidas en las que se autoriza a la Junta Directiva del ICETEX para usar firmas autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas (arts. 1 y 2 del Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto de 2020) y (ii) la norma de vigencia (art. 3 del Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto de 2020).
Conexidad 12. El Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 declaró un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. El precepto señaló que para limitar la propagación del COVID-19, cuidar la salud del público y de los servidores que los atienden, se imponía la expedición de normas para flexibilizar la obligación de atención personal de los usuarios, suspender los términos de las actuaciones administrativas y judiciales y la utilización de tecnologías de la información y las comunicaciones (núm. 3 consideraciones)[3].
Esgrimió que el 9 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud -OMS- solicitó a los países la adopción de medidas para detener la transmisión y prevenir el contagio del SRAS-CoV-2, virus que produce el COVID-19. Que el 11 del mismo mes, esa institución declaró que el virus es una pandemia y, en consecuencia, instó a los países a tomar medidas urgentes y decididas para la identificación, confinación, aislamiento y monitoreo de los posibles casos, así como el tratamiento de los enfermos.
A su vez, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución n°. 385, que declaró una emergencia sanitaria, dispuso el alistamiento del sistema de salud para atender los enfermos, prohibió eventos masivos, reuniones de personas y requirió la adopción de medidas de bioseguridad, como la desinfección de superficies que puedan esparcir el virus y la prestación de servicios personales en la modalidad de “teletrabajo”. 13.
La Junta Directiva del ICETEX es el órgano de dirección y administración de esa entidad y las funciones las define el Gobierno Nacional en un reglamento, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 1002 de 2005. La Junta Directiva se reúne una vez al mes, previa convocatoria del presidente y representante legal de la entidad, y que los actos de este órgano se denominarán acuerdos, los cuales deberán llevar la firma de quien preside la reunión y del secretario de la Junta, según los artículos 7 y 8 del Decreto 1050 de 2006.
A raíz del aislamiento obligatorio preventivo, que ordenó el Gobierno Nacional con el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, se expidió el Decreto Legislativo 491 del 28 siguiente. El artículo 11 prescribe que durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades que no cuenten con firma digital podrán válidamente suscribir los actos, providencias y decisiones que adopten mediante firmas autógrafas mecánicas, digitalizadas o escaneadas, según la disponibilidad de dichos medios.
La Corte Constitucional declaró exequible esta disposición y consideró que, si bien el uso de ese tipo de firmas podría llegar a facilitar el fraude, se trata de una autorización temporal[4]. Como el acuerdo controlado habilitó a la Junta Directiva del ICETEX para suscribir las actas y acuerdos por firma digital, autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada, ante la necesidad de contener la propagación del COVID-19, de acatar el aislamiento obligatorio preventivo y la consecuente restricción de acceso a la sede de la entidad, es claro que existe una relación de conexidad entre el acto y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica, en especial con el Decreto Legislativo 491, que en su artículo 11, autorizó el uso de este tipo de firmas. 14.
El Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto de 2020 invocó en sus consideraciones el artículo 12 del Decreto 491 de 2020, declarado inexequible por la Corte Constitucional[5]. El acuerdo en realidad aplica el artículo 11 de ese decreto legislativo, pues autorizó a la Junta Directiva del ICETEX el uso de las firmas autógrafas mecánicas, digitalizadas o escaneadas.
Como la norma invocada en los considerandos no es el fundamento central de las decisiones adoptadas en el acuerdo -como lo señaló en su intervención el Colegio Mayor del Rosario- la declaratoria de inexequibilidad no tiene ningún efecto sobre la legalidad de la norma. 15. El artículo 11 del Decreto Legislativo 491 autoriza el uso de las firmas autógrafas mecánicas, digitalizadas o escaneadas durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio.
A su vez, el artículo 2 del Decreto 1287 de 2020 -reglamentario del artículo 11 del Decreto Legislativo 491 y declarado ajustado a la ley por esta Corporación[6]- dispuso que, durante la emergencia sanitaria, los servidores o contratistas que presten su servicio desde su residencia, en el marco del artículo 11 de ese decreto legislativo, podrían suscribir válidamente sus actos mediante firmas autógrafas mecánicas, digitalizadas o escaneadas.
Por su parte, el acuerdo, que tiene vocación de permanencia en el tiempo, introdujo esa posibilidad en los Estatutos y en el Reglamento de la Junta Directiva de la entidad, sin hacer esa precisión temporal. La adopción de las firmas autógrafas mecánicas, digitalizadas o escaneadas del Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto de 2020 se ajusta a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020, pues este autorizó a las entidades a adoptar esa medida.
Esta situación impide que, a pesar de la omisión sobre su vigencia, la norma sea retirada del ordenamiento jurídico. El juez administrativo debe garantizar la supremacía de las normas superiores frente al acto administrativo (arts. 135 a 138 de la Ley 1437 de 2011). Por ello, el juez no solo está habilitado para para retirar -total o parcialmente- una decisión administrativa del ordenamiento jurídico cuando contraviene normas de mayor jerarquía, sino que también lo está para mantenerla si admite una interpretación que se ajuste a los preceptos convencionales, constitucionales o legales.
La Sala reitera que el condicionamiento de la interpretación o aplicación -en determinado sentido- de los actos administrativos, en modo alguno es una técnica arbitraria, pues, por una parte, es el efecto propio del principio de legalidad y, por otra, la consecuencia lógica del papel de la jurisdicción contencioso administrativa como fiscalizadora del ejecutivo[7].
El condicionamiento que emite el juez contencioso administrativo, adoptado en función del contenido del acto administrativo, se limita a modular sus efectos, en lugar de retirar del ordenamiento jurídico la providencia administrativa o de mantenerla a pesar de las observaciones de legalidad. Así, se profiere una decisión que altera parcialmente el contenido de la decisión del ejecutivo y se expulsa cualquier otra interpretación que contravenga normas superiores.
Como el Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto de 2020 no dispuso nada sobre su vigencia, la Sala condicionará el precepto en el entendido que el uso de las firmas autógrafas mecánicas, digitalizadas o escaneadas por la Junta Directiva del ICETEX, deberá sujetarse al límite temporal previsto en el artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020 y en el Decreto Reglamentario 1287 de 2020.
Proporcionalidad 16. La medida adoptada mediante el acuerdo -las firmas autógrafas mecánicas, digitalizadas o escaneadas- busca propiciar el distanciamiento social para evitar la propagación de la pandemia. El acuerdo es, pues, adecuado y proporcional al fin que persiguen, en tanto que es congruente con la motivación que llevó a la declaratoria del estado de excepción ante la emergencia sanitaria producida por el COVID-19.
De ahí que, en relación con la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la proporcionalidad con la gravedad del hecho que pretende conjurar, la Sala advierte que el Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto de 2020 satisface esos requisitos. Vigencia de la norma (art. 3 Acuerdo n°. 41 del 2020) 17. El artículo 3 del acto dispone que “rige a partir de la fecha de su expedición”.
Al respecto, la Sala resalta que el artículo 8 de la Ley 1002 de 2005 señala que el régimen jurídico de los actos que expida el ICETEX en cumplimiento de las funciones administrativas se sujetan a las reglas previstas en el Código Contencioso Administrativo -hoy CPACA- y que el literal c) del artículo 119 de la Ley 489 de 1998 dispone que todos los actos administrativos de carácter general, expedidos por entidades del orden nacional, deben publicarse en el Diario Oficial.
El parágrafo del mismo precepto agrega que únicamente con la publicación que de los actos administrativos se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad. El artículo 65 CPACA retomó esta disposición. Este precepto es desarrollo del postulado de publicidad que orienta la función administrativa, previsto tanto por el artículo 209 CN, como por los artículos 3.9 CPACA y 3 de la Ley 489 de 1998[8].
Como la frase del acuerdo “rige a partir de la fecha de su expedición” se opone al mandato superior, se declarará nula, porque es contraria a la ley y vulnera el postulado de publicidad de una decisión de la Administración. No obstante, como la oponibilidad de los actos administrativos de carácter general está regulada en la ley, la nulidad parcial decretada no tiene el alcance de afectar la obligatoriedad del acuerdo controlado, pues, en todo caso, se encuentra atada a la publicación del acto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión n°. 26, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: ANÚLASE la expresión “rige a partir de la fecha de su expedición” del artículo 3 del Acuerdo nº. 41 del 18 de agosto de 2020, por las razones expuestas.
SEGUNDO: DECLÁRASE la legalidad del resto del contenido del Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto 2020, expedido por ICETEX, en relación con el examen formal y material realizado en este control inmediato de legalidad, bajo el entendido que su vigencia deberá sujetarse a lo previsto en el artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020 y en el artículo 2 del Decreto Reglamentario 1287 de 2020.
TERCERO: En firme esta decisión, ARCHÍVESE el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA MILTON CHAVES GARCÍA ACLARACIÓN DE VOTO HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ AUSENTE CON PERMISO DAR/MAR/1C digital ----------------------- [1] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994 [fundamento jurídico f, artículo 20]. [2] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de noviembre de 2010, Rad. n°. 11001- 03-15-000-2010-00196-00 [fundamento jurídico 3]. [3] La Corte Constitucional declaró exequible el Decreto 417 de 2020 mediante sentencia C-145 de 2020 [fundamento jurídico 98]. [4] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-242 de 2020 [fundamentos jurídicos 6.237 a 6.248]. [5] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-242 de 2020 [fundamentos jurídicos 6.302 a 6.298]. [6] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión n.° 21, sentencia de 18 de enero de 2021 [fundamento jurídico 2.5.2.1.2] [7] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, Rad. 16527 [fundamento jurídico iii] [8] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de noviembre de 2010, Rad. nº. 11001- 03-15-000-2010-00196-00 [fundamento jurídico 3.4].