CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Competencia, naturaleza y propósito / RESOLUCIÓN 40209 DE 2020 – Expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía / RESOLUCIÓN 40209 DE 2020 - Extensión de diferimiento del pago de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible Por la cual se extiende la medida de diferimiento de pago de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes, de que trata el artículo 3 del Decreto Legislativo 798 de 2020 […] La resolución expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Mina objeto de control de legalidad, tiene como fin extender el diferimiento del pago de los servicios públicos de los estratos 1 y 2 y la financiación a las empresas prestadoras de los servicios conforme con la disponibilidad de los recursos aprobados por el Ministerio de Hacienda, y con ello evitar la suspensión en la prestación de los servicios, así como el cobro de una deuda junto con intereses. […] corresponde a las Salas Especiales ejercer el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general proferidos por autoridades del orden nacional, en ejercicio de la función administrativa, y como desarrollo de los decretos legislativos emitidos durante los estados de excepción. […] el control de legalidad es un mecanismo que tiene como propósito verificar que las decisiones y/o determinaciones adoptadas en ejercicio de la función administrativa se encuentren dentro de los parámetros, finalidades y límites establecidos en la Constitución y en la ley dentro del marco de los estados de excepción, para lo cual es necesario (i) analizar la relación de conexidad entre las medidas adoptadas y los motivos que dieron lugar al estado de excepción, y (ii) verificar formal y material del cumplimiento de los parámetros establecidos en el ordenamiento superior para su ejercicio, en los términos del artículo 20 de la Ley 137 de 1994.
El control de legalidad es un proceso judicial inmediato, autónomo e integral, cuya sentencia hace tránsito a cosa juzgada relativa, y que tiene como fin controlar el ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno, con el objeto de determinar si dichos actos fueron expedidos para conjurar las causas de la perturbación que da lugar a la declaratoria de estado de excepción, e impedir la aplicación de normas ilegales que eventualmente hayan sido expedidas con ocasión del estado de excepción por parte del Ejecutivo.
FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 37 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / ACUERDO 808 DE 2019 COVID-19 – Estado de emergencia económica, social y ecológica Mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, y adoptó medidas para hacer frente al coronavirus COVID-19.
Ello, teniendo en cuenta que no existe medicamento, tratamiento o vacuna para hacerle frente a su sintomatología y velocidad de propagación. FUENTE FORMAL: DECRETO 417 DE 2020 / RESOLUCIÓN 385 DE 2020 / DECRETO 457 DE 2020 / DECRETO 531 DE 2020 / DECRETO 593 DE 2020 / DECRETO 636 DE 2020 / DECRETO 689 DE 2020 / DECRETO 749 DE 2020 / DECRETO 878 DE 2020 / DECRETO 990 DE 2020 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Aspectos formales / RESOLUCIÓN 40209 DE 2020 – Cumple con los requisitos formales / RESOLUCIÓN 40209 DE 2020 – Se ajusta al ordenamiento jurídico vigente al momento de su expedición De conformidad con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado tiene la función de ejercer un control automático e integral respecto a las medidas de (i) carácter general, (ii) que emane de una autoridad nacional, (iii) dictadas en ejercicio de la función administrativa (iv) efectuando una confrontación del acto con los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción. […] En conclusión, el acto administrativo cumple con los requisitos formales toda vez que es de carácter general, abstracto e impersonal, expedido por autoridades de orden nacional, dictado por los funcionarios competente en ejercicio de sus funciones administrativas y en desarrollo del Decreto Legislativo 798 de 2020, para extender la medida de diferimiento del pago del consumo básico de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible. […] la Sala encuentra que la Resolución 40209 del 24 de julio de 2020 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía se ajusta al ordenamiento jurídico vigente al momento de su expedición. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Aspectos materiales / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Principio de conexidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Principio de finalidad de la medida / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisito de necesidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisito de proporcionalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisito de no discriminación En relación con los aspectos materiales, esta Sala debe revisar el cumplimiento de los requisitos de conexidad, necesidad, finalidad, proporcionalidad y no discriminación. […] Para establecer si se cumple con el principio de conexidad, es necesario verificar si el acto guarda relación directa y específica con el decreto legislativo que se invoca para conjurar la crisis, o si las medidas adoptadas están encaminadas a combatir las causas de la perturbación que dieron origen a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica o se inscriben en el ámbito de los decretos legislativos dictados consecuencialmente para impedir la extensión de sus efectos. […] En cuanto al requisito de finalidad de la medida, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10º de la Ley 137 de 1994 este criterio implica verificar que las medidas adoptadas estén directa y específicamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos. […] el requisito de necesidad se basa en determinar que las razones que llevaron a dicha medida sean necesarias fáctica y jurídicamente para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia. El requisito de necesidad debe evaluarse desde dos perspectivas, la necesidad jurídica entendida como el análisis de la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional, y, por otro lado, la necesidad fáctica que consiste en verificar que las medidas adoptadas permitan superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos. […] En relación con el requisito de proporcionalidad, en virtud del artículo 13 de la Ley 137 de 1994 en consonancia con el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, este requisito se refiere a que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción deben ser proporcionales con la gravedad de los hechos que causaron los efectos que con ella se pretender conjurar. […] en lo que respecta al requisito de no discriminación, este criterio hace referencia a que las medidas no pueden entrañar discriminación alguna.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 137 de 1994, las medidas no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. Además de tales criterios, la Corte Constitucional ha establecido que con este juicio se verifica que la disposición no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional como el sexo o la discapacidad.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 517 de 2020, ver: Corte Constitucional, sentencia C-187 de 2020 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos que permiten explicar si una medida resulta razonable y proporcionada, ver Corte Constitucional, sentencia C- 520 de 21 de septiembre de 2016 FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 10 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 13 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 14 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 44 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 40209 DE 2020 (24 de julio) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA (No anulada) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA QUINTA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03654-00 (CA) Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Demandado: RESOLUCIÓN 40209 DEL 24 DE JULIO DE 2020 Referencia: MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Temas: Extensión de diferimiento del pago de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible.
ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Procede la Sala Quinta Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a ejercer el control inmediato de legalidad sobre la Resolución nro. 40209 del 24 de julio de 2020, expedida por el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministro de Minas y Energía.
ANTECEDENTES Acto sometido a control inmediato de legalidad Se trata de la Resolución nro. 40209 del 24 de julio de 2020 emitida por el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministro de Minas y Energía, cuyo texto completo es el siguiente: “RESOLUCIÓN NÚMERO 40209 (24 DE JULIO DE 2020) Por la cual se extiende la medida de diferimiento de pago de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes, de que trata el artículo 3 del Decreto Legislativo 798 de 2020 EL MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y EL MINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA En uso de sus facultades legales, en especial la contenida en el parágrafo 3° del artículo 4° del Decreto Legislativo 798 de 2020, y,
CONSIDERANDO
Que el artículo 365 de la Constitución Política establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es su deber asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, que así mismo estos servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, y el Estado mantendrá la regulación, control y la vigilancia de dichos servicios.
Que a través del Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, en conjunto con todos los ministros, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, por el término de 30 días calendario, con fundamento en lo previsto en el artículo 215 de la Constitución Política, en consideración a las consecuencias en el país, de la propagación de la COVID-19.
Que mediante los Decretos 457 del 22 de marzo de 2020, 531 del 8 de abril de 2020, 593 del 24 de abril de 2020, 636 del 6 de mayo de 2020, 689 del 22 de mayo de 2020, 749 del 28 de mayo de 2020, 878 del 25 de junio de 2020 y el 990 del 9 de julio de 2020, el Presidente de la República impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público, dentro de las cuales se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia hasta el 1 de agosto de 2020.
Que dentro de las medidas adoptadas por el Gobierno nacional para conjurar la emergencia, se expidió el Decreto Legislativo 517 del 4 de abril de 2020, el cual estableció disposiciones en materia de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarado por el Decreto 417 de 2020.
Que los artículos 1° y 2° del Decreto Legislativo 517 de 2020 establecieron la obligación de que las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por redes, difirieran el pago del costo del consumo básico o de subsistencia de usuarios de estratos 1 y 2, por un término de 36 meses, sin que pudieran transferir ningún costo o interés financiero al usuario final, siempre y cuando se estableciera una línea de financiamiento a 0% de interés nominal, para dichas empresas de servicios públicos domiciliarios, por el monto del consumo efectivamente diferido.
Que igualmente, la norma dispuso que el diferimiento del pago solo aplicaría para los consumos correspondientes al ciclo de facturación en curso y el siguiente, al momento de la entrada en vigencia del Decreto 517 de 2020. Que mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, el Presidente de la República declaró nuevamente el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días calendario, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del Covid-19.
Que con base en dicha declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el Gobierno nacional expidió el Decreto Legislativo 798 de 2020 estableciendo en su artículo tercero que la medida del pago diferido para los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes, se extendería por un ciclo de facturación adicional al previsto en el artículo 1° del Decreto 517 de 2020, en los mismos términos dispuestos por este último decreto.
Que el parágrafo tercero del artículo 4° del Decreto 798 de 2020 establece: “[l]os ministerios de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público, a través de resolución conjunta, podrán extender el diferimiento del que trata el presente Decreto Legislativo, por un ciclo de facturación adicional, en los términos y condiciones que ellos definan.
La extensión a la que se refiere el inciso anterior, podrá hacerse siempre que existan recursos disponibles de los previstos para la financiación dispuesta en los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 517 de 2020, y el artículo 3° del presente Decreto”. Que, de acuerdo con el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, el régimen tarifario de los servicios públicos estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. Que, el mismo artículo establece que “(…) por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios”.
Que, teniendo en cuenta el mandato constitucional y legal en relación con los servicios públicos, se hace necesario adoptar medidas que busquen, entre otras, garantizar la prestación efectiva del servicio en cumplimiento al principio de solidaridad, generar equilibrios ante las cargas y efectos derivados de la pandemia del nuevo Coronavirus COVID -19 para los distintos agentes de la cadena productiva y para los usuarios, y hacer más eficientes y sostenibles los mecanismos, costos y tarifas asociados a la prestación de los servicios públicos.
Que el recaudo acumulado durante los meses de febrero a mayo, aunque disminuyó respecto del mes de febrero, tuvo una afectación menor a la proyectada teniendo en cuenta las condiciones económicas del país. En efecto, las estimaciones iniciales para el Decreto 517 de 2020 se hicieron bajo un escenario conservador, donde se calcularon las necesidades suponiendo que el 100% de los usuarios se acogían a la medida del pago diferido, es decir, tasas de recaudo del 0% para los estratos 1 y 2.
Que, contrario a lo previsto en el escenario conservador, para el mes de abril, Asocodis reportó una disminución acumulada promedio en el recaudo de febrero a abril del 29% para el estrato 1 y del 20% para el estrato 2 comparado con un mes normal de recaudo como fue febrero. Para el mes de mayo, Asocodis reportó una disminución acumulada promedio de febrero a mayo en el recaudo del 11% para el estrato 1 y del 2% para el estrato 2.
Para el mes de junio, según Asocodis, se observan afectaciones para una muestra del 90% de las empresas, de cerca del 20% en el recaudo. Que, frente al servicio de gas combustible por redes para mayo, Naturgas reportó una reducción acumulada promedio del 31% para el estrato 1 y del 25% para estrato 2. Que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como administrador del FOME, aprobó la disponibilidad de recursos por valor de $741 mil millones, cifra que se estableció como necesaria de acuerdo a las proyecciones efectuadas de recaudo de las empresas para los meses de abril, mayo y junio, y con base en las cuales se adoptó la medida de diferimiento en el Decreto 517 de 2020 y posteriormente su extensión en el Decreto 798 de 2020.
Que, como ya se ha expuesto, el recaudo promedio acumulado de las empresas para los meses de febrero a mayo de 2020, mostró un escenario diferente de afectación que se ha tomado como referente para las proyecciones efectuadas, lo que ha permitido que a la fecha exista una disponibilidad aproximada de $573 mil millones, recursos que permitirán financiar un ciclo de facturación adicional y extender la medida de diferimiento conforme lo establece el inciso segundo del parágrafo 3° del artículo 4° del Decreto 798 de 2020.
Que teniendo en cuenta la extensión de la medida de aislamiento preventivo obligatorio hasta el 1° de agosto de 2020, y que existen recursos disponibles para extender la medida de pago diferido de los servicios públicos domiciliarios de energía y gas combustible para un ciclo de facturación adicional, se considera conveniente extender la medida de diferimiento de pago de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes.
Que teniendo en cuenta que el parágrafo tercero del artículo 4° del Decreto Legislativo 798 de 2020, señala que la extensión del diferimiento, se hará bajo las condiciones establecidas en resolución conjunta, es facultad de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Minas y Energía definir de manera autónoma la forma en que se aplicará la medida.
Que, de acuerdo con lo anterior, el monto máximo de recursos a desembolsar para el financiamiento del ciclo adicional corresponderá exclusivamente a aquellos montos efectivamente diferidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios. Que en cumplimiento de lo exigido en el numeral 8 del artículo 8° de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo establecido en las Resoluciones 40310 y 41304 de 2017, el proyecto de la presente resolución se publicó para comentarios de la ciudadanía en la página web del Ministerio de Minas y Energía entre los días 9 y 12 de julio de 2020.
Dichos comentarios fueron revisados y atendidos por el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a partir de ellos se hicieron las modificaciones en el proyecto de resolución que se consideraron pertinentes. Que en mérito de lo expuesto,
RESUELVE
Artículo 1°. Objeto. En virtud de lo dispuesto por el parágrafo 3, artículo 4° del Decreto Legislativo 798 de 2020, las empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por redes, deberán diferir por un plazo de treinta y seis (36) meses el costo del consumo básico o de subsistencia que no sea subsidiado a usuarios residenciales de estratos 1 y 2, para los consumos correspondientes al siguiente ciclo de facturación al previsto en el artículo 3° del mismo decreto, sin que pueda trasladarle al usuario final ningún interés o costo financiero por el diferimiento del cobro.
Parágrafo 1°. Lo dispuesto en esta resolución será obligatorio para las empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por redes, en la medida en que para el ciclo de facturación al que se refiere esta resolución se mantendrá la línea de liquidez a la que se refiere el artículo 4° del Decreto Legislativo 798 de 2020, en las mismas condiciones que establece dicho artículo, para las empresas comercializadoras de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes, a una tasa de interés nominal del 0%, y por el mismo plazo al que se difiere el cobro del consumo básico o de subsistencia al que hace referencia este artículo en la respectiva factura.
Las empresas comercializadoras del servicio de energía eléctrica y gas combustible por redes, estarán en la obligación de diferir el pago del consumo de energía y gas combustible en los términos dispuestos en el presente artículo, aun cuando la empresa comercializadora de servicios públicos opte por no tomar la línea de liquidez. Para las empresas comercializadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica en Zonas No Interconectadas, la línea de liquidez de la que trata este artículo podrá extenderse a la totalidad del consumo causado en el ciclo de facturación al que se refiere la presente resolución. Parágrafo 2°.
El monto máximo de recursos a desembolsar, para el financiamiento del ciclo de facturación del que trata este artículo, podrá ser hasta del 100% del valor efectivamente diferido, y por el mismo plazo al que se difiere el consumo al que se refiere la presente resolución. Parágrafo 3°. La línea de liquidez para la financiación del pago diferido del que trata esta resolución se podrá otorgar en los mismos términos previstos en el parágrafo 3°, artículo 3° del Decreto Legislativo 798 de 2020.
Parágrafo 4°. De ser necesario, las empresas podrán ajustar su facturación o adelantar las refacturaciones correspondientes, de forma que estas reflejen el cumplimiento de la medida del pago diferido de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes para el ciclo al que se refiere esta resolución. Artículo 2. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE. Dada en Bogotá, D.C., a los 24 días del mes de julio del año 2020. ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA Ministro de Hacienda y Crédito Público DIEGO MESA PUYO Ministro de Minas y Energía” Trámite surtido Por auto del 27 de agosto de 2020, el magistrado ponente avocó el conocimiento del asunto, y de conformidad con el artículo 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ordenó fijar aviso sobre la existencia del proceso por el término de diez días, para que los ciudadanos impugnen o coadyuven la legalidad de la Resolución nro. 40209 del 24 de julio de 2020.
Además, notificó personalmente la providencia al Ministro de Hacienda y Crédito Público, al Ministro de Minas y Energía y al Procurador General, solicitó el envío de los antecedentes que dieron lugar a la expedición de la resolución, y ordenó publicar esta providencia en la página web oficial de la entidad. El Ministerio de Minas y Energía remitió como antecedentes administrativos de la Resolución nro. 40209 del 24 de julio de 2020, memoria de justificación del proyecto de la resolución, la matriz de comentarios y observaciones a la resolución. Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público allegó como antecedentes administrativos de la resolución objeto del control de legalidad, el informe de Asocodis del 6 de julio de 2020, y de Naturgas del 26 de mayo de 2020.
INTERVENCIONES Ministerio de Minas y Energía El Coordinador del Grupo de Defensa Judicial y Extrajudicial de la Oficina Jurídica de este Ministerio, expuso como argumentos que justifican la constitucionalidad y legalidad del acto objeto del medio de control inmediato de legalidad, los siguientes: La Resolución nro. 40902 del 24 de julio de 2020 fue expedida por los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía, en desarrollo de las medidas de emergencia sanitaria decretada en el país por el Decreto Legislativo 417 de 2020, y en virtud de la facultad conferida en el artículo 4 del Decreto Legislativo 798 del 4 de junio de 2020.
La resolución objeto de control inmediato de legalidad tiene como finalidad conjurar los efectos derivados por el COVID 19, al propender la continuidad en la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes para que los usuarios residenciales de los estratos 1 y 2 puedan diferir el pago de los servicios en un plazo de 36 meses sin ningún costo o interés adicional por el diferimiento.
Para el efecto, se imparte la extensión del pago diferido a 36 meses, del consumo básico no subsidiado de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por un ciclo adicional al del Decreto 798 de 2020, a los usuarios con menor capacidad de pago, en desarrollo del principio de solidaridad previsto en la Constitución Política y la Ley 142 de 1994 y con el fin de garantizar la prestación del servicio de manera eficiente y bajo el criterio de suficiencia financiera.
De acuerdo con las proyecciones de recaudo de las empresas para los meses de abril, mayo y junio de 2020, el Ministerio de Hacienda aprobó la disponibilidad de recursos por valor de $471 mil millones de pesos, y con base en ello adoptó la medida de diferimiento en el Decreto 517 de 2020 y su extensión en el Decreto 798 de 2020. Teniendo en cuenta que la afectación en recaudo fue inferior a la proyectada, existe una disponibilidad de recursos en $573 mil millones de pesos que permite la financiación de un ciclo adicional en el diferimiento del pago previsto en el Decreto 798 de 2020, razón por la que la Resolución nro. 40209 de 2020 desarrolla el mandato allí dispuesto, y en consecuencia goza de plena legalidad y validez.
Las instrucciones impartidas en la resolución hacen parte de la competencia asignada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público como entidad encargada de la definición formulación y ejecución de la política económica del país, y del Ministerio de Minas y Energía que tiene a su cargo entre otras funciones, la de articular la formulación, adopción e implementación de la política pública del sector administrativo de minas y energía. Además de la facultad conferida expresamente en el artículo 4 del Decreto 798 de 2020.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló similares argumentos al Ministerio de Minas y energía, en los siguientes términos: El parágrafo tercero del artículo 4° del Decreto Legislativo 798 de 2020, facultó a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Minas y Energía para que mediante resolución conjunta extendieran el diferimiento de las medidas adoptadas inicialmente en los Decretos 517 y 798 de 2020, con el fin de garantizar la efectiva prestación de los servicios de energía eléctrica y gas combustible a los usuarios de los estratos 1 y 2.
La medida adoptada cumple con los requisitos de conexidad, finalidad, necesidad y proporcionalidad para mitigar los efectos de la crisis económica y social del estado de excepción, pues constituye un alivio económico para los usuarios y una garantía en la continuidad de la prestación de los servicios públicos y la sostenibilidad de las empresas prestadoras y comercializadoras de los servicios.
La prestación efectiva de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, es una obligación a cargo del Estado, y por tanto el diferimiento del pago del consumo básico para los usuarios de los estratos 1 y 2, es una medida encaminada a velar por los derechos de la población más vulnerable y garantizar el efectivo goce de sus derechos sin que le impliquen costos adicionales por el pago diferido.
El diferimiento del pago del consumo básico de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por redes para los estratos 1 y 2, encuentra su justificación en que la declaratoria de la emergencia, y el aislamiento preventivo obligatorio de los habitantes del país, ha implicado una afectación en el empleo y una correlativa disminución de ingresos en las familias, generando una dificultad en el pago de los servicios públicos domiciliarios, necesarios para la subsistencia en condiciones dignas.
La afectación en el recaudo fue inferior a lo proyectado, y conforme a la disponibilidad de recursos aprobados por el Ministerio de Hacienda, se cumplieron los presupuestos establecidos en el Decreto 798 de 2020, para extender la medida de diferimiento para financiar un ciclo de facturación adicional, como se estableció en la Resolución nro. 40209 de 2020.
MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación solicitó que la Resolución nro. 40209 del 24 de julio de 2020 se declare ajustada al ordenamiento jurídico, por las siguientes razones: La Resolución mencionada tiene conexidad tanto en la parte motiva como en la parte resolutiva con el Decretos Legislativos nros. 517 del 4 de abril de 2020 y 798 del 4 de junio de 2020, mediante los cuales se dispuso el diferimiento a 36 meses el pago del consumo básico o de subsistencia no subsidiado a usuarios residenciales de los estratos 1 y 2, sin costo financiero o interés adicional respecto a los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, y se extendió al siguiente ciclo de facturación, respectivamente.
Además, el Decreto 798 de 2020 facultó expresamente que de manera conjunta y mediante resolución, los ministros de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía, extendieran por un ciclo adicional, el pago diferido de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible. La resolución guarda relación directa con el estado de emergencia y los decretos legislativos que adoptan medidas para garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible para los estratos 1 y 2, como mecanismo para mitigar los efectos de la emergencia ocasionada por el COVID-19 y ante la prolongación del aislamiento y confinamiento de las personas.
El acto que dispuso extender el diferimiento del pago de los servicios públicos de los estratos 1 y 2 y la financiación a las empresas prestadoras de los servicios conforme con la disponibilidad de los recursos aprobados por el Ministerio de Hacienda, contiene una medida proporcional y necesaria para mitigar la situación originada por el COVID-19, pues contribuye a que los usuarios paguen por los servicios en condiciones más favorables y se evite la suspensión en la prestación, así como el cobro de una deuda junto con intereses.
Frente a las empresas comercializadoras y prestadoras de los servicios, es una medida proporcional y necesaria que permite superar las dificultades de caja por el retraso en los pagos por parte de los usuarios, y garantiza la continuidad en la prestación del servicio y la estabilidad financiera de las empresas. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Competencia y naturaleza del control inmediato de legalidad De conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994[1], 37-2 de la Ley 270 de 1996[2], 111 y 136 de la Ley 1437 de 2011[3], 23 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019[4] y lo aprobado en sesión del 1º de abril de 2020 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, corresponde a las Salas Especiales ejercer el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general proferidos por autoridades del orden nacional, en ejercicio de la función administrativa, y como desarrollo de los decretos legislativos emitidos durante los estados de excepción[5].
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 15 de octubre de 2013[6], precisó que el control de legalidad es un mecanismo que tiene como propósito verificar que las decisiones y/o determinaciones adoptadas en ejercicio de la función administrativa se encuentren dentro de los parámetros, finalidades y límites establecidos en la Constitución y en la ley dentro del marco de los estados de excepción, para lo cual es necesario (i) analizar la relación de conexidad entre las medidas adoptadas y los motivos que dieron lugar al estado de excepción, y (ii) verificar formal y material del cumplimiento de los parámetros establecidos en el ordenamiento superior para su ejercicio, en los términos del artículo 20 de la Ley 137 de 1994.
El control de legalidad es un proceso judicial inmediato, autónomo e integral, cuya sentencia hace tránsito a cosa juzgada relativa[7], y que tiene como fin controlar el ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno, con el objeto de determinar si dichos actos fueron expedidos para conjurar las causas de la perturbación que da lugar a la declaratoria de estado de excepción, e impedir la aplicación de normas ilegales que eventualmente hayan sido expedidas con ocasión del estado de excepción por parte del Ejecutivo[8]. 2.
El estado de emergencia económica, social y ecológica declarado Mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, y adoptó medidas para hacer frente al coronavirus COVID-19. Ello, teniendo en cuenta que no existe medicamento, tratamiento o vacuna para hacerle frente a su sintomatología y velocidad de propagación. Igualmente, el Presidente de la República expidió la Directiva Presidencial 02 del 12 de marzo de 2020, por la que instruyó a los organismos y entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, para “revisar las condiciones particulares de salud de los servidores públicos, así́ como las funciones y actividades que desarrollan, con el fin de adoptar mecanismos que permitan su cumplimiento desde la casa”, haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, como medida preventiva de carácter temporal y extraordinario, y hasta que se supere la emergencia sanitaria decretada por causa del coronavirus COVID-19.
El Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, expidió el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, por el que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, como consecuencia de la presencia en el país del coronavirus COVID-19, reconocido como pandemia por la OMS, con el fin de contener su expansión y mitigar sus efectos.
Dentro de las medidas que anunció el Decreto 417 de 2020 para conjurar los efectos de la pandemia se encuentra el distanciamiento y el aislamiento social. Para el efecto, con el fin de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario”.
En desarrollo de lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, por el que ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes de la República, mediante la limitación de la libre circulación de personas y vehículos en todo el territorio nacional a partir del día 25 de marzo de 2020 y hasta el 13 de abril de 2020.
Las medidas de aislamiento preventivo obligatorio fueron extendidas mediante los Decretos 531 del 8 de abril, 593 del 24 de abril, 636 del 6 de mayo, 689 del 22 de mayo, 749 del 28 de mayo de 2020, 878 del 25 de junio y 990 de 9 de julio de 2020, hasta el día 1° de agosto del mismo año. 3. Control de legalidad de la Resolución nro. 40209 del 24 de julio de 2020 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía. La resolución expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Mina objeto de control de legalidad, tiene como fin extender el diferimiento del pago de los servicios públicos de los estratos 1 y 2 y la financiación a las empresas prestadoras de los servicios conforme con la disponibilidad de los recursos aprobados por el Ministerio de Hacienda, y con ello evitar la suspensión en la prestación de los servicios, así como el cobro de una deuda junto con intereses.
A. Aspectos formales De conformidad con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado tiene la función de ejercer un control automático e integral respecto a las medidas de (i) carácter general, (ii) que emane de una autoridad nacional, (iii) dictadas en ejercicio de la función administrativa (iv) efectuando una confrontación del acto con los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción. Del análisis de la Resolución 40209 del 24 de julio de 2020 se tiene que es un acto general expedido por autoridades de orden nacional que estableció una medida abstracta e impersonal, pues la extensión del diferimiento del pago por 36 meses del consumo básico de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por redes, por un ciclo de facturación adicional, es una medida de naturaleza genérica encaminada a garantizar el suministro de los servicios a los estratos 1 y 2 y evitar la suspensión por falta de pago.
Adicionalmente, en lo que respecta a la competencia, el Ministerio Minas y Energía conforme al artículo 2 del Decreto 381 de 2012, tiene la facultad de formular, adoptar e implementar la política pública del sector administrativo de minas y energía, e identificar el monto de los subsidios que otorga la Nación para los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, establecer los criterios de su asignación. Por su parte, los numerales 1 y 36 del artículo 3 del Decreto 4712 de 2008, confieren al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la función de participar en la definición y dirigir la ejecución de la política económica y fiscal del Estado, y ejercer las demás facultades que le confiera el Presidente de la República.
Además, el parágrafo 3 del artículo 4 del Decreto 798 del 4 de junio de 2020 "Por el cual se adoptan medidas para el sector minero-energético en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ordenada mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”, dispuso expresamente la facultad conjunta a cargo del Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para extender el pago diferido del consumo básico no subsidiado de los servicios de energía eléctrica y gas combustible por redes de los usuarios de estratos 1 y 2, por el siguiente ciclo de facturación a los establecidos en el Decreto 517 y 798 de 2020.
De lo anterior, se tiene que el acto administrativo fue dictado en ejercicio de función administrativa. El acto objeto de control fue suscrito por el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía en virtud de lo previsto en los Decretos Legislativos 417, así como el parágrafo 3 del artículo 4 del Decreto 798 de 2020, artículo 2 del Decreto 381 de 2012 y numerales 1 y 36 del artículo 3 del Decreto 4712 de 2008.
El acto objeto de control inmediato de legalidad tiene elementos que permiten su identificación, como son el número, fecha, la autoridad que lo expide, y el asunto sobre el que versa. Además, se diferencia en el mismo una parte motiva que contiene la normativa en que se fundamenta su expedición, y una parte resolutiva que contiene las directrices que imparte y la firma de quien la suscribió. Finalmente, se tiene que, en su texto, la resolución objeto de control señala que se expidió con fundamento en: (i) el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica, (ii) y el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, por el cual se declara el estado de emergencia por 30 días, (iii) el Decreto 517 del 4 de abril de 2020, dictado en desarrollo del estado de excepción y en virtud del cual se dispuso el diferimiento del pago del consumo básico o de subsistencia que no fuera subsidiado de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible a los usuarios de los estratos 1 y 2, por el termino de 36 meses para el ciclo de facturación del mes de junio sin que generar ningún costo o interés adicional, con el fin de garantizar la prestación de los servicios como consecuencia de la afectación económica ocasionada por la pandemia, (iv) el Decreto 798 del 4 de junio de 2020, -dictado en desarrollo del Decreto 637 de 2020-, que extendió el diferimiento previsto en el decreto anterior por un ciclo de facturación adicional y facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para extender mediante resolución conjunta un ciclo adicional el pago diferido teniendo en cuenta la disponibilidad de los recursos aprobados por el Ministerio de Hacienda.
El acto sometido a control fue proferido con base en la facultad de extender el diferimiento del pago de consumo de los servicios públicos mencionados otorgada en las consideraciones del Decreto 417 del 17 de marzo de 2010 y el parágrafo 3 del artículo 4 del Decreto Legislativo 798 del 4 de junio de 2020 dictado con ocasión del estado de emergencia económica, social y ecológica por el virus Covid-19, cuyo texto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-330 de 2020[9].
En conclusión, el acto administrativo cumple con los requisitos formales toda vez que es de carácter general, abstracto e impersonal, expedido por autoridades de orden nacional, dictado por los funcionarios competente en ejercicio de sus funciones administrativas y en desarrollo del Decreto Legislativo 798 de 2020, para extender la medida de diferimiento del pago del consumo básico de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible.
En consecuencia, es procedente el examen de legalidad de la Resolución nro. 40209 del 24 de julio de 2020, dado que el acto se fundó en los Decreto 417 y 637 de 2020, y materializó el Decreto Legislativo 798 de 2020, por lo que se cumplen los presupuestos de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y el artículo 136 del CPACA. B. Aspectos materiales En relación con los aspectos materiales, esta Sala debe revisar el cumplimiento de los requisitos de conexidad, necesidad, finalidad, proporcionalidad y no discriminación[10].
En relación con el requisito de conexidad, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo precisó que el examen de conexidad consiste en “… establecer si la materia del acto objeto de control inmediato tiene fundamento constitucional y guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo que adopta medidas para conjurarlo.
Se puede afirmar que hay conexidad entre el decreto legislativo y el decreto que lo desarrolla cuando entre uno y otro hay una correlación directa”[11]. Para establecer si se cumple con el principio de conexidad, es necesario verificar si el acto guarda relación directa y específica con el decreto legislativo que se invoca para conjurar la crisis, o si las medidas adoptadas están encaminadas a combatir las causas de la perturbación que dieron origen a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica o se inscriben en el ámbito de los decretos legislativos dictados consecuencialmente para impedir la extensión de sus efectos.
En desarrollo del estado de emergencia social y económica declarada por el Decreto 417 de 2020, se expidió el Decreto Legislativo 517 de 44 de abril de 2020 -declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-187 de 2020-, mediante el cual se facultó a las empresas comercializadoras prestadoras de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes, diferir a 36 meses el pago del consumo básico de los usuarios residenciales de los estratos 1 y 2 del ciclo de facturación actual y el siguiente a la expedición del decreto, sin ningún costo o interés adicional a cargo de los usuarios.
La financiación era obligatoria si se establecía una línea de liquidez para las empresas comercializadoras de servicios públicos, a una tasa de interés nominal del 0%, por el mismo plazo al que se difiere el cobro del consumo básico o de subsistencia en la respectiva factura. Las empresas comercializadoras de los servicios de energía eléctrica y gas combustible por redes que tomaron la línea de liquidez para la totalidad del monto a diferir debían ofrecer un descuento en el actual ciclo de facturación, y en el siguiente a la expedición del decreto, mínimo del 10% sobre el valor no subsidiado de la correspondiente factura, para aquellos usuarios de estratos 1 y 2 que hicieran el pago de la factura en la fecha de pago oportuno. Y las que no ofrecieran descuento, solo podían acceder a la línea de liquidez a la tasa de interés del 0% nominal, por un 75% de la totalidad del monto a diferir.
A su turno, el Decreto 798 del 4 de junio de 2020[12], expedido en desarrollo del estado de emergencia económica y social declarado por el Decreto 637 de 2020, en su artículo 3, extendió el diferimiento del pago de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible para los consumos correspondientes al siguiente ciclo de facturación a los previstos en el artículo 1 del Decreto 517 de 2020.
Con base en lo anterior, esta Sala encuentra que en el caso concreto la Resolución nro. 40209 del 24 de julio de 2020 guarda conexidad con los artículos 3 y 4 del Decreto 798 del 2020, ya que sus disposiciones se encaminan a conjurar las consecuencias económicas causada por la pandemia, mediante el diferimiento del pago del consumo básico de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes como alivio económico a los estratos 1 y 2, para garantizar su prestación efectiva, evitando la suspensión de un servicio público esencial, y propender por la sostenibilidad financiera de las empresas prestadoras de servicios públicos por el impacto en la disminución del recaudo.
Lo anterior se evidencia del tenor literal de los Decretos 798, y 637 de 2020, frente a las medidas tomadas en la Resolución nro. 40209 del 24 de julio de 2020, así: |Decreto 637 de 2020, Decreto 798 |Resolución nro. 40209 del 24 de | |del 2020. |julio de 2020 | |Decreto 637 de 6 de mayo de 2020 | | | | | |“Que con el objeto de garantizar | | |la continuidad en la prestación de| | |los servicios públicos será | | |necesario adoptar medidas para | | |hacerla más eficiente y garantizar| | |la sostenibilidad de los | | |procedimientos, costos y tarifas | | |asociados, así como establecer | | |mecanismos de priorización, ajuste| | |y racionalización de los trámites | | |y procesos, mitigando los impactos| | |de la emergencia en la prestación | | |del servicio y en la ejecución de | | |proyectos de este sector”. |Artículo 1°.
Objeto. En virtud de | | |lo dispuesto por el parágrafo 3, | | |artículo 4° del Decreto | | |Legislativo 798 de 2020, las | | |empresas comercializadoras de | | |servicios públicos domiciliarios | | |de energía eléctrica y gas | | |combustible por redes, deberán | | |diferir por un plazo de treinta y | | |seis (36) meses el costo del | | |consumo básico o de subsistencia | | |que no sea subsidiado a usuarios | | |residenciales de estratos 1 y 2, | | |para los consumos correspondientes| | |al siguiente ciclo de facturación | | |al previsto en el artículo 3° del | | |mismo decreto, sin que pueda | | |trasladarle al usuario final | | |ningún interés o costo financiero | | |por el diferimiento del cobro. | | | | | | | | | | | |Parágrafo 1°.
Lo dispuesto en esta| | |resolución será obligatorio para | | |las empresas comercializadoras de | | |servicios públicos domiciliarios | | |de energía eléctrica y gas | | |combustible por redes, en la | | |medida en que para el ciclo de | | |facturación al que se refiere esta| | |resolución se mantendrá la línea | | |de liquidez a la que se refiere el| | |artículo 4° del Decreto | | |Legislativo 798 de 2020, en las | | |mismas condiciones que establece | | |dicho artículo, para las empresas | | |comercializadoras de servicios | | |públicos de energía eléctrica y | | |gas combustible por redes, a una | | |tasa de interés nominal del 0%, y | | |por el mismo plazo al que se | | |difiere el cobro del consumo | | |básico o de subsistencia al que | | |hace referencia este artículo en | | |la respectiva factura. | | | | | | | | |Las empresas comercializadoras del| | |servicio de energía eléctrica y | | |gas combustible por redes, estarán| | |en la obligación de diferir el | | |pago del consumo de energía y gas | | |combustible en los términos | | |dispuestos en el presente | | |artículo, aun cuando la empresa | | |comercializadora de servicios | | |públicos opte por no tomar la | | |línea de liquidez. | | | | | | | | |Para las empresas | | |comercializadoras del servicio | | |público domiciliario de energía | | |eléctrica en Zonas No | | |Interconectadas, la línea de | | |liquidez de la que trata este | | |artículo podrá extenderse a la | | |totalidad del consumo causado en | | |el ciclo de facturación al que se | | |refiere la presente resolución. | | | | | |Parágrafo 2°.
El monto máximo de | | |recursos a desembolsar, para el | | |financiamiento del ciclo de | | |facturación del que trata este | | |artículo, podrá ser hasta del 100%| | |del valor efectivamente diferido, | | |y por el mismo plazo al que se | | |difiere el consumo al que se | | |refiere la presente resolución. | | | | | |Parágrafo 3°. La línea de liquidez| | |para la financiación del pago | | |diferido del que trata esta | | |resolución se podrá otorgar en los| | |mismos términos previstos en el | | |parágrafo 3°, artículo 3° del | | |Decreto Legislativo 798 de 2020. | | | | | |Parágrafo 4°.
De ser necesario, | | |las empresas podrán ajustar su | | |facturación o adelantar las | | |refacturaciones correspondientes, | | |de forma que estas reflejen el | | |cumplimiento de la medida del pago| | |diferido de los servicios públicos| | |de energía eléctrica y gas | | |combustible por redes para el | | |ciclo al que se refiere esta | | |resolución. | |Decreto 798 del 4 de junio de 2020| | | | | |ARTÍCULO 3.
Extensión de Pago | | |Diferido de los Servicios Públicos| | |Domiciliarios de Energía Eléctrica| | |y Gas Combustible. Las empresas | | |comercializadoras de servicios | | |públicos domiciliarios de energía | | |eléctrica y gas combustible por | | |redes, podrán diferir por un plazo| | |de treinta y seis (36) meses el | | |costo del consumo básico o de | | |subsistencia que no sea subsidiado| | |a usuarios residenciales de | | |estratos 1 y 2, para los consumos | | |correspondientes al siguiente | | |ciclo de facturación a los | | |previstos en el artículo 1 del | | |Decreto 517 de 2020, sin que pueda| | |trasladarle al usuario final | | |ningún interés o costo financiero | | |por el diferimiento del cobro. | | | | | | | | | | | | | | |PARÁGRAFO PRIMERO. Lo dispuesto en| | |este Decreto, sólo será | | |obligatorio para las empresas | | |comercializadoras de servicios | | |públicos domiciliarios de energía | | |eléctrica y gas combustible por | | |redes, si se establece la línea de| | |liquidez a que se refiere el | | |siguiente artículo para las | | |empresas comercializadoras de | | |servicios públicos de energía | | |eléctrica y gas combustible por | | |redes, a una tasa de interés | | |nominal del 0%, por el mismo plazo| | |al que se difiere el cobro del | | |consumo básico o de subsistencia | | |al que hace referencia este | | |artículo en la respectiva factura.| | | | | | | | | | | | | | |En caso de que se establezca dicha| | |línea de liquidez, las empresas | | |comercializadoras del servicio de | | |energía eléctrica y gas | | |combustible por redes, estarán en | | |la obligación de diferir el pago | | |del consumo de energía y gas | | |combustible en los términos | | |dispuestos en el presente | | |artículo, aun cuando la empresa | | |comercializadora de servicios | | |públicos opte por no tomarla. | | | | | | | | |Para las empresas | | |comercializadoras del servicio | | |público domiciliario de energía | | |eléctrica en Zonas No | | |Interconectadas, la línea de | | |liquidez de la que trata este | | |artículo podrá extenderse a la | | |totalidad del consumo causado en | | |los ciclos de facturación de los | | |que trata el presente Decreto. | | |(…) | | | | | | | | |ARTÍCULO 4.
Financiación del pago | | |diferido de los servicios públicos| | |domiciliarios. Para financiar el | | |pago diferido de los estratos 1 y | | |2 del ciclo de facturación al que | | |se refiere el artículo 3 del | | |presente Decreto Legislativo, las | | |empresas prestadoras de servicios | | |públicos de energía eléctrica y | | |gas combustible por redes, | | |oficiales, mixtas y privadas, | | |vigiladas por la Superintendencia | | |de Servicios Públicos | | |Domiciliaros, podrán contratar | | |créditos directos con la | | |Financiera de Desarrollo | | |Territorial S.A. ·FINDETER, con el| | |fin de dotarlas de liquidez o | | |capital de trabajo, de acuerdo con| | |la autorización establecida en el | | |Decreto Legislativo 581 de | | |2020, en las mismas condiciones | | |que para esta operación establece | | |el artículo 2 del citado Decreto y| | |las normas previstas en el | | |artículo 3 del presente Decreto. | | | | | |(…) | | |PARÁGRAFO TERCERO. Los ministerios| | |de Minas y Energía y Hacienda y | | |Crédito Público, a través de | | |resolución conjunta, podrán | | |extender el diferimiento del que | | |trata | | |el presente Decreto Legislativo, | | |por un ciclo de facturación | | |adicional, en los términos y | | |condiciones que ellos definan. | | | | | |La extensión a la que se refiere | | |el inciso anterior, podrá hacerse | | |siempre que existan | | |recursos disponibles de los | | |previstos para la financiación | | |dispuesta en los artículos 1 y 2 | | |del Decreto Legislativo 517 de | | |2020, y el artículo 3 del presente| | |Decreto. | | De lo anterior se evidencia que la Resolución 40209 de 2020 dio cumplimiento a las medidas establecidas por el Decreto 798 de 2020 y el Decreto 637 del 2020, en razón a que guarda relación directa y específica con el decreto legislativo expedido para conjurar la emergencia económica y social, pues la medida está encaminada a garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de manera eficiente, y la sostenibilidad de las empresas prestadoras debido al impacto económico y la afectación en su caja, circunstancias que generan riesgos para la continuidad en la prestación de los servicios.
Respecto de la línea de liquidez a la que está condicionado el diferimiento del pago del costo de consumo básico de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes como obligación a cargo de las empresas comercializadoras, es una medida establecida en la establecida en la Resolución nro. 40209 de 2020, que es desarrollada en el Decreto Legislativo 517 de 2020, y reproducida en el Decreto Legislativo 798 de 2020, cuya constitucionalidad fue estudiada por la Corte Constitucional en las sentencias C-187 de 2020 y C-330 de 2020, respectivamente, estableciendo que las medidas que condicionan el diferimiento y descuentos a la existencia de líneas de liquidez y que establecen las garantías que de ser necesarias se pueden presentar para obtener el crédito es, evitan que la empresa comercializadora del servicio soporte el costo financiero de la medida, el cual es asumido por el Estado.
Cabe precisar que si bien la extensión del pago diferido de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible prevista en el artículo 3 del Decreto Legislativo 798 de 2020, es potestativa de las empresas comercializadoras, en la Resolución 40209 de 2020 -objeto de control de legalidad- se impuso como obligación a las empresas comercializadoras, ello no implica su ilegalidad o contradicción respecto a la norma que le sirvió de fundamento, pues del contenido del parágrafo primero del citado artículo 3, se impuso la obligación de diferir el costo de consumo básico no subsidiado a cargo de las empresas comercializadoras de diferir el costo de consumo básico no subsidiado cuando se establezca la línea de liquidez a que se refiere el artículo 4 del Decreto 798 de 2020, con lo que deja de ser una atribución facultativa de las empresas comercializadoras.
Además que el parágrafo tercero del artículo 4° del Decreto Legislativo 798 de 2020, facultó a los Ministerios de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público, para que mediante resolución conjunta extendieran el diferimiento de las medidas adoptadas inicialmente en los Decretos 517 y 798 de 2020, por un ciclo de facturación adicional, en los términos y condiciones que ellos definieran, por lo que al establecer como obligación el diferimiento del pago se encuentra justificada en la norma que sirvió de fundamento a la expedición de la Resolución. De esta manera, los motivos que llevaron a la extensión del diferimiento del pago del consumo básico de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes sin un costo adicional o intereses para los usuarios finales resultan acordes con los fines que dieron lugar a esta facultad en el artículo 4° del Decreto 798 de 2020.
La Corte Constitucional en sentencia C-330 de 2020[13] en la que realizó el control al Decreto Legislativo 798 de 2020, estableció que las medidas adoptadas tienen relación con el Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica declarado en virtud del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, teniendo en cuenta que “responden directa y específicamente a la finalidad de aminorar el agravamiento de los efectos económicos negativos causados a las empresas de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible y garantizar la continuidad en la prestación de estos servicios, de tal manera que los usuarios, quienes han visto afectados sus ingresos con motivo de la actual crisis, puedan acceder a alivios y ayudas temporales que eviten la suspensión de estos servicios domiciliarios, los cuales resultan de vital importancia en medio de la actual pandemia y las medidas de aislamiento preventivo obligatorio que obligan a la población a permanecer en sus hogares".
En cuanto al requisito de finalidad de la medida, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10º de la Ley 137 de 1994 este criterio implica verificar que las medidas adoptadas estén directa y específicamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos. Al respecto, esa Sala estima que es claro que el objetivo perseguido por el acto administrativo objeto de control es la implementación de una medida extraordinaria y urgente, tendiente a garantizar la continuidad de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes de los usuarios residenciales de estratos 1 y 2, mediante el diferimiento a 36 meses del pago del consumo básico no subsidiado por un ciclo de facturación adicional sin que implique costos o intereses adicionales a cargo del consumidor final.
El parágrafo 3 del artículo 4, dispuso que los ministerios de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público, a través de resolución conjunta, estaban facultados para extender el diferimiento del pago de los servicios públicos mencionados por un ciclo de facturación adicional, siempre y cuando existan recursos disponibles de los previstos para la financiación dispuesta en los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 517 de 2020, y el artículo 3 del Decreto 798 de 2020.
Lo anterior, teniendo en cuenta que las medidas de aislamiento preventivo adoptadas por el Gobierno Nacional con el fin de salvaguardar la salud de las personas con ocasión de la pandemia del COVID -19, han afectado la economía del país, y en consecuencia, los ingresos de las familias y la capacidad de pago de los servicios de energía eléctrica y gas combustible, lo que conduce al riesgo de la suspensión de estos servicios, así como la afectación de la caja y suficiencia financiera de las empresas prestadoras previsto en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994[14].
De manera que, la extensión del alivio económico por un ciclo de facturación adicional del pago de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes busca garantizar la continuidad en la prestación de estos a los usuarios residenciales de los estratos 1 y 2, de tal forma que puedan diferir a 36 meses el pago del consumo básico no subsidiado sin que implique un costo financiero adicional.
Aunado a que la medida garantiza la sostenibilidad financiera de las empresas prestadoras de los servicios públicos, pues la línea de liquidez concedida a estas, contribuye al flujo de caja que puede verse afectado por la disminución en el recaudo de los pagos por parte de los usuarios y de esta manera, se asegura el criterio de suficiencia financiera de las empresas prestadoras previsto en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.
La decisión adoptada responde al cumplimiento en la prestación eficiente de los servicios públicos, como fin inherente del Estado social de Derecho conforme lo prevé el artículo 365 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley 142 de 1994. De acuerdo con la disponibilidad de los recursos aprobados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como entidad administradora del FOME, y las proyecciones de recaudo efectuadas por las empresas prestadoras durante los meses de abril, mayo y junio de 2020, se acreditaron recursos por valor de $573 mil millones que permitían la financiación por un ciclo adicional al previsto en el Decreto 798 de 2020, cumpliendo de esa manera con lo dispuesto en el citado artículo 4 del decreto.
Ahora bien, el requisito de necesidad se basa en determinar que las razones que llevaron a dicha medida sean necesarias fáctica y jurídicamente para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia. El requisito de necesidad debe evaluarse desde dos perspectivas, la necesidad jurídica entendida como el análisis de la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional[15], y, por otro lado, la necesidad fáctica que consiste en verificar que las medidas adoptadas permitan superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos.
Así, esta Sala establece que la medida tomada en el acto administrativo objeto de análisis cumple con el requisito de necesidad fáctica, dado que es suficiente para la consecución del fin que en ella se estableció, esto es, garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de energía eléctrica y gas combustible por redes de los usuarios residenciales de estratos 1 y 2; así como mitigar el impacto económico que ocasiona la pandemia y las medidas de aislamiento que han generado un aumento en el desempleo por el cierre temporal o definitivo de empresas en algunos sectores de la economía, que impactó la capacidad de pago de los usuarios de los estratos 1 y 2, por la disminución o carencia total de sus ingresos, generándose una dificultad en el pago respecto a los servicios públicos.
Adicionalmente, la Resolución nro. 40209 de 2020, cumple con el requisito de necesidad jurídica, pues el Gobierno Nacional no tiene atribuciones ordinarias que autoricen el diferimiento del pago de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, al tratarse de una facultad conferida al Congreso de la República[16] para regular dicha materia.
Por ello, era indispensable expedir un decreto legislativo que permitiera alcanzar las medidas excepcionales adoptadas, dado que las potestades ordinarias que les otorga el ordenamiento a los ministros no resultaban suficientes para tal efecto. De manera que, el acto objeto de control de legalidad que desarrolla la medida extraordinaria introducida por el Decreto Legislativo 798 de 2020, y materializa la facultad conferida a los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía -no prevista en el ordenamiento ordinario-, de extender el diferimiento por un ciclo adicional del pago de los servicios de energía eléctrica y gas combustible por redes, implica el cumplimiento del juicio de necesidad jurídica, pues garantiza la prestación de los servicios públicos y asegura la solvencia financiera de la empresas prestadoras de los servicios para el sostener los alivios económicos concedidos.
En relación con el requisito de proporcionalidad, en virtud del artículo 13 de la Ley 137 de 1994 en consonancia con el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, este requisito se refiere a que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción deben ser proporcionales con la gravedad de los hechos que causaron los efectos que con ella se pretender conjurar.
La Corte Constitucional en la Sentencia C-520 de 21 de septiembre 2016, ha señalado que este requisito está integrado por tres elementos que permiten explicar si una medida resulta razonable y proporcionada a saber: la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, así; “…los dos primeros suponen un análisis de medios a fines, en el que se estudia (i) si un medio es potencialmente adecuado para satisfacer un fin legítimo perseguido por el órgano que adopta la medida, y (ii) si existen medios alternativos que eviten la restricción de un principio o la hagan menos intensa; el tercero, a su turno, se concentra en determinar si esa medida satisface tan ampliamente un principio constitucional que se justifica una restricción (menor) de otro principio o fin constitucional”.
En el presente caso la medida tomada por la Resolución 40209 de 2020, es proporcional con los hechos que causaron la crisis, pues el diferimiento del pago del costo de los servicios públicos en mención a favor de los estratos 1 y 2, y la financiación a las empresas prestadoras teniendo en cuenta la disponibilidad de recursos económicos, tiene como fin superar las consecuencias económicas causadas por el COVID-19 en las familias de los sectores más vulnerables y contribuir a que no se ponga en riesgo la suficiencia financiera de las empresas prestadoras por la afectación de su caja originada en la disminución en el recaudo de facturación y evitando con ello que se generen dificultades en la prestación del servicio.
Lo anterior, conforme con el pronunciamiento de la Corte Constitucional en el control realizado al artículo 3 del Decreto 798 de 2020, que consideró: “no encuentra desproporcionada la vigencia de las medidas, pues responden a la difícil situación económica por la que atraviesan muchos hogares en el país a causa de la pandemia, por lo que resulta indispensable que se extiendan estos alivios en el pago de los servicios públicos de energía eléctrica y gas y se garantice la continuidad en la prestación de éstos.
En todo caso, la posibilidad que se le otorga a los ministerios de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público para extender por un ciclo de facturación adicional las medidas previstas en el artículo 3 del Decreto 798 de 2020 está sujeta a la disponibilidad de recursos para tal propósito, lo que garantiza la estabilidad financiera de las empresas prestadoras de servicios públicos”.
La medida adoptada es adecuada para el fin que se persigue, como lo es garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos esenciales de energía eléctrica y gas combustible por redes en los usuarios de estratos 1 y 2, como una función inherente a los fines del Estado, cuyo acceso eficiente materializa el goce de los derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y la salud de la población más vulnerable.
Además la medida no es desproporcionada dado que reporta una protección de intereses jurídicos de orden superior como lo es el principio de solidaridad previsto en la Constitución Política y la Ley 142 de 1994 y con el fin de garantizar la prestación del servicio de manera eficiente y bajo el criterio de suficiencia financiera. Finalmente, en lo que respecta al requisito de no discriminación, este criterio hace referencia a que las medidas no pueden entrañar discriminación alguna.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 137 de 1994, las medidas no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. Además de tales criterios, la Corte Constitucional ha establecido que con este juicio se verifica que la disposición no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional como el sexo o la discapacidad.
Al respecto, esta Sala encuentra que las medidas tomadas por el acto administrativo objeto de control se encuentran dirigidas en igualdad de condiciones a los destinatarios de la norma, esto es a los usuarios residenciales de los estratos 1 y 2 que no estén subsidiados en el pago de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, sin que ello implique diferenciaciones injustificadas, pues el beneficio está amparado en razones objetivas como lo es la capacidad económica de las personas más vulnerables, como lo señaló la Corte en la sentencia de constitucionalidad respecto al citado precepto.
Así las cosas, se concluye que las medidas tomadas en la resolución objeto de este control de legalidad buscan que se mitiguen los efectos ocasionados por la emergencia económica y social del estado de excepción, al garantizar la continuidad en la prestación de los servidores públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes para los usuarios residenciales de los estratos 1 y 2, así como la sostenibilidad financiera, los costos y tarifas de las empresas prestadoras, cumpliendo así con los requisitos de finalidad, necesidad, proporcionalidad, conexidad y no discriminación exigidos por la ley.
Bajo esta perspectiva de análisis, se observa que la disposición está encaminada a garantizar la continuidad de la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas por redes para todos los usuarios de los estratos 1 y 2, y por esta vía a proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de esta población vulnerable, y a la vez la suficiencia financiera de todas las empresas prestadoras de esos servicios públicos esenciales.
En esa medida, salvaguarda tales derechos sin afectar los del resto de la población. La medida, así mismo carece de arbitrariedad, respeta el ordenamiento superior y no se opone a los preceptos Constitucionales, legales y reglamentarios de superior jerarquía en que se fundamenta, pues hace uso de las potestades que le confirió el artículo 3 del Decreto Legislativo 798 de 2020, en cuanto cumple con la prórroga de la medida allí dispuesta.
Por las razones expuestas, la Sala encuentra que la Resolución 40209 del 24 de julio de 2020 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía se ajusta al ordenamiento jurídico vigente al momento de su expedición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Quinta Especial de Decisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A DECLARAR ajustada al ordenamiento superior la Resolución 40209 del 24 de julio de 2020 proferida el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía, únicamente por los motivos y frente a los aspectos analizados en esta providencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese.
Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN (Con firma electrónica) NICOLÁS YEPES CORRALES ----------------------- [1] “Por la cual se reglamentan los estados de excepción en Colombia” [2] Ley Estatutaria de Administración de Justicia. [3] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [4] Reglamento del Consejo de Estado. [5] Sentencia de 20 de octubre de 2009, exp. 2009-00549, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [6] Proceso 11001-03-15-000-2010-00390-00(CA), C. P. Marco Antonio Velilla Moreno. [7] Sentencia de 26 de septiembre de 2019, exp. 11001-03-24-000-2010-00279- 00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, 5 de marzo de 2012, exp. 11001-03-15-000- 2010-00369-00, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 5 de marzo de 2012, exp. 11001-03-15-000-2010-00200-00, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [8] Auto de 4 de mayo de 2020 que decidió el recurso de reposición interpuesto por el Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado, contra el auto del 31 de marzo de 2020 que avocó conocimiento de la Resolución nro. 0097 del 19 de marzo de 2020, proferida por la Superintendencia del Subsidio Familiar [exp. 2020-00967-00, C.P. Milton Chaves García]. [9] Corte Constitucional, sentencia del 20 de agosto de 2020, Exp.
RE-325, M.P. Diana Fajardo Rivera. [10] Artículos 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 de la Ley 137 de 1994. [11] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 24 de mayo de 2016, exp. 11001 03 15 0002015 02578-00, M.P. Guillermo Vargas Ayala. [12] Declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 330 de 2020. [13] Corte Constitucional, sentencia del 20 de agosto de 2020, Exp.
RE-325, M.P. Diana Fajardo Rivera. [14]
ARTÍCULO
87. CRITERIOS PARA DEFINIR EL RÉGIMEN TARIFARIO. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. 87.1. Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste. [15] !,-89;DEG_ijrº½ÕØ; < = > K [16] |ss ó ô õ ö ÷ ø & & ( * +, -. ¶¸;··ÅÆÇÈÉÖ×ØèóóóóóóóóóóóóóóóóóãóóóÔÔÈÈÈÈȹ¹¹ÈÈÈÈÈÔÔÔÈÈÈÈÈÔÔÔÈÔÔÔÔÈÈÈȧ§˜Èhõ q5?OJ[17]PJQJ[18]\?^J[19]"h"Hèhõq5?OJ[20]PJQJ[21]\?^J[22]h%w¶hõqOJ[23]Corte Constitucional.
Sentencia C-466 de 2017. Magistrado Ponente Carlos Bernal Pulido. [24] Numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política. Los artículos 126 y 140 de la Ley 142 de 1994 regulan de manera específica la vigencia de las fórmulas tarifarias y la suspensión del servicio por el incumplimiento en el pago,