ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Pretensión no solo exige el cumplimiento de una norma sino que también plantea un debate legal / RECOMPOSICIÓN DE LA LISTA DE ELEGIBLES EN EL CONCURSO DE MÉRITOS / ACTUALIZACIÓN DE LA LISTA DE ELEGIBLES EN EL CONCURSO DE MÉRITOS - Trámite adelantado en la convocatoria y determinación de norma aplicable corresponde a un debate de orden legal que no corresponde resolver al juez constitucional / LISTA DE ELEGIBLES EN EL CONCURSO DE MÉRITOS – En firme / ESTUDIO DE LEGALIDAD / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Legitimación en la causa por activa en el sindicato / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Interposición por parte de los concursante [E]n criterio de esta Sala el análisis de procedencia no se limita exclusivamente a las Actas Nos. 16 del 13 de mayo y 26 del 13 de noviembre de 2019; 042 del 30 de marzo de 2020 de la CNSC; artículos 3 numeral 6; 14, 15, 16, 29, y 33 del Acuerdo 562 de 201 de la Comisión Nacional del Servicio Civil; 57 del Acuerdo CNSC-20161000001296 del 27 de julio de 2016 de la CNSC; 2.2.5.1.4 numeral 7, 2.2.5.1.10 numeral 5; y 2.2.5.3.2. numeral 4 del Decreto 1083 de 2015; y 13 del Acuerdo 0165 de 2020 de la CNSC, porque como ya se expuso las pretensiones del sindicato demandante refieren a la recomposición de la lista de elegibles de la Convocatoria 428 de 2016, para el cargo de inspector de trabajo y seguridad social, código 2003, grado 13, en las Direcciones Territoriales de Santander y Meta, que se encuentran en firme.
Es decir, no basta con que los preceptos legales que se dicen desatendidos por las accionadas superen el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos, por el contrario, es necesario establecer si las listas de elegibles que presuntamente deben recomponerse resultan ser unos actos que pueden ser exigidos de cumplir en el curso de la presente acción constitucional.
En este aspecto, lo primero que advierte la Sala es que el Ministerio del Trabajo afirmó que realizó la recomposición de la lista de elegibles de las OPEC No. 34429 y 34417, conforme con los nombramientos hechos según las situaciones presentadas y las órdenes judiciales que han acelerado el proceso que debe impartir la CNSC y que la expedición de las actas, los nombramientos y las posesiones de ciertos elegibles se han efectuado según el uso de listas correspondientes; por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil, adujo que la recomposición automática de las listas de elegibles, es de aplicación posterior a la realización de las audiencias, que es cuando los aspirantes conocen la ubicación exacta de la sede que escogieron, y pueden aceptar o no el nombramiento, y decidir si toman posesión del mismo, a menos que hayan sido excluidos de las listas por solicitud realizada por la Comisión de Personal según lo previsto en el artículo 54 del acuerdo mencionado.
Así, se evidencia que las pretensiones de la demanda, implican que el juez constitucional tenga que abordar un análisis de fondo en relación con el trámite adelantado en la convocatoria para determinar si aplica o no al caso concreto las normas invocadas, con lo cual se presenta una controversia legal entre las partes que no es definible a través de este medio de control.
En este orden de ideas, se advierte que surge una controversia jurídica planteada por la parte actora en torno a establecer el alegado incumplimiento y determinar si sus disposiciones pueden aplicarse al concurso de méritos a que hace referencia la convocatoria 428 de 2016, máxime que ya fueron expedidos los actos administrativos que están en firme y que no pueden desconocerse, pues se presumen legales, en ese orden escapa al ámbito propio del juez constitucional, hacer un estudio de fondo que corresponde al juez natural resolver, para lo cual el sindicato demandante o los afiliados presuntamente afectados tienen a su alcance el mecanismo ordinario de defensa judicial que estimen procedente ejercer conforme con sus pretensiones.
Por otra parte, en relación con el argumento del sindicato de que no tiene legitimación para demandar, en cuanto corresponde a los aspirantes, se precisa que la parte actora sí puede demandar en acción de simple nulidad prevista en el artículo 137 del CPACA, y los concursantes que se sientan afectados pueden recurrir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 138 ejusdem.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / ACUERDO 562 DE 201 DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - ARTÍCULO 3 / ACUERDO CNSC-20161000001296 DE LA DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – ARTÍCULO 57 / ACUERDO CNSC-20161000001296 DE LA DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – ARTÍCULO 60 / DECRETO 1083 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.5.1.4 / ACUERDO 0165 DE 2020 DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – ARTÍCULO 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2021-00280-01(ACU) Actor: SINDICATO DE TRABAJADORES DEFENSORES DEL MÉRITO – SINTRAMÉRITO Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS Temas: Confirma decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 6 de mayo de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró la improcedencia del medio de control de cumplimiento.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante escrito radicado el 7 de abril de 2021, según “Acta Individual de Reparto”, el Sindicato de Trabajadores Defensores del Mérito – SINTRAMÉRITO, por medio de apoderado judicial[1], ejerció acción de cumplimiento, contra el Ministerio de Trabajo – Subdirección de Gestión del Talento Humano - Direcciones Territoriales de Santander y Meta y la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC, con el fin de obtener el acatamiento de las Actas Nos. 16 del 13 de mayo de 2019[2] y 26 del 13 de noviembre de 2019[3]; artículos 3 numeral 6; 14, 15, 16, 29, 32 y 33 del Acuerdo 562 de 2016[4] de la Comisión Nacional del Servicio Civil; 57 y 60 del Acuerdo CNSC-20161000001296 del 27 de julio de 2016[5] de la CNSC; 2.2.5.1.4 numeral 7, 2.2.5.1.6, 2.2.5.1.10 numeral 5; y 2.2.5.3.2. numeral 4 del Decreto 1083 de 2015[6]; 13 del Acuerdo 0165 de 2020[7] de la CNSC;
Acta No. 042 del 30 de marzo de 2020[8] de la CNSC. 2. Pretensiones de la demanda: “3.1 Que se haga la recomposición que manda el artículo 57 del Acuerdo CNSC – 20161000001296 del 29/07/2016 de la lista de elegibles materializada en las actas de audiencia de escogencia de sedes, ignorando a quienes no se posesionaron y/o no aceptaron el nombramiento en periodo de prueba para que así esas vacantes sean asignadas de acuerdo a la escogencia prioritaria y/o preferencial que hicieron las personas subsiguientes en la audiencia virtual.
Esta función está a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil en vista de que es la entidad que tiene a cargo la conformación, manejo y uso de las listas de elegibles de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 3; artículos 4, 7, 8 y 11 del Acuerdo 562 de 2016. Además de que, según lo reglado por ese mismo Acuerdo en los artículos 12 y 13, corresponde a la CNSC la realización de esta audiencia. Si bien es cierto la CNSC expidió el 12/03/2020 el Acuerdo No 0166 de 2020 donde se expresa que las Audiencias de escogencia de sede estarán a cargo de las entidades, tales audiencias fueron realizadas por la CNSC, esto se evidencia en las mismas actas de audiencias donde, incluso la de (sic) la Dirección Territorial del Meta, expedida el 30 de marzo de 2020, muestra que estuvo a cargo de la CNSC.
Lo cierto es que la audiencia de escogencia de sede debió hacerse bajo el debido proceso (quebrantado en ambas Direcciones Territoriales) y surtir efectos. También cabe aclarar que el Acuerdo 562 de 2016 fue derogado por el Acuerdo No 0165 del 2020 expedido por la CNSC, pero que sigue siendo la norma aplicable para estos casos según el artículo 13 de este último. 3.2 Que se de cumplimiento a las Actas de Audiencia de Escogencia de sede realizada en ambas Direcciones Territoriales, cumpliendo con el debido proceso (recomposición de las listas ignorando a quienes se deba), para que las sedes sean repartidas de acuerdo al mérito según lo reglado en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015.
Este cumplimiento está a cargo de ambas entidades: A cargo de la CNSC de acuerdo principalmente a los artículos 7, 12 y demás de la Ley 909 de 2004; y a cargo del Ministerio del Trabajo de acuerdo con el artículo 2.2.6.3 del Decreto 1083 de 2015 así como de las demás ya expuestas. 3.3. En el caso de que se considere que las irregularidades no se puedan subsanar de acuerdo con la normatividad expuesta, se compulse copias a las autoridades pertinentes por el incumplimiento al debido proceso y a la meritocracia en la función pública y en la carrera administrativa.
Lo anterior en razón a que en varias oportunidades se le ha puesto en conocimiento a los demandados sobre los errores en el desarrollo y culminación de la convocatoria y a pesar de que tienen el deber legal de enmendarlos, no lo han hecho. Como prueba se anexará respuesta, de fecha 19 de enero de 2021, expedida por la CNSC, a una queja interpuesta por SINTRAMERITO donde se denunciaban las irregularidades aquí descritas.”. 3.
Hechos probados y/o admitidos 3. Señaló que la lista de elegibles de la Convocatoria 428 de 2016 se debió recomponer de manera automática en estricto orden de mérito excluyendo a las personas que no se posesionaron o no aceptaron el nombramiento, y asignar estas vacantes a aquellos que ocupaban los puestos subsiguientes de quienes se negaron a hacerlo; no obstante, la Dirección Territorial de Santander del Ministerio del Trabajo cuando realizó la depuración, asignó los empleos de inspector del trabajo de Santander a personas que ocuparon los puestos siguientes al lugar 47, perjudicando el derecho de los que estaban en mejor posición para ocuparlas. 4.
A juicio del accionante se incumplió el artículo 57 del Acuerdo CNSC2016000001296 de 2016, que prevé la recomposición automática de las listas, así como el desconocimiento del derecho de escogencia de sede por posición meritocrática consagrada en el artículo 14 del Acuerdo 562 de 2016. 5. El ente ministerial accionado aplicó el artículo 3º del Decreto 1497 de 2018 y circulares expedidas por la entidad, aseverando que ninguno de los participantes solicitó la modificación de los nombramientos de quienes no aceptaron. 6.
Se desconoció la convocatoria que es la norma reguladora del concurso, se desatendió el artículo 15 parágrafo 3º numeral 2 del Acuerdo 562 de 2016, además de que no se adelantaron ciertas etapas en el orden dispuesto, como efectuar primero el nombramiento en periodo de prueba y luego la audiencia de escogencia de sede, con lo cual se transgredieron los artículos 32 del Decreto 1227 de 2005 y 2.2.6.25 del Decreto 1083 de 2015. 7.
El Ministerio accionado para justificar la omisión en la depuración de las listas de elegibles argumentó que las exclusiones son taxativas conforme con el artículo 14 del Decreto 760 de 2015. 8. En cuanto a la Dirección Territorial del Ministerio de Trabajo del Meta, aplicó de manera arbitraria la Resolución 1742 de 2012 y la Circular No. 041 del 10 de julio de 2019, que son contrarias a la normativa que rige el debido proceso de la carrera administrativa, la meritocracia, el empleo y la función pública, pues con estas disposiciones, no solo se ha invertido la audiencia de escogencia de sede con los nombramientos en periodo de prueba, sino que además ha servido como fundamento para violaciones graves como el traslado de personas en periodo de prueba sin que previamente se hubiera realizado la audiencia de escogencia de sede. 9.
La convocatoria fue modificada en cuanto a las sedes ofertadas pero el primer error en el que se incurrió fue el traslado de empleados en periodo de prueba contraviniendo el artículo 60 del Acuerdo regulador de la convocatoria y el artículo 32 del Acuerdo 562 de 2016, sin que el ente ministerial pueda hacer cambios bajo ninguna circunstancia de manera unilateral en el periodo de prueba y mucho menos cuando no media la solicitud del empleado, así pues no podía el ministerio accionado pretender sobrepasar sus límites normativos mediante resoluciones y circulares desatendiendo las normas específicas de la carrera administrativa, el empleo, la función pública y la meritocracia. 4.
Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 10. Por auto del 9 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander, admitió la demanda y ordenó la notificación al Ministerio de Trabajo - Subdirección de Gestión del Talento Humano, Direcciones Territoriales de Santander y Meta y a la Comisión Nacional del Servicio Civil. 4.2.
Contestación de la demanda 4.2.1. Ministerio de Trabajo 11. El apoderado judicial, mediante escrito del 14 de abril de 2021, contestó la demanda para oponerse a las pretensiones y solicitó que se negaran las mismas. 12. Precisó que de conformidad con la Oferta Pública de empleos No. 34429, se ofertaron 47 vacantes del empleo de carrera denominado “Inspector de Trabajo y Seguridad Social, código 2003, grado 13, del Sistema General de Carrera del Ministerio del Trabajo, en la Dirección Territorial Santander”, según las necesidades en cada inspección municipal en Barbosa, Puerto Wilches, Sabana de Torres, San Gil, San Vicente de Chucurí, Socorro y Vélez. 13.
Sostuvo que la jurisdicción administrativa de las inspecciones de trabajo, que pertenecen al Ministerio del Trabajo, están reglamentadas por la Resolución No. 4283 del 23 de diciembre de 2003, en ese sentido los cargos, la ubicación y la reubicación de los servidores públicos al interior de una Dirección Territorial corresponde única y exclusivamente a los directores territoriales, según lo prevé el artículo 1º de la Resolución 1742 del 29 de agosto de 2012. 14.
Mediante Resolución No. CNSC - 20182120081335 del 9 de agosto de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC conformó la lista de elegibles para proveer 47 vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 34429, denominado Inspector de Trabajo y Seguridad Social, código 2003, grado 13, del Sistema General de Carrera del Ministerio del Trabajo, en la Dirección Territorial Santander, ofertado a través de la Convocatoria No. 428 de 2016 - Grupo de Entidades del Orden Nacional, que cobró firmeza parcial los días 27 de agosto de 2018, 8 de noviembre de 2019 y 12 de agosto de 2020. 15.
Indicó que por Resolución No. 0134 del 25 de enero de 2019, en cumplimiento a un fallo de tutela[9] de segunda instancia proferido el 16 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander efectuó 38 nombramientos en periodo de prueba en el empleo de carrera OPEC No. 34429, denominado Inspector de Trabajo y Seguridad Social, código 2003, grado 13, del Sistema General de Carrera del Ministerio de Trabajo, Dirección Territorial Santander, con los elegibles en estricto orden de mérito establecido en la Resolución No. CNSC- 20182120081335 de fecha 9 de agosto de 2018. 16.
Manifestó que la Comisión Nacional del Servicio Civil citó a los elegibles, a quienes previamente se les proporcionó una guía de orientación a las diferentes audiencias virtuales para escogencia de vacantes ubicadas en las distintas sedes de trabajo, que se llevó a cabo el 13 de noviembre de 2019, expidiendo la respectiva Acta de Audiencia virtual. 17.
Explicó que algunos concursantes presentaron novedad frente a su nombramiento en periodo de prueba, razón por la que el Ministerio ordenó la derogatoria del mismo, entendiendo “…que las Resoluciones de Derogatoria se deben incluir como parte del proceso de la Convocatoria 428 de 2016, ya que las novedades que se presentan con los elegibles, son situaciones que conllevan tiempo, tiempo que debe respetarse, ya que se encuentra consagrado dentro del marco legal de la convocatoria.
Las situaciones presentadas dentro de la lista de elegibles de la OPEC No. 34429, generaron que se hicieran las Derogatorias de nombramientos en los tiempos establecidos en el siguiente cuadro: |ELEGIBLES |POSICIÓN |RESOLUCIÓN DE | | | |DEROGATORIA | |Andrés Mauricio García |2 |No. 0096 del | |Bolaños | |17/01/2020 | |Edward Alberto Guerrero |5 |No. 0096 del | |Pineda | |17/01/2020 | |Cindy Lorena Toloza |10 | No. 0096 del | |López | |17/01/2020 | |Mary Nelsy Vargas |7 |No. 0096 del | |Olivares | |17/01/2020 | |Luis Marcial Rocha |9 |No. 0096 del | |Toloza | |17/01/2020 | |Jenny Ximena Moreno |35 | No. 1444 del | |Patino | |04/08/2020 | |Nelly Marcela Arias |42 |No. 1444 del | |Muñoz | |04/08/2020 | |Margarita Rosa Arredondo|52 |No. 1526 del | |Lobo | |25/08/2020 | El Ministerio del Trabajo lo que ha efectuado en el transcurso de la convocatoria es el cumplimiento a los lineamientos dispuestos para efectos de la Comisión Nacional del Servicio Civil y las autoridades judiciales.”. 18.
Mencionó que al momento de la expedición del Acta del 13 de noviembre de 2019, los nombramientos ni las posesiones de los elegibles Sandra Milena Reyes Barrera, Zulma del Carmen Gutiérrez Arias, María Sene Galeano Acevedo y Vilma León Villamizar se habían efectuado por parte del Ministerio del Trabajo según el uso de listas correspondientes, quedando en el acta consignado vacantes completas asignadas, en razón a que al momento de proferir el acta en mención, “…en efecto las vacantes estaban asignadas (más no ocupadas) de manera completa en virtud a la no realización aun de nombramientos en periodo de prueba según uso de listas de elegibles”, sin embargo, dichos nombramientos en periodo de prueba se ordenaron mediante Resolución No. 0097 del 17 de enero de 2020; todos y cada uno de los nombrados superaron el periodo de prueba en la ciudad de Bucaramanga. 19.
Señaló que al ser superado el respectivo periodo de prueba y automáticamente obtener los derechos de carrera administrativa los servidores públicos que integran la planta de personal del Ministerio del Trabajo, pueden ser reubicados y/o trasladados conforme con las facultades delegadas a los Directores Territoriales del Ministerio del Trabajo, inmersas en la Resolución No. 1742 de 2012 “Por la cual se efectúan delegaciones de funciones en materia de administración de personal en el Ministerio del Trabajo y se dictan otras disposiciones” y así efectuar las asignaciones de las plazas a los nombrados según la necesidad del servicio; de igual manera, los Directores Territoriales, cuentan con el debido soporte legal para realizar los movimientos que consideren, según el análisis particular de cada caso, en la Circular No. 041 del 10 de julio de 2019, en la que se impartieron instrucciones precisas frente al lugar de trabajo de los aspirantes nombrados en periodo de prueba en las direcciones territoriales. 20.
Resaltó que la planta del Ministerio es global, por lo tanto las 47 vacantes del empleo denominado Inspector de Trabajo y Seguridad Social, código 2003, grado 13 se ofertaron para la Dirección Territorial de Santander, la cual está conformada por varias Inspecciones, respetando en todo caso la asignación de la plaza en la ciudad principal de la Dirección Territorial en el momento de que el elegible iniciara y culminara (6 meses) su respectiva evaluación del periodo de prueba. 21.
Frente a la situación en el departamento del Meta, adujo que la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, mediante Resolución No. CNSC – 20182120081305 del 9 de agosto de 2018, conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer 19 vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 34417, denominado inspector de trabajo y seguridad social código 2003, grado 13, del Sistema General de Carrera del Ministerio - Dirección Territorial Meta, con 23 elegibles. 22.
A través de la Resolución No. 0776 del 28 de marzo de 2019 en acatamiento a la orden de tutela[10], proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala Penal del 19 de marzo de 2019, se efectuaron 14 nombramientos en periodo de prueba, a quienes la Comisión Nacional del Servicio Civil citó y previamente se les proporcionó una guía de orientación a las diferentes audiencias virtuales para escogencia de vacantes ubicadas en las distintas sedes de trabajo, para el día 30 de marzo de 2020. 23.
Adujo que la Dirección Territorial del Meta, está conformada por las inspecciones de Acacías, Cumural, Granada, Puerto Gaitán y Puerto López, siendo éstas las que requerían la necesidad de proveer los cargos de inspector de trabajo y seguridad social, código 2003, grado 13. 24. Indicó que el Ministerio del Trabajo realizó la recomposición de la lista de elegibles de las OPEC No. 34429 y 34417, conforme con los nombramientos hechos según las situaciones presentadas y las órdenes judiciales que han acelerado el proceso que debe impartir la Comisión Nacional del Servicio Civil. 25.
Señaló que la expedición de las Actas, los nombramientos y las posesiones de ciertos elegibles se han efectuado según el uso de listas correspondientes, en ese orden, ha cumplido con cada una de las situaciones planteadas como presunto incumplimiento de actos administrativos, avaladas por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 26. Destacó que no se probó la constitución en renuencia, pues “…si bien es cierto al Ministerio del Trabajo se solicitaron copias de documentos, de las peticiones no se aprecia claramente, que se solicite la aplicación de una norma determinada, además de ello no se aprecia de dicho escrito prueba alguna que determine que esta Cartera Ministerial recibió tal documento, pues no obra ningún sello de radicación y alguna evidencia que permita colegir que dicho documento fue aportado al Ministerio del Trabajo, razón por la cual se interpone la presente excepción” por lo que procede el rechazo de la presente acción. 4.2.2.
Comisión Nacional del Servicio Civil 27. El Asesor Jurídico, mediante escrito del 14 de abril de 2021, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de la referencia, comoquiera que no es el mecanismo idóneo para lograr la declaratoria de nulidad de actos administrativos que crearon las diferentes actuaciones dentro del concurso de méritos, máxime cuando se han generado efectos, por lo que estimó que el sindicato accionante tiene a su disposición los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho previstos en el CPACA para debatir las disposiciones de la convocatoria objeto de controversia. 28.
Aseveró que la CNSC en uso de sus competencias constitucionales y legales, adelantó el concurso abierto de méritos para proveer las vacantes definitivas de las plantas de personal de 18 entidades del Orden Nacional; proceso que se identificó como “Convocatoria No. 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Orden Nacional”, para lo cual, se expidió el Acuerdo No. 20161000001296 del 29 de julio de 2016, modificado por los Acuerdos Nos. 20171000000086 del 01 de junio de 2017 y No. 20171000000096 del 14 de junio de 2017. 29.
Sostuvo que conforme con el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la Convocatoria es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes. 30. Indicó que la CNSC no efectuó cambios en el aplicativo “SIMO”, ni modificaciones como lo alude el actor, en la medida que a través de las audiencias de escogencia de empleo adelantadas en los términos del Acuerdo No. 562 de 2016, se informó a los elegibles, de conformidad con el reporte efectuado por el Ministerio del Trabajo, las sedes que integran las Direcciones Territoriales del Meta y Santander mismas que tienen diferente ubicación geográfica en cada departamento, incluyendo la ciudad de Villavicencio y Bucaramanga respectivamente. 31.
Señaló que, “…consultada la página web del Ministerio del Trabajo tenemos que la sede administrativa de la Dirección Territorial del Meta está ubicada en la ciudad de Villavicencio, y la de la Dirección Territorial de Santander en la ciudad de Bucaramanga, lo que no implica per se que todas y cada una de las diferentes inspecciones que la integran, cuenten con una misma ubicación geográfica (Villavicencio o Bucaramanga); máxime cuando la entidad nominadora, en el marco de sus funciones debe propender por la adecuada prestación del servicio atendiendo las necesidades de la ciudadanía cobijada por las mentadas direcciones territoriales que incluyen para el caso de la de Meta los municipios de: Villavicencio, Cumaral, Puerto Gaitán, Acacías, Puerto López y Granada y en el caso de la de Santander: Bucaramanga, Barbosa, Puerto Wilches, Sabana de Torres, San Gil, San Vicente de Chucurí, Socorro y Vélez”. 32.
Resaltó que para la Dirección Territorial de Santander mediante la Resolución No. 20182120081335 del 9 de agosto de 2018, la CNSC conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer 47 vacantes del empleo de carrera identificado como OPEC No.34429, denominado Inspector de Trabajo y Seguridad Social, código 2003, Grado 13, del Sistema General de Carrera del Ministerio de Trabajo, ofertado a través de la Convocatoria No. 428 de 2016, la cual se publicó en el Banco Nacional de Listas de Elegibles, link: http://gestion.cnsc.gov.co/BNLElegiblesListas/faces/consultaWebLE.xhtml. 33.
Aclaró que publicada la lista de elegibles en mención, se recibió solicitudes de exclusión por parte de la Comisión de personal del Ministerio del Trabajo, en cumplimiento del artículo 14 del Decreto Ley 760 de 2005, frente a los elegibles en posición 34 y 54 y atendiendo el Criterio Unificado 7 del 12 de julio de 2018, “CÓMO OPERA LA FIRMEZA DE LAS LISTAS DE ELEGIBLES CUANDO SE REALIZA SOLICITUD DE EXCLUSIÓN”, se generó la firmeza frente a los elegibles que no tenían petición de exclusión por parte de la Comisión de Personal de la Entidad y que se encontraban dentro de las vacantes a proveer, por lo que la lista fue publicada el 9 de agosto de 2018 y cobró firmeza parcial el día 27 de agosto de 2018. 34.
Explicó que, una vez resuelta la exclusión de la lista de elegibles en posición 34 antes mencionada, que fue rechazada por improcedente (la cual se encuentra publicada en la página web de la CNSC), la lista cobró firmeza el 8 de noviembre de 2019, como se puede visualizar en el Banco Nacional de lista de elegibles. 35. Indicó que respecto a la Dirección Territorial del Meta, a través de la Resolución No. 20182120081305 del 09 de agosto de 2018, la CNSC conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer 19 vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC No.34417, denominado Inspector de Trabajo y Seguridad Social, Código 2003, Grado 13, del Sistema General de Carrera del Ministerio de Trabajo, ofertado a través de la Convocatoria No. 428 de 2016, la cual se publicó en el Banco Nacional de Listas de Elegibles, link: http://gestion.cnsc.gov.co/BNLElegiblesListas/faces/consultaWebLE.xhtml. 36.
Destacó que se “…recibió solicitudes de exclusión por parte de la Comisión de personal del Ministerio del Trabajo, en cumplimiento del artículo 14 del Decreto Ley 760 de 2005, frente a lo elegibles en posición 3,4, 7, 16 y 17. De conformidad con el Criterio Unificado 8 “CÓMO OPERA LA FIRMEZA DE LAS LISTAS DE ELEGIBLES CUANDO SE REALIZA SOLICITUD DE EXCLUSIÓN”, aprobado en sesión de Sala Plena de Comisionados del 12 de julio de 2018, se generó la firmeza frente a los elegibles que no tenían solicitud de exclusión por parte de la Comisión de Personal de la Entidad y que se encontraban dentro de las vacantes a proveer”. 37.
Así, la lista en comento, fue publicada el 9 de agosto de 2018 y cobró firmeza parcial el día 27 de agosto de 2018; posteriormente, resuelta la exclusión de los elegibles en posición 3, 4, 16 y 17, por parte de la CNSC en virtud de la competencia dada por la ley para conocer de las mismas, solo se decidió excluir de la lista al elegible en posición No. 4, por lo que la lista quedó en firme el 27 de febrero de 2020, como se puede visualizar en el Banco Nacional de lista de elegibles; más adelante se decidió la exclusión de la posición No. 7 en la que se determinó excluirlo y la lista cobró firmeza el 19 de marzo 2020. 38.
Precisó que en la Dirección Territorial de Santander la lista de elegibles conformada a través de la Resolución No. 20182120081335 del 9 de agosto de 2018, cobró firmeza parcial el día 27 de agosto de 2018, por lo que, en principio y conforme lo establecido en el artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 del 2015 dentro de los 10 días hábiles siguientes a la firmeza, en estricto orden de mérito, debía producirse el nombramiento en período de prueba en el empleo objeto del concurso, en este caso inicialmente para los elegibles de la posición 1 a la 33; no obstante, “…para la OPEC No. 34429, se ofertaron 47 vacantes ubicadas en diferentes sedes del Dpto. de Santander, por lo anterior, previo al nombramiento en período de prueba debió surtirse la audiencia para la escogencia de la sede de acuerdo a la posición de mérito de los elegibles, conforme lo reglamenta el artículo 6 del acuerdo 562 del 2016”. 39.
Adujo que la lista de elegibles del empleo 34429 adquirió firmeza y “…se informó a los aspirantes de la realización de la audiencia virtual para escogencia de vacantes ubicadas en diferentes sedes, de la cual tenían conocimiento, indicando la fecha y las horas en las cuales se habilitó el aplicativo SIMO para que aquellos que se encontraban en posición de elegibilidad, pudieran seleccionar las ubicaciones geográficas de su preferencia, en estricto orden de mérito, que en este caso se hizo en dos momentos, de la posiciones 1 hasta la 33, la cual se realizó el 13 de mayo de 2019, donde los aspirantes del 1 al 33 escogieron Bucaramanga, excepto el aspirante en posición 17 que escogió la Inspección de Socorro, como da cuenta el acta No. 16, que se adjunta.
Es importante resaltar que dicha audiencia se realizó hasta la posición 33, teniendo en cuenta que la elegible de la posición 34 tenía solicitud de exclusión por tanto por principio de mérito debía garantizarle su escogencia por su lugar en la lista. Aunado a lo anterior, resuelta la situación de la elegible en posición 34, se realizó Audiencia para las posiciones de la 34 a la 47 el día 13 de noviembre de 2019 como se puede observar en el acta No. 26”. 40.
Destacó que para la OPEC No. 34429, Dirección Territorial del Meta, se ofertaron 19 vacantes ubicadas en diferentes sedes del departamento del Meta, por lo que, previo al nombramiento en período de prueba debió surtirse la audiencia para la escogencia de la sede de acuerdo a la posición de mérito de los elegibles, conforme lo reglamenta el artículo 6 del acuerdo 562 del 2016. 41.
Indicó que la lista de elegibles del empleo 34417 adquirió firmeza total y se informó a los aspirantes de la realización de la audiencia virtual para escogencia de vacantes ubicadas en diferentes sedes, la cual se realizó el 30 de marzo de 2020. 42. Resaltó que los aspirantes que obtuvieron una posición de elegibilidad dentro de las listas de elegibles, tuvieron la oportunidad de escoger la sede de trabajo, a través del aplicativo SIMO, dentro de los términos acordados, y si por algún motivo el aspirante no realizó la escogencia del orden de prioridad de las plazas dentro del horario establecido en la citación, la CNSC asignó la vacante más cercana a la ciudad de presentación de las pruebas de competencias funcionales, conforme con el artículo 15 del Acuerdo No. 562 de 2016. 43.
Así, la CNSC procedió a consolidar la información reportada por los elegibles en el aplicativo SIMO y dejó constancia al respecto a través de las actas de la audiencia (acta No. 16 y acta No. 26 en el caso de la OPEC 34429 y acta No. 42 en el caso de la OPEC 34417), que fueron entregadas al Representante Legal del Ministerio del Trabajo y remitidas a los aspirantes, constituyendo con ello el derecho a ser nombrados en periodo de prueba, sobre las vacantes elegidas, previa revisión por parte de los jefes de personal del cumplimiento de los requisitos y calidades para el desempeño del empleo. 44.
Aclaró que dentro de las audiencias de escogencia la CNSC tiene en cuenta el número de aspirantes que hayan sido excluidos por las solicitudes realizadas por la comisión de personal dentro de la misma OPEC (que no es el caso de la 34429, pues no se excluyó al elegible y en el caso de la OPEC se excluyeron los elegibles de las posiciones No. 4 y 7), con la finalidad de suplir la totalidad vacantes que hayan sido ofertadas, más no tiene en cuenta las renuncias o no aceptaciones del cargo que es competencia netamente del Ministerio, y que es claro que son posteriores a la celebración de la Audiencia. 45.
Adicionalmente, indicó que según el artículo 57 del Acuerdo 20161000001296 del 29 de julio de 2016, respecto de la recomposición, esta ópera “una vez los elegibles tomen posesión del empleo en estricto orden de mérito, o cuando estos no acepten el nombramiento o no se posesionen dentro de los términos legales, o sean excluidos de la lista con fundamento en lo señalado en los artículos 54° y 55° del presente Acuerdo”; por tanto, la recomposición automática de las listas de elegibles, es de aplicación posterior a la realización de las audiencias, pues es cuando los aspirantes conocen la ubicación exacta de la sede que escogieron, y pueden aceptar o no el nombramiento, y decidir si toman posesión del mismo o no, a menos que hayan sido excluidos de las listas por solicitud realizada por la Comisión de Personal según lo previsto en el artículo 54 del acuerdo mencionado (lo cual no sucedió en esta OPEC porque no hubo exclusión de elegible de la lista), contrario a como lo expone el actor, pues la recomposición como ya se indicó se hace de manera automática. 46.
Informó que respecto a los nombramientos en periodo de prueba, conforme con el procedimiento establecido en el Decreto 1083 de 2015, es una actuación que está bajo la exclusiva responsabilidad de la entidad nominadora, en este caso del Ministerio del Trabajo. Adicionalmente, frente a los nombramientos efectuados por el ente ministerial, de manera previa a la audiencia de escogencia de sede, éstos obedecieron a órdenes judiciales según lo que refiere el accionante por lo que la CNSC no tiene competencia para pronunciarse frente a los mismos; lo que no implica que las audiencias de escogencia de sede se hayan realizado de manera irregular como lo quiere hacer ver el accionante, máxime cuando en cumplimiento del debido proceso se citó a los elegibles, para que escogieran su sede de trabajo según la posición de mérito que ocupaban en la lista de elegibles. 47.
Por último, aclaró que las audiencias de escogencia de sede se hicieron en el marco del principio del mérito, y mediante el procedimiento vigente al momento de la realización de las mismas, garantizando así el debido proceso que le asiste a todos los aspirantes de la Convocatoria. 4.2.3. Intervenciones 48. Las señoras Sara Johanna Rojas Ocampo, Adriana Bravo Dique y Elsa Johanna Sabogal, se opusieron a las pretensiones de la parte actora, en razón a que se encuentran posesionadas en el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social en la Dirección Territorial del Meta con situaciones particulares familiares que les impide traslado laboral. 49.
Estimaron improcedente la acción de cumplimiento, por cuanto el sindicato actor pretende revivir términos frente a los actos administrativos expedidos en relación con la reubicación de los funcionarios Simón Felipe Cruz y José Luís Páez Baquero en los municipios de Puerto Gaitán y Acacías, quienes sólo hasta después de la audiencia manifestaron su inconformidad a través de una acción de tutela que fue denegada. 50.
Indicaron que comoquiera que “…la entidad accionante no acreditó el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021 por medio del cual se adiciona el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 con respecto de correr traslado de forma simultánea a los demandados de la demanda y de sus anexos, el incumplimiento de dicho requisito la cual genera la inadmisión de la demanda”, con lo cual no se agotó el procedimiento previsto en el Decreto 806 de 2020 y por ende la acción se torna improcedente. 51.
Los señores José Luis Páez Baquero y Simón Felipe Cruz Pinto, manifestaron que a pesar de haber solicitado de manera formal a la Dirección Territorial del Meta del Ministerio de Trabajo, “el cumplimiento del acta No. 042 de audiencia de escogencia de sede de trabajo, los suscritos (…) no hemos podido lograr ser asignados en los municipios que por mérito constitucional nos merecíamos, y por esta razón hemos sido trasladados a municipios como Acacías y Puerto Gaitán, lejos de sus familias y seres queridos, seres queridos, además de generarnos gastos económicos que nosotros no teníamos ni tenemos el deber de soportarlos teniendo en cuenta que el acta No 042 de audiencia de escogencia de sede de trabajo, suscrita entre la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Ministerio de Trabajo y lo elegibles respaldaba que los suscritos ocuparan las vacantes en el municipio de Villavicencio Meta”. 4.3.
Fallo impugnado 52. En sentencia del 6 de mayo de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la acción de cumplimiento, al considerar que según las pruebas obrantes en el expediente e informes de las accionadas, existen actos administrativos expedidos bajo el amparo de las normas presuntamente incumplidas, con los que la parte actora se encuentra inconforme, como la Resolución CNSC 20182120081335 de 2018, que conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer las 47 vacantes del empleo de carrera identificado con la OPEC No. 344229 de la Dirección Territorial de Santander, que actualmente se encuentra en firme, por lo que precisó que: “…las decisiones administrativas dictadas expedidas (sic) por las autoridades accionadas al interior del proceso que gozan de la presunción de legalidad, contando para ello con otras vías judiciales, como la nulidad y restablecimiento del derecho, en donde puede exponer sus inconformidades relacionadas con la presunta vulneración de las normas que regulan la convocatoria y, los mandatos de orden constitucional, como el acceso a cargos públicos y debido proceso, máxime cuando la controversia objeto de estudio va más allá de exigir el cumplimiento de las disposiciones invocadas o desborda la finalidad de este mecanismo constitucional, al reprocharse presunta anomalías en la realización de las audiencias de escogencia de sede, inobservancia de términos, desconocimiento de la norma de la convocatoria y demás preceptos que regulan el tema, entre otros aspectos.
En esa medida, la finalidad de la demanda no se ajusta con la naturaleza de la acción de cumplimiento.”. 4.4. Impugnación 53. La parte accionante, mediante correo electrónico del 19 de noviembre de 2020 allegó escrito en el que impugnó[11] la decisión del Tribunal y solicitó que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. 54.
Afirmó que la decisión de declarar improcedente la acción sin lograr un pronunciamiento de fondo se sustenta en dos argumentos: el primero trata sobre la interpretación del A quo de “…que las normas incumplidas no contienen un mandato, claro, expreso y exigible”; y el segundo hace referencia a la existencia de otros mecanismos ordinarios para debatir las situaciones del caso, específicamente el de nulidad y restablecimiento del derecho. 55.
Precisó que la decisión del Tribunal no es acertada, toda vez que lo que se está pidiendo es “…el cumplimiento de unos actos administrativos vigentes, (actas de las audiencias de escogencia de sede) que van de la mano con el cumplimiento de los demás actos administrativos también vigentes para este caso (Acuerdo 562 de 2016, Acuerdo CNSC 20161000001296 del 29/07/2016, Decreto 1083 de 2015, Acuerdo 0165 de 2020) los cuales fueron creados bajo la Ley 909 de 2004 y ésta por el mandato constitucional establecido en el artículo 125.
Los artículos específicos de que se pide el cumplimiento de cada una de estas normas se encuentran detallados en los numerales 1 y 3 de la demanda”; adicionalmente, no se tuvo en cuenta la sentencia de la Corte Constitucional SU-077 DE 2018, que prevé la acción de cumplimiento como un instrumento para exigir que se acaten deberes que emanen de un mandato contenido en norma con fuerza de ley o en actos administrativos, que sea expreso e inobjetable, condición que también se cumple, pues las normas invocadas están vigentes. 56.
Sostuvo que el parágrafo del artículo 13 del Acuerdo 0165 de 2020 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, contienen un deber claro, expreso y exigible impuesto a las entidades accionadas de “…ASIGNAR LA SEDE DE TRABAJO DE ACUERDO AL MÉRITO EN EL ORDEN DE PRIORIDADES QUE ESCOGIERON LAS PERSONAS QUE HACEN PARTE DE LA LISTA DE ELEGIBLES (deberes jurídicos claros, expresos y exigibles en los artículos 12,13 y 14 del Acuerdo 562 de 2016 de la CNSC y en las actas de las audiencias cuando mencionan que la finalidad de esa audiencia fue la escogencia de sedes priorizándolas) REALIZANDO LA RECOMPOSICIÓN DE LA LISTA(deber jurídico claro, expreso y exigible en el artículo 57 del Acuerdo CNSC–20161000001296 del 29/07/2016) LA CUAL SE DEBIÓ SURTIR DESPUES DE VENCIDOS LOS TÉRMINOS PARA QUE LAS PERSONAS ACEPTARAN EL NOMBRAMIENTO Y PARA QUE EL MINISTERIO REPORTARA ESAS NOVEDADES DE NO ACEPTACIÓN A LA CSNC (deberes jurídicos claros, expresos y exigibles en los artículos 57 del Acuerdo CNSC–20161000001296 del 29/07/2016; articulo2.2.5.1.6 del Decreto 1083 de 2015 y el 33 del Acuerdo 562 de 2016 de la CNSC)”. 57.
Explicó que de la interpretación armónica de todas las normas expuestas en la demanda se entiende que la audiencia es importante porque allí las personas que hacen parte de la lista de elegibles escogen su sede de trabajo con respecto al mérito que es el principio rector de estos concursos y de cada una de sus etapas. 58. Precisó que ante las arbitrariedades y omisiones de las accionadas varias personas interpusieron acciones de tutela y a algunos se les concedió mientras que a otros no, “…Uno de los argumentos comunes en los jueces que no concedieron la tutela es que el mecanismo idóneo es la acción de cumplimiento y por esto el Sindicato viene en este camino pues son actos administrativos los que se pretenden hacer cumplir además de que el silencio de las entidades ante estos errores ha conllevado a la vulneración de los derechos subjetivos del mérito, la carrera administrativa, la función pública y de otros objetivos como el debido proceso y la igualdad que se ha causado a quienes se les negó la tutela y a quienes se les sigue ignorando (incluido el Sindicato) pues se le ha solicitado a las accionantes un pronunciamiento y no lo dieron (constitución en renuencia) se interpuso una queja a la CNSC para que indagara y resolviera la situación y tampoco lo hizo escudándose en decisiones de situaciones que respectan al META pero no a Santander; y ahora con esta decisión de primera instancia, sin un pronunciamiento de fondo”. 59.
Indicó que el Tribunal Administrativo en su fallo limita la acción de cumplimiento al expresar “‘Sea de recordar que la finalidad de la acción de cumplimiento es hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, por ende, no es posible a través de este mecanismo ordenar la ejecución de toda clase de disposiciones…’ manifestación que a nuestro sentido es contraria a derecho pues si bien es cierto la Constitución así lo dicta literalmente no consideramos que haya sido la voluntad del constituyente que solo se limitara para un artículo o una ley o un solo acto administrativo”. 60.
Destacó que si bien es cierto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho podría ser uno de los mecanismos para lograr los fines propuestos, “…los derechos subjetivos que se desprenden de los principios constitucionales señalados en esta acción (artículo 125 constitucional, que recae en las leyes y actos administrativos que se pretenden hacer cumplir), están en cabeza de cada una de las personas que ocupan la lista de elegibles más no del sindicato.
Cabe aclarar que en este punto nos referimos únicamente al acta de audiencia de escogencia de sede que sería un acto administrativo de carácter particular, pero los demás que pretendemos se cumplan y como lo dijimos más arriba y en la demanda (numeral 3), hacen parte de actos administrativos y leyes de carácter general”, no obstante, resulta un trámite que “…es dilatado y dispendioso, necesitándose celeridad y preferencia por tratarse de los principios constitucionales y los derechos que se desprenden y que estamos resaltando”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 61. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 393 de 1997[12], 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.
Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento 62. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 6 de mayo de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander que declaró improcedente la acción constitucional, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: 63.
¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia del Ministerio de Trabajo – Subdirección de Gestión del Talento Humano - Direcciones Territoriales de Santander y Meta y la Comisión Nacional del Servicio Civil, ¿de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? 64. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a las autoridades accionadas, el cumplimiento de las Actas Nos. 16 del 13 de mayo de 2019 y 26 del 13 de noviembre de 2019; artículos 3 numeral 6; 14, 15, 16, 29, 32 y 33 del Acuerdo 562 de 2016 de la Comisión Nacional del Servicio Civil; 57 y 60 del Acuerdo CNSC-20161000001296 del 27 de julio de 2016 de la CNSC; 2.2.5.1.4 numeral 7, 2.2.5.1.6, 2.2.5.1.10 numeral 5; y 2.2.5.3.2. numeral 4 del Decreto 1083 de 2015; 13 del Acuerdo 0165 de 2020 de la CNSC;
¿y Acta No. 042 del 30 de marzo de 2020 de la CNSC y en consecuencia exigirles que recompongan la lista de elegibles para el cargo de “Inspector de Trabajo y Seguridad Social, código 2003, grado 13”, en las Direcciones Territoriales de Santander y Meta, para que las sedes sean repartidas de acuerdo al mérito? 3. Razones jurídicas de la decisión 65.
Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 66. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 67.
Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 68.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 69. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” [13](Subraya fuera del texto). 70.
Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 70.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[14]. 70.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 70.3.
Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 70.4. El artículo 8º señala que excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 70.5.
Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 3.2.
De la renuencia 71. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.
De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 72. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al Ministerio de Trabajo y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, antes de instaurar la demanda. 73.
En el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[15]. 74. Para cumplir con el requisito de renuencia la parte actora solicitó al Ministerio de Trabajo y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, el 10 de febrero de 2021, lo siguiente: “…Sírvanse dar cumplimiento al Acta No 042 del 30 de marzo de 2020 (Dirección territorial del Meta), al Acta No 16 del 13 de mayo de 2019 y al Acta No 26 del 13 de noviembre de 2019 (Dirección territorial de Santander) y todos los demás actos administrativos y/o resoluciones donde se hayan realizado las audiencias de escogencia de sedes cumpliendo con la recomposición de la lista de elegibles e ignorando a quienes no se posesionaron y/o rechazaron el nombramiento en periodo de prueba de tal manera que la asignación de sedes corresponda a lo manifestado por las personas, en el orden estricto de mérito, en que está conformada la lista de elegibles.
En el caso de que no se haya realizado audiencia de escogencia de sede, sírvase realizarla bajo las mismas condiciones (recomposición de la lista ignorando a quienes no se posesionaron y/o no aceptaron el nombramiento). Principalmente para el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social, Código 2003 Grado 13, hoy grado 14 y para todos los demás cargos a quienes no se les haya cumplido con su escogencia de sede dentro de la convocatoria No 428 de 2016 para cargos correspondientes a la Dirección Territorial del Meta y de Santander del Ministerio del Trabajo.
El cumplimiento a la realización de la audiencia de escogencia de sede, en estricto orden de mérito, se debe a lo dispuesto en los artículos 3 numeral 6; 14,15 y 16 del Acuerdo 562 de 2016. La recomposición de la lista de elegibles se debe dar en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 57 del Acuerdo CNSC – 20161000001296 del 29/07/2016.
El ignorar de la lista de elegibles a quienes no se posesionaron o no aceptaron el nombramiento para que las personas subsiguientes en la lista de elegibles, de acuerdo a su mérito, tengan las plenas condiciones de escogencia, se debe dar en cumplimiento de los artículos 29 y 33 del Acuerdo 562 de 2016 y a los artículos 2.2.5.1.4 numeral 7, 2.2.5.1.6, 2.2.5.1.10 numeral 5; 2.2.5.3.2. numeral 4 del Decreto 1083 de 2015.
Se aclara que las normas del Acuerdo 562 de 2016 son las aplicables de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 13 del Acuerdo 165 de 2020.”. 75. Revisado el expediente, se advierte que no obra respuesta alguna por parte de las entidades accionadas. 76. En consecuencia, se encuentra probado que el Sindicato de Trabajadores Defensores del Mérito - SINTRAMÉRITO sí constituyó en renuencia al Ministerio de Trabajo y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, respecto de las Actas Nos. 16 del 13 de mayo y 26 del 13 de noviembre de 2019; 042 del 30 de marzo de 2020 de la CNSC; artículos 3 numeral 6; 14, 15, 16, 29, y 33 del Acuerdo 562 de 201 de la Comisión Nacional del Servicio Civil; 57 del Acuerdo CNSC-20161000001296 del 27 de julio de 2016 de la CNSC; 2.2.5.1.4 numeral 7, 2.2.5.1.10 numeral 5; y 2.2.5.3.2. numeral 4 del Decreto 1083 de 2015; y 13 del Acuerdo 0165 de 2020 de la CNSC, normas que coinciden con las indicadas en la demanda. 3.3.
De la procedencia de la acción de cumplimiento 77. En el caso concreto, el sindicato accionante solicita que el cumplimiento de las Actas Nos. 16 del 13 de mayo y 26 del 13 de noviembre de 2019; 042 del 30 de marzo de 2020 de la CNSC; artículos 3 numeral 6; 14, 15, 16, 29, y 33 del Acuerdo 562 de 201 de la Comisión Nacional del Servicio Civil; 57 del Acuerdo CNSC-20161000001296 del 27 de julio de 2016 de la CNSC; 2.2.5.1.4 numeral 7, 2.2.5.1.10 numeral 5; y 2.2.5.3.2. numeral 4 del Decreto 1083 de 2015; y 13 del Acuerdo 0165 de 2020 de la CNSC, con el fin de que autoridades accionadas recompongan la lista de elegibles para el cargo de “Inspector de Trabajo y Seguridad Social, código 2003, grado 13”, en las Direcciones Territoriales de Santander y Meta, para que las sedes sean repartidas de acuerdo al mérito. 78.
En este orden de ideas, la Sala manifiesta que los preceptos que se piden cumplir son actualmente exigibles en la medida que no están derogados o suspendidos y su cumplimiento no implica el establecimiento de gasto. 79. Tampoco se evidencia que lo pretendido por la parte accionante involucre la protección de derechos fundamentales que puedan ser invocados vía acción de tutela, lo que torna procedente la acción de cumplimiento. 80.
No obstante, en criterio de esta Sala el análisis de procedencia no se limita exclusivamente a las Actas Nos. 16 del 13 de mayo y 26 del 13 de noviembre de 2019; 042 del 30 de marzo de 2020 de la CNSC; artículos 3 numeral 6; 14, 15, 16, 29, y 33 del Acuerdo 562 de 201 de la Comisión Nacional del Servicio Civil; 57 del Acuerdo CNSC-20161000001296 del 27 de julio de 2016 de la CNSC; 2.2.5.1.4 numeral 7, 2.2.5.1.10 numeral 5; y 2.2.5.3.2. numeral 4 del Decreto 1083 de 2015; y 13 del Acuerdo 0165 de 2020 de la CNSC, porque como ya se expuso las pretensiones del sindicato demandante refieren a la recomposición de la lista de elegibles de la Convocatoria 428 de 2016, para el cargo de inspector de trabajo y seguridad social, código 2003, grado 13, en las Direcciones Territoriales de Santander y Meta, que se encuentran en firme. 81.
Es decir, no basta con que los preceptos legales que se dicen desatendidos por las accionadas superen el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos, por el contrario, es necesario establecer si las listas de elegibles que presuntamente deben recomponerse resultan ser unos actos que pueden ser exigidos de cumplir en el curso de la presente acción constitucional. 82.
En este aspecto, lo primero que advierte la Sala es que el Ministerio del Trabajo afirmó que realizó la recomposición de la lista de elegibles de las OPEC No. 34429 y 34417, conforme con los nombramientos hechos según las situaciones presentadas y las órdenes judiciales que han acelerado el proceso que debe impartir la CNSC y que la expedición de las actas, los nombramientos y las posesiones de ciertos elegibles se han efectuado según el uso de listas correspondientes; por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil, adujo que la recomposición automática de las listas de elegibles, es de aplicación posterior a la realización de las audiencias, que es cuando los aspirantes conocen la ubicación exacta de la sede que escogieron, y pueden aceptar o no el nombramiento, y decidir si toman posesión del mismo, a menos que hayan sido excluidos de las listas por solicitud realizada por la Comisión de Personal según lo previsto en el artículo 54 del acuerdo mencionado. 83.
Así, se evidencia que las pretensiones de la demanda, implican que el juez constitucional tenga que abordar un análisis de fondo en relación con el trámite adelantado en la convocatoria para determinar si aplica o no al caso concreto las normas invocadas, con lo cual se presenta una controversia legal entre las partes que no es definible a través de este medio de control. 84.
En este orden de ideas, se advierte que surge una controversia jurídica planteada por la parte actora en torno a establecer el alegado incumplimiento y determinar si sus disposiciones pueden aplicarse al concurso de méritos a que hace referencia la convocatoria 428 de 2016, máxime que ya fueron expedidos los actos administrativos que están en firme y que no pueden desconocerse, pues se presumen legales, en ese orden escapa al ámbito propio del juez constitucional, hacer un estudio de fondo que corresponde al juez natural resolver, para lo cual el sindicato demandante o los afiliados presuntamente afectados tienen a su alcance el mecanismo ordinario de defensa judicial que estimen procedente ejercer conforme con sus pretensiones. 85.
Por otra parte, en relación con el argumento del sindicato de que no tiene legitimación para demandar, en cuanto corresponde a los aspirantes, se precisa que la parte actora sí puede demandar en acción de simple nulidad prevista en el artículo 137 del CPACA, y los concursantes que se sientan afectados pueden recurrir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 138 ejusdem. 3.4.
Conclusión 86. En consecuencia de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia del medio de control de cumplimiento, en cuanto el ordenamiento jurídico prevé un juez natural y otros medios de control diferentes a esta acción constitucional, conforme las razones aquí indicadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de mayo de 2021 del Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la improcedencia de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] El señor Juan José Culman Forero, en calidad de Representante Legal del Sindicato de Trabajadores Defensores del Mérito – Sintramérito, otorgó poder especial, amplio y suficiente al abogado Edward Rodolfo Pérez Peña, para que representare al sindicato en la acción de cumplimiento de la referencia, conforme al poder adjunto al expediente digital. [2] ACTA No. 16 “AUDIENCIA VIRTUAL PARA ESCOGENCIA DE VACANTES UBICADAS EN DIFERENTES SEDES DE TRABAJO – CONVOCATORIA No. 428 de 2016 – MINISTERIO DEL TRABAJO EMPLEO OPEC No. 34429” [3] ACTA No. 26 “AUDIENCIA VIRTUAL PARA ESCOGENCIA DE VACANTES UBICADAS EN DIFERENTES SEDES DE TRABAJO – CONVOCATORIA No. 428 de 2016 – MINISTERIO DEL TRABAJO EMPLEDO OPEC No. 34429” [4] “Por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004”. [5] “Por el cual se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de trece (13) Entidades del Sector Nación, Convocatoria No. 428 de 2016-Grupo de Entidades Sector Nación”. [6] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”. [7] “Por el cual se reglamenta la conformación, organización y manejo del Banco Nacional de Listas de Elegibles para el Sistema General de Carrera y Sistemas Específicos y Especiales de Origen Legal en lo que les aplique” [8] ACTA No. 42 “AUDIENCIA VIRTUAL PARA ESCOGENCIA DE VACANTES UBICADAS EN DIFERENTES SEDES DE TRABAJO - CONVOCATORIA No. 428 de 2016 - MINISTERIO DEL TRABAJO EMPLEO OPEC No. 34417” [9] Acción de tutela con radicado No. 68001-33-33-011-2018-00432-01 [10] Acción de tutela con radicado No. 50001-31-07—002-2019-00084-02 [11] La sentencia del 6 de mayo de 2021, fue notificada por correo electrónico el mismo 6 de mayo de 2021 y el escrito de impugnación fue presentado por medio electrónico el 10 de mayo de 2021.
Así pues, se evidencia que el accionante impugnó la sentencia dentro del término legalmente previsto, ver expediente digital. [12] “ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante.
En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.
PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. [13] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.
Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [14] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [15]Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo.