ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para atacar la decisión tomada en la resolución de petición [L]a Sala advierte que la respuesta dada por el Consejo Seccional de la Judicatura constituye un verdadero acto administrativo, pues fue a través de dicha decisión que la accionante conoció de manera definitiva que no podía optar por la vacante que existía en el Tribunal Administrativo de Boyacá de Técnico de Sistemas grado 11 al no ser un cargo equivalente -decisión que afectó de manera directa su interés particular y concreto-, respuesta que tuvo como fundamento lo expuesto en el Acuerdo 027 del 14 de junio de 2017.

(…) En ese orden de ideas, es claro que, si bien la accionante no podía atacar de manera directa el mencionado Acuerdo según lo señalado en precedencia, no es menos cierto que la respuesta dada a través del derecho de petición sí podía ser cuestionada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues con dicha decisión se negó la publicación de la lista a la que se ha hecho referencia y, como consecuencia, la señora Jiménez Fonseca no pudo optar por un cargo que consideraba equivalente, razón por la que debía ser en sede judicial –pero no por vía de tutela– en el que se debió definir el tema aquí planteado.

(…) No puede perderse de vista que en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la accionante tenía la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto, en aras de evitar que el daño se convirtiera en irremediable, teniendo en cuenta que la lista venció en febrero de 2021. (…) Debe agregarse que, no le es dado al Juez de tutela pronunciarse sobre el fondo del asunto, toda vez que la acción de tutela no es un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para defensa de los derechos.

(…) Asimismo, no se advierte la configuración de alguno de los eventos que la Corte Constitucional ha considerado como excepciones al requisito de subsidiariedad, dado que el medio de control de nulidad y restablecimiento era un mecanismo idóneo y eficaz para controvertir el acto administrativo que aquí se demanda. (…) En todo caso, se advierte que, para la fecha de presentación de la demanda, no existían “vacantes para el cargo de Técnico de Centro u Oficina de Servicios Grado 11” para el cual concursó la accionante, situación que fue puesta de presente tanto en la decisión administrativa que la peticionaria debió cuestionar como en la contestación de la demanda de tutela.

(…) En ese orden de ideas, es claro que para la fecha de presentación de la demanda de tutela no existían vacantes disponibles para nombrar a la accionante en el cargo para el cual concursó, por lo que no puede predicarse, en todo caso, una vulneración de sus derechos fundamentales. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05246-01(AC) Actor: TERESA HERMINIA JIMÉNEZ FONSECA Demandado: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia proferida el 19 de marzo de 2021[1] por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por escrito presentado el 10 de diciembre de 2020, la señora Teresa Herminia Jiménez Fonseca, actuando en nombre propio, instauró demanda de tutela contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la carrera administrativa y al trabajo. 2.

Hechos 2.1. La actora advirtió que mediante Acuerdo No. CSJBA13-327 del 28 de noviembre de 2013 se abrió el concurso de méritos para proveer cargos de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos Judiciales de Tunja, Santa Rosa de Viterbo, Yopal y Administrativo de Boyacá y Casanare. 2.2. La accionante quedó en el Registro Seccional de Elegibles para el cargo de Técnico de Centro u Oficina de Servicios o equivalente grado 11, de acuerdo con la Resolución No. CSJBR16-175 del 21 de octubre de 2016. 2.3.

Mediante oficio CSJBOY17-1041 del 26 de mayo de 2017, el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare remitió al Tribunal Administrativo de Boyacá la lista de elegibles -entre la que no se encontraba la impugnante- para que procediera al nombramiento de una de las personas en el cargo de Técnico de Sistemas grado 11; sin embargo, según la tutela, dicha Corporación “de manera arbitraria e ilegal” profirió el acuerdo 0027 del 14 de junio de 2017, a través del cual decidió suspender el nombramiento de la lista de méritos. 2.4.

Posteriormente, el Consejo Seccional de la Judicatura le indicó al Tribunal Administrativo de Boyacá que debía acatarse la lista de elegibles enviada, pero dicho cuerpo colegiado se rehusó nuevamente al nombramiento, tras considerar que el cargo que había vacante no era equivalente al que optaron las personas que se postularon. 2.5. Se indicó que la actora presentó un escrito en ejercicio del derecho de petición por la no publicación de la vacante en el cargo de Técnico de Sistemas grado 11 en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá y, como respuesta, el Consejo Seccional de la Judicatura le manifestó que no se realizó la publicación porque el tribunal se negó hacer el nombramiento de carrera. 2.6.

Finalmente, se señaló que “el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare vulnerando el debido proceso y en acatamiento de la decisión ilegítima e ilegal adoptada por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Boyacá́ en el acuerdo 0027 del 14 de junio de 2017, una vez agotada la lista de elegibles se abstuvo de publicar nuevamente la vacante u ofertar el cargo a sabiendas de que existe un registro de elegibles vigente”. 3.- Fundamentos de la demanda de tutela La señora Jiménez Fonseca dirigió su acción constitucional contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, toda vez que consideró vulnerados sus derechos fundamentales al no haberse publicado la vacante de Técnico de Sistemas grado 11 de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá, por lo que no pudo optar por dicha sede.

Indicó que con la actuación de la demandada se obstaculizó su ingreso a la carrera, máxime si se tiene en cuenta que la lista venció en febrero de 2021. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): Con fundamento en lo anterior, solicito al Honorable Tribunal tutelar mis derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA, IGUALDAD, TRABAJO Y MÍNIMO VITAL previstos en los artículos 29, 23, 125, 25 de la Constitución Política y como consecuencia de ello, se ORDENE AL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOYACÁ́ Y CASANARE A PUBLICAR U OFERTAR LA VACANTE DEL CARGO TÉCNICO EN SISTEMAS GRADO 11 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ́ ANTES DEL VENCIMIENTO DEL REGISTRO VIGENTE AL MES DE FEBRERO DE 2021. 4.- Trámite en primera instancia 4.1.

El proceso fue radicado en el Tribunal Superior de Tunja; sin embargo, el 11 de diciembre de 2020 se remitió el proceso a esta Corporación por competencia. 4.2. Mediante auto del 19 de enero de 2021, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar al Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, al Tribunal Administrativo de Boyacá y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.3.

El Tribunal Administrativo de Boyacá señaló que, si bien se le remitió la lista de elegibles, lo cierto es que no se incorporó el acto administrativo que hubiera establecido una equivalencia entre el cargo de Técnico de Centro u Oficina de Servicios con el de Técnico de Sistemas de Tribunal, pues solo se le remitió un concepto de carrera judicial.

Advirtió que en el acuerdo 0027 de 2017 se señaló de manera clara que el cargo de Técnico de Sistemas grado 11 de Tribunal no ha sido sometido a concurso, por lo que no existe lista de elegibles. Adicionalmente, adujo que en un caso similar la Unidad de Carrera Judicial advirtió que no era “dable utilizar el Registro de Elegibles conformado para el cargo de Técnicos grado 11 para la provisión de cargos de Técnicos en Sistemas grado 11, creados en el acuerdo PSAA15-10402”, pues los requisitos que exige cada uno es diferente, por lo que la decisión adoptada no puede ser considerada como arbitraria o caprichosa.

Finalmente, que la tutela resultaba improcedente porque la actora cuenta con otros medios judiciales idóneos para discutir el Acuerdo 027 de 2017 y las demás decisiones proferidas por el Consejo Seccional de la Judicatura. 4.4. El Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare manifestó que en el momento “no existen vacantes para proveer el cargo de Técnico de Centro u Oficina de Servicios para el cual concursó la accionante”.

Manifestó que, si bien la señora Jiménez Fonseca no se postuló a la vacante en el 2017 y tampoco solicitó la equivalencia de los cargos, lo cierto es que “con la decisión dada por parte del nominador, la misma afecta a todos los integrantes del registro de elegibles”. Agregó que la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Boyacá y por el Consejo Seccional son actos administrativos que debían ser controvertidos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y tampoco se demostró la configuración de un perjuicio irremediable que torne procedente la solicitud de amparo.

Por último, expresó que no se cumple con el principio de inmediatez, toda vez que los hechos que supuestamente afectaron los derechos fundamentales acaecieron en 2017 y la demanda de tutela se presentó 3 años después. 4.5. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 19 de marzo de 2021, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo.

Al respecto, señaló que con la demanda de tutela la señora Jiménez Fonseca pretende que se le nombre en un cargo que se encontraba vacante; sin embargo, se sostuvo que la mencionada ciudadana no solicitó en algún momento su nombramiento y, en caso de haberlo hecho y que la respuesta fuera negativa, contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la decisión, acción que también procedía en contra del Acuerdo 027 del 14 de junio de 2017, a través del cual se suspendió el nombramiento en propiedad para el cargo vacante de Técnico en Sistemas grado 11.

También se consideró que no se cumplió con el principio de inmediatez, toda vez que la “solicitante interpuso la tutela el 10 de diciembre de 2020, esto es, más de 3 años después de proferido el acto que reprocha”. 6.- La impugnación La anterior decisión fue impugnada por la parte actora, quien sostuvo que la demanda de tutela está dirigida a que se publique la vacante que hay en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá y no a que la nombren, como se señaló en la providencia cuestionada.

Adicionalmente, manifestó que no podía controvertir la legalidad del Acuerdo 0027 del 14 de junio de 2017, toda vez que no estaba dirigida a la accionante “y tampoco fue publicada esta decisión a los interesados para conocer qué había acontecido en ese acto administrativo”. Indicó que solo hasta septiembre de 2020 conoció que las otras personas que estaban en la lista habían sido nombradas, por lo que a partir de ese momento quedó habilitada para “solicitar la publicación del cargo, y además de quedar como única integrante del registro de elegibles que me permita optar por el citado cargo” (se destaca).

Finalmente, manifestó que al haber vencido la lista en febrero de 2021 se le causó un perjuicio irremediable, pues no pudo acceder a la carrera administrativa, lo que le vulneró su derecho fundamental al trabajo. II.- C O N S I D E R A C I O N E S La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

En primer lugar, la Sala advierte que, si bien en la impugnación se señaló que el propósito de la tutela es la publicación de la vacante de Técnico de Sistemas grado 11 de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá, lo cierto es que la accionante busca optar por dicho cargo para ser nombrada, al ser la única integrante del registro de elegibles.

De otro lado, se observa que, contrario a lo señalado en primera instancia, la accionante no tenía modo de controvertir la legalidad del Acuerdo 0027 del 14 de junio de 2017, a través del cual se suspendió el nombramiento de las dos personas que habían optado por el cargo de Técnico de Sistemas grado 11 -entre la que no estaba la accionante-, toda vez que dicha decisión constituía un acto administrativo de carácter particular y no se le comunicó a la señora Jiménez Fonseca su contenido.

En virtud de lo anterior, lo decidido a través del Acuerdo 027 no le resultaba oponible a la accionante y, por ende, no le era exigible que atacara la legalidad de dicho acto; sin embargo, no ocurre lo mismo con la respuesta dada al derecho de petición que la señora Jiménez Fonseca elevó, como se pasa a explicar. El inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política[2] y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[3] precisan el carácter subsidiario de la acción de tutela, por cuanto esta sólo es procedente cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial, salvo las excepciones señaladas por la Corte Constitucional: “(i) [Cuando] los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados;

“(ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. “(iii) [Cuando] el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”[4].

En este punto, debe tenerse en cuenta que la accionante presentó un derecho de petición en aras de que se le informara por qué no fue publicada la vacante de Técnico de Sistemas grado 11 del Tribunal Administrativo de Boyacá para poder optar por dicho cargo y, como respuesta, el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, el 26 de noviembre de 2020, le manifestó que en los centros de servicios de dicha seccional “no hay vacantes para el cargo de Técnico de Centro u Oficina de Servicios grado 11” para el cual concursó. Adicionalmente, que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en su condición de nominador, “se negó a realizar el nombramiento por el régimen de carrera, -del cargo de Técnico de Sistemas grado 11- (…) razón por la cual este Consejo no ha publicado nuevamente dicho cargo”.

Así las cosas, la Sala advierte que la respuesta dada por el Consejo Seccional de la Judicatura constituye un verdadero acto administrativo, pues fue a través de dicha decisión que la accionante conoció de manera definitiva que no podía optar por la vacante que existía en el Tribunal Administrativo de Boyacá de Técnico de Sistemas grado 11 al no ser un cargo equivalente -decisión que afectó de manera directa su interés particular y concreto-, respuesta que tuvo como fundamento lo expuesto en el Acuerdo 027 del 14 de junio de 2017.

En ese orden de ideas, es claro que, si bien la accionante no podía atacar de manera directa el mencionado Acuerdo según lo señalado en precedencia, no es menos cierto que la respuesta dada a través del derecho de petición sí podía ser cuestionada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues con dicha decisión se negó la publicación de la lista a la que se ha hecho referencia y, como consecuencia, la señora Jiménez Fonseca no pudo optar por un cargo que consideraba equivalente, razón por la que debía ser en sede judicial –pero no por vía de tutela– en el que se debió definir el tema aquí planteado.

No puede perderse de vista que en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la accionante tenía la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto, en aras de evitar que el daño se convirtiera en irremediable, teniendo en cuenta que la lista venció en febrero de 2021. Debe agregarse que, no le es dado al Juez de tutela pronunciarse sobre el fondo del asunto, toda vez que la acción de tutela no es un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para defensa de los derechos.

Asimismo, no se advierte la configuración de alguno de los eventos que la Corte Constitucional ha considerado como excepciones al requisito de subsidiariedad, dado que el medio de control de nulidad y restablecimiento era un mecanismo idóneo y eficaz para controvertir el acto administrativo que aquí se demanda. En todo caso, se advierte que, para la fecha de presentación de la demanda, no existían “vacantes para el cargo de Técnico de Centro u Oficina de Servicios Grado 11” para el cual concursó la accionante, situación que fue puesta de presente tanto en la decisión administrativa que la peticionaria debió cuestionar como en la contestación de la demanda de tutela.

Adicionalmente, se observa que el Consejo Seccional elevó una consulta al Consejo Superior de la Judicatura acerca de la equivalencia entre el Técnico de Centro de Servicios grado 11 y el de Técnico de Sistemas grado 11, oportunidad en la que se indicó que: El cargo de Técnico en Sistemas, grado 11 creado mediante Acuerdo No. PSAA15-10402, corresponde a una categoría diferente al del cargo convocado; ya que el primero fue creado para brindar el apoyo a los Tribunales y Juzgados Administrativos, ( ); mientras que el convocado en el segundo Acuerdo fue creado para brindar apoyo Técnico a los Centros u Oficinas de Servicios y/o equivalente (se destaca).

Con fundamento en la anterior decisión, el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante oficio del 21 de septiembre de 2017, sostuvo que: Para este Tribunal, no es legalmente admisible crear una lista de elegibles para un cargo inexistente en la planta de personal de la Rama Judicial al momento de la convocatoria, y cuya denominación y categoría difiere del convocado.

Por lo anterior, deben los actos administrativos correspondientes respetar los derechos de carrera judicial que respondan a los principios constitucionales del mérito como forma de acceder al empleo público, pues no puede entenderse y acomodarse la palabra equivalente como referente para proveer una vacante definitiva de un cargo que no ha sido convocado a concurso y, por ende, sin existir Registro Seccional de elegibles para el mismo, pues no es viable desde ninguna perspectiva legal el argumento respecto que el cargo no cumple funciones jurídicas e interpretar la clasificación de los empleados conforme a los niveles ocupacionales para similar un cargo a otro, y estructurar una lista de elegibles sin haber efectuado concurso de méritos, pues como se percibe de la convocatoria aludida por ejemplo el cargo de citador 3, que tiene las mismas funciones y es de nivel operativo es convocado de manera independiente para juzgados Municipales y Circuito (negrilla del original).

En ese orden de ideas, es claro que para la fecha de presentación de la demanda de tutela no existían vacantes disponibles para nombrar a la accionante en el cargo para el cual concursó, por lo que no puede predicarse, en todo caso, una vulneración de sus derechos fundamentales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de marzo de 2021, por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, según las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] El expediente entró al despacho para fallo el 4 de mayo de 2021. [2] “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

“(…). “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (se destaca). [3] “ARTÍCULO 6 Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales/pØÜû Ø ØØ Ø L ¤ © Ø Ø Øëð#›ÉØ-Ø—›, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (se destaca). [4] Corte Constitucional, sentencia SU- 263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.