47001-23-33-000-2013-00240-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Ingreso base de liquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN RÉGIMEN DE TRANSICIÓN LEY 100 DE 1993 - Sentencia de unificación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - IBL setenta y cinco por ciento de los factores devengados en los diez últimos años de servicio sobre los que haya realizado aportes / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es procedente el reconocimiento pensional con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL - Procedente.

Setenta y cinco por ciento de los factores devengados en los diez últimos años de servicio La Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Se modificará el numeral segundo de la sentencia apelada, para en su lugar, ordenar el reconocimiento pensional en un porcentaje equivalente al 75 % del promedio de los últimos diez años de servicios, y con la inclusión de los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, es decir, la asignación básica.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 2012-00143-01(IJ), MP. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 691 DE 1994 - ARTÍCULO 6 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 47001-23-33-000-2013-00240-01(3261-16) Actor: CARMEN CECILIA ROCA LEYVA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIONAL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 27 de abril de 2016, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo del Magdalena[1] accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Carmen Cecilia Roca Leyva en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - en adelante COLPENSIONES.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora Carmen Cecilia Roca Leyva, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], solicitó que se declaren las siguientes: 1. Pretensiones (i). La nulidad del acto ficto presunto negativo producto de la no contestación de la petición de reconocimiento pensional formulada por la demandante el 11 de enero de 2012.

(ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la que considera tener derecho por cumplir los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 y por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; pagar las mesadas atrasadas desde el 26 de septiembre de 2009 y las mesadas futuras que se vayan causando durante el proceso; y pagar los intereses moratorios, la indexación de las mesadas, y se le condene en costas y agencias en derecho. 2.

Fundamentos fácticos La señora Carmen Cecilia Roca Leyva nació el 26 de septiembre de 1954, por lo que al 1 de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad. El 26 de septiembre de 2009 alcanzó los 55 años de edad. Laboró al servicio de diferentes entidades del Estado desde 1977, así: (i) Hospital San Juan - desde el 10 de enero de 1977 hasta el 31 de diciembre de 1978 y desde el 7 de mayo de 1980 hasta el 30 de mayo de 1992;

(ii) Puertos de Colombia en liquidación desde el 10 de enero de 1979 hasta el 29 de noviembre de 1991; (iii) Salud Distrital, hoy Fondo Cuenta Especial de Entidades Descentralizadas - desde el 21 de julio de 1992 al 15 de julio de 2004,; y (iv) Alcaldía Distrital de Santa Marta desde el 6 de marzo de 2008 y activa al momento de presentación de la demanda.

Por considerar cumplidos los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, el 11 de enero de 2012 solicitó al Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, el reconocimiento pensional, sin obtener respuesta alguna. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como normas violadas invocó las leyes 33 de 1985 y 789 de 2002. En el concepto de violación, explicó que la entidad desconoció el derecho que tiene la demandante de obtener el reconocimiento y liquidación pensional conforme a lo consagrado en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente señaló que se violó la ley, al no obtener respuesta a la petición de reconocimiento pensional, a pesar de haber acreditado los requisitos legalmente establecidos.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que la señora Roca Leyva no tiene derecho al reconocimiento pensional al amparo de la Ley 33 de 1985 y tampoco de la Ley 71 de 1988, pues durante el tiempo laborado en Puertos de Colombia no se realizaron aportes a seguridad social, razón por la cual no puede contabilizarse dicho periodo.

Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, compensación, buena fe, prescripción y la genérica e innominada.

3. AUDIENCIA INICIAL Mediante auto del 5 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda y luego, a través de auto de 2 de abril de 2014, fijó la audiencia inicial para el 4 de junio del mismo año. En dicha diligencia: (i) fue saneado el proceso; (ii) frente a las excepciones propuestas y a la de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Alcaldía de Santa Marta, estudiada de oficio, manifestó que se resolverían en la sentencia; y (iii) finalmente, fijó el litigio en los siguientes términos: «Determinar si la señora CARMEN ROCA reúne o no los requisitos de ley para acceder a la pensión de jubilación, y si es beneficiaria del régimen de transición».

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 27 de abril de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en tal sentido condenó COLPENSIONES a reconocer la pensión de jubilación de la señora Carmen Cecilia Roca Leyva con base en la Ley 33 de 1985, en un porcentaje del 75 % de promedio del último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales y demás conceptos que hubiera recibido como contraprestación directa de sus servicios, para lo cual COLPENSIONES deberá requerir la respectiva certificación al ente empleador de la accionante, una vez acredite el retiro efectivo del servicio.

El a quo encontró demostrado que la señora Carmen Cecilia Roca Leyva para el 1º de abril de 1994 contaba con 39 años de edad, razón por la cual es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De igual forma, estableció que la demandante acreditó más de 20 años de servicios al sector oficial, y que no tenía prosperidad el argumento expuesto por COLPENSIONES con el fin de que se excluyera el tiempo servido a Puertos de Colombia, toda vez que la falta de aportes no es imputable al trabajador, si se tiene en cuenta que en muchos casos, incluso, era la misma entidad la que exoneraba a los trabajadores de esa carga, por asumir directamente el pago de la prestación. Por tanto, precisó que le correspondía a COLPENSIONES efectuar los trámites pertinentes para la expedición del bono pensional o cuota parte por la entidad encargada del pasivo pensional de la extinta empresa.

Finalmente, en cuanto al restablecimiento del derecho, consideró que pese a los diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional (C-258 de 2013 y SU230 de 2015), lo pertinente era dar aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de febrero de 2016, relacionada con la interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en lo que se refiere al modo de liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición. Por lo tanto, siguiendo la mencionada línea de interpretación y la señalada por la misma corporación en la sentencia de 4 de agosto de 2010, ordenó el reconocimiento pensional en un porcentaje equivalente al 75 % del promedio del último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales y demás conceptos que hubiera recibido como contraprestación directa de los servicios prestados, para lo cual debían descontarse los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal en el porcentaje correspondiente al trabajador.

5. RECURSO DE APELACIÓN La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES manifestó su inconformidad únicamente en cuanto a la liquidación pensional ordenada, pues considera que no debe tenerse en cuenta el último año de servicios sino las reglas contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida consideración que el IBL no es un aspecto de la transición. Por tanto, solicitó que se apliquen las reglas jurisprudenciales señaladas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, a fin de que se ordene la liquidación pensional con el promedio de los últimos 10 años de servicios y con los factores salariales incluidos en el Decreto 1158 de 1994.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA Por autos de 28 de marzo y 27 de octubre de 2017, el magistrado sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. La apoderada de la entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, relacionados con que la pensión de jubilación de la demandante debe liquidarse conforme a las reglas establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[3], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[4] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado en la apelación. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si debe modificarse la sentencia apelada únicamente en cuanto ordenó liquidar la pensión de jubilación de la señora Carmen Cecilia Roca Leyva con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en su calidad de beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.

Régimen de transición, y (ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[5], fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura, la entidad demandada afirma que el ingreso base de liquidación pensional no forma parte del régimen de transición y por tal razón, el derecho pensional de la demandante debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de cotización establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo únicamente como factores computables aquellos sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

En la sentencia apelada el a quo condenó a la entidad demandada liquidar la pensión de la demandante en cuantía equivalente al 75 % del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y acorde con el criterio jurisprudencial que venía aplicando el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia a través de la sentencia de 28 de agosto de 2018[6], referida en párrafos precedentes, y esta se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[7], como sucede en el sub judice, deben aplicarse dichas reglas para efectos de liquidar la pensión de la señora Carmen Cecilia Roca Leyva.

Lo anterior, por cuanto está probado y sobre ello no existe controversia, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y que acreditó más de 20 años de servicios en el sector oficial. Por tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

Así las cosas, como quiera que la demandante adquirió el estatus pensional el 26 de septiembre de 2009, cuando cumplió 55 años de edad, resulta aplicable la primera de las subreglas contenida en la sentencia del 28 de agosto de 2018, por lo que el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante últimos diez (10) años de servicios, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto deberán tenerse en cuenta aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Sobre el particular, de acuerdo con las certificaciones que reposan a folios 19 a 24 del expediente, se observa que la demandante percibió como factor salarial y efectuó las respectivas cotizaciones sobre la asignación básica En esta línea argumentativa, es procedente el reparo señalado por COLPENSIONES en el recurso de apelación, en cuanto para la liquidación de la pensión de la señora Roca Leyva deberán tenerse en cuenta la primera regla establecida en la sentencia de 28 de agosto de 2018, como quedó expuesto en los párrafos que anteceden.

En consecuencia, se modificará el numeral segundo de la sentencia apelada, para en su lugar, ordenar el reconocimiento pensional en un porcentaje equivalente al 75 % del promedio de los últimos diez años de servicios, y con la inclusión de los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, es decir, la asignación básica. 5.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[10], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[11] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 5° la Sala se abstendrá de condenar en costas toda vez que prosperó de manera parcial el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de 27 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el cual quedará así: ORDÉNASE a la Administradora de Pensiones - COLPENSIONES el reconocimiento de la pensión de jubilación de la señora Carmen Cecilia Roca Leyva en un porcentaje equivalente al 75 % del promedio de los últimos diez años de servicios, y con la inclusión de los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, en este caso la asignación básica, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 Ibidem.

El pago de la citada prestación queda condicionado al retiro del servicio de la actora. Las sumas resultantes a favor de la demandante se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = RH x índice Final Índice final SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia por las consideraciones expresadas en este fallo.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Magistrada ponente: Martha Lucía Mogollón Saker. [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [4] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [5] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [7] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [8] Folios 19 a 24. [9] Ibídem [10] Artículo 361 del Código General del Proceso. [11] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem.