41001-23-33-000-2013-00390-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Ingreso base de liquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN RÉGIMEN DE TRANSICIÓN LEY 100 DE 1993 - Sentencia de unificación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - IBL setenta y cinco por ciento de los factores devengados en los diez últimos años de servicio sobre los que haya realizado aportes / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL - Improcedente Como el actor adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, resultaría aplicable para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación la primera de las subreglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que establece el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir la pensión o en todo el tiempo, si este fuere superior, como de manera adecuada lo liquidó la entidad demandada, pues como se dijo, la entidad efectúo la liquidación con el 75% del promedio de los salarios devengados entre el 1º de abril de 1994 y el 28 de noviembre de 2003 (9 años, 8 meses y 28 días), que corresponde a lo devengado durante todo el tiempo a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, pues el monto era superior al que resultaba del periodo que le hacía falta para adquirir el derecho, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición. Del contenido de la Certificación de salarios mes a mes allegada a folio 121, la Certificación obrante a folios 44 y 45, el acto de reconocimiento pensional, y la Resolución No. 910 de 23 de julio de 2004 que reliquidó de la pensión, es posible colegir que la entidad liquidó la pensión del demandante teniendo en cuenta los factores sobre los cuales ha debido cotizar, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y, adicionalmente, otros factores adicionales, devengados entre el 1º de abril de 1994 hasta el 28 de noviembre de 2003.

En este orden de ideas, la Sala concluye que en el asunto objeto de estudio, el INCORA, al liquidar la pensión del actor si tuvo en cuenta todos los factores que legalmente corresponden. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 2012-00143-01(IJ), MP.

César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 691 DE 1994 - ARTÍCULO 6 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 41001-23-33-000-2013-00390-01(4015-15) Actor: ÁLVARO GONZÁLEZ BADILLO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011. ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 26 de mayo de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Huila accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor Álvaro González Badillo actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacional (hoy subrogado en sus obligaciones pensionales por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL[2] - UGPP[3]), el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i). La nulidad parcial de la Resolución No. 2180 de 3 de diciembre de 2003, a través de la cual el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA), hoy liquidado, le reconoció una pensión de jubilación. (ii). La nulidad de la Resolución No. 167 del 24 de enero de 2011, por medio de la cual el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia le negó al actor la solicitud de reliquidación de su pensión de jubilación. (iii).

En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (hoy UGPP), a reliquidar la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicios y aplicando un porcentaje de liquidación del 85%. (iv) Que se paguen de manera indexada las diferencias en las mesadas que resulten de la reliquidación de la pensión. (v) Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.). 1.2.

Fundamentos fácticos[4]. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). El señor Álvaro González Badillo nació el 12 de febrero de 1945. (ii). El demandante laboró como empleado público en el INCORA desde el 27 de agosto de 1971 hasta el 28 de noviembre de 2003. (ii). Mediante Resolución No. 2180 de 3 de diciembre de 2003, el INCORA reconoció una pensión de jubilación a favor del demandante, con efectividad a partir del 28 de noviembre de 2003, aplicando el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(iii). Mediante petición de 22 de diciembre de 2009, el demandante solicitó ante el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados durante su último año de servicios. (iv). Mediante Resolución No. 167 de 24 de enero de 2011, el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia negó la solicitud de reliquidación de la pensión del demandante. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación[5] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política y los artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de la violación, manifestó que el actor es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Citó varios pronunciamientos del Consejo de Estado, entre otros, la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la cual se indicó que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que sus pensiones se liquiden teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios.

Invocó la aplicación de los principios de favorabilidad y la condición más beneficiosa, además, consideró que el demandante es sujeto de especial protección conforme al artículo 13 constitucional. Afirmó que según lo establecido en el artículo 25 constitucional y en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, para liquidar la pensión de jubilación del demandante se deben tener en cuenta todos los factores devengados durante su último año de servicios y aplicar un monto del 85%, toda vez que, prestó sus servicios al Estado durante más de 25 años.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[6] La UGPP por conducto de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó que los actos administrativos acusados se ajustan a derecho pues fueron proferidos con observancia del ordenamiento jurídico superior. El régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite aplicar las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión consagrados en el régimen anterior, que en el caso del actor es el contenido en la Ley 33 de 1985.

Indicó que el monto de la pensión corresponde al porcentaje o tasa de reemplazo y es diferente al ingreso base de liquidación, el cual se encuentra consagrado en el inciso tercero del mencionado artículo 36 de la Ley 100 y está conformado por el promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante el tiempo que le hacía falta al trabajador para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia el régimen general o durante los últimos 10 años, si el tiempo faltante fuere superior y, en todo caso, los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Citó la sentencia C-258 de la Corte Constitucional y manifestó que se debe dar aplicación a la interpretación del régimen de transición que realizó la Corte en la aludida sentencia. Sostuvo que la ratio decidendi de la jurisprudencia constitucional resulta vinculante en virtud de los principios de igualdad y seguridad jurídica, por lo tanto, debe ser considerada como fuente de derecho.

Invocó la protección de los derechos patrimoniales del Estado y manifestó que, de accederse a las pretensiones se deberán ordenar los descuentos por concepto de aportes sobre las sumas respecto de las cuales no se hubiesen hecho cotizaciones para pensión. En ese sentido, propuso las siguientes excepciones: Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, ausencia de vicios en los actos administrativos demandados y prescripción, respecto de las sumas causadas con más de 3 años de anterioridad a la demanda. 3.

AUDIENCIA INICIAL[7] La audiencia inicial se llevó a cabo el día 26 de mayo de 2015, por parte del Tribunal Administrativo del Huila y en la fase de fijación el litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “establecer la legalidad de las Resoluciones 02180 del 3 de diciembre de 2003 y 167 del 24 de enero de 2011, expedidas por el INCORA y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, respectivamente.

De contera, precisar el porcentaje en que se debe liquidar la mesada pensional (75% u 85%), y sí <sic> se deben tener en cuenta los factores salariales que percibió durante los últimos 10 años o durante el último año de labores”.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[8] El Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia proferida en la audiencia inicial, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i). En primer lugar, precisó que no es procedente aplicar de forma parcial los aspectos más favorables de dos normas distintas para efectos de la liquidación de la pensión, por lo tanto, al demandante no se le pueden aplicar las disposiciones del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, que regula el porcentaje de liquidación de la pensión según el número de semanas cotizadas y, al mismo tiempo, el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y periodo tenido en cuenta para liquidar la pensión (último año de servicios), por lo tanto, no es procedente aplicar como porcentaje de liquidación de la pensión el 85%, como se solicita en la demanda.

(ii). Precisó que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que tenía más de 40 años de edad al entrar en vigencia esta norma y, en tal medida, le resulta aplicable el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, el cual se debe aplicar en su integridad y establece que la pensión se debe liquidar con el 75% de promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

(iii). Sostuvo que conforme a lo señalado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición deben ser liquidadas incluyendo como factores salariales todas las sumas percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, durante el último año laborado, independientemente de la denominación que se les dé. (iv).

Por lo anterior, consideró que en este caso la pensión del demandante debe ser liquidada con el 75% del promedio de todo lo devengado durante su último año de servicios, incluyendo como factores computables el sueldo básico, prima de junio, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, vacaciones y prima de diciembre y excluyendo la bonificación por recreación, teniendo en cuenta que la norma que la consagró, de manera expresa indicó que no constituiría factor salarial.

(v) En consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión en los términos antes anotados, así como el pago retroactivo de las diferencias en las mesadas aplicando prescripción trienal, y la indexación de las sumas adeudadas, además, condenó en costas a la entidad demandada.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL[9] interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda. Manifestó que según la Ley 33 de 1985, para liquidar las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiera efectuado las cotizaciones previstas en la ley.

Afirmó que en virtud del régimen de transición, las pensiones de las personas que hayan consolidado su derecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se deben liquidar como lo establece el inciso tercero del artículo 36, esto es, con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hacía falta para adquirir el derecho al entrar en vigencia la norma si fueren menos de 10 años o durante todo el tiempo, si este fuere superior.

Además, mencionó que los factores a tener en cuenta para la liquidación son únicamente los señalados en el Decreto 1158 de 1994. Reiteró que los actos demandados fueron expedidos conforme a derecho y no se encuentran incursos en causal de nulidad alguna.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La entidad demandada[10] solicitó tener en cuenta las sentencias T-078 y SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional, según las cuales, el régimen de transición permite aplicar las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión señalados en el régimen pensional anterior, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, mientras que el ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 la Ley 100 de 1993. 6.2.

El demandante[11] no presentó alegatos de conclusión. 7. El Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[12], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[13] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado en la apelación. 1.

Problema jurídico En consideración a los planteamientos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si debe revocarse o no la sentencia apelada en cuanto ordenó reliquidar la pensión de jubilación del señor Álvaro González Badillo con la inclusión del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en su calidad de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.

Régimen de transición, y (ii) análisis del caso concreto. 3. Aspecto procesal. La entidad de previsión legitimada para responder frente a las pretensiones. Teniendo en cuenta que la entidad que efectuó el reconocimiento pensional, Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA) fue sustituida legalmente en sus obligaciones pensionales por la entidad demandada, es necesario efectuar las siguientes precisiones: (i).

El acto de reconocimiento pensional, Resolución 2180 de 2003 fue expedido por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria – INCORA. (ii) La Resolución No. 167 de 2011, a través de la cual se negó la reliquidación pensional, objeto de demanda, fue expedido por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. (iii). El artículo 1º, numeral 3 del Decreto 2527 de 2000, dispuso que las Cajas, Fondos o entidades públicas que en ese momento reconocieran o pagaran pensiones, como el INCORA, continuarían efectuando tales reconocimientos y pagos en relación con “los empleados públicos (…) que a la fecha de entrada en vigencia del sistema (…) hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, Caja o Fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al Sistema General de Pensiones”.

(iv). Posteriormente, el Decreto 1292 de 2003 ordenó la supresión y liquidación del INCORA y en su artículo 28 dispuso que CAJANAL asumiría el reconocimiento de las pensiones de los ex trabajadores del INCORA que cumplieran con los requisitos de edad y tiempo de servicios o cotizaciones, sin embargo, el inciso segundo del mismo artículo estableció que dichos reconocimientos continuarían en cabeza del INCORA, hasta cuando CAJANAL asumiera la respectiva función. (v).

La anterior disposición fue modificada por el artículo 2º del Decreto 4986 de 2007, el cual señaló que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia tendría la función de reconocer las pensiones que estaban a cargo del INCORA en Liquidación. (vi). Posteriormente, el Decreto 2796 de 2013 dispuso en el artículo 1º que las competencias asignadas en el artículo 2º del Decreto 4986 de 2007 al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, serían asumidas por la UGPP, a partir del 30 de noviembre de 2013.

En este orden de ideas, se muestra evidente que la Resolución 2180 de 2003, a través de la cual se reconoció la pensión del demandante fue expedida por la entidad competente en su momento. Así mismo, la Resolución No. 167 de 2011, a través de la cual se negó la reliquidación de esa prestación, fue expedida por la entidad que tenía a cargo lo relacionado con el reconocimiento y pago de esas prestaciones.

Ahora bien, la UGPP asumió las competencias relacionados con las pensiones que estaban a cargo del INCORA, razón por la cual fue vinculada al proceso y efectivamente concurrió ante el Tribunal de primera instancia e interpuso el recurso apelación que es objeto de análisis en esta oportunidad. 4. Marco normativo y jurisprudencial 4.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[14].

Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[15], fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 5. Análisis del caso concreto Como motivo de censura la entidad demandada afirma que el ingreso base de liquidación pensional no forma parte del régimen de transición y por tal razón, el derecho pensional del demandante debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de cotización establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo únicamente como factores computables aquellos sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios o el tiempo que le hacía falta al demandante para adquirir el derecho a la pensión, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015.

En la sentencia apelada el a quo condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión del demandante en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y acorde con el criterio jurisprudencial que venía aplicando el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 1. Hechos probados a. Edad del demandante: Según el Registro Civil de Nacimiento del señor Álvaro González Badillo allegado por la entidad demandada en medio magnético a folio 121, nació el 12 de febrero de 1945. b. Vinculación laboral y tiempo de servicios: según Certificación expedida el 18 de febrero de 2010 por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural[16], el demandante laboró en el liquidado Instituto Colombiano de la Reforma Agraria – INCORA, desde el 27 de agosto de 1971 hasta el 27 de noviembre de 2003 y el último cargo desempeñado fue el de Profesional Especializado Grado 16. c. Periodos de aportes: En el presente caso, la pensión fue reconocida directamente por el INCORA, como empleador del demandante, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º, numeral 3 y artículo 4º del Decreto 2527 de 2000, los cuales establecen la posibilidad de que dicha entidad continúe reconociendo las pensiones de sus empleados que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 hubiesen cumplido 20 años de servicios, aplicando el régimen de transición del artículo 36 de la misma Ley, como ocurrió en el presente caso, sin que la norma señale la obligación de efectuar aportes. d. Régimen de transición: para el 1 de abril de 1994, fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel nacional, el demandante contaba con 49 años de edad y más de 15 años de servicio, por lo que se muestra evidente que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem. e. Factores sobre los cuales se cotizó o ha debido cotizar: Del contenido de la “Certificación de salarios mes a mes” allegada por la entidad demandada en medio magnético a folio 121 se extrae que los factores salariales devengados por el señor Álvaro González Badillo sobre los cuales se deberían haber realizado aportes a partir del 1º de abril de 1994 y que se encuentran consagrados en el Decreto 1158 de 1994, son la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

Estos salarios son los siguientes: |Año |Valor de los Salarios | | |devengados, que hacen | | |parte del ingreso base de | | |cotización, según el | | |Decreto 1158 de 1994[17] | |1994 |$5.315.260 | |1995 |$8.284.417 | |1996 |$9.544.080 | |1997 |$11.241.895 | |1998 |$15.320.002 | |1999 |$17.477.905 | |2000 |$17.523.623 | |2001 |$19.994.221 | |2002 |$20.972.128 | |2003 |$20.116.688 | f. Factores salariales que devengó: De acuerdo con la certificación salarial expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural[18], en esta entidad el demandante devengó los siguientes factores salariales: - Asignación básica - Prima de junio - Bonificación por servicios prestados - Prima de vacaciones - Sueldo de vacaciones - Bonificación por recreación - Prima de diciembre - Quinquenio g. Retiro del servicio: Del contenido de la Certificación Laboral expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural[19], se deprende que el retiro definitivo del servicio del señor Álvaro González Badillo se produjo a partir del 28 de noviembre de 2003. h. Acto administrativo de Reconocimiento pensional[20]: Mediante Resolución No. 2180 de 3 de diciembre de 2003, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria – INCORA, con fundamento en lo dispuesto en los Decretos 2527 de 2000, 1292 de 2003 y en el Acuerdo No. 004 de 1969 de esa entidad, reconoció una pensión de jubilación al señor Álvaro González Badillo en cuantía de $1.794.164, efectiva a partir del 28 de noviembre de 2003.

Esta liquidación se efectuó aplicando el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de lo devengado desde el 1º de abril de 1994 hasta el 28 de noviembre de 2003, actualizando los salarios conforme al IPC hasta la fecha de la liquidación y aplicando un porcentaje o tasa de reemplazo del 75%, sobre un IBL de $2.392.219.

En cuanto a los salarios tenidos en cuenta para la liquidación, la resolución señala los siguientes: |Año |Valor de los salarios tenidos en cuenta | | |para liquidar la pensión en el periodo | | |comprendido entre los años 1994 a | | |2003[21] | |1994 |$7.164.838 | |1995 |$10.852.486 | |1996 |$11.796.736 | |1997 |$13.465.438 | |1998 |$20.081.880 | |1999 |$21.564.103 | |2000 |$23.657.116 | |2001 |$25.239.375 | |2002 |$28.194.433 | |2003 |$27.609.080[22] | i. Actos administrativos de reliquidación pensional[23]: Mediante Resolución 910 de 23 de julio de 2004, el INCORA reliquidó la pensión del demandante, manteniendo el mismo ingreso base de liquidación y modificando únicamente el salario que se tuvo en cuenta durante el año 2003, dado que en el acto de reconocimiento de la pensión se tomó “el salario de 2003 no incrementado”, en consecuencia, se elevó la cuantía de la pensión a la suma de $1.837.208, a partir de 28 de noviembre de 2003, suma resultante de aplicar el 75% sobre un ingreso base de liquidación de $2.449.743,60.

Posteriormente, mediante Resolución No. 1535 de 8 de septiembre de 2004, se modificó la Resolución 910 de 23 de julio de 2004, teniendo en cuenta que se incurrió en un error al indicar cuál era el valor de la pensión, antes de la reliquidación, y por lo tanto, el valor de las diferencias a pagar por tal concepto. Esto, por cuanto en la Resolución 910 de 2004, se había dicho que la mesada pensional para el año 2003, antes de la reliquidación, era de $1.733.742, sin embargo, el valor real de la mesada, antes de la reliquidación era $1.794.164.

Es decir que, en la Resolución No. 1535 de 8 de septiembre de 2004 no se modificó el valor final de la pensión ($1.837.208), pero sí el valor las diferencias a pagar, pues la mesada inicialmente reconocida no era $1.733.742 (como se indicó en la Resolución No. 910), sino $1.794.164, por lo tanto, el valor total a pagar por concepto de diferencias, como consecuencia de la reliquidación, no era $1.099.785, sino $504.098.

Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 2. Análisis sustancial En este caso, sea lo primero precisar que, si bien en la demanda se solicitó la reliquidación de la pensión del actor teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios y aplicando un monto o porcentaje de liquidación del 85%, lo cierto es que en la sentencia de primera instancia se accedió a la reliquidación de la pensional, pero aplicando un porcentaje de liquidación del 75%, decisión que no fue objeto de apelación por la parte demandante, de modo que, el porcentaje aplicable no se encuentra en discusión. Precisado lo anterior, la Sala advierte que en esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[24], referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[25], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

Lo anterior, por cuanto está probado que el señor Álvaro González Badillo es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones para los servidores públicos del orden nacional, contaba con más de 40 años de edad y acreditaba más de 15 años de servicios prestados al INCORA.

Del Registro Civil de Nacimiento del demandante[26] y el Certificado Laboral allegado a folios 44 y 45 se desprende que el actor adquirió el estatus de pensionado el 12 de febrero de 2000, fecha en la que cumplió 55 años de edad y contaba con más de 20 años de servicios al sector público, de conformidad con lo señalado en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición. Ahora bien, el INCORA mediante la Resolución No. 2180 de 3 de diciembre de 2003 reconoció a favor del señor Álvaro González Badillo una pensión mensual de jubilación a partir del 28 de noviembre de 2003, en cuantía de $1.794.164, fecha de su retiro definitivo del servicio.

Dicho reconocimiento pensional se efectuó con fundamento en lo establecido en el artículo 1º, numeral 3 del Decreto 2527 de 2000[27] y en el Acuerdo No. 004 de 1969 de esa entidad, aplicando el régimen pensional de la Ley 33 de 1985. Para la liquidación de la pensión, la entidad de previsión tuvo en cuenta lo siguiente: i) que el señor Álvaro González Badillo era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; ii) la liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado desde el 1º de abril de 1994 hasta el 28 de noviembre de 2003, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la misma Ley.

Posteriormente, la pensión fue reliquidada mediante Resolución No. 910 de 23 de julio de 2004, modificada por la Resolución No. 1535 de 8 se septiembre del mismo año, en cuanto al salario tenido en cuenta durante el año 2003, en virtud del incremento salarial decretado para esa anualidad, pero sin modificar en lo demás, el ingreso base de liquidación. Así las cosas, como el señor Álvaro González Badillo adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, resultaría aplicable para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación la primera de las subreglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que establece el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir la pensión o en todo el tiempo, si este fuere superior, como de manera adecuada lo liquidó la entidad demandada, pues como se dijo, la entidad efectúo la liquidación con el 75% del promedio de los salarios devengados entre el 1º de abril de 1994 y el 28 de noviembre de 2003 (9 años, 8 meses y 28 días), que corresponde a lo devengado durante todo el tiempo a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, pues el monto era superior al que resultaba del periodo que le hacía falta para adquirir el derecho, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: (i).Del contenido de la Certificación de salarios mes a mes allegada a folio 121, la Certificación obrante a folios 44 y 45, el acto de reconocimiento pensional[28], y la Resolución No. 910 de 23 de julio de 2004 que reliquidó de la pensión[29], es posible colegir que la entidad liquidó la pensión del demandante teniendo en cuenta los factores sobre los cuales ha debido cotizar, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y, adicionalmente, otros factores adicionales, devengados entre el 1º de abril de 1994 hasta el 28 de noviembre de 2003.

En ese orden de ideas, considerando que los actos demandados se ajustan a derecho, toda vez que la entidad demandada tuvo en cuenta los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 y el periodo indicado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Sala concluye que no hay lugar a reliquidar la pensión del demandante, motivo por el cual la sentencia de primera instancia será revocada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. 6.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia toda vez que no se demostró su causación dado que la decisión adoptada obedece al cambio jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 26 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Álvaro González Badillo contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. En su lugar:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente providencia.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 2 a 21. [2] En adelante UGPP [3] Decreto 2796 de 2013: Artículo 1. [4] Folio 4. [5] Folios 12 a 16. [6] Folios 110 a 119. [7] Folios 169 a 172ª. [8] Folios 179 a 186. [9] Folios 187 a 190. [10] Folio 250. [11] Folios 258 a 261. [12] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [13] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [14] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [15] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [16] Folios 44 y 45. [17] Certificación de salarios mes a mes para liquidar pensiones, folio 121. [18] Folios 44 y 45. [19] Folios 44 y 45. [20] Folios 22 a 24. [21] Resoluciones 2180 de 2003 y 910 de 2004. [22] Resolución No. 910 de 2004, folio 121. [23] Folio 121, medio magnético, que modificó6x•ÌR _ ` i j k l y z { ‚ ˆ ÙîÞîÞîÞÆ±Æ›ˆ›r`K6K6(hðÞh±CJOJ[24]QJ[25]^J[26]aJmH$sH$(hðÞhðÞCJOJ[27]QJ[28]^J [29]aJmH$sH$"hðÞCJOJ[30]QJ[31]^J[32]aJmH$sH$+hðÞh±5?CJOJ[33]QJ[34]^J[35]aJmH $sH$%hðÞ5?CJOJ[36]QJ[37]^J[38]aJmH$sH$+hðÞhðÞ5?CJOJ[39]QJ[40]^J[41]aJmH$sH$( hðÞ5?CJOJ[42]QJ[43]\?^J[44]aJmH$s únicamente el salario tenido en cuenta en el año 2003. [45] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [46] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [47] Folio 121. [48] “Artículo 1º.

Reconocimiento a cargo de las Cajas, Fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones. Las Cajas, Fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: (…) 3.

Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o territorial según el caso, hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, Caja o Fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al Sistema General de Pensiones”. [49] Folios 22 a 24. [50] Folio 121. [51] Certificación de salarios mes mes: Folio 121. [52] Folios 22 a 24, Resolución 2180 de 3 de diciembre de 2003.