20001-23-33-000-2014-00126-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Ingreso base de liquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN RÉGIMEN DE TRANSICIÓN LEY 100 DE 1993 - Sentencia de unificación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - IBL setenta y cinco por ciento de los factores devengados en los diez últimos años de servicio sobre los que haya realizado aportes / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL - Improcedente La Sala considera que en este caso no es procedente ordenar la inclusión de la referida prima técnica para efectos de liquidar la pensión de la demandante toda vez que no ostenta factor salarial dado que dejó de devengarlo en el año 1997 según se desprende de las certificaciones salariales.

Así las cosas, la Sala encuentra que en el presente caso la pensión de la demandante se liquidó en debida forma, aplicando el régimen más favorable, de conformidad con lo establecido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 e incluyendo como factores computables los que legalmente corresponden, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994. Resulta claro que si bien la demandante tendría derecho a que su pensión se liquide de acuerdo con la tasa de reemplazo del 75% prevista en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que en este caso particular y concreto no es posible desmejorar la situación de la apelante, por lo tanto, se mantendrá el reconocimiento pensional contenido en los actos demandados con fundamento en la tasa del 85% prevista en la Ley 100 de 1993 para no afectar el monto reconocido por la entidad demandada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 2012- 00143-01(IJ), MP. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 691 DE 1994 - ARTÍCULO 6 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00126-01(5062-15) Actor: MARÍA LOURDES BAUTE CÉSPEDES Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de noviembre de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La señora María Lourdes Baute Céspedes actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL[2] UGPP, el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i). Que se declare la nulidad de la Resolución No. RDP 38227 de 20 de agosto de 2013, a través de la cual se negó una solicitud de reliquidación de su pensión. (ii). Que se declare la nulidad de la Resolución No. 42997 de 17 de septiembre de 2013, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. RDP 38227 de 20 de agosto de 2013, confirmándola en todas sus partes.

(iii). Que como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la UGPP a reliquidar la pensión, teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, incluyendo, el salario básico, incremento por antigüedad, incentivo de localización, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y quinquenio, con efectividad a partir del 1º de junio de 2004.

(iv). Que se paguen de manera indexada las diferencias en las mesadas que resulten de la reliquidación pensional solicitada. (v). Que se dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante C.P.A.C.A.) y que se condene en costas a la entidad demandada. 1.2.

Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). La señora María Lourdes Baute Céspedes laboró al servicio del Estado durante más de 20 años y la última entidad a la que estuvo vinculada fue el Instituto Colombiano Agropecuario. (ii). Para el 1º de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años de edad y 15 años de servicio, además, adquirió el estatus de pensionada el día 10 de diciembre de 2002.

(iii). Mediante Resolución No. 7713 de 12 de marzo de 2004, la Caja Nacional de Previsión Social EICE reconoció a favor de la señora María Lourdes Baute Céspedes una pensión de vejez con efectividad a partir del 1º de abril de 2003, en cuantía de $1.554.405, condicionada al retiro definitivo del servicio. (vi). A través de Resolución No. 5586 de 9 de febrero de 2009, se reliquidó la pensión de la demandante por su retiro definitivo del servicio, en cuantía de $1.935.065,80, a partir del 1º de junio de 2004, pero sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

(vii). Por medio petición de 10 de julio de 2013, la demandante solicitó la reliquidación de su pensión incluyendo todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios. (viii). Mediante la Resolución No. RDP 38227 de 20 de agosto de 2013, la UGPP negó la reliquidación de la pensión de la demandante. (ix). A través de la Resolución No. 42997 de 17 de septiembre de 2013, la UGPP resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación interpuesto por la señora María Lourdes Baute Céspedes contra la Resolución No. RDP 38227 de 20 de agosto de 2013, confirmándola en todas sus partes. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación[3] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 2, 13, 25 y 58 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, Leyes 57 y 153 de 1887, Ley 4ª de 1966, Decreto 1045 de 1978, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Leyes 33 y 62 de 1985, artículo 36 de la Ley 100 de 1003, Decreto 1158 de 1994 y Decreto 2143 de 1995.

Al desarrollar el concepto de la violación, afirmó que la actora es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, se le deben aplicar las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión señaladas en el régimen pensional anterior, por lo tanto, indicó que no le resulta aplicable el Decreto 1158 de 1994 para efectos de determinar los factores computables para la liquidación de su pensión, sino que para tal efecto, se debe acudir a las Leyes 33 y 62 de 1985, en cuya virtud se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por la empleada durante el último año de servicios.

Citó la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 (C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila), según la cual, los factores para liquidar la pensión que establece la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año no son taxativos sino enunciativos, pues constituyen salario todas las sumas devengadas por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio constituyen, independientemente de su denominación y, por ende, también deben ser tenidas en cuenta para la liquidación de la pensión. Consideró que los actos demandados vulneran el artículo 25 constitucional que consagra un deber de protección especial del Estado al trabajo y los derechos del trabajador.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA [4] La UGPP, por conducto de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó que los actos administrativos acusados se ajustan a derecho pues la pensión de la demandante, como beneficiaria del régimen de transición, fue liquidada teniendo en cuenta las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión establecidos en la normatividad anterior aplicable que, en su caso, es la Ley 33 de 1985, sin embargo, adujo que en lo relativo a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión, se debe dar aplicación a la Ley 100 de 1993 y las normas reglamentarias.

Indicó que de incluirse factores distintos a aquellos sobre los cuales se efectuaron cotizaciones se estaría atentando contra la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por ende, en la liquidación de la pensión de la actora solo se debían incluir la asignación básica y la bonificación por servicios. Propuso las siguientes excepciones: Inexistencia de la obligación y prescripción de las mesadas no reclamadas oportunamente.

3. AUDIENCIA INICIAL [5] La audiencia inicial se llevó a cabo el día 25 de noviembre de 2015, por parte del Tribunal Administrativo del Cesar y, en ella se fijó el litigio en los siguientes términos: “se fija el litigio en que según la demandante la pensión debe liquidarse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, mientras que la entidad demandada dice que es sobre los factores salariales que sirvieron de base para realizar los aportes durante los últimos 10 años de servicios, de conformidad con la Ley 100 de 1993”

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[6] El Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia proferida en la audiencia inicial, negó las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i). Hizo alusión al régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993 y al criterio fijado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.

(ii). Se refirió a la interpretación del régimen de transición que realizó la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, según las cuales, el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios de este régimen no hace parte de la transición, sino que se rige por lo dispuesto en el artículo 21 y en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(iii). Consideró que en este caso se debe dar aplicación al criterio sentado por la Corte Constitucional, por lo tanto, la pensión de la actora se debe liquidar teniendo en cuenta únicamente los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios o durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus pensional, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

(iv). Indicó que si bien la demandante es beneficiaria del régimen de transición, en este caso la entidad demandada liquidó su pensión aplicando en su integridad la Ley 100 de 1993, por resultarle más favorable, ya que se le aplicó un porcentaje de liquidación del 85%, sobre el promedio de lo devengado y cotizado durante los últimos 10 años de servicios.

(v). Con fundamento en lo anterior, consideró que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión, por lo tanto, denegó las pretensiones.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[7] interpuso recurso de apelación en la audiencia inicial, solicitando revocar la sentencia y acceder a las pretensiones de la demanda con sustento en los siguientes argumentos: Hizo alusión al carácter vinculante de las sentencias de unificación y al deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia por parte de las autoridades, en virtud de los principios de seguridad jurídica e igualdad.

Reiteró los argumentos relacionados con la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 e indicó que el criterio allí expuesto fue ratificado en la sentencia T-446 de 2013. Indicó que la jurisprudencia de los órganos de cierre de cada jurisdicción resulta vinculante en los asuntos que se tramiten ante la respectiva jurisdicción, so pena de incurrir en violación del precedente.

Adujo que la sentencia C-258 de 2013 no es aplicable al caso concreto, toda vez que se refirió al régimen pensional especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, además, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 tampoco resulta aplicable, dado que allí se hizo una interpretación en concreto del régimen de transición, hecha en un caso particular que no tiene los mismos supuestos fácticos y jurídicos que el caso aquí estudiado y por ende, no tiene efectos erga omnes.

Además, señaló que esta sentencia fue proferida en sede de revisión de un fallo de tutela proferido dentro de una acción dirigida contra la decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia en el caso de un trabajador oficial, de modo que se trata de supuestos diferentes.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 7.1. La parte demandante[8] reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, además, invocó la aplicación de la condición más favorable al trabajador, e indicó que la demandante cumplía, incluso, con los requisitos del régimen de transición que consagraba la Ley 33 de 1985, pues contaba con 15 años de servicios a la fecha de entrada en vigencia de esta disposición, razón por la cual, le resultan aplicables los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Invocó la sentencia de unificación proferida por la sección segunda del Consejo de Estado el 25 de febrero de 2016 que reiteró el criterio sentado en la sentencia de 4 de agosto de 2010 e indicó que conforme a lo allí expuesto, las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional no son aplicables. Adicionalmente, a folios 246 a 253 la parte actora allegó un memorial presentando argumentos adicionales para fundamentar sus pretensiones, sin embargo, este escrito no será tenido en cuenta, toda vez que, para la fecha de su radicación la etapa da alegaciones finales ya se encontraba vencida. 7.2.

La entidad demandada[9] citó varios pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, según los cuales el Ingreso Base de Liquidación de la Pensión no hace parte de los aspectos sometidos a la transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ende, las pensiones de los beneficiarios de esta transición se deben liquidar de acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero del mismo artículo 36.

Citó la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional y consideró que la misma es vinculante y debe ser aplicada al caso concreto en virtud del principio de seguridad jurídica y de acuerdo con lo dispuesto en sentencia C-634 de 2011. De igual forma, indicó que según las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 el IBL no hace parte del régimen de transición, por lo tanto, solicitó negar las pretensiones de la demanda. 7.3.

El Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[11] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la demandante es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado en la apelación. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la demandante, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora María Lourdes Baute Céspedes tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, como beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.

Régimen de transición, y ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[12]. Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[13], fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura la demandante insiste en que su pensión debe reliquidarse con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en virtud de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y de conformidad con las sentencias de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 y de 25 de febrero de 2016.

En la sentencia apelada el a quo negó las pretensiones con fundamento en el criterio jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, según las cuales, el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios de este régimen no hace parte de la transición, sino que se rige por lo dispuesto en el artículo 21 y en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Indicó que si bien la demandante es beneficiaria del régimen de transición, en este caso la entidad demandada liquidó su pensión aplicando en su integridad la Ley 100 de 1993, por resultarle más favorable, ya que se le aplicó un porcentaje de liquidación del 85%, sobre el promedio de lo devengado y cotizado durante los últimos 10 años de servicios.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 1. Hechos probados a. Edad de la demandante: La señora María Lourdes Baute Céspedes nació el 10 de diciembre de 1947 (folio 34). b. Vinculación laboral y tiempo de servicios: según Certificación expedida el 20 de junio de 2006 por el Instituto Colombiano Agropecuario - ICA[14], la demandante laboró en esa entidad desde el 22 de mayo de 1969 hasta el 30 de mayo de 2004 y el último cargo desempeñado fue el de Profesional Especializado 3010 - 21. c. Periodos de aportes: Según la citada Certificación, en concordancia con la Resolución No 7713 de 12 de marzo de 2006 expedida por CAJANAL[15], durante toda su vinculación al ICA, la demandante realizó aportes para pensión a CAJANAL. d. Factores sobre los cuales se cotizó: De acuerdo con la citada Certificación expedida por el ICA, la señora María Lourdes Baute Céspedes realizó aportes a pensión sobre los factores de Asignación Básica, Incremento por Antigüedad, Bonificación por Servicios Prestados y Prima Técnica.

En el certificado obrante a folio 30 solo aparece que devengó la prima técnica durante los años 1994, 1995 y 1996. e. Régimen de transición: para el 1 de abril de 1994, fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel nacional la demandante contaba con 46 años de edad y más de 15 años de servicio, por lo que se muestra evidente que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem. f. Factores salariales que devengó: De acuerdo con la certificación salarial expedida por el ICA[16], en esta entidad la demandante devengó los siguientes factores salariales: - Sueldo básico - Incremento por antigüedad - Prima técnica - Incentivo de localización - Bonificación por servicios prestados - Prima de vacaciones - Pima de servicios - Prima de navidad - Quinquenio g. Acto administrativo de Reconocimiento pensional[17]: Mediante Resolución No. 7713 de 12 de marzo de 2004, CAJANAL reconoció una pensión a la señora María Lourdes Baute Céspedes, en cuantía de $1.554.405, efectiva a partir del 1º de abril de 2003, condicionada al retiro definitivo del servicio. h. Acto administrativo de Reliquidación pensional[18]: A través de Resolución No. 5586 de 9 de febrero de 2009, CAJANAL reliquidó la pensión de la señora María Lourdes Baute Céspedes, con efectividad a partir del 1º de junio de 2004, fecha de su retiro del servicio, teniendo en cuenta el promedio de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios, del 1º de junio de 1994 al 30 de mayo de 2004 e incluyendo como factores computables la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad.

En cuanto la actualización del IBL dispuso lo siguiente: IPC: 1994: 22.59 - 1995: 19.46 - 1996: 21.63 - 1997: 17.68 - 1998: 16.70 - 1999: 9.23 - 2000: 8.75 – 2001: 7.65 – 2002: 6.99 – 2003: 6.49. Cuantía pensional: IBL $2.276.548 x 85% = $1.935.065. Como disposiciones aplicables invocó los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993. Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 2.

Análisis sustancial (i). De acuerdo con los hechos probados, la Sala considera que en el presente caso, la demandante cumple con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en tal medida, en esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[19], referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[20], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

(ii). Por lo tanto, en principio, este caso la pensión de la demandante debía liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, a la fecha de entrada en vigencia de la mentada Ley.

(iii). No obstante lo anterior, en este caso se advierte que CAJANAL liquidó la pensión de la señora María Lourdes Baute Céspedes aplicando en su integridad la Ley 100 de 1993 y estableciendo el monto de la pensión en el 85% del Ingreso Base de Liquidación. (iv). En este orden de ideas, la Sala considera que la liquidación pensional efectuada por CAJANAL con fundamento en la ley 100 de 1993 resulta más favorable para la demandante que la aplicación del régimen de transición, por las siguientes razones: a. En el caso de la demandante, la edad para adquirir el derecho a la pensión era la misma, tanto en el régimen de la Ley 33 de 1985 como en el régimen general de la Ley 100, pues según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 estableció como edad pensional de las mujeres los 55 años y, si bien la Ley 797 de 2003 incrementó la edad pensional de las mujeres a 57 años, la demandante consolidó su status de pensionada antes de esa fecha, pues cumplió 55 años de edad el 10 de diciembre de 2002 y para ese momento ya contaba con más de 30 años de servicios.

Por lo tanto, la aplicación de uno u otro régimen no implica ventaja o desventaja alguna en lo que tiene que ver con la edad para pensión. b. De otra parte, se advierte que según la citada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, el Ingreso Base de Liquidación, tanto en el régimen general, como para los beneficiarios del régimen de transición, está conformado por los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales el trabajador hubiese efectuado cotizaciones.

Por lo tanto, los factores a incluir en la liquidación de la pensión en uno y otro caso serían los mismos. c. En virtud del régimen de transición, la pensión de la demandante debía liquidarse, en principio, teniendo en cuenta el periodo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión para el 1 de abril de 1994 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, es decir, aproximadamente 8 años y 8 meses, mientras que al aplicarse integralmente la Ley 100, la liquidación se debería efectuar teniendo en cuenta el promedio de los factores sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años, es decir que, el periodo a tener en cuenta es similar. d. Tal como se observa en la Resolución No. 5586 de 9 de febrero de 2009, el monto de los salarios devengados en cada año por la demandante, durante los últimos 10 años de servicios, una vez actualizados conforme al IPC, es similar.

Por lo tanto, al efectuarse la liquidación con el promedio de lo devengado durante los últimos 8 años y 8 meses (en virtud del régimen de transición) o con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años (aplicando la Ley 100 en su integridad) el Ingreso Base de Liquidación de la Pensión, resulta siendo similar. e. No obstante, no sucede lo mismo respecto a la tasa de reemplazo; lo anterior por cuanto al aplicarse el régimen de transición, el monto de la pensión de la demandante sería del 75%, de conformidad con la Ley 33 de 1985, mientras que, al aplicarse en su integridad la Ley 100 de 1993, el monto pensional se eleva al 85%, de conformidad con lo señalado en el artículo 34 ibídem, toda vez que la demandante prestó sus servicios durante más de 35 años, lo que equivale a más de 1400 semanas de cotización, y causó el derecho antes del 1º de enero de 2004 (fecha a partir de la cual se modificó la forma de liquidar el monto de la pensión, que actualmente no puede ser superior al 80% del IBL, en virtud de la Ley 797 de 2003).

(v). Por lo anterior, resulta claro que si bien la demandante tendría derecho a que su pensión se liquide de acuerdo con la tasa de reemplazo del 75% prevista en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que en este caso particular y concreto no es posible desmejorar la situación de la apelante, por lo tanto, se mantendrá el reconocimiento pensional contenido en los actos demandados con fundamento en la tasa del 85% prevista en la Ley 100 de 1993 para no afectar el monto reconocido por la entidad demandada.

Nótese que los artículos 33 y 34 de la citada Ley 100, establecieron los requisitos para obtener la pensión de vejez en el régimen general, así como la forma de liquidar su monto, teniendo en cuenta el número de semanas cotizadas. Al respecto, el inciso primero del mencionado artículo 34 señala que el monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación[21].

(vi). Bajo tal entendimiento, conviene recordar que el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, estableció que: “todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”.

(vii). En consecuencia, dando aplicación al principio de favorabilidad, la Sala considera que en este caso no es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. (viii). Ahora bien, teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda y el objeto del recurso de apelación, la Sala considera procedente verificar si en el presente caso la entidad demandada incluyó o no en la liquidación de la pensión de la demandante todos los factores que legalmente correspondían, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, la Sala advierte lo siguiente: a. En el expediente no obra medio de prueba alguno que acredite que la referida prima técnica constituye efectivamente factor salarial, pues de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994, solo en este evento es posible tenerla en cuenta para la liquidación de la pensión. b. En gracia de discusión, como disponía el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, cuando la prima técnica se otorgue por evaluación del desempeño laboral, no tendrá carácter salarial, además, el parágrafo del artículo 8º ibídem, estableció que el derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño se perderá si cesan los motivos por los cuales se otorgó. c. Por lo tanto, como en este caso la demandante dejó de percibir la Prima Técnica a partir del año 1997, se infiere que la prima que devengó para los años 94 a 97 fue la de evaluación de desempeño que no tiene carácter salarial de conformidad con la norma citada. d. Tampoco se acreditó que dicha prima se hubiese devengado como factor salarial pues en el certificado obrante a folio 30 solo aparece que la devengó durante los años 1994, 1995 y 1996, sin que se hubiera especificado el origen de dicho emolumento[24] y no debe perderse de vista que el ingreso base de liquidación en este caso corresponde a lo devengado durante el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1994 al 10 de diciembre de 2002. e. Ni en la demanda, ni en el recurso de apelación se esgrimió argumento alguno tendiente a demostrar que la prima técnica constituía factor salarial y/o que debiera ser tenida en cuenta para liquidar la pensión. Por lo anterior, la Sala considera que en este caso no es procedente ordenar la inclusión de la referida prima técnica para efectos de liquidar la pensión de la demandante toda vez que no ostenta factor salarial dado que dejó de devengarlo en el año 1997 según se desprende de las certificaciones salariales.

(ix). Así las cosas, la Sala encuentra que en el presente caso la pensión de la demandante se liquidó en debida forma, aplicando el régimen más favorable, de conformidad con lo establecido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 e incluyendo como factores computables los que legalmente corresponden, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994.

(x). Por lo tanto, no resulta procedente ordenar la reliquidación de dicha prestación y, en tal medida, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija al acto administrativo demandado, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 5. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia toda vez que no se demostró su causación y la decisión de segunda instancia es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora María Lourdes Baute Céspedes contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 37 a 46. [2] En adelante UGPP [3] Folios 40 a 44. [4] Folios 28 a 33 [5] Folios 174 a 180. [6] Folios 176 a 180. [7] Folio 180. [8] Folios 228 a 233. [9] Folio 234 a 45. [10] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [11] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [12] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [13] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [14] Folio 30. [15] Folios 18 a 22. [16] Folio 30. [17] Folios 19 a 22. [18] Folios 23 a 28. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [20] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [21] Cabe señalar que, si bien el inciso segundo y siguientes del artículo en mención señala nuevas reglas para la liquidación de las pensiones a partir del 1º de enero de 2004, lo cierto es que tales disposiciones no resultan aplicables al presente caso, toda vez que la demandante cumplió con los requisitos señalados en el citado inciso primero, antes de esa fecha. [22] Folio 30. [23] Folios 23 a 28. [24] Al respecto se observa, por ejemplo, que en todo el año 1994 se pagó por concepto de prima técnica la suma de $265.800, mientras que, por concepto de prima de servicios se pagó la suma de $594.692.