81001-23-39-000-2016-00118-01 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Marco normativo y jurisprudencial / RELACIÓN LABORAL - Elementos / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL - Subordinación, prestación personal del servicio y remuneración / AUXILIAR DE ENFERMERÍA - Desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la empresa social del estado / SUBORDINACIÓN - Demostrada / CONTRATO REALIDAD - Configuración El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) la ESE Hospital San Vicente de Arauca y la actora suscribieron contratos de prestación de servicios, cuyo objeto era el de «AUXILIAR ÁREA DE LA SALUD (AUXILIAR DE ENFERMERÍA)», desde el 2009 hasta el 2015, en forma interrumpida; (ii) la actora cumplía funciones similares a las del empleo de auxiliar de enfermería de planta de esa entidad, en condiciones de subordinación, sometida a horarios y/o turnos; y (iii) el servidor de planta devengaba una asignación mensual más alta que los honorarios pagados a la contratista y los factores salariales sueldo mensual, bonificaciones por servicios prestados y por recreación, primas de servicios, vacaciones y navidad, y cesantías.

Valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la reclamante se vinculó a la entonces ESE Hospital San Vicente de Arauca a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, en tanto desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la ESE, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 81001-23-39-000-2016-00118-01(1717-18) Actor: SANDRA LILIANA SANTANA Demandado: HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA ESE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. CONTRATO REALIDAD. Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la demandante y la entidad accionada contra la sentencia de 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca (sala única de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 25). La señora Sandra Liliana Santana, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital San Vicente de Arauca, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se decrete la nulidad de los oficios TRD- 100.17G.J/191/2016 de 6 de abril y GJ 383-2016 de 16 de junio, ambos de 2016, mediante los cuales la ESE demandada negó a la actora el reconocimiento de «prestaciones sociales y acreencias laborales». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare que entre las partes existió una «relación de tipo laboral continua e ininterrumpida» entre el «01 de marzo de 2008 y el 30 de junio de 2015» (sic); y se condene a la demandada (i) al pago de «las prestaciones sociales -incluido el subsidio familiar- subsidio de transporte y alimentación, calzado y vestido laboral y las vacaciones- durante todo el vínculo laboral, teniendo en cuenta las prestaciones devengadas por trabajadores de plana vinculados a la entidad que realicen las mismas funciones o las prestaciones sociales devengadas por lo empleados públicos del nivel nacional» (sic), con los reajustes salariales correspondientes, recargos nocturnos, dominicales y festivos, horas extras diurnas y nocturnas, aportes a seguridad social y cualquier otro concepto que resulte probado;

(ii) a actualizar las sumas adeudadas; y (iii) a sufragar los intereses moratorios de conformidad con el artículo 192 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que prestó sus servicios al Hospital San Vicente de Arauca, como auxiliar de enfermería, entre el «01 de marzo de 2008 y el 30 de junio de 2015» (sic), «mediante sucesivos contratos de prestación de servicios […] [entre los cuales] pasaban unos cinco u ocho días, que a pesar de la ausencia de vínculo laboral eran trabajados y no se remuneraban» (sic), con turnos de 12 horas, esto es, con 6 horas extras diarias que no se reconocían, mientras que los funcionarios de planta de la misma entidad laboraban 8 horas al día. Que cumplía, entre otras funciones, las de: «1.

Preparar y mantener estéril el material, equipos y elementos de trabajo a su cargo. 2. Colaborar con el médico en la realización de la consulta. 3. Realizar la preconsulta consulta de especialistas (entrevista, signos vitales y talla). 4. Rotular las muestras tomadas a los pacientes y entregarlas al laboratorio y/o patología según normas establecidas. 5.

Orientar a los pacientes y familia en el hospital y ayudarle en la consecución de citas médicas, de laboratorio, Rx, aplicación de tratamientos, etc. 6. Solicitar y entregar a estadística diariamente las Historias Clínicas antes y después de la consulta médica o de enfermería», además de «Informar oportunamente sobre situaciones de emergencia y riesgo que observe en los pacientes, familia, comunidad y medio ambiente.

( Asistir a las reuniones y cursos de actualización programados por el Hospital y/o Departamento de Enfermería. ( Realizar acciones educativas sobre aspectos básicos de salud y promoción del medio ambiente. ( Colaborar en la identificación de individuos y grupos de población expuestos a riesgo de enfermedad. ( Hospitalizar a los pacientes que lo requieran según órdenes médicas, teniendo en cuenta las normas de cada proceso.

( Brindar atención de Enfermería a sus pacientes según órdenes médicas y de enfermería. *Prestar primeros auxilios en caso de accidentes. * Informar oportunamente sobre las dificultades o no realizaciones de la consulta médica» (sic para toda la cita). Aduce que durante la relación laboral sus servicios fueron prestados en forma personal, subordinada, continua, permanente, habitual e ininterrumpida; supeditada a órdenes de sus superiores.

Menciona que, mediante escrito de 22 de marzo de 2016, solicitó de la ESE accionada el pago de las prestaciones sociales hoy reclamadas, negado a través de los actos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política; 30 de la Ley 10 de 1990; 99 de la Ley 50 de 1990; 95 de la Ley 100 de 1993; 286 de la Ley 599 de 2000; 17 de la Ley 790 de 2002; 59 de la Ley 1438 de 2011; 1, 33, 34, 45, 46, 50, 51 y 58 del Decreto 1042 de 1978; 2 del Decreto 2400 de 1968 (modificado por el artículo 1° del Decreto 3074 de 1968); 1, 2, 3, 4, 5, 11 y 28 del Decreto 1876 de 1994; 1 y 2 del Decreto 2712 de 1999; 1 y 2 del Decreto 1919 de 2002; 2, 9, 10, 11, 12 y 14 del Decreto 1374 de 2010; 1, 4 y 5 del Decreto 1397 de 2010; 7, 10 y 11 del Decreto 1848 de 2011; 7, 8, 10 y 11 del Decreto 840 de 2012; 7 y 10 del Decreto 1015 de 2013; 7 y 10 del Decreto 185 de 2014; y la Ley 995 de 2005.

Arguye que «[s]e transgredieron las disposiciones constitucionales y legales citadas, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas de dar protección al trabajo, como derecho fundamental del administrado, así como el reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales estipuladas en las normas legales que rigen la materia en virtud de los principios Constitucionales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y de Primacía de la Realidad sobre la formalidades estipuladas por los sujetos de la relación laboral» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 389 a 399).

La entidad accionada, por intermedio de apoderada, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que algunos son ciertos, otros no, unos parcialmente y los demás no le constan; y formuló las excepciones denominadas (i) ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos, (ii) legalidad del acto acusado, (iii) pago, (iv) inexistencia del derecho y de la obligación, (v) ausencia de vínculo de carácter laboral, (vi) cobro de lo no debido y (vii) prescripción. Asevera que con la demandante se celebraron contratos de prestación de servicios, regidos por los preceptos de la Ley 80 de 1993 y, por ende, no se generó ninguna relación laboral, ni derecho al pago de prestaciones de esa índole. 1.6 La providencia apelada (ff. 550 a 562).

El Tribunal Administrativo de Arauca (sala única de decisión), en sentencia de 14 de diciembre de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] se demostró que en lugar de una relación contractual, lo que hubo en realidad fue una relación laboral, pero solo de 2 de enero de 2014 a 30 de junio de 2015, con interrupciones», porque en los demás contratos los lapsos de interrupción desvirtúan el «elemento sustancial de la subordinación continuada».

En consecuencia, condenó a la entidad accionada al pago de «(i) los conceptos legales que corresponden a “prestaciones sociales” que la entidad le cancela a sus servidores públicos, del 2 de enero de 2014 al 30 de junio de 2015, (ii) sobre el valor de los honorarios pactados en cada contrato suscrito y (iii) solo por el expreso lapso limitado de cada vinculación, sin incluir los periodos de interrupciones, así como actualizar los valores que liquide y efectuar los aportes al fondo de pensiones al que se encuentra afiliada la demandante por las diferencias que se establezcan […]» (sic).

Por último, indicó que «[…] en virtud de la condena económica que se impone, al momento en el que se produce el pago de la sentencia, el Hospital San Vicente de Arauca debe deducir los porcentajes pertinentes que corresponden para ser destinados al sistema de salud y pensión». 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Parte demandante (ff. 566 a 589).

La actora, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar: (i) se debe condenar al pago de prima de vacaciones, vacaciones, horas extras, dotación, recargos nocturnos, dominicales y festivos, diferencia entre honorarios y salarios, sanción moratoria y la totalidad de prestaciones sociales, además de las costas y agencias en derecho que ocasionó el presente proceso; y (ii) el lapso de la condena, se debe contar a partir de la interrupción de 22 de marzo de 2013 y no como lo hizo el a quo, pues no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción. 1.7.2 Entidad accionada (ff. 590 a 593).

Inconforme con la anterior decisión, la ESE demandada, a través de apoderado, presentó recurso de apelación, por cuanto «[…] la decisión de primera instancia desconoció de manera total y absoluta tanto los argumentos consignados en el escrito de contestación de la demanda, las pruebas […] y los alegatos de conclusión […]», de los cuales se concluye que no existió el elemento subordinación para que se dé la relación laboral.

II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 21 de febrero de 2018 (f. 604) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre de 2019 (f. 611), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 617), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que todos los sujetos procesales guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de su vinculación mediante contrato de prestación de servicios y, en consecuencia, si la accionante tiene derecho al pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que laboró como auxiliar de enfermería, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; o por el contrario, no se acreditó el elemento de la subordinación, como lo alega la ESE accionada;

(ii) de ser cierta la primera hipótesis, para cuáles contratos operó la prescripción, según la fecha de reclamación administrativa; y (iii) si se debe reconocer la totalidad de emolumentos y prestaciones sociales que reclama la parte accionante, además de la diferencia entre los honorarios que recibió y el salario del empleo de planta. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997[1], precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[2], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[4] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La ESE Hospital San Vicente de Arauca y la actora suscribieron los siguientes contratos de suministro de prestación de servicios, cuyo objeto era «AUXILIAR ÁREA DE LA SALUD (AUXILIAR DE ENFERMERÍA)» (ff. 57 a 371 y 406 a 495): |Contrato |Plazo de ejecución | |2-0313 |2 a 28 de febrero de 2009 | |2-1051 |4 a 30 de junio de 2009 | |2-1973 |16 a 30 de septiembre de 2009 | |2-0192 |4 a 31 de enero de 2010 | |2-0383 |1° a 28 de febrero de 2010 | |2-0778 |1° a 30 de abril de 2010 | |Resolución 20493 |Reconoce honorarios mes de junio de 2010 | |de 1° de julio de | | |2010 | | |2-1650 |1° a 31 de julio de 2010 | |2-1994 |6 a 31 de agosto de 2010 | |Resolución 21067 |Reconoce honorarios de 1° a 30 de | |de 29 de noviembre|septiembre y de 1° a 15 de octubre de | |de 2010 |2010 | |2-3652 |6 a 31 de diciembre de 2010 | |2-0222 |3 a 31 de enero de 2011 | |2-0603 |1° a 28 de febrero de 2011 | |2-1313 |1° a 15 de abril de 2011 | |Resolución 20525 |Reconoce honorarios de 1° a 31 de mayo de| |de 7 de octubre de|2011 | |2011 | | |2-1874 |11 a 31 de julio de 2011 | |2-1953 |1° a 30 de diciembre de 2012 | |2-0093 |2 de enero a 28 de febrero de 2013 | |2-0558 |1° a 31 de marzo de 2013 | |2-0766 |1° a 30 de abril de 2013 | |2-1145 |1° a 31 de mayo de 2013 | |2-1365 |1° a 30 de junio de 2013 | |2-0094 |2 a 31 de enero de 2014 | |2-0588 |1° a 30 de abril de 2014 | |2-0831 |6 a 31 de mayo de 2014 | |2-1057 |5 a 30 de junio de 2014 | |2-1310 |1° a 31 de julio de 2014 | |2-2190 |29 de septiembre a 6 de octubre de 2014 | |2-2420 |7 de octubre de 2014 a 31 de enero de | | |2015 | |2-0134 |2 de febrero a 31 de marzo de 2015 | |2-0575 |1° de abril a 31 de julio de 2015 | Como obligaciones del contratista en los precitados contratos se acordaron las siguientes: «a) Informar oportunamente sobre situaciones de emergencia y riesgo que observar en los pacientes. familia, comunidad y medio ambiente, b) Asistir a las reuniones y cursos de actualización programadas por el Hospital y / o Departamento de Enfermería, c) Realizar acciones educativas sobre aspectos básicos de salud y promoción del medio ambiente, d) Colaborar en la identificación de individuos y grupos de exposición expuestos a riesgo de enfermedad, e) Preparar y mantener estéril el material, equipos y elementos de trabajo a su cargo, f) Colaborar con el médico en la realización de la consulta, g) Realizar la preconsulta de especialidades (entrevista, signos vitales y talla), h) Revisar las historias clínicas de los pacientes citados y verificar que contengan exámenes de laboratorio y RX completos, i) Hospitalizar a los pacientes que lo requieran según ordenes médicas, teniendo en cuenta las normas de cada servicio, i) Brindar atención de enfermería a sus pacientes según órdenes médicas y de enfermería, k) Rotular las muestras tomadas a los pacientes y entregarlas al laboratorio y/o patología según normas establecidas, I) Prestar primeros auxilios en casos de accidentes, II) Informar a los pacientes y comunidad sobre existencia y utilización de servicios de salud, m) Orientar a los pacientes y familia en el Hospital y ayudar en la consecución de citas médicas, de laboratorio, de Rx, de aplicación de tratamientos, n) Solicitar oportunamente a estadísticas las Historias Clínicas de los pacientes citados, o) Entregar a estadísticas diarias las Historias Clínicas después de las consultas médicas o de enfermería, q) Diligenciar diariamente los registros estadísticos pertinentes a su trabajo, p) Informar oportunamente sobre las dificultades o no realización de la consulta médica, s) Informar oportunamente sobre las necesidades o faltantes de equipos y elementos de trabajo, q) Facturar en el sistema del Hospital los servicios objeto del contrato, r) Salvaguardar los bienes del Hospital que utilizan en cumplimiento del objeto de este contrato, s) Asistir de manera obligatoria a las capacitaciones que sean convocadas por la institución para el cumplimiento de las actividades contractuales […]» (sic para toda la cita).

Con los contratos antes mencionados se adjuntan los respectivos registros presupuestales y comprobantes de pago de cada orden de servicios, de los cuales se extrae el promedio que la accionante recibió como honorarios mensuales por los contratos para los años 2009 ($1.118.410), 2010 ($1.420.875), 2011 ($1.420.875), 2012 ($1.477.700), 2013 ($1.477.700), 2014 ($1.477.700), 2015 ($1.477.700). b) La demandante aportó certificaciones expedidas por la oficina de talento humano de la ESE accionada, de los factores salariales que devenga un auxiliar de enfermería de planta de esa entidad, a saber (ff. 40 y 41): sueldo mensual, bonificaciones por servicios prestados y por recreación, las primas de servicios, vacaciones y navidad, y cesantías, así como del sueldo mensual para los años 2011 ($1.534.545), 2012 ($1.608.203), 2013 ($1.705.000), 2014 ($1.713.000) y 2015 ($1.773.000); del valor de los recargos nocturnos, dominicales y festivos (f. 42); y de las funciones del empleo (f. 43), las cuales son similares a las desempeñadas y certificadas para la demandante (ff. 47 y 48).

Además, constancia de que quienes desempeñan el empleo de auxiliar de enfermería por recibir más de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes no tienen derecho a dotación (f. 44). c) Reclamación de 22 de marzo de 2016, mediante la cual la actora solicitó de la ESE demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de prestaciones sociales «desde el mes de marzo de del año 2008 al mes de junio del año 2015» (ff. 26 a 31). d) La accionada, con oficios TRD-100.17 G.J/191/2016 de 6 de abril (ff. 33 a 37) y GJ 383 de 16 de junio (ff. 38 y 39 vuelto), ambos de 2016, negó las prestaciones sociales deprecadas por la actora, para lo cual señaló que las actividades por ella realizadas no implican subordinación y por ello no se dan los elementos de la relación laboral. e) El 24 de mayo de 2017 (ff. 532 y 533 vuelto, y CD en f. 535), rindieron testimonio los señores Jesús Enrique Ballesteros Sanguino, Liceth Paola González Hurtado y Carolina Valderrama e interrogatorio de la parte demandante; declaraciones que coinciden en cuanto a las condiciones de prestación del servicio, cumplimiento de horarios y turnos y a la similitud de funciones desempeñadas con las del mismo empleo de planta de la entidad. f) La actora aportó las planillas de turnos cumplidos desde 2009 hasta 2015 (ff. 327 de 371), pero no son entendibles en cuanto a los horarios y número de horas laboradas, horas extras y turnos nocturnos, festivos o dominicales.

Así las cosas, se encuentra claramente demostrado con las copias de los aludidos contratos, la existencia de dos de los elementos de la relación laboral como son, por un lado, la prestación personal del servicio, en atención a que en efecto la demandante fue contratada (en forma directa) por la ESE como auxiliar de enfermería, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, la suma de dinero que tenía derecho a devengar y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso se contabilizaba por horas y le era pagada en forma mensual, según la suma acordada en cada contrato.

En relación con la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, cabe anotar que la Ley 100 de 1993, en su artículo 194, estableció que «[l]a prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso […]».

En cuanto al régimen jurídico aplicable a este tipo de empresas, el artículo 195 de la mencionada Ley 100 dispone: Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: 1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. 3.

La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990. 4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo de la presente Ley. 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990. […] (se resalta).

En ese contexto la misión de la demandada es la prestación del servicio público de salud y dentro de sus objetivos se encuentra el de «[…] la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social», el cual, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por la accionante como auxiliar de enfermería en la ESE y, por ende, no tuvo carácter temporal, sino permanente, en la medida en que se desarrollaron por más de 5 años, aunque con algunas interrupciones.

De igual modo, no le asiste razón a la ESE demandada frente al argumento de que las funciones desempeñadas por la accionante «no implican una subordinación», puesto que tanto de los contratos de prestación de servicios como de las certificaciones expedidas se desprende que estaba supeditada al cumplimiento de horarios y/o turnos; y las declaraciones recaudadas (letra e del listado de pruebas) coinciden en señalar que las funciones desempeñadas por la actora eran idénticas a las de los auxiliares de enfermería de planta de la ESE; testimonios que merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo la accionante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada, y que en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la configuración de los 3 elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes y lineamientos del Hospital.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario o turnos, prácticamente inmodificables debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. En ese orden de ideas, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la reclamante se vinculó a la entonces ESE Hospital San Vicente de Arauca a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, en tanto desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la ESE, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[5], porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[6].

En tales condiciones, en cuanto al argumento de apelación de la demandada referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en ese sentido, se confirmará la sentencia impugnada frente a este aspecto. En lo atañedero a la pretensión de declarar la existencia del vínculo laboral respecto del período excluido por el a quo, se aclara, en lo atinente al fenómeno prescriptivo, que en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[7], la sección segunda de esta Corporación precisó: [R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […]. Con base en la citada jurisprudencia, la Sala observa, como ya se dijo, que la vinculación de la demandante fue discontinua, pues las pruebas aportadas dan cuenta de que existieron varios lapsos en los cuales se interrumpió, en forma considerable, su vinculación: | |Contrato |Lapso de ejecución | |1 |2-0313 |2 a 28 de febrero de 2009 | | |Interrupción más de 3 meses | |2 |2-1051 |4 a 30 de junio de 2009 | | |Interrupción 2 meses y 14 días | |3 |2-1973 |16 a 30 de septiembre de 2009 | | |Interrupción más de 3 meses | |4 |2-0192 y 2-0383 |4 de enero a 28 de 2010 | | |Interrupción 1 meses | |5 |2-0778 |1° a 30 de abril de 2010 | | |Interrupción 1 meses | |6 |20493, 2-1650, 2-1994 y 21067 |junio de 2010 a 15 de octubre de | | | |2010 | | |Interrupción 1 mes y 20 días | |7 |2-3652, 2-0222 y 2-0603 |6 de diciembre de 2010 a 28 de | | | |febrero de 2011 | | |Interrupción 1 mes | |8 |2-1313 y |1° de abril a 31 de mayo de 2011 | | |Interrupción 1 mes y 10 días | |9 |2-1874 |11 a 31 de julio de 2011 | | |Interrupción de 4 meses | |10|2-1953, 2-0093, 2-0558, |1° de diciembre de 2012 a 30 de | | |2-0766, 2-1145 y 2-1365 |junio de 2013 | | |Interrupción más de 6 meses | |11|2-0094 |2 a 31 de enero de 2014 | | |Interrupción 2 meses | |12|2-0588, 2-0831, 2-1057 y |1° de abril a 31 de julio de 2014| | |2-1310 | | | |Interrupción 1 mes 29 días | |13|2-2190, 2-2420, 2-0134 y |29 de septiembre de 2014 a 31 de | | |2-0575 |julio de 2015 | Cada uno de los períodos relacionados fueron ininterrumpidos, por cuanto los días de suspensión entre los contratos suscritos en esas épocas fueron mínimos y razonables y no se configuró de manera alguna solución de continuidad[8] en el desarrollo de la actividad contractual.

Ahora bien, como la interesada formuló reclamación ante la entidad el 22 de marzo de 2016, de cara a los nueve primeros lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 31 de julio de 2011[9] el conteo de los tres años vencía los mismos día y mes de 2014; y frente a los vínculos posteriores no se presenta dicho fenómeno, pues desde el vencimiento del primero de ellos (30 de junio de 2013) hasta día de la petición trascurrieron alrededor de 2 años y 9 meses; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de esas últimas vinculaciones según los parámetros definidos por el a quo.

Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 2009 y el 31 de julio de 2015, salvo sus interrupciones, tal como lo dispuso el a quo.

En lo relativo a la pretensión de devolución a la actora del porcentaje que le correspondía asumir al empleador por concepto de aportes a salud, se destaca que, en criterio de la sala mayoritaria[10], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a ella.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por el mencionado concepto. No obstante, a lo que sí hay lugar es al pago de las diferencias en las cotizaciones en salud al sistema de seguridad social por el tiempo trabajado por ella y no prescritas, esto es, las causadas entre el 1° de diciembre de 2012 y el 31 de julio de 2015, salvo interrupciones, conforme al sueldo mensual establecido para el empleo de auxiliar de enfermería de planta de la entidad y en el porcentaje que le correspondía al empleador.

En cuanto al pago de las prestaciones sociales, se tiene que en la sentencia de primera instancia se condenó a sufragar aquellos «conceptos legales que corresponden a “prestaciones sociales” que la entidad le cancela a sus servidores públicos», y que la ESE demandada certificó como devengados por un auxiliar de enfermería de planta de esa entidad, esto es, las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, las primas de servicios, vacaciones y navidad, y las cesantías.

Al respecto, la Sala realiza las siguientes precisiones: Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[ ] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»[11], no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016[12], asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados[13], que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978[14], que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[15], la sección segunda de esta Corporación estableció, entre otras subreglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicios, «[ ] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005[16].

Frente al reconocimiento de las primas de servicios, vacaciones y navidad; las cesantías y los intereses a las cesantías; los auxilios de transporte y alimentación; las bonificaciones por servicios prestados y recreación y las dotaciones, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016[17], precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente[18] aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un auxiliar de enfermería de la ESE demandada, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora. Ahora bien, en lo atañedero a las horas extras, no existe prueba de su causación, no se puede establecer su cantidad exacta y tampoco es posible determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno. Por consiguiente, era necesario que la interesada demostrara que laboró tiempo extra, si fue de día o de noche, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, no es dable efectuar condena sobre este aspecto.

Frente a la sanción moratoria deprecada, no hay lugar a tal reconocimiento, toda vez que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones a la beneficiaria, por lo que no es viable acceder a esa pretensión. Tampoco es dable reconocer las diferencias salariales que podrían existir entre los servidores de planta que prestaban el servicio de auxiliares de enfermería y lo devengado por la accionante, por cuanto acceder a ello sería, como ya se dijo, otorgarle la calidad de empleada pública que no tiene; por ende, no es beneficiaria de todas las condiciones salariales a las que tendría derecho el personal vinculado a la planta de la entidad demandada[19].

En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará de manera parcial la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, y la modificará en los siguientes términos: i) Declarará la existencia de la relación laboral entre la señora Sandra Liliana Santana y la ESE Hospital San Vicente de Arauca desde el 2 de febrero de 2009 hasta el 31 de julio de 2015, salvo interrupciones. ii) Decretará la prescripción trienal respecto de los derechos laborales reclamados frente a los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 1° de diciembre de 2012. iii) Ordenará a la ESE accionada sufragar las diferencias en las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud causadas entre el 1° de diciembre de 2012 y el 31 de julio de 2015, salvo interrupciones, sobre el sueldo mensual establecido para el empleo de auxiliar de enfermería de planta de la entidad (a menos de que sea inferior a los honorarios, evento en el que se tomarán estos) y en el porcentaje que le correspondía al empleador. iv) Ordenará a la ESE accionada pagar a la señora Sandra Liliana Santana las correspondientes prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta, para cuya base de liquidación deberá tener en cuenta el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de auxiliar de enfermería (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos), en proporción a cada período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios 2- 1953 (1° a 30 de diciembre de 2012), 2-0093 (2 de enero a 28 de febrero de 2013), 2-0558 (1° a 31 de marzo de 2013), 2-0766 (1° a 30 de abril de 2013), 2-1145 (1° a 31 de mayo de 2013), 2-1365 (1° a 30 de junio de 2013), 2-0094 (2 a 31 de enero de 2014), 2-0588 (1° a 30 de abril de 2014), 2-0831 (6 a 31 de mayo de 2014), 2-1057 (5 a 30 de junio de 2014), 2-1310 (1° a 31 de julio de 2014), 2-2190 (29 de septiembre a 6 de octubre de 2014), 2-2420 (7 de octubre de 2014 a 31 de enero de 2015), 2-0134 (2 de febrero a 31 de marzo de 2015) y 2-0575 (1° de abril a 31 de julio de 2015), de acuerdo con lo indicado. v) La demandada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 2009 y el 31 de julio de 2015, salvo interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de auxiliar de enfermería o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. vi) Se declarará que el tiempo laborado desde el 2 de febrero de 2009 hasta el 31 de julio de 2015, salvo interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.

Por último, en relación con la inconformidad de la actora frente a la no imposición de condena en costas y las agencias en derecho (que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso), esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[20], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la entidad accionada, no hay lugar a imponer condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Confírmase parcialmente la sentencia de 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca (sala única de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por la señora Sandra Liliana Santana contra la ESE Hospital San Vicente de Arauca, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2.

Modifícanse los ordinales segundo y tercero de la parte decisoria del fallo apelado, en los siguientes términos: 2.1 Declárase la existencia de la relación laboral entre la señora Sandra Liliana Santana y la ESE Hospital San Vicente de Arauca desde el 2 de febrero de 2009 hasta el 31 de julio de 2015, salvo interrupciones. 2.2 Decrétase la prescripción trienal respecto de los derechos laborales reclamados frente a los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 1° de diciembre de 2012. 2.3 Condénase a la ESE accionada a sufragar las diferencias en las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud causadas entre el 1° de diciembre de 2012 y el 31 de julio de 2015, salvo interrupciones, conforme al sueldo mensual establecido para el empleo de auxiliar de enfermería de planta de la entidad (a menos de que sea inferior a los honorarios, evento en el que se tomarán estos) y en el porcentaje que le correspondía al empleador. 2.4 Ordénase a la ESE accionada pagar a la señora Sandra Liliana Santana las correspondientes prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta, para cuya base de liquidación deberá tener en cuenta el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de auxiliar de enfermería (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos), en proporción a cada período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios 2- 1953 (1° a 30 de diciembre de 2012), 2-0093 (2 de enero a 28 de febrero de 2013), 2-0558 (1° a 31 de marzo de 2013), 2-0766 (1° a 30 de abril de 2013), 2-1145 (1° a 31 de mayo de 2013), 2-1365 (1° a 30 de junio de 2013), 2-0094 (2 a 31 de enero de 2014), 2-0588 (1° a 30 de abril de 2014), 2-0831 (6 a 31 de mayo de 2014), 2-1057 (5 a 30 de junio de 2014), 2-1310 (1° a 31 de julio de 2014), 2-2190 (29 de septiembre a 6 de octubre de 2014), 2-2420 (7 de octubre de 2014 a 31 de enero de 2015), 2-0134 (2 de febrero a 31 de marzo de 2015) y 2-0575 (1° de abril a 31 de julio de 2015), de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. 2.5 La demandada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 2009 y el 31 de julio de 2015, salvo interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de auxiliar de enfermería o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 2.6 Declárase que el tiempo laborado desde el 2 de febrero de 2009 hasta el 31 de julio de 2015, salvo interrupciones, se debe computar para efectos pensionales. 3.

Sin condena en costas. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] M. P. Hernando Herrera Vergara. [2] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [3] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). [4] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. [5] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez Orozco. [6] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [7] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [8] Según el artículo 7º del Decreto 1042 de 1978, «se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince (15) días hábiles entre el retiro de una entidad y el ingreso a otra». [9] Cuando culminó aproximadamente el último de ellos. [10] Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho del demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el accionante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [11] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001- 23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25- 000-2007-01245-01(0493-11). [12] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). [13] De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos [ ]». [14] Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, «[ ] por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». [15] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [16] «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». [17] Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). [18] Expediente 660012333000201300091 01(0237-2014). [19] En similares términos concluyó esta Corporación, en sentencia de 7 de noviembre de 2018, sección segunda, subsección A, expediente 66001-23-33- 000-2013-00088-01 (115-14), C. P. Gabriel Valbuena Hernández: «Las denominadas “diferencias salariales”.

La pretensión procura el reconocimiento de una especie de equivalencia entre la asignación mensual establecida en la nómina de la entidad pública para los cargos de planta, y la que fue contratada y pagada al demandante con fundamento en las vinculaciones de prestación de servicios, lo que resulta improcedente por las razones expuestas de tiempo atrás por esta corporación, de acuerdo con las cuales dicha equivalencia o equiparación se descarta.

Ha sostenido: “Sin embargo y como se precisó, el simulado contrato de prestación de servicios docentes suscrito con la demandante, pretendió esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleada pública docente, desconociendo el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.P., y ocasionando unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del C.C.A. Debe decirse que no es posible ordenar el reconocimiento de las diferencias salariales entre lo que se canceló a la demandante en virtud de los contratos y el salario devengado por los servidores públicos docentes departamentales y nacionales porque las asignaciones salariales en el caso de los docentes dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos, y porque aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración, por ello no se ordenará el pago de diferencia salarial alguna. […]”.

Lo que permite concluir que en este aspecto de su demanda no tienen razón, por lo que la petición será negada». [20] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1