CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Marco normativo y jurisprudencial / RELACIÓN LABORAL - Elementos / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL - Subordinación, prestación personal del servicio y remuneración / FORMADOR DEL SENA - El desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a la imposición de medidas y órdenes de la demandada / SUBORDINACIÓN - Demostrada / CONTRATO REALIDAD - Configuración El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

El actor prestó sus servicios en la regional Caldas del Sena, vinculado a través de dos contratos de prestación de servicios, desde el 16 de septiembre hasta el 15 de diciembre de 2009 y del 20 de enero al 15 de diciembre de 2010, con el propósito de dictar «formación profesional», «presencial o virtual (asesoría, formulación y acompañamientos en planes de negocios, atención a los aprendices) en los programas de formación profesional integral del Centro de Procesos Industriales del SENA».

Valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00452-01(5816-18) Actor: JHON FREDDY CORTÉS SOTO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

CONTRATO REALIDAD. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionado (ff. 189 a 194) contra la sentencia de 8 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 169 a 186). I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 18 y 73 a 76[1]). El señor Jhon Freddy Cortés Soto, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 2-2014-008096 de 10 de julio de 2014, mediante la cual el Sena negó el pago de prestaciones sociales al actor. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al demandado reconocer y sufragar los aportes a «Pensión, Salud, Riesgos Profesionales, y Cajas de Compensación Familiar, primas (primas de servicio, navidad, vacaciones), cesantías [e] intereses a las mismas, y el Subsidio familiar, auxilios de transporte y manutenciones dejadas de pagar […] desde el 15 de septiembre de 2009 hasta el 15 de diciembre de 2010 […]» (sic), sanciones y descuentos por retención en la fuente, «tomándose como base los honorarios percibido correspondiente para cada uno de los años en reclamación, con sus respectivos reajustes anuales, aplicados en salarios y demás prestaciones que por ley le corresponden sin que la reliquidación sea inferior a la que recibió el demandante, en virtud del reconocimiento que inicialmente, efectuó la entidad accionada» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el accionante que «[…] estuvo laborando, en el SENA REGIONAL CALDAS sede Manizales […] desde el 15 de Septiembre de 2009 […] mediante órdenes de trabajo y contratos de prestación de servicios […], [que] la labor que cumplió […] se concibió en sus propias instalaciones, con elementos de propiedad de la entidad, recibiendo una remuneración por los servicios personales prestados, sometido al cumplimiento de estrictos y obligatorios horarios de trabajo, bajo la supervisión directa de los coordinadores y/o supervisores, en su labor de instructor contratista, impartiendo formación profesional presencial o virtual (asesoría, formulación y acompañamientos en planes de negocios, atención a los aprendices) en los programas de formación profesional integral del Centro de Procesos Industriales […]» (sic).

Que el «[…] 13 junio de 2014, mediante apoderado, [formuló] derecho de petición tendiente a que se declarara y reconociera la relación contractual desarrollada […] por haberse dado los elementos de la relación laboral, que estuvieron presentes durante la prestación del servicio, lo que da lugar a declarar la existencia de un contrato realidad, por el desconocimiento del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y como consecuencia de la anterior declaración […] se reconozcan y cancelen […] todos los derechos que emanan de una relación laboral, esto es: Aporte a Pensión, Salud, Riesgos Profesionales, y Cajas de Compensación Familiar, primas (primas de servicio, navidad, vacaciones), cesantías intereses a las mismas, y el Subsidio familiar, auxilios de transporte y manutenciones dejadas de pagar» (sic), negado mediante oficio 2-2014-008096 de 10 de julio de 2014. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25, 53, 122, 123 y 125 de la Constitución Política; 8 del Código Civil; y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1042 de 1978. Arguye que en el presente caso el Sena trasgredió las normas antes citadas «[…] pues no podía denominar como de prestación de servicios personales una labor que debe desempeñarse o bien por una relación legal y reglamentada, ora por un contrato de trabajo, como en definitiva es el que nos ocupa». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 96 a 126).

El accionado, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás parcialmente. Asevera que no existió relación laboral con el actor, puesto que estuvo vinculado a la entidad mediante contratos de prestación de servicios autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que excluyen reconocimientos prestacionales.

Que el demandante al momento de ejecutar la orden de trabajo conocía de antemano la fecha de comienzo y finalización, su objeto y naturaleza, por lo que no hay lugar a controversia o debate. Asimismo, adujo que «[…] los servicios contratados bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios NO PODÍAN REALIZARSE CON PERSONAL DE PLANTA, por ser el mismo insuficiente y además, SE REQUERÍAN CONOCIMIENTOS ESPECIALIZADOS, experiencia, capacitación y formación profesional en el ÁREA DE INFLUENCIA DEL CENTRO DE PROCESOS INDUSTRIALES» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 169 a 186).

El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia de 8 de junio de 2018, accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que, «[…] de la jurisprudencia traída a colación y de las pruebas relacionadas y analizadas, y del estudio realizado a la labor desempeñada por el demandante entre finales del año 2009 y el año 2010, se concluye que la subordinación o dependencia para su ejercicio, se encuentra plenamente acreditada, se encuentran ínsitas o son connaturales a las mismas, por tanto se puede sostener que el SENA utilizó el contrato de prestación de servicios para encubrir la naturaleza laboral de la labor desempeñada. […] En consecuencia, y teniendo en cuenta que el elemento subordinación y dependencia se encuentra plenamente acreditado, y que la prestación del servicio fue personal por el demandante, y que le fueron pagados unos horarios y suministrados los materiales para la práctica de la docencia, es por lo que ante la evidencia de la existencia de una relación laboral se declarar[á] la nulidad total del oficio No. 2-2014-008096 del 10 de julio de 2014 suscrito por el Director Regional del SENA […]» Conforme a lo anterior, ordenó al demandado «[…] tomar (durante el tiempo comprendido entre el 16 de septiembre de 2009 al 15 de diciembre de 2010, salvo interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le corresponde como empleador, […] que el tiempo laborado por el demandante como instructor bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - desde el 16 de septiembre de 2009 y el 15 de diciembre de 2010, salvo interrupciones, se debe computar para efectos pensionales […]».

Por último, negó «[…] las pretensiones relacionadas con el pago de cesantías e intereses a las mismas, primas de servicios, navidad y vacaciones, subsidio familiar, dotaciones y auxilio de transporte», porque el actor suscribió dos contratos, los cuales culminaron el 15 de diciembre de 2009 y el 15 de diciembre de 2010, respectivamente, y como la reclamación la presentó el 16 de junio de 2014, operó el fenómeno prescriptivo. 1.7 El recurso de apelación (ff. 189 a 194).

El Sena, a través de apoderado, formuló alzada, al estimar que «[n]o obra prueba [de la que se] pueda concluir que existieran órdenes por parte de los funcionarios del SENA, dirigidas especialmente al demandante, tendientes al estricto cumplimiento del horario o funciones del Centro de formación[;] los testigos NO fueron lo suficientemente precisos para demostrar que el demandante se encontrara subordinado a las exigencias de los funcionarios del SENA, y particularmente del coordinador de formación. […] Sobre la labor desarrollada en condiciones de dependencia continuada, tampoco obra prueba de que las actividades desarrolladas ESPECÍFICAMENTE por el demandante debieron ejecutarse en forma diferente a la convenida en los contratos de prestación de servicios. […] Las actividades como rendir informes mensuales de la ejecución del contrato, pasar planillas o hacer la planeación académica, no pueden considerarse, por sí mismas, como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 10 de septiembre de 2018 (ff. 200 y 201) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 30 de octubre de 2019 (f. 211), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de julio de 2020 (f. 217), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandado[2], para enfatizar en que no se probó la subordinación en el sub lite y, por ende, no se desvirtuó la existencia de contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, por lo que se debe revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de la vinculación del demandante mediante contratos de prestación de servicios, en consecuencia, si a este le asiste el derecho al pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que laboró como instructor de formación profesional del Sena, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; o por el contrario, no se acreditó el elemento de la subordinación, como lo alega el accionado. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron que «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[3], «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[4].

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[5] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El actor prestó sus servicios como instructor «impartiendo formación profesional, presencial o virtual (asesoría, formulación y acompañamientos en planes de negocios, atención a los aprendices) en los programas de formación profesional integral del Centro de Procesos Industriales del SENA», regional Caldas (ff. 20 a 27), así: | |Número de orden de servicio o|Plazo de ejecución | | |contrato | | |1 |132 de 2009 |16/09/09 a 15/12/09 | |2 |16 de 2010 |20/01/10 a 15/12/10 | En las órdenes de servicios y contratos de prestación de servicios suscritos por las partes se pactó, entre otras cosas, que el contratista se obligaba a «impartir formación profesional», en las áreas en las que se desempeñó. b) El accionante allegó copia de los correos electrónicos en los cuales el demandado lo citaba a capacitaciones, remitía los horarios de clase o programación de los cursos que dictaría y demás indicaciones para la realización de la labor contratada (ff. 58 a 66 y 77 a 82). c) Con memorial de 13 de junio de 2014 (ff. 43 a 46), el demandante presentó reclamación con el fin de que el Sena reconociera la existencia de un contrato realidad y, en consecuencia, pagara las acreencias prestacionales propias del servicio, la sanción moratoria y el reembolso de los aportes a seguridad social que correspondían al empleador, retención en la fuente y pólizas de cumplimiento. d) Mediante oficio 2-2014-008096 de 10 de julio de 2014 (ff. 28 a 39), el Sena denegó la solicitud del actor, para lo cual adujo que su vinculación se ajustaba a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece que «En ningún momento se estructura un contrato de trabajo y si más bien diferentes contratos de prestación de servicios personales sin formalidades plenas, de carácter temporal e interrumpido, en lo que la disponibilidad presupuestal lo permitía […]». e) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores José Fernando Vergara Gallego y Ana Celia Gaviria Velázquez, quienes relataron circunstancias concernientes a la prestación de servicios del demandante como instructor del Sena, así como su desempeño en las funciones que le encargaban, el cumplimiento de horario y la supeditación a funcionarios superiores de dicha entidad (ff. 153 a 155 y CD en f. 156).

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el actor prestó sus servicios en la regional Caldas del Sena, vinculado a través de dos contratos de prestación de servicios, desde el 16 de septiembre hasta el 15 de diciembre de 2009 y del 20 de enero al 15 de diciembre de 2010, con el propósito de dictar «formación profesional», «presencial o virtual (asesoría, formulación y acompañamientos en planes de negocios, atención a los aprendices) en los programas de formación profesional integral del Centro de Procesos Industriales del SENA».

Ahora bien, está demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el accionado como instructor, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos se estipuló «VALOR y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).

En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El Sena fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.

Posteriormente, la Ley 119 de 1994[6] dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, en tanto que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.

En el mismo sentido, se tiene que según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: […] II.

PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza - aprendizaje - evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza - aprendizaje - evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo. […][7].

Las anteriores atribuciones guardan similitud con las desempeñadas por el demandante, en tanto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerza ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada; además, de las declaraciones recaudadas, no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, en la medida en que los referidos testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera como el actor ejecutó los servicios para los cuales fue contratado, y en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del personal superior.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, en la medida en que el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[8].

En tales condiciones, como este argumento fue el alegado en la apelación por parte del Sena, se confirmará la decisión del a quo referente a la existencia de una relación laboral entre el accionante y el demandado. Asimismo, en lo atinente al fenómeno prescriptivo, tal como lo advirtió el a quo, como el interesado formuló reclamación ante la entidad el 13 de junio de 2014, de cara a los dos vínculos contractuales (16 de septiembre a 15 de diciembre de 2009 y 20 de enero a 15 de diciembre de 2010) se encuentra configurada la prescripción, por cuanto a partir del 15 de diciembre de 2010[9] el conteo de los tres años vencía los mismos día y mes de 2013.

No obstante, a pesar de que operó la prescripción de los derechos reclamados por la labor realizada, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante la totalidad del tiempo laborado, salvo su interrupción y dicho interregno se debe computar para efectos pensionales.

Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[10], se pronunció así: […] En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder del demandado, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al accionado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 8 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Jhon Freddy Cortés Soto contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.° Revócase la condena en costas impuesta al demandado, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3°.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Correspondientes a la demanda y su corrección. [2] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [4] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [5] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014). [6] «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». [7] Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx. [8] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [9] Cuando culminó el último de ellos. [10] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.