CESANTÍAS ANUALIZADAS - Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / SANCIÓN MORATORIA - No se configura / INDEXACIÓN DE LAS SUMAS RECONOCIDAS - No da lugar a la imposición de la sanción Los salarios moratorios por el pago tardío de dicho auxilio hacen parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible, habida cuenta de que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, pues se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales; y (ii) dada su naturaleza sancionatoria, no puede considerarse como un derecho exento del fenómeno de la prescripción, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.
En lo que atañe a la sanción moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 1996, que remite al artículo 99 de la 50 de 1990, concierne a las anualizadas, y la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la 1071 de 2006, regula lo referente a las cesantías definitivas y parciales. La entidad pública empleadora debe expedir la correspondiente resolución dentro de los 15 días siguientes a la solicitud (cesantías parciales o liquidación de cesantías definitivas, según el caso) del interesado y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles para su pago, a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de sufragar un día de salario por cada uno de retardo hasta cuando se cumpla la obligación. en el acápite precedente (marco jurídico), el legislador determinó con claridad y precisión los períodos dentro de los cuales la Administración, una vez recibe la petición del interesado, debe reconocer y pagar las cesantías definitivas, sin embargo, en la controversia que ahora nos ocupa, resulta necesario aplicar el parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 244 de 1995, según el cual «las entidades públicas del Orden Nacional, Departamental, Municipal o Distrital, [que] se pongan al día en el pago de las Cesantías Definitivas atrasadas» dentro del «término de un (1) año, contado a partir de la vigencia de [esa] Ley» (29 de diciembre de 1995), no se les impondrá «la sanción prevista en el parágrafo del artículo 2o.» ibidem.
Entonces, como se encuentra acreditado que el departamento de Boyacá le sufragó al demandante, el 23 de abril de 1996, las cesantías definitivas que este reclamó desde el 30 de noviembre de 1995, no puede pregonarse que la indexación reconocida con posterioridad por la jurisdicción contencioso-administrativa dé lugar a la imposición de la citada sanción (como lo entiende el actor), pues la normativa que la consagra, se reitera, no lo prevé así. FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 15001-23-31-000-2010-01141-01(6306-18) Actor: JOSÉ GUILLERMO TADEO ROA SARMIENTO Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE INDEXACIÓN DE CESANTÍAS DEFINITIVAS. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 14 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de decisión 4), mediante la cual negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 33 a 69). El señor José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento, por intermedio de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el departamento de Boyacá, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio FPTB OJ-343/2010-012973 de 13 de abril de 2010, por el que el fondo pensional territorial de la secretaría de hacienda de Boyacá negó el reconocimiento de la sanción moratoria, de acuerdo con la Ley 244 de 1995, la indexación «y otros factores». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al demandado (i) pagar la sanción moratoria «por el no pago oportuno y completo de sus cesantías definitivas como Servidor Público del Departamento de Boyacá, reconocidas en valor nominal en resolución No. 3691 de 26-12-1996, expedida por la entonces Caja de Previsión Social de Boyacá, que ordenó el pago de un saldo insoluto de $1.316.932,87, valor que se canceló sin indexación dentro del término previsto en el parágrafo transitorio del artículo 3º de la citada ley [244 de 1995], cantidad que después […] de 10 años, fue modificada por el Honorable Consejo de Estado […], sanción que debe liquidarse desde el vencimiento del término que tenía para cancelarlas hasta la fecha en que la cesantía sea completamente cancelada y extinguida totalmente la obligación en forma legal» (sic);
(ii) cancelar «un día de salario por la no consignación oportuna y completa de las cesantías de conformidad a lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 99 de la ley 50 de 1990» (sic); (iii) indexar los valores reconocidos; (iv) sufragar intereses moratorios; y (v) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.
Por último, se condene en costas y agencias en derecho al accionado. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que prestó sus servicios para el ente territorial demandado del 5 de marzo de 1993 al 4 de enero de 1995, período por el que le fueron otorgadas por la entonces caja de previsión social de Boyacá, a través de Resolución 3691 de 26 de diciembre de 1996, las cesantías definitivas en la suma de $3.136.506,87, a la «cual se le descontó $1.819.574.oo ya cancelados, quedando un saldo por pagar de $1.316.932,87 como capital nominal ya que no fue indexada».
Que instauró demanda ejecutiva laboral ante el Juzgado Laboral de Tunja, con el propósito de obtener el pago de las cesantías e «indemnizaciones» (sanción moratoria) adeudadas, en cuyo trámite se libró mandamiento de pago «solo por el capital nominal y no por la indexación ni por la sanción del artículo 2º de la Ley 244 de 1995». Dice que el accionado «no ha cancelado totalmente su obligación, ya que queda un saldo insoluto y, el abono efectuado de $1.316.932,87, a términos del artículo 1653 del C[ódigo] Civil, solo la extinguió parcialmente dado que dicho pago primero debe aplicarse a intereses y a sanciones y el resto si [sic] a capital.
Lo anterior significa que queda un saldo por pagar de las cesantías definitivas de $24.363.oo». Que «si lo anterior no fuera poco, el no pago total, oportuno e integro de las cesantías […] lo corrobora la justa sentencia proferida […] por el Honorable Consejo de Estado […] de fecha 27-0-2008 […] que desató el recurso extraordinario de súplica que interpuso contra la sentencia de 03- 05-2001» (sic) de la sección segunda de la misma Colegiatura, en la que anuló parcialmente los actos fictos allí acusados, «en cuando no indexaron la cesantía definitiva ni reconocieron intereses moratorios sobre la suma indexada», y ordenó pagar por el primero de dichos conceptos $402.917,50, al estimar que la desaparecida caja de previsión social de Boyacá «no había cumplido su obligación de cancelarle […] en forma completa sus cesantías definitivas, lo cual solo se dará cuando pague la suma correspondiente a la actualización o indexación del valor nominal reconocido […]».
Agrega que tal pronunciamiento «confirma con absoluta certeza, en primer lugar, que la indexación hace parte de la cesantía definitiva reconocida y no [de] que se trate de una obligación diferente y, en segundo lugar, el Departamento de Boyacá no ha cumplido con su obligación de cancelar […] las cesantías definitivas en forma completa y oportuna, omisión que conlleva automáticamente a la sanción moratoria […]».
Que, por medio de oficio FPTB OJ-343/2010-012973 de 13 de abril de 2010, el departamento demandado negó el pago de la sanción moratoria, pese a los argumentos que expuso para tal fin. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto censurado los artículos 25 y 53 de la Constitución Política; 2º de la Ley 244 de 1995 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); la Ley 1071 de 2006; y el Decreto 797 de 1949.
Arguye que la «mala fe» y negligencia del accionado de sufragar de manera completa y oportuna sus cesantías definitivas, lo hace merecedor de la sanción prevista en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 57 a 69). El demandado, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que unos son ciertos, otros no, algunos parcialmente y los demás no constituyen situaciones fácticas.
De igual modo, propuso las excepciones denominadas cosa juzgada, imposibilidad de imputación de pago y temeridad. Asevera que lo que pretende el demandante es «lograr el convencimiento erróneo […] de que la sentencia del Consejo de Estado del 27 de mayo de 2008 […] Expediente S-0261, no hace transito [sic] a cosa juzgada respecto al cobro de la sanción de que trata el Artículo 2º de la Ley 244 de 1995», determinación en la que se negó tal penalidad al concluir que el pago de las cesantías definitivas se efectuó dentro del plazo autorizado por el parágrafo del artículo 3º ibidem, amén de que allí se dijo que «el actor no tenía derecho a los intereses moratorios ni a la indemnización por mora que reclama», sin embargo, «vuelve a pasar derecho de petición por los mismos hechos y […] pretensiones, los lleva a conciliación prejudicial y ante la negativa vuelve y demanda por vía administrativa lo que ya se decidió», lo que constituye una conducta temeraria. 1.6 La providencia apelada (ff. 306 a 317).
El Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de decisión 4), mediante sentencia de 14 de agosto de 2018, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el valor reconocido a título de indexación no se trata per se de un derecho laboral, sino del reconocimiento para mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito, y desde esa perspectiva, no resulta razonable que del valor inflacionario, tenga derecho a la sanción moratoria establecida por la Ley 244 de 1995 […]».
Que «la sanción moratoria prevista en el régimen especial del auxilio de cesantía, se causa en el evento en que el empleador incumpla con la obligación de efectuar el pago solicitado por cesación definitiva del servicio, y para el caso concreto, la entidad territorial acreditó el pago en virtud de la liquidación base de su reconocimiento, sin que pueda tener como hecho nuevo el reconocimiento de indexación de dicho monto plausible de sanción moratoria bajo la consideración que el monto declarado en la sentencia judicial hace parte del capital real que debió reconocer la accionada al momento de su pago, pues su reconocimiento no dependió directamente de la causación de las cesantías, sino precisamente deviene del incumplimiento del empleador ante la inobservancia de la […] fecha en que se debió efectuar la consignación de esa prestación».
Aduce que no se configura la excepción de cosa juzgada frente a la decisión de 27 de mayo de 2008 de esta Corporación, puesto que (i) el allí el actor reclamó la indexación de sus cesantías definitivas, intereses moratorios sobre el valor indexado y la sanción moratoria conforme a los artículos 4º de la ordenanza 2 de 1946 de la asamblea de Boyacá y 2º de la Ley 244 de 1995, al paso que en el proceso que ahora nos ocupa pidió dicha sanción en los términos de la última norma citada, «por el no pago oportuno y completo del saldo real de sus cesantías definitivas, es decir, del saldo identificado como concepto de indexación, reconocida a la cesantía definitiva […] dentro [de aquel] fallo […], desde el día que tenía para cancelarlas hasta la fecha en que […] sea completamente cancelada y extinguida totalmente la obligación», y (ii) los actos acusados no son los mismos.
Que entre el trámite adelantado por el Juzgado Laboral del Circuito de Tunja y el sub lite no hay identidad de causa, en la medida en que lo aquí pretendido no es «el pago de la cantidad adeudada conforme el proceso ejecutivo, sino de lo reconocido dentro del proceso ordinario […] 1998-714, por considerar que este es un hecho nuevo establecido en la sentencia allí proferida». 1.7 El recurso de apelación (ff. 320 a 331).
Inconforme con la decisión de primera instancia, el actor interpuso recurso de apelación, el estimar que el a quo erró al colegir que la indexación no es «per se un derecho laboral, pese a lo cual no indició ni explicitó la naturaleza que según su arbitrio le correspondía», con lo que no solo desconoció la providencia del Consejo de Estado de 27 de mayo de 2008, ya ejecutoriada, sino que tergiversó la naturaleza jurídica y económica de las cesantías definitivas.
Sostiene que «la indexación de un derecho (civil, laboral, etc.) sigue la naturaleza jurídica del derecho indexado […]. Es que, como lo ha reiterado la jurisprudencia, la indexación de un derecho no convierte ese derecho en dos derechos de diferente naturaleza, ni cambia su contenido y medida; simplemente lo trae a valor presente, a valor real, permaneciendo el derecho en sus originales contenido y medida», por lo tanto, asumir lo contrario, es olvidar «que la indexación hace parte de las cesantías y que hasta que no se pague, el pago no es completo, total ni oportuno».
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 26 de septiembre de 2018 (f. 333) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 2 de octubre de 2019 (f. 337), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 3 de julio de 2020 (f. 339), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara[1], oportunidad aprovechada por el accionante[2]. 2.1.1 Parte demandante[3].
El actor reitera los argumentos de la demanda y asegura que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, «el deudor solo se libera cuando paga totalmente la obligación, lo que aquí no ha hecho el Departamento como lo determinó el Consejo de Estado en la referida sentencia de 27 de mayo de 2008, por lo cual no se [l]e ha[n] cancelado totalmente [sus] prestaciones, lo que da lugar a las sanciones legales correspondientes […] ante su reiterada omisión injustificada […], omisión que debe ser calificada de mala fe y absolutamente fraudulenta […]».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[4], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si le asiste o no el derecho al accionante al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias, por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas, comoquiera que el ente territorial demandado se ha sustraído de pagar la indexación de dicha prestación, conforme lo ordenó el Consejo de Estado en sentencia de 27 de mayo de 2008, como lo alega el demandante. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»[5], que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
Por su parte, los salarios moratorios por el pago tardío de dicho auxilio hacen parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible[6], habida cuenta de que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, pues se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales[7]; y (ii) dada su naturaleza sancionatoria, no puede considerarse como un derecho exento del fenómeno de la prescripción, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.
En lo que atañe a la sanción moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 1996[8], que remite al artículo 99 de la 50 de 1990[9], concierne a las anualizadas, y la Ley 244 de 1995[10], adicionada y modificada por la 1071 de 2006[11], regula lo referente a las cesantías definitivas y parciales. Para el interés del asunto sub examine, la Ley 244 de 1995 determina: Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. En ese contexto, la entidad pública empleadora debe expedir la correspondiente resolución dentro de los 15 días siguientes a la solicitud (cesantías parciales o liquidación de cesantías definitivas, según el caso) del interesado y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles para su pago, a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de sufragar un día de salario por cada uno de retardo hasta cuando se cumpla la obligación. Al respecto, la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 27 de marzo de 2007, expediente 27001-23-31-000-2000- 02513-01 (2777-2004) IJ, proferido en vigor del CCA, unificó el criterio respecto de la forma de contabilizar ese término, así: En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no a la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. […] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía (…) el tiempo a partir del cual comienza el término para que se genere la indemnización moratoria será la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
Sobre el mismo tema, la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[12], en lo atañedero a la reclamación, dijo que «[…] entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en que empieza a correr la indemnización moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías definitivas, existe un lapso de por lo menos 65 días, durante los cuales se hace la reclamación de las prestaciones definitivas, se expide la resolución para su liquidación, se notifica y queda en firme ese acto administrativo y, finalmente, se realiza el pago dentro del término que prevé la Ley 244 de 1995», comoquiera que vencido el anterior, se causa la sanción moratoria.
No obstante, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el término de ejecutoria del acto administrativo es de diez días, como lo preceptúa el artículo 76[13], motivo por el cual el tiempo con el que cuenta la Administración para reconocer, liquidar y pagar el auxilio de cesantías es de 70 días hábiles a partir de la correspondiente solicitud, como lo ha sostenido esta subsección[14], puesto que trascurridos aquellos, se genera la sanción moratoria.
Dicho en otras palabras, el término a partir del cual se hace exigible la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías definitivas, comprende las siguientes posibilidades: (i) 45 días hábiles a partir del día siguiente de la ejecutoria (5 días hábiles en vigor del CCA o 10 con el CPACA) del acto que reconoce las cesantías definitivas; o en su defecto.
(ii) Cuando al cabo de los 15 días hábiles siguientes a la formulación de la solicitud por el interesado, esta no se resuelve o no se profiere el acto que las reconoce, se tendrá en cuenta la fecha de presentación, para contar 65 (CCA) o 70 (CPACA) días hábiles, que trascurridos, a partir del día hábil siguiente se causará la sanción moratoria.
No obstante lo anterior, resulta importante recordar que el legislador, en el texto original de la aludida Ley 244 de 1995, incluyó en su artículo 3º un parágrafo transitorio[15]: Establécese el término de un (1) año, contado a partir de la vigencia de la presente Ley, para que las entidades públicas del Orden Nacional, Departamental, Municipal o Distrital, se pongan al día en el pago de las Cesantías Definitivas atrasadas, sin que durante este término se les aplique la sanción prevista en el parágrafo del artículo 2o. de esta Ley.
En atención a lo anotado, la normativa previó una especie de «período de gracia» para que los organismos públicos se pusieran al día con sus obligaciones por cesantías definitivas, no solo para sanear sus finanzas, sino para evitar que, vencido ese lapso, incurriera en gastos sustancialmente más onerosos, consistentes en un día de salario por cada uno de retardo hasta cuando se haga efectivo el pago.
En este orden de ideas, si los valores insolutos por el precitado concepto (cesantías definitivas) con anterioridad al 29 de diciembre de 1995 (fecha en que entró a regir la Ley 244 de 1995[16]) se sufragaron a más tardar los mismos día y mes de 1996, no había lugar a exigir por parte del deudor la sanción moratoria. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Certificaciones laborales de 2 de marzo de 2007 y 8 y 9 de julio de 2008 de la dirección de servicios administrativos del departamento de Boyacá, según las cuales el actor prestó sus servicios para ese ente territorial, entre el 5 de marzo de 1993 y el 4 de enero de 1995 (ff. 285, 288 y 289, en su orden). b) Resolución 3691 de 26 de diciembre de 1995 (ff. 234 a 235 y 7 a 8 c. proceso ejecutivo laboral), con la que la entonces caja de previsión social de Boyacá[17], en respuesta a la petición del accionante de 30 de noviembre del mismo año, reconoce la suma de $3’136.506,87 por concepto de cesantías definitivas, valor al cual deben descontarse $1’819.574,oo, cancelados previamente como cesantía parcial; acto administrativo notificado al interesado el 28 de los mismos mes y año, quien «LA ACEPTA Y RENUNCIA A T[É]RMINOS DE EJECUTORIA». c) Escrito de demanda ejecutiva laboral interpuesta por el demandante el 11 de enero de 1996 (expediente 96002), en la que pidió del Juzgado Laboral del Circuito de Tunja (i) librar mandamiento de pago contra la mencionada entidad por $1.316.932,87, con ocasión de las cesantías definitivas reconocidas mediante Resolución 3691 de 26 de diciembre de 1995, no pagadas; y (ii) «la indemnización, consistente en una cantidad igual al último salario diario por cada día de retardo» en el pago de dicha prestación, decidido mediante auto de 12 de febrero del mismo año, en el sentido de conceder la primera pretensión, al paso que la segunda fue negada, «ya que la demandada […] no es […] empleadora sino solamente una entidad de previsión social» (ff. 10 a 12 y 15 a 17 c. proceso ejecutivo laboral, respectivamente). d) Comprobante de pago sin número (ff. 78 y 236), en el que consta que la caja de previsión social de Boyacá pagó al actor, el 23 de abril de 1996, «POR CONCEPTO DE CESANTIA DEFINITIVA RESOLUCION No. 3691 DE 1995.
POR SUS SERVICIOS AL DEPARTAMENTO […] DURANTE 1 AÑOS 10 MESES […] TIEMPO COMPRENDIDO ENTRE EL 5 DE Marzo DE 1993 AL 4 DE Enero DE 1995 LA SUMA DE 3’136.507.00 […]» (sic), con deducciones por «CESANTIA PARCIAL CANCELADA [de] $1’819.574.00», para un «SALDO A GIRAR [de] $1’316.933.00». e) Proveído de 23 de julio de 1996 (ff. 23 y 24 c. proceso ejecutivo laboral), por el que el Juzgado Laboral del Circuito de Tunja aprobó la liquidación de crédito dentro del proceso referido en la letra c, así: CESANT[Í]A DEFINITIVA…………. ……. $1’316.932,87 INT[ERESES] DEL 04-01-96 A 24-04-96…..$ 24.363,oo SUB-TOTAL……………………………… $1’341.296,12 MENOS: […] ………………………………..$1’316.932,87 TOTAL……………………………………….$ 24.363,oo f) Auto de 11 de abril de 2002, a través del cual el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja[18] acepta el desistimiento de las pretensiones y termina el proceso «por acuerdo extraprocesal» (f. 56 c. proceso ejecutivo laboral). g) Sentencia de 27 de mayo de 2008 (ff. 6 a 28), por cuyo conducto la sala especial transitoria de decisión 2B de la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado (expediente 11001-03-15-000-2001- 00261-01 [S-261], C P. Marco Antonio Velilla Moreno) desató el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el accionante contra el fallo de 3 de mayo de 2001 de la sección segunda[19], en la que se destacan los siguientes apartes: Como quiera que se encuentra demostrado dentro del expediente que el actor recibió el pago de su cesantía definitiva el 25 de abril de 1996, es decir, dentro del plazo de gracia otorgado por el parágrafo transitorio del artículo 3º antes trascrito, para la Sala no queda duda alguna de que el actor no tenía derecho a los intereses moratorios ni a la indemnización por mora que reclama, razón por la cual la decisión frente a estas pretensiones será denegatoria.
Sobre la pretensión de indexación de la cesantía, la Sala considera que debe ser despachada favorablemente, pues por el hecho de no poderle ser reconocida la indemnización por mora que reclama, establecida en la Ley 244 de 1995, no puede dejarse de lado que es un hecho notorio y, por tanto, de público conocimiento, que día a día el dinero se deprecia y que el poder adquisitivo del peso colombiano se ve menguado con el simple transcurrir del tiempo, razón por la cual es justo y equitativo que la extemporaneidad en el pago de la prestación reclamada por aquél le sea resarcida con dicha indexación o, lo que es lo mismo, que la suma percibida por concepto de cesantía definitiva no pierda el poder adquisitivo que tenía para la fecha en que tal obligación se hizo exigible […].
En consecuencia, la Sala declarará la nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos derivados del silencio administrativo del FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ (antes CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE BOYACÁ), esto es, en cuanto no indexaron la cesantía definitiva del actor, pretensión que éste le formuló el 6 de noviembre de 1997.
A título de restablecimiento del derecho ordenará a la demandada pagar al actor la suma de cuatrocientos dos mil novecientos diecisiete pesos con 50/100 ($402.917.50) [se subraya]. h) Oficio FPTB OJ.343/2010 de 13 de abril de 2010 (ff. 2 a 5), por medio del cual el fondo pensional territorial de Boyacá de la secretaría de hacienda de ese departamento, en respuesta a la petición del demandante de 19 de marzo anterior, entre otros aspectos, le informó: La extinta Caja de Previsión Social de Boyacá, mediante Resolución No 3691 del 26 de diciembre de 2005, liquidó y ordenó el pago de cesantías definitivas, al señor JOSE GUILLERMO ROA SARMIENTO, dando aplicación a las normas legales […], en especial a la ley 244 de 1995.
Esta resolución fue cumplida mediante pago total el día 23 de abril de 1996 […], con ocasión del proceso ejecutivo No 96002, adelantado por él mismo ante el Juez Laboral del Circuito, proceso que se encuentra archivado por pago de la obligación. […]. De las pruebas relacionadas, se desprende que (i) el actor prestó sus servicios para el departamento de Boyacá del 5 de marzo de 1993 al 4 de enero de 1995;
(ii) solicitó sus cesantías definitivas el 30 de noviembre de 1995, reconocidas con Resolución 3691 de 26 de diciembre siguiente; (iii) inició proceso ejecutivo, asignado al Juzgado Laboral del Circuito de Tunja, que mediante auto de 12 de febrero de 1996 ordenó librar mandamiento por concepto de la referida prestación (sin conceder el pago de la sanción moratoria también reclamada[20]), cuya liquidación del crédito fue aprobada, con proveído de 23 de julio de 1996, en la suma de $24.363,oo, correspondiente a intereses;
(iv) a través de sentencia de 27 de mayo de 2008, el Consejo de Estado (sala especial transitoria de decisión 2B de la sala de lo contencioso-administrativo, expediente 11001-03-15-000-2001- 00261-01 [S-261]), aunque negó las pretensiones del accionante orientadas a que se ordenara reconocer «la indemnización moratoria prevista en el artículo 4º de la Ordenanza 2 de 24 de mayo de 1946, en armonía con el artículo 2º de la Ley 244 de 1995», dispuso pagarle, «por […] la indexación de su cesantía, la suma de […] ($402.917.50)»; y (v) el 19 de marzo de 2010 solicitó del demandado la sanción moratoria, negada por medio de oficio FPTB OJ.343/2010 de 13 de abril posterior.
En el asunto sub examine, el accionante sostiene que al a quo no prestó mientes en que el fallo de 27 de mayo de 2008 del Consejo de Estado avaló que «la propia naturaleza jurídica y económica que se le ha asignado a la figura de la “indexación”, […] le corresponde la misma naturaleza del derecho indexado, esto es, civil, laboral, etc., pues no se trata de otra cosa distinta y diferente sino del mismo derecho, que para el caso, era laboral y, lo adeudado tanto nominal como realmente eran [las] cesantías definitivas […]» (f. 321), razón por la cual, al haberse concedido a su favor la indexación de estas por la tardanza en su pago, la consecuencia obvia y natural es que, como una y otras constituyen la misma obligación, le asiste el derecho al pago de la sanción moratoria.
En tal sentido, cabe recordar, en primer lugar, que la sanción moratoria es una penalidad de orden pecuniario (no un derecho laboral[21]) dirigida al empleador negligente y moroso de cancelar a un exservidor los valores causados por cesantías durante el lapso durante el cual este prestó sus servicios, cuanto más si esos recursos podrían estar destinados a su manutención y la de su familia mientras se encuentre cesante, es decir, hasta cuando logre una nueva vinculación laboral u obtenga alguna fuente de ingresos que asegure su subsistencia o mínimo vital.
Ahora bien, como se explicó en el acápite precedente (marco jurídico), el legislador determinó con claridad y precisión los períodos dentro de los cuales la Administración, una vez recibe la petición del interesado, debe reconocer y pagar las cesantías definitivas, sin embargo, en la controversia que ahora nos ocupa, resulta necesario aplicar el parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 244 de 1995, según el cual «las entidades públicas del Orden Nacional, Departamental, Municipal o Distrital, [que] se pongan al día en el pago de las Cesantías Definitivas atrasadas» dentro del «término de un (1) año, contado a partir de la vigencia de [esa] Ley» (29 de diciembre de 1995), no se les impondrá «la sanción prevista en el parágrafo del artículo 2o.» ibidem.
Entonces, como se encuentra acreditado que el departamento de Boyacá le sufragó al demandante, el 23 de abril de 1996, las cesantías definitivas que este reclamó desde el 30 de noviembre de 1995, no puede pregonarse que la indexación reconocida con posterioridad por la jurisdicción contencioso- administrativa[22] dé lugar a la imposición de la citada sanción (como lo entiende el actor), pues la normativa que la consagra, se reitera, no lo prevé así. En similares términos concluyó esta sala de decisión, en providencia de 27 de noviembre de 2020[23], al precisar: 20.
Conforme a lo establecido y contrario a lo señalado por la parte actora, la sanción moratoria solo tiene lugar en el evento en que la administración no cumpla con la obligación de cancelar las cesantías dentro del plazo legal previsto por el legislador, que puede variar de acuerdo a la situación concreta de cada beneficiario, de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto.
Por consiguiente, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 14 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de decisión 4), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento contra el departamento de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Si bien la señora procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, el 19 de octubre de 2020 presentó concepto, este fue allegado de manera extemporánea (f. 340). [2] Aunque la constancia secretarial visible en el folio 340 informa que las partes no presentaron alegatos de conclusión, verificado el expediente digital contenido en SAMAI se observa que el actor, el 8 de julio de 2020, adosó el respectivo escrito (índice 9). [3] Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [4] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [5] Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño. [6] Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 0528-14. [7] Sentencia de la sección segunda, subsección A, de 1.º de diciembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000-2011-01398-01(3221-15). [8] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [9] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [10] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». [11] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación». [12] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). [13] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). «Artículo 76.
Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.
Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios». [14] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho: (i) 08001-23-33-000-2014-00332- 01(3815-15), sentencia de 30 de marzo de 2017;
(ii) 08001-23-33-000-2012- 00431-01(1721-14), fallo de 2 de marzo de 2017; y (iii) 08001-23-33-000- 2013-00790-01(2621-15), providencia de 26 de enero de 2017. [15] Declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 448 de 1996, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. [16] Según el artículo 5º de la Ley 244 de 29 de diciembre de 1995, «La presente ley rige a partir de su promulgación». [17] Contraloría general de Boyacá, informe a 31 de diciembre de 2011 del fondo pensional territorial de Boyacá: «La Caja de Previsión Social de Boyacá fue liquidada en el año 2001 tras presentar insolvencia económica, poseía aportantes en materia pensional y debieron ser trasladados forzosamente al seguro social, creándose así el Fondo Territorial de Boyacá. La dirección del Fondo Pensional Territorial de Boyacá está a cargo del Gobernador de Boyacá y desde el año 1995 mediante la Ordenanza 017 de 1995, dicho fondo se encuentra adscrito a la Secretaria de Hacienda de la Gobernación de Boyacá por no poseer personería jurídica» (https://cgb.gov.co/inicio/Archivos/economia/Eva_FondoTerritorial_Pensiones. pdf). [18] Que asumió el conocimiento de esas diligencias el 27 de marzo de 1998 (f. 26 c. proceso ejecutivo laboral). [19] Expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 15001-23-31-000- 1998-00714-01 (2726-00), C P. Ana Margarita Olaya Forero. [20] Porque «la demandada […] no es entidad empleadora sino solamente una entidad de previsión social». [21] Ver sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-15). [22] Hecho nuevo que invoca el actor para incoar la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho. [23] Expediente 17001-23-33-000-2018-00047-01 (5452-2019).