08001-23-33-000-2013-00557-01 — Consejo de Estado

CESANTÍAS ANUALIZADAS - Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / PRESCRIPCIÓN - La respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes / SANCIÓN MORATORIA - Causación / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA - Operó Coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la Administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3º, como procedimiento necesario para el precitado cambio.

De acuerdo con la normativa trascrita se tiene entonces que a los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.

El término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella sanción se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En el asunto sub examine no hay prueba de que el demandado haya consignado las cesantías de 2006 a 2008, en clara infracción del término fijado por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada lapso de liquidación anual, razón por la cual, en principio, le asistiría derecho al demandante de solicitar la sanción moratoria que ahora pretende.

Sin embargo, para cada período, el interesado disponía de tres años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de la prestación, para pedir la sanción por mora en el pago de las cesantías anualizadas de 2006 a 2008, y así, la más reciente era la correspondiente a esta última vigencia, que debía reclamarse a más tardar el 15 de febrero de 2012, so pena de su extinción, plazo que fue ampliamente superado, comoquiera que la solicitud de reconocimiento de la sanción fue formulada el 18 de febrero de 2013, por lo que operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva de ese derecho, frente a la totalidad de los años pretendidos.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00557-01(0582-16) Actor: CÉSAR ALBERTO APRESA PÉREZ Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD - ATLÁNTICO Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMA: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS ANUALIZADAS; CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 4 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión A), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 11). El señor César Alberto Apresa Pérez, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Soledad (Atlántico), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del «[…] Acto Administrativo Presunto o Ficto, producido por el silencio del MUNICIPIO DE SOLEDAD, ante la petición administrativa formulada […] y radicada […] el día 18 de [f]ebrero de 2013, sin obtener respuesta por escrito […]». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado (i) pagar «[…] la sanción moratoria contemplada en el conjunto normativo Ley 344 de 1996, […] reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 […] que remite a las normas de los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, desde la omisión de consignación del auxilio de cesantías correspondiente a la anualidad de 2006, hasta la fecha en que se produzca la consignación del auxilio de cesantías de esta anualidad y de los demás […] posteriores que se han dejado de consignar en forma oportuna, que van desde la anualidad de 2006 […], hasta […] 2008, inclusive»;

(ii) indexar los valores adeudados; y (iii) cancelar intereses moratorios. Por último, se condene en costas y agencias en derecho al demandado. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] labora en la ALCALDÍA MUNICIPAL DE SOLEDAD, en el cargo denominado: SECRETARIO, CÓDIGO 440, GRADO 02, adscrito a la PLANTA GLOBAL DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DE SOLEDAD, desde el día 10 de [f]ebrero de 1989 [hasta] […] la fecha presente […]».

Aduce que el accionado «[…] no consignó a tiempo, ni en forma oportuna, ni dentro del plazo fijado y establecido en […] la Ley 344 de 1996 […], [sus] auxilios de cesantías […]» correspondientes a los años 2006 a 2008, es decir, «[…] no fueron consignados a más tardar hasta el día 14 de [f]ebrero del año siguiente al que se causa[ron] […]», por lo que aquel le debe reconocer la respectiva sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada uno de retardo.

Que, por lo anterior, el 18 de febrero de 2013 pidió del municipio de Soledad «[…] el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no CONSIGNACIÓN oportuna de los [mencionados] auxilios de cesantías anualizados […], solicitud que NO fue respondida […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo censurado los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; 21 del Decreto 1063 de 1991; 1º. del Decreto 1582 de 1998; 20 (numeral 3) del Código de Procedimiento Civil (CPC); y 83, 138, 187 (inciso 4°), 188, 192 y 195 (inciso 4°) del CPACA.

Arguye que el demandado «[…] se encuentra incurso en la violación flagrante […]» de las normas referidas en el anterior párrafo y, «[…] de manera directa el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, al no efectuar oportunamente las consignaciones de [sus] cesantías […], en el fondo respectivo, y en el termino [sic] señalado y concedido por dicha norma, […] conducta omisiva […] que es causante de NULIDAD del acto administrativo producido por el MUNICIPIO DE SOLEDAD, el cual va en detrimento de los derechos del trabajador y servidor público titular de [e]stos […]». 1.5 Contestación de la demanda.

El municipio de Soledad, a pesar de haber sido notificado en debida forma, no contestó la demanda (ff. 55 y 58). 1.6 Providencia apelada (ff. 352 a 363). El Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión A), mediante sentencia de 4 de mayo de 2015, accedió a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «Si bien […] el hoy actor se vinculó laboralmente al Municipio de Soledad el 10 de febrero de 1989, fecha para la cual no se encontraba vigente la ley 344 de 1996, […] se encuentra constancia expedida por el Fondo Administrador de cesantías COLFONDOS S.A., en la cual se indica que […] se encuentra afiliado a ese fondo […] desde el 20 de febrero de 2006, lo cual indica que […] se acogió a partir de esa fecha al régimen de cesantías contenido en el conjunto normativo de la ley 344 de 19996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y remisión a ley 50 de 1990» (sic), por lo que con la negativa del accionado de reconocer y pagar «la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías, [se] obró en desconocimiento del […] artículo 99 de la Ley 50 de 1990».

En lo atañedero al fenómeno prescriptivo, sostiene que «[…] no hay lugar a decretarse, en virtud a que por mandato legal el termino de prescripción con relación a los derechos prestacionales, es de tres años contados a partir de que la obligación se hace exigible y tratándose de cesantías desde el momento en que la persona quedara retirada del servicio, caso que no ha ocurrido en el sub lite, habida cuenta a que en la actualidad el actor aún se encuentra vinculado» (sic). 1.7 Recurso de apelación (ff. 367 a 372).

Inconforme con el anterior fallo, el demandado, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo «hizo una apreciación sesgada del fenómeno prescriptivo del auxilio de cesantías y la […] sanción moratoria […]», máxime cuando en desarrollo del «precedente jurisprudencial vertical […], dicho reconocimiento y pago no opera per se, sino que es un proceso rogado y que el reclamante no puede alegar […] su propia culpa en su propio beneficio […]».

Que si la «prescripción por la no consignación de las cesantías opera al cabo de los tres años de haberse causado el derecho al pago de la indemnización de cada anualidad, se encuentra que se ha originado desde el día 16 de febrero de los años 2006 [a] 2008, [por lo que] se encuentra fenecido el 16 de febrero del 2011, [y] la actuación administrativa se radicó el día 18 de febrero del 2013, circunstancia por la cual ya había operado dicho fenómeno».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 24 de septiembre de 2015 (ff. 377 a 379) y admitido por esta Corporación a través de auto de 8 de febrero de 2017 (f. 391), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 24 de septiembre de 2018 (f. 397), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por todos ellos. 2.1.1 Accionante (ff. 402 a 405).

Pide confirmar la sentencia impugnada, para lo cual asevera que «el término de prescripción empieza a contabilizarse desde que la obligación se hace exigible, esto es a partir de que termina la relación laboral […], por lo que en el presente caso no ha operado el fenómeno prescriptivo […], teniendo en cuenta que la relación laboral […] se encuentra vigente».

Que a pesar de que el criterio del Consejo de Estado varió con la expedición del fallo de unificación de 25 de agosto de 2016, no resulta aplicable en el asunto sub judice, puesto que es posterior a la decisión de primera instancia (4 de mayo de 2015). 2.1.2 Demandado (ff. 413 a 429). Dice que como el demandante se vinculó al municipio de Soledad el 10 de febrero de 1989, el régimen de cesantías que le resulta aplicable es el retroactivo, que no prevé el pago de la sanción moratoria que se reclama en el sub lite; además, si aquel insiste en asegurar que está amparado por el sistema anualizado, debió adosar la «comunicación expresa a la entidad, manifestando tal decisión; empero, […] no se encuentra como prueba […], por lo que no existe duda alguna de que al actor le continuaba aplicando el régimen de liquidación retroactiva de cesantías».

Agrega que, «si en gracia de discusión se insistiese en la configuración de la sanción por mora alegada, se debe tener en cuenta que […] se encuentra prescrita, ya que las obligaciones de consignación de estos emolumentos […] se hubieran hecho exigibles entre el 15 de febrero de 2007 y el 15 de febrero de 2009», pero la reclamación solo fue presentada hasta el 18 de febrero de 2013, esto es, luego de haber trascurrido más de 3 años.

Asimismo, afirma que (i) «ES IMPROCEDENTE CONDENAR SIMULTÁNEAMENTE AL PAGO DE SANCIÓN MORATORIA E INDEXACIÓN», (ii) el accionante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto censurado; y (iii) el servidor no se hizo parte del acuerdo de restructuración de pasivos celebrado por el municipio de Soledad, como lo exige la Ley 550 de 1999. 2.1.3 Ministerio Público (ff. 430 a 437).

La señora procuradora tercera delegada ante esta Corporación presentó concepto en el que solicita que la providencia recurrida sea adicionada, en el sentido de declarar configurado el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, por cuanto la petición que dio lugar al acto ficto censurado fue formulada el 18 de febrero de 2013 y, por ende, toda prestación anterior a los mismos día y mes de 2010 prescribió. 2.2 Aceptación de renuncia a poder.

Con proveído de 6 de octubre de 2020, por ajustarse a los lineamientos del artículo 76 del Código General del Proceso (CGP), se le aceptó la renuncia al poder a la profesional del derecho que actuaba como apoderada de la parte demandada (f. 463). III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si se configura o no el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho respecto de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas del demandante, correspondientes a los años 2006 a 2008. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»[1], que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.

La letra f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945[2] estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.

El artículo 1º de la Ley 65 de 1946[3] extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 1947[4] con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27.

Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. Por otra parte, la Ley 50 de 1990[5] cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996[6] extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998[7] amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Y en el artículo 3º del precitado Decreto 1582 de 1998 se señala que los servidores públicos que se encuentren en el régimen retroactivo de cesantías y hayan ingresado a un ente territorial antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, pueden trasladarse al anualizado previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento a la administradora que elija.

La mencionada norma expresa: En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (destaca la Sala).

Conforme a lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la Administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).

Ahora bien, la sanción moratoria por el pago tardío de ese auxilio hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible[8], puesto que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales[9]; y (ii) no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, dada su naturaleza sancionatoria, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.

Precisamente, en lo atañedero a la mentada sanción, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[10], arribó a las siguientes conclusiones: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.

No obstante lo anterior, en auto de 7 de noviembre de 2019[11], esta sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en lo que dice relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020[12], por medio de la que fijó las siguientes reglas:

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. De conformidad con lo expuesto, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella sanción se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, resulta claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos del régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Certificación de 19 de febrero de 2013, suscrita por el secretario de talento humano de la alcaldía de Soledad (Atlántico), que da cuenta de que el actor labora para ese municipio en el cargo de secretario, código 440, grado 2, desde el 10 de febrero de 1989 hasta la fecha (f. 14). b) Oficio de la directora jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública expedido en 2008 (la fecha no es legible) [f. 176], por el que le informa al accionante: La Ley 344 de 1996, por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, estableció un régimen de liquidación anual de cesantías para aquellos empleados públicos que se vinculen a los órganos y entidades del Estado después de la expedición de dicha ley, las principales características de este régimen de cesantías son la obligatoriedad de consignar los dineros en un Fondo Administrador, la liquidación anualizada y el pago de intereses del 12% sobre el valor de las cesantías.

Antes de 1996, el régimen de cesantías de los empleados públicos del nivel territorial, en atención a la Ley 6 de 1945 es el retroactivo, cuya característica principal es la liquidación al final del vínculo laboral con el último sueldo devengado, lo que resulta más beneficioso para el empleado en comparación con el régimen anualizado.

En su caso particular, atendiendo a que según lo señaló en su oficio su vinculación fue en el año de 1989, su régimen de cesantías es el de liquidación retroactiva, razón por la cual no existe la obligación de afiliarlo a un fondo administrador de cesantías, así como tampoco tiene derecho al pago de intereses sobre las cesantías por no encontrasen [sic] contemplados en las normas que regulan dicho régimen. c) Certificado de 7 de septiembre de 2012, por el cual el Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos SA (antes Citi Colfondos SA Pensiones y Cesantías[13]) advierte que el demandante «[…] se encuentra afiliado(a) [a ese] FONDO DE CESANTÍAS […] desde el 20 de febrero de 2006» (f. 16). d) Hoja de servicio del actor, en el que el demandado anota que en marzo de 2010 y febrero de 2011 y 2012 le consignó a aquel las cesantías en Colfondos ($1.028.698,oo, $1.134.139,oo y $1.239.483,oo, respectivamente) [f. 69]. e) «Certificado de Pago de Cesantías» proveniente de la firma Aportes en Línea SA, en el que consta que el 14 de febrero de 2014 el municipio de Soledad giró a Colfondos la suma de $1.504.958,oo, por concepto de cesantías del período 2013 a favor del accionante (f. 74). f) Oficios de 17 de agosto de 2010, STH0247 de 28 de febrero de 2011, STH0296 de 27 de febrero de 2012, STH0353 de 11 de marzo de 2013 y STH0332 de 6 de marzo de 2014, a través de los cuales la secretaría de talento humano de Soledad le indica a Colfondos que aprobó el retiro de «las Cesantías Parciales que le corresponde[n al demandante] por valor de $1.028.698[, $1.134.139,oo, $1.239.483,oo, $1.356.934.oo y $1.504.958.oo, en su orden], en calidad de servidor público del Municipio de Soledad, vigencia año[s 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, respectivamente], por concepto de arreglo de vivienda […]» (ff. 71, 84, 99, 104 y 112), para lo cual adjuntó, además, los formularios preimpresos del mencionado fondo de cesantías, debidamente firmados por el regente de esa dependencia, para gestionar dichas transacciones (ff. 72, 85, 100, 105 y 113). g) Escrito de 11 de marzo de 2013, mediante el cual el actor reclamó de la autoridad aludida en la letra anterior «autorice el retiro de las cesantías correspondientes a la vigencia 2012, el cual debió ser depositado en el fondo de CESANTIAS COLFONDOS» (sic), que requiere para «realizar unas obras de mejoramiento en [su] vivienda […]» (f. 86). h) Memorial de 18 de febrero de 2013 (f. 15), por cuyo conducto el accionante requirió del ente territorial demandado el pago de «[…] la indemnización o sanción moratoria por el no giro oportuno de [sus] cesantías al fondo [al] que [se] encontraba afiliado durante los años […] 2006, 2007 y 2008 […], hasta el día en que se efectúe la consignación […], ya que hasta la fecha no se ha producido la consignación en el fondo de cesantías».

Esta petición no fue atendida y generó el acto administrativo ficto acusado en el sub lite. i) Constancia de 5 de noviembre de 2014 originaria del municipio accionado, según la cual (i) los «pagos de auxilio de cesantías de los años 2006, 2007 y 2008 no se le han sido reconocidos por el interesado no las ha solicitado en virtud de pertenecer al régimen de retroactividad» (sic); y (ii) «no aparece en su hoja de vida documentos que demuestren lo señalado en el Art. 114, inciso segundo, de la ley 100 de 1993»[14] (ff. 65 y 66).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el demandante labora para el municipio de Soledad desde el 10 de febrero de 1989; (ii) el 20 de febrero de 2006 se afilió para cesantías al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos SA; (iii) en 2008, el Departamento Administrativo de la Función Pública le explicó al actor el trámite para cambiar su régimen de cesantías y los beneficios de cada uno de ellos, como que, al parecer, él está en el retroactivo, en consideración a su fecha de vinculación al Estado;

(iv) el 17 de agosto de 2010, 28 de febrero de 2011, 27 de febrero de 2012, 11 de marzo de 2013 y 6 de marzo de 2014, el demandado autorizó al aludido fondo pagar al accionante las cesantías causadas (retiros parciales) y acreditadas, en su calidad de servidor público del referido ente territorial, correspondientes a los años 2009 a 2013, en su orden;

(v) el accionado certificó que el demandante no ha pedido el cambio de régimen de cesantías retroactivas al de anualizadas o que haya renunciado al primero de estos[15]; y (vi) el 18 de febrero de 2013 el servidor pidió de la Administración el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2006 a 2008, hasta cuando efectivamente se consignen, lo cual no fue atendido y se entiende negado en el acto administrativo ficto objeto de demanda.

Conforme a lo anotado, de acuerdo con la fecha de ingreso del actor al municipio de Soledad (10 de febrero de 1989), su régimen de cesantías es, en principio, el retroactivo, por cuanto tiene la calidad de empleado territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996 (31 de diciembre). No obstante, cabe precisar que si bien en la certificación de 5 de noviembre de 2014 y el escrito de alegaciones de segunda instancia el demandado insiste en que el accionante se encuentra sometido al régimen retroactivo de cesantías y que al parecer no ha tramitado su traslado al anualizado (en el que sí procede el reconocimiento de la sanción moratoria exigida en el sub lite), lo cierto es que las pruebas adosadas al expediente demuestran que cada año ha consignado esa prestación en el fondo de cesantías elegido por el servidor y, concomitantemente, ha autorizado retiros parciales, de conformidad con el Decreto 2755 de 3 de noviembre de 1966[16] y 888 de 1991 (aplicables por remisión expresa del artículo 5º[17] del Decreto 1582 de 1998), oportunidades en las que la Administración no formuló ningún reparo ni aludió de que se trataran de retiros parciales sufragados en virtud del citado régimen de retroactividad[18].

Por lo tanto, se descarta el argumento de la parte apelante al alegar de conclusión, en cuanto a que al actor le resulta aplicable el sistema de cesantías retroactivo y, en esa medida, le corresponde el anualizado, previsto en la Ley 344 de 1996. Ahora bien, como el régimen aplicable al accionante, se reitera, es el anualizado, se recuerda que antes del 15 de febrero de cada año el empleador tiene la obligación de consignar la prestación causada en la anualidad anterior, por lo que de las pruebas allegadas puede colegirse que el demandado ha incumplido esa prerrogativa de acreditar anual y oportunamente las cesantías causadas a su favor por los años 2006 a 2008, de manera que a partir del 15 de febrero de 2007 se generó a favor de él la sanción por la mora reclamada, y así por cada año consecutivo.

Respecto de la aplicación de la prescripción de la sanción moratoria, en consideración a que el demandante aún presta sus servicios para el municipio de Soledad, aclara la Sala que esta sección, en la precitada sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[19], expresó que son las cesantías anualizadas las que no están sometidas al fenómeno prescriptivo, en razón a que el incumplimiento del empleador de consignarlas dentro del término estipulado en la ley no puede afectar los derechos del trabajador.

Empero, como fue advertido en el estudio normativo y jurisprudencial efectuado en el acápite anterior, dicha sanción resulta exigible a partir del 15 de febrero de cada año frente a las cesantías causadas en el inmediatamente anterior y debe ser reclamada, de acuerdo con las reglas adoptadas en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-022- 2020[20], dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de la prescripción de ese derecho[21].

Cabe anotar que si bien el mencionado fallo de unificación proferido por esta sección segunda[22], en el cual se precisó el cómputo del término de prescripción de la sanción por mora en el pago de las cesantías del régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, en esa oportunidad la Corporación advirtió que «[…] las reglas jurisprudenciales que se definen en [esa] sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial».

En el asunto sub examine no hay prueba de que el demandado haya consignado las cesantías de 2006 a 2008, en clara infracción del término fijado por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada lapso de liquidación anual, razón por la cual, en principio, le asistiría derecho al demandante de solicitar la sanción moratoria que ahora pretende.

Sin embargo, para cada período, el interesado disponía de tres años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de la prestación, para pedir la sanción por mora en el pago de las cesantías anualizadas de 2006 a 2008, y así, la más reciente era la correspondiente a esta última vigencia, que debía reclamarse a más tardar el 15 de febrero de 2012[23], so pena de su extinción, plazo que fue ampliamente superado, comoquiera que la solicitud de reconocimiento de la sanción fue formulada el 18 de febrero de 2013, por lo que operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva de ese derecho, frente a la totalidad de los años pretendidos.

Por consiguiente, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y negar tales súplicas.

En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[24], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 4 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión A), que accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor César Alberto Apresa Pérez contra el municipio de Soledad; en su lugar, declárase probada la excepción denominada prescripción extintiva del derecho y niéganse tales súplicas, de conformidad con las consideraciones. 2º.

Sin condena en costas. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [2] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [3] «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». [4] «Sobre auxilio de cesantía». [5] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [6] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [7] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [8] Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 0528-14. [9] Sentencia de la sección segunda, subsección A, de 1º. de diciembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000-2011-01398-01(3221-15). [10] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [11] Expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). [12] Consejo de Estado (sección segunda), sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de marzo de 2020; expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). [13] http://sico.ccb.org.co/Sico_Certifica/00479284_35.pdf. [14] «REQUISITO PARA EL TRASLADO DE RÉGIMEN.

Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente Ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.

Este mismo requisito es obligatorio para los trabajadores vinculados con los empleadores hasta el 31 de Diciembre de 1990 y que decidan trasladarse al régimen especial de cesantía previsto en la Ley 50 de 1.990, para lo cual se requerirá que adicionalmente dicha comunicación sea rendida ante notario público, o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar». [15] Aunque el municipio accionado, al informar que el actor no ha gestionado su traslado al régimen de cesantía anualizada, cita como fundamento normativo el artículo 114 (inciso 2º) de la Ley 100 de 1993, se entiende que hace referencia al artículo 3º del Decreto 1582 de 1998, que regula dicho asunto frente a los servidores públicos del orden territorial. [16] «Por el cual se reglamenta el parágrafo 3o. del artículo 13 de la Ley 6a. de 1945 en cuanto a la cesantía parcial de los trabajadores oficiales (empleados y obreros). […] ARTÍCULO 1°.

Los anticipos o liquidaciones parciales de cesantía para los trabajadores oficiales (empleados y obreros) solamente se decretarán en los siguientes casos: a). Para la adquisición de su casa de habitación; b). Para la liberación de gravámenes hipotecarios que afecten la casa de habitación de su propiedad, o de su cónyuge, y se hayan constituido para satisfacer el pago total o parcial del precio de la misma. c).

Para reparaciones y ampliaciones de su casa de habitación, o de la de su cónyuge. […]». [17] «El retiro parcial de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial afiliados a los fondos privados de cesantías se sujetarán a lo establecido en los Decretos 2755 de 1966 y 888 de 1991». [18] Si bien esta sala de decisión, en sentencia de 10 de septiembre de 2020, expediente 23001-23-33-000-2012-00134-02 (877-2017), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, al analizar un caso de contornos similares al presente dijo que «no obra en el expediente prueba que dé certeza sobre alguna expresión voluntaria de la actora a la Administración de su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que se haya adelantado alguno de los trámites exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para el traslado, en tanto que este no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, toda vez que se trata de una actuación voluntaria de cada servidor […]», se advierte que en el asunto sub judice se adosaron medios de convicción suficientes que dan cuenta de que el demandado no solo conoció de la afiliación voluntaria del accionante en un fondo de cesantías y, por ende, consignó las anualizadas causadas en cada año, sino también que el servidor avaló dicha situación y, en esa medida, retiró los respectivos recursos de manera periódica una vez le eran acreditados. [19] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [20] Ibidem. [21] El suscrito ponente se había apartado de tal interpretación, adoptada por la sala de subsección mayoritaria en ocasiones anteriores, por considerar que dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. [22] Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23- 33-000-2016-00630-01 (4083-2017). [23] Debido a que se causó el 15 de febrero de 2009. [24] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1