IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSOS ORDINARIOS / AUSENCIA DE CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO [U]na vez revisado el expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (…) la Sala observa que el precitado reparo no fue expuesto ante el juez natural de la causa en los términos en los que se formuló en el escrito de amparo y en la impugnación, por lo que se advierte que la acción de tutela no puede utilizarse como un mecanismo paralelo respecto de aquello que fue objeto de debate en el proceso ordinario ni como un medio de defensa que les permita a las partes ampliar o mejorar la argumentación expuesta durante el trámite de la causa, pues ello está en contravía de la subsidiariedad como requisito de procedencia general de la acción de tutela.
(…) Como el argumento referente al contenido del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que, según indicó el accionante, establece que solo se requiere acreditar la convivencia durante cinco años “en cualquier época” no fue alegado en el trámite ordinario y, por el contrario, la tesis en la que se fundamentó el recurso de apelación fue que el requisito “de más de 5 años previos al deceso” no era aplicable a su caso porque el vínculo matrimonial estaba vigente y que el [accionante] contaba con 65 años de edad para la fecha en la que falleció la causante y por el “hecho de haber procreado hijos”, no había lugar al estudio del defecto sustantivo.
(…) Corolario de lo expuesto, la Sala revocará parcialmente el fallo impugnado y, en su lugar, declarará improcedente la presente acción de tutela frente al argumento consistente en que se omitió aplicar el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 (…). FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 13 LITERAL A TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE / AUSENCIA DE VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES En el asunto bajo examen, la parte actora alegó que en la sentencia controvertida no se analizaron las pruebas testimoniales recaudadas en el proceso, de las cuales se desprende que “(…) la convivencia fue efectiva hasta el día del fallecimiento de la causante”.
(…) [E]n la sentencia atacada no se incurrió en el aludido defecto, toda vez que los testimonios recaudados en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho sí fueron valorados a la luz del principio de autonomía judicial, para concluir que el requisito de convivencia no fue acreditado con las características “de auxilio o apoyo mutuo, comprensión y vida en común, con vocación de estabilidad y permanencia”.
Corolario de lo expuesto, la Sala revocará (…) negará la solicitud de amparo respecto del defecto fáctico por no estar acreditada su configuración. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00279-01(AC) Actor: CÉSAR AUGUSTO LOZANO PÉREZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela proferido el 25 de febrero de 2021 por la Sección Quinta de esta Corporación que negó la solicitud de amparo.
1. SÍNTESIS DEL CASO El señor César Augusto Lozano Pérez, actuando por conducto de apoderada, promovió acción de tutela en contra de la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2020 por la Subsección B, Sección Segunda de esta Corporación y para ello formuló las siguientes pretensiones[1]: “PRIMERA: Sírvanse Honorables Magistrados, TUTELAR a favor de mi mandante señor César Augusto Lozano Pérez (…) los Derechos Constitucionales Fundamentales vulnerados como son: Vía de hechos (sic) al desconocer la aplicación al derecho sustancial Ley 797 del 2003 artículo 13 Literal a parte final, modificada por jurisprudencia de Rango Constitucional;
El Acceso a la Justicia; al Derecho a la Igualdad; al Derecho a la Vida; al Derecho al Debido Proceso; al Derecho de Defensa; al Derecho de Controversia; al Derecho a la Seguridad Social en Salud y Pensión; Derecho al Mínimo Vital y móvil; a Persona de Especial Protección Constitucional por su Avanzada Edad; y el Derecho a la Dignidad Humana, consagrados en los Artículos 11,13, 29, 42 46, 48, 49, 53, 228 y 229 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LOS DIVERSOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS Y RATIFICADA (sic) POR COLOMBIA Y JURISPRUDENCIA NACIONAL, que le han sido vulnerados flagrantes e inmisericordemente al accionante, por parte de los HONORABLES MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS (sic) SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B. M.P Doctora SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, Doctor CARMELO PERDOMO y EL Doctor CESAR PALOMINO CORTE (sic), al proferir la Sentencia sin No. de fecha 13 de noviembre del 2020, Notificada por Estados el 10 de Diciembre del año 2020 que se visualizó en el sistema, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Proceso Radicado nro. 76001- 23-31-000-2012-00106-01 instaurado por el accionante Cesar (sic) Augusto Lozano Pérez contra la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal E.I.C.E CAJANAL en Liquidación hoy UGPP.
SEGUNDA: Sírvanse Honorables Magistrados del Consejo de Estado – sala de Acciones de Tutela REVOCAR la Sentencia de Segunda Instancia sin Número de fecha 13 de noviembre del 2020, Notificada el 10 de Diciembre de 2020 que se visualizó en el sistema, proferida por los HONORABLES MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS (sic) SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B. M.P DOCTORA SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, DOCTOR CARMELO PERDOMO Y EL DOCTOR CESAR PALOMINO CORTE (sic), en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Proceso Radicado nro. 76001-23-31-000-2012-00106-01 instaurado por el accionante Cesar (sic) Augusto Lozano Pérez, contra la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal E.I.C.E CAJANAL en Liquidación hoy UGPP.
TERCERA: Sírvanse señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado – Sala de Acciones de Tutela ORDENAR a la señora Honorable Magistrada Doctora SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, DEJAR SIN EFECTOS las RESOLUCIONES No. PAP 007542 del 30 de Julio del 2010 y No. PAP 026347 del 30 de Noviembre del 2010, expedidas por la CAJA NACIONAL DE PREVICION (sic) SOCIAL EICE CAJANAL- EN LIQUICACION, las cuales niega la primera y la segunda la confirma, la negativa de la entidad de reconocer el derecho que le asiste al demandante señor Cesar (sic) Augusto Lozano Pérez de sustituir la pensión de vejez de su cónyuge la señora Soledad Marín Lozano. CUARTA: Sírvanse señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado – Sala de Acciones de Tutela, como consecuencia de (sic) ORDENAR LA REVOCATORIA de la Sentencia sin número de fecha 13 de Noviembre del año 2020 de segunda instancia, Notificada el 10 de Diciembre de 2020 que se visualizó en el sistema, proferida por los HONORABLES MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS (sic) SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B. M.P. Doctora SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, DOCTOR CARMELO PERDOMO Y EL DOCTOR CESAR PALOMINO CORTES.
En el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicado nro. 76001-23-31-000-2012-00106-01 instaurado por el accionante Cesar (sic) Augusto Lozano Pérez contra la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal E.I.C.E CAJANAL en Liquidación hoy UGPP. ORDENANDO a quien corresponda que, dentro del término de 48 horas, proceda a dictar Sentencia ajustada a derecho donde se ordene dar aplicación a la Ley 797 del 2003 Articulo 13 Literal a). parte final, modificada por jurisprudencia de Rango Constitucional, donde se ordene reconocer a mi mandante señor CESAR AUGUSTO LOZANO PEREZ en su calidad de Cónyuge supérstite, la pensión de sobreviviente por sustitución pensional, el pago del retroactivo pensional causado, con las mesadas adicionales de junio y diciembre con los incrementos de ley y las pretensiones incoadas en la demanda objeto de la sentencia Accionada.
QUINTA: Sírvanse señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado – Sala de Acciones de Tutela, que como quiera que el accionante señor CESAR AUGUSTO LOZANO PEREZ, Nacido el día 2 de julio del año de 1941, quien en la actualidad tiene 79 años y 7 meses de edad, y quien ha tenido (sic) someterse a la larga esperar (sic) de 14 años para que se le reconozca el derecho que le asiste, puesto que por su avanzada edad no está en condiciones de esperar más largos trámites en el tiempo para que se le haga efectivo su derecho reclamado, por lo anterior Solicito a los Honorables Magistrados ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP que, dentro del término improrrogable de diez (10) días contados a partir ejecutoria de la Sentencia ajustada a derecho que profiera la Honorable Magistrada Doctora SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, emita el acto administrativo que reconozca y ordene el pago de la pensión de sobrevivientes por sustitución pensional a favor del accionante señor CESAR AUGUSTO LOZANO PEREZ, en su calidad de Cónyuge supérstite, a partir del mes siguiente a la notificación de esta providencia, así como del retroactivo a que haya lugar contado a partir del día 01 de Diciembre del año 2006, fecha del fallecimiento de la causante hasta que se haga efectivo el pago y ordenando su inclusión efectiva en nómina de pensionados de forma inmediata.
SEXTA: Sírvanse señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado – Sala de Acciones de Tutela, TRAMITAR LA PRESENTE ACCION DE TUTELA, mediante procedimiento preferente y sumario, notificando por escrito al suscrito accionante”. (Mayúsculas en el escrito de tutela)
2. SITUACIÓN FÁCTICA El actor informó que el 15 de noviembre de 1965 contrajo matrimonio con la señora Soledad Marín Lozano. Expuso que, mediante la Resolución nro. 26483 del 26 de diciembre de 1997, la extinta CAJANAL ordenó el pago de una pensión de vejez en favor de la mencionada señora, quien falleció el 1 de diciembre de 2006. Indicó que el 27 de diciembre de 2006, el señor César Augusto Lozano Pérez solicitó a CAJANAL “(…) el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por sustitución pensional y el pago del retroactivo pensional[2]”; no obstante, dicha petición fue resuelta desfavorablemente bajo el argumento que “(…) de las pruebas recaudadas en la investigación administrativa se determinó que no existió convivencia con la causante los últimos cinco años anteriores al fallecimiento”[3].
Sostuvo que, por lo anterior, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de la prestación. Señaló que la demanda le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, en sentencia del 6 de julio de 2017, negó las pretensiones.
Manifestó que, en contra de la precitada decisión, interpuso recurso de apelación y la Subsección B, Sección Segunda de esta Corporación la confirmó en proveído del 13 de noviembre de 2020. Alegó que “(…) de haber analizado una a una las pruebas testimoniales recaudadas en el proceso, habría determinado que la convivencia fue efectiva hasta el día del fallecimiento de la causante, que la pareja Lozano-Marín se socorría y se daban ayuda mutua.
Prueba de lo cual reposa en el expediente en todas y cada una de las declaraciones testimoniales recaudadas en el proceso”[4]. Acotó que la norma aplicable al caso es el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que “(…) fue modificado por jurisprudencia de rango constitucional, que requiere tan solo demostrar el demandante señor Cesar Augusto Lozano Pérez, que convivio 5 años con la causante señora Soledad Marín Lozano, en cualquier época”[5].
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 29 de enero de 2021[6], la Sección Quinta de esta Corporación admitió la tutela y dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado y vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP[7].
Igualmente, solicitó a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que allegaran copia en archivo digital o físico del expediente radicado con el nro. 76001 2331 000 2012 00106 01, el cual fue remitido en medio magnético[8]. 3.2. El magistrado ponente de la decisión de primera instancia indicó que no era posible remitir copia del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho comoquiera que todavía está en el Consejo de Estado[9]. 3.3.
El subdirector de defensa judicial pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP envió informe dentro del término vía correo electrónico[10], explicando que la acción de tutela deviene improcedente comoquiera que el juez natural ya se pronunció sobre el asunto. 3.4.
La Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado guardó silencio.
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de febrero de 2021, dispuso lo siguiente[11]: “(…)
PRIMERO: Niégase la solicitud de tutela elevada por el señor César Augusto Lozano Pérez, conforme a lo indicado en las consideraciones de este proveído. (…)”. Para dilucidar el asunto advirtió que, si bien el accionante no invocó de forma expresa una causal de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, los reproches planteados encuadraban en los defectos sustantivo y fáctico, los cuales fueron analizados de manera conjunta por considerar que estaban “(…) estrechamente relacionados”[12].
Concluyó que “(…) la autoridad demandada realizó un análisis normativo razonable y ponderado del régimen de la pensión de sobrevivencia, y analizó las pruebas aportadas al proceso de acuerdo con las reglas de la sana crítica y con fundamento en el principio de autonomía judicial, de cuyo estudio concluyó que no era procedente lo pretendido por el demandante, con fundamento en que no se acreditó la convivencia con la señora Soledad Marín Lozano por el tiempo de cinco años continuos inmediatamente anteriores al fallecimiento de esta, de tal suerte que no logró demostrar los supuestos previstos por la norma aplicable para ser beneficiario de la referida pensión”[13].
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora lo impugnó con fundamento en lo siguiente[14]: Insistió en que su inconformidad es porque no se aplicó “(…) la Ley sustancial vigente (Ley 797 del 2003) al momento del fallecimiento de la causante señora SOLEDAD MARIN LOZANO (Q.E.P.D), ocurrido el día 01 de diciembre del 2006, la cual es aplicados (sic) a un sin número de asociados al Estado Colombiano, la cual preceptúa “QUE EL CONYUGE SOBREVIVIENTE DE UN PENSIONADO FALLECIDO DEBE DEMOSTRAR PARA ACCEDER A LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL QUE LA CONVIVENCIA ENTRE LOS CONYUGES SE CAUSÓ CINCO (5) AÑOS EN CUALQUIER ÉPOCA”, y de habérsele dado aplicación, mi mandante Doctor CÉSAR AUGUSTO LOZANO PÉREZ, en calidad de Cónyuge Supérstite de la causante señora SOLEDAD MARIN LOZANO (Q.E.P.D), pudo haber sido derechoso (sic) acceder al Reconocimiento y Pago de la Pensión de Sobrevivientes”[15].
(Se destaca) Agregó que “(…) está declarada y probada la convivencia de 5 años en cualquier época y ratificada la convivencia hasta el momento del fallecimiento de la causante”[16]. Alegó que en la providencia censurada no se analizó “(…) las declaraciones rendidas en el proceso, ni saben ni conocen que hace más de 17 años, se realizó reformas a la Ley 100 de 1993 mediante el al (sic) artículo 13 Literal a) parte final de la ley 797 del 2003, en relación a la convivencia de 5 años en cualquier época para los cónyuges, como tampoco analizan la mala fe en las declaraciones rendidas en la Investigación Administrativa por los hijos de la pareja Lozano Marín, les parece normal el actuar de estos desadaptados y es que reposa en el proceso declaraciones de los diferentes testigos del actuar de estos jóvenes”[17].
Por auto del 15 de marzo de 2021 se concedió la impugnación[18] y la misma fue asignada por acta de reparto el 17 del mismo mes y año[19].
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,[20] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[21] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[22], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 2019[23], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[24]: 6.2.1. El señor César Augusto Lozano Pérez, por conducto de apoderada, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Sírvase señor Magistrado, Declarar Resolución nro.
PAP 007542 del 30 de Julio del 2010 y de la Resolución nro. PAP 026347 del 30 de noviembre del 2010, expedidas por CAJA NACIONAL DE PREVICION (sic) SOCIAL EICE CAJANAL- EN LIQUICACION, las cuales niega la primera y la segunda confirma, la negativa de la entidad de reconocer el derecho que le asiste al demandante señor César Augusto Lozano Pérez de sustituir la pensión de vejez de su cónyuge.
SEGUNDA: Sírvase señor Magistrado, Declarar Que la CAJA NACIONAL DE PREVICION (sic) SOCIAL EICE CAJANAL- EN LIQUICACION. Representado Legalmente por el Dr. Jairo de Jesús Cortes Arias, o por quien haga sus veces, reconozca a mi mandante señor César Augusto Lozano Pérez como beneficiario en su calidad de cónyuge supérstite de la causante señora Soledad Marín Lozano (…) quien ostentaba la calidad de pensionada en la entidad demandada.
TERCERA: Sírvase señor Magistrado, condenar a la CAJA NACIONAL DE PREVICION (sic) SOCIAL EICE CAJANAL- EN LIQUICACION. Representado Legalmente por el Dr. Jairo de Jesús Cortes Arias en calidad de Liquidador, o por quien haga sus veces, a pagar a mi mandante señor César Augusto Lozano Pérez el 100% del retroactivo pensional causado a partir de la fecha del fallecimiento de la causante el día 01 Diciembre del año 2006, incluidas las mesadas pensionales adicionales de junio y Diciembre de cada anualidad y las que se generen hasta que se haga efectivo el pago, con los respectivos incrementos de ley para cada anualidad (…)”. 6.2.2.
La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que en sentencia del 6 de julio de 2017 negó las pretensiones. 6.2.3. En contra de la precitada decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación y la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado la confirmó en proveído del 13 de noviembre de 2020.
6.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala, concretándose a lo que es motivo de impugnación, observa lo siguiente: El señor César Augusto Lozano Pérez interpuso acción de tutela contra la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2020 por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, que confirmó la decisión de negarle el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, considerando que en la providencia cuestionada no se aplicó el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003[25] que, según afirma, solo exige acreditar que convivió “5 años con la causante señora Soledad Marín Lozano, en cualquier época”[26].
(Se destaca) También alegó que no se valoraron las pruebas testimoniales recaudadas en el proceso, de las cuales se desprende “(…) que la convivencia fue efectiva hasta el día del fallecimiento de la causante, que la pareja Lozano-Marín se socorría y se daban ayuda mutua”[27]. En la decisión de primera instancia, proferida el 25 de febrero de 2021 por la Sección Quinta de la Corporación, se negó el amparo solicitado y, para ello, se indicó que, si bien el accionante no señaló la causal especifica en la que incurrió la autoridad judicial accionada, los reproches formulados aludían a los defectos defecto fáctico y sustantivo, los cuales estudió de manera conjunta por estimar que estaban relacionados, para concluir que no estaban configurados.
No obstante, la Sala advierte que la acción de tutela deviene improcedente frente al cargo consistente en que la providencia controvertida omitió aplicar el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que, según afirma el accionante en el escrito de amparo y en la impugnación, establece que solo se requiere acreditar la convivencia durante cinco años “en cualquier época”, por lo que, en ese punto, deberá revocarse parcialmente el fallo impugnado.
Lo señalado, teniendo en cuenta que, una vez revisado el expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 76001233100020120010601, la Sala observa que el precitado reparo no fue expuesto ante el juez natural de la causa en los términos en los que se formuló en el escrito de amparo y en la impugnación, por lo que se advierte que la acción de tutela no puede utilizarse como un mecanismo paralelo respecto de aquello que fue objeto de debate en el proceso ordinario ni como un medio de defensa que les permita a las partes ampliar o mejorar la argumentación expuesta durante el trámite de la causa, pues ello está en contravía de la subsidiariedad como requisito de procedencia general de la acción de tutela.
Al efecto, se tiene que el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del aquí accionante en contra de la sentencia proferida el 6 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se circunscribió a lo siguiente[28]: “(…)
FUNDAMENTOS DE DERECHO De conformidad a lo (sic) establecido en el artículo 46 y 47 de la ley 100 de 1993 modificado por la ley 797 del año 2003 normatividad vigente el día 01 de diciembre del año 2006 fecha del fallecimiento del causante señora SOLEDAD MARÍN LOZANO, las normas vigentes aplicables al derecho solicitado eran: Ley 100 de 1993 modificado por la ley 797 del año 2003.
ARTICULO 46 REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Articulo modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.- Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y Artículo 13. Los artículos 47 quedarán así: Artículo 47.
Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte (…).
(…) Del texto normativo antes transcrito: b) Toda ves (sic) que la convivencia requerida de más de 5 años previos al deceso, se establece como requisito para el cónyuge que al momento del fallecimiento tenga menos de 30 años de edad o que no haya procreado hijos con esta. Circunstancia que no obedece al presente caso, el cual se enmarca dentro del primer presupuesto, por tener mi poderdante señor CESAR AUGUSTO LOZANO PEREZ, el vínculo matrimonial vigente y contar con más de 65 años de edad al momento del deceso de la pensionada y el hecho de haber procreado hijos con la causante, se establece sin lugar a dudas la calidad de beneficiario único de la sustitución pensional aquí pretendida.
No obstante y teniendo también en cuenta los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda, es preciso señalar que si en gracia de discusión se aceptare que es necesario e indispensable la demostración de la convivencia durante los últimos cinco años previos a la muerte de la pensionada, por parte de quien considere tener el derecho, esta circunstancia está más que demostrada en el presente proceso, toda vez que del estudio integral de las pruebas recaudadas en el proceso, se puede observar que de los testimonios decretados a la parte demandante señor CESAR AUGUSTO LOZANO PEREZ, se pude determinar sin lugar a dudas que en el presente caso existió convivencia ininterrumpida entre el demandante y su esposa soledad Marín Lozano, pues pese a que todos los testigos arrimados al proceso manifiestan que por causa del trabajo desarrollado por ambos miembros de la pareja Lozano Marín, pues siempre laboraron en diferentes ciudades, no es menos cierto que siempre regresaban a su hogar, conformado con el aquí demandante, sin haberse presentado en momento alguno disolución de la sociedad conyugal, como tampoco la anulación del matrimonio religioso ni tampoco así un divorcio, demostrándose así que al no presentarse contradicciones por parte de los seis testigos citados, ofrece el suficiente valor probatorio, apto para determinar la convivencia incluso al momento de la muerte de la causante señora Soledad Marín Lozano con el demandante señor Cesar Augusto Lozano Pérez.
Aunado a lo anterior, teniendo en cuenta también las pruebas documentales allegadas al expediente, se observa que en el momento de la muerte de la señora SOLEDAD MARIN LOZANO, aun se encontraba vigente el vínculo matrimonial con el demandante señor Cesar Augusto Lozano Pérez, lo cual también permite configurar la presunción de que existió la convivencia hasta el momento de la muerte (…)”.
(Se destaca) Como el argumento referente al contenido del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que, según indicó el accionante, establece que solo se requiere acreditar la convivencia durante cinco años “en cualquier época” no fue alegado en el trámite ordinario y, por el contrario, la tesis en la que se fundamentó el recurso de apelación fue que el requisito “de más de 5 años previos al deceso” no era aplicable a su caso porque el vínculo matrimonial estaba vigente y que el señor Lozano Pérez contaba con 65 años de edad para la fecha en la que falleció la causante y por el “hecho de haber procreado hijos”, no había lugar al estudio del defecto sustantivo.
En consecuencia, la Sala solo descenderá al estudio del defecto fáctico, por cuanto dicho reproche sí fue expuesto en el trámite del proceso ordinario. Defecto fáctico De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el defecto fáctico tiene lugar “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado”[29].
Así, la jurisprudencia ha entendido que el mencionado defecto surge: “(…) cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante, las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales.
(…)”[30]. La jurisprudencia constitucional ha identificado dos dimensiones en las que es posible se configure el defecto fáctico[31]. La primera de ellas corresponde a una dimensión negativa que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[32], situación que se presenta cuando (i) no decreta, ignora o hace una valoración defectuosa de la prueba[33] o (ii) sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente, y, una dimensión positiva, que se produce cuando (i) el juez aprecia pruebas que fueron determinantes en la decisión de la providencia cuestionada, las cuales no ha debido tener en cuenta porque, por ejemplo, se recaudaron indebidamente o (ii) da por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión[34].
En todo caso, para que se verifique la existencia de este defecto, el error debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación fáctica de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, ya que con ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios.
En el asunto bajo examen, la parte actora alegó que en la sentencia controvertida no se analizaron las pruebas testimoniales recaudadas en el proceso, de las cuales se desprende que “(…) la convivencia fue efectiva hasta el día del fallecimiento de la causante”. Por consiguiente, en aras de establecer si se configuró el precitado defecto, la Sala estima pertinente referirse al análisis que hizo la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2020.
Al respecto, el problema jurídico que formuló fue[35]: “De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, en el sub-lite el problema jurídico se contrae a: Determinar si el señor César Augusto Lozano Pérez cumple con los requisitos necesarios para hacerse acreedor de la pensión de sobrevivientes.
Para el efecto, se deberá establecer si el mencionado señor acreditó la convivencia plena y efectiva con la señora Soledad Marín Lozano (q.e.p.d.) con fundamento en las pruebas documentales y los testimonios que fueron recaudados dentro del proceso (…)”. Para resolver, explicó: “En el sub-lite el recurrente considera que estaba acreditada no solo la existencia de una relación conyugal, sino también, la convivencia durante los cinco años anteriores al fallecimiento de la causante, sustento de ello, son las pruebas que fueron aportadas al proceso y que fueron valoradas de manera indebida.
En tal virtud, la Sala examinará si el demandante reúne los requisitos establecidos en la normativa para efectos de que le sea reconocida la pensión de sobrevivientes. Con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, se realizarán las siguientes precisiones generales: a) El señor Carlos Augusto Lozano Pérez contrajo matrimonio con la señora Soledad Marín Lozano (q.e.p.d.) el 15 de noviembre de 1965, tal como consta en la copia autenticada del Registro Civil de Matrimonio expedida por la Registraduría del Estado Civil de San Pedro – Valle del Cauca. b) La señora Soledad Marín Lozano (q.e.p.d.) tenía reconocida por medio de la Resolución nro. 026483 de 26 de diciembre de 1997, suscrita por la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-, una pensión mensual vitalicia de jubilación. c) De acuerdo con el Registro Civil de Defunción que obra a folio 19 del expediente, se evidencia que la señora Soledad Marín Lozano (q.e.p.d.) falleció el 1º de diciembre de 2006. d) Dentro del matrimonio de los señores César Augusto Lozano Pérez y Soledad Marín Lozano (q.e.p.d.), nacieron 4 hijos, los señores Luz Adriana, Fabián Alberto, Claudia Lucia y Diana Vanessa Lozano Marín. e) Del informe investigativo nro. 0027 de 4 de febrero de 2010 realizado por Cyza Outsourcing S.A. «Técnico Investigador Samuel Vargas Cubides», se evidencia, en relación a la convivencia como esposos de los señores Soledad Marín Lozano (q.e.p.d.) y César Augusto Lozano Pérez que “NO EXISTIÓ CONVIVENCIA DE MANERA PERMANENTE (…) en los términos exigidos por la Ley”.
Para ello se tuvo en cuenta, las entrevistas de los hijos de la pareja, quienes coincidieron en afirmar que sus padres no tuvieron una convivencia permanente bajo un mismo techo, se separaron y su padre generalmente los visitaba los fines de semana y en días especiales como cumpleaños, navidades y fines de año, pero que no era una situación constante.
Que para el año 1984, el citado señor tuvo otro hijo con la señora Alba Delgado. (…) f) Con el fin de demostrar la convivencia efectiva, en el presente asunto, se rindieron las siguientes declaraciones: (…) Pues bien, la Sala al valorar los testimonios practicados en el proceso, puede concluir que son personas que conocieron a los señores Soledad Marín Lozano (q.e.p.d.) y Cesar Augusto Lozano Pérez; sin embargo, los señores Alberto Arenas Monsalve, Armando Escobar Ocampo, Marino Antonio Giraldo Ramírez y Ramón Antonio Zea, manifestaron que la pareja vivía en el barrio Salesiano en el Municipio de Tuluá, para la época en que la señora Soledad se desempeñaba como Juez y posteriormente como Fiscal, haciendo referencia a los hijos que se encontraban pequeños y en ocasiones lo transportaron y lo dejaron en la puerta de la entrada de la vivienda, así mismo, que en el año 1986 la señora Soledad asistió al señor Lozano cuando estuvo enfermo en la Clínica de los Remedios en la ciudad de Cali.
Pese a lo anterior, las respuestas brindadas contienen afirmaciones, pero no permiten a la Sala tener absoluta certeza de las circunstancias de tiempo y lugar en que se desarrolló lo dicho, tampoco se establece que efectivamente los testigos tuvieran una amistad cercana con el demandante o la causante que les permitiera contar y acreditar las condiciones requeridas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por cuanto los dichos de los testigos, en algunos momentos resultan ser afirmaciones y en otros simples opiniones.
Ahora bien, las declaraciones rendidas deben contrastarse con las entrevistas realizadas dentro de la investigación adelantada en el trámite administrativo para decidir sobre la solicitud de sustitución pensional presentada por que (sic) aquí demandante, frente a lo cual debe resaltarse que, si bien coinciden en afirmar que existió una convivencia inicial entre la señora Soledad Marín Lozano (q.e.p.d.) y el señor César Augusto Lozano Pérez cuando aquellos tenían su residencia en el barrio Salesiano del Municipio de Tuluá en el año 1986, no se puede desconocer que, posteriormente, y en especial para el año 1997, cuando le fue reconocida la pensión de vejez a la causante, los declarantes no hacen referencia concreta respecto a la convivencia de aquellos después de esa época.
Contrario a lo afirmado por la parte activa en el presente litigio, en el expediente del trámite administrativo, se encuentran elementos de convicción como las declaraciones de los hijos de la pareja, las entrevistas realizadas en la mencionada investigación e inclusive la información suministrada por el ahora demandante al técnico investigador que dan cuenta de manera unívoca que: (i) aproximadamente para el año 1985 se dio la separación de hecho de la pareja y que la sociedad conyugal fue liquidada, según Escritura Pública nro. 2649 del 20 de diciembre de 1989 de la Notaría 1ª de Tuluá – Valle del Cauca-;
(ii) sostuvo una relación con la señora Alba Delgado con quien tuvo un hijo llamado James Augusto Lozano Delgado que nació en 1984; y, (iii) debido a la condena que le fue impuesta a la causante por el delito de prevaricato por acción, entre julio de 2002 y mayo de 2003, él la asistió como abogado y logró que le permitieran el beneficio extramuros.
Al respecto, el demandante cuestionó que se le otorgara valor probatorio a las declaraciones rendidas por los 4 hijos de la causante, pues, a su parecer, de su contenido se podía extraer que aquellos faltaban a la verdad, con el fin de afectar el derecho de su padre con ánimo de retaliación, presuntamente, por beneficiar a terceros y a un hijo extra matrimonial; o, que aquél había aportado testimonios que desaparecieron del expediente administrativo, los cuales debió solicitar, nuevamente, en el proceso judicial.
Afirmación frente a la cual se debe precisar que si el actor tenía algún cuestionamiento sobre la autenticidad o la veracidad del documento aportado, es decir, el expediente administrativo que contiene las entrevistas realizadas o del cual, presuntamente, se sustrajeron folios, debió manifestarlo en las oportunidades procesales pertinentes tachándolo de falso, de acuerdo a lo previsto en la norma adjetiva que reglamenta los procesos contencioso administrativos, cuestión que en esta instancia no tiene cabida, máxime si se tiene en cuenta que aquella fue una prueba solicitada de manera conjunta por las partes, tal como se observa en el auto de pruebas de 30 de enero de 2013[36], emitido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en primera instancia. Adicionalmente, debe precisarse que tampoco resultan cuestionables las actuaciones de la defensa de la entidad demandada en el presente asunto, puesto que, si la normativa no contempla carga alguna u obligación legal que deba acatar la misma en determinadas oportunidades procesales, no es posible atribuirle consecuencia adjetiva o sustancial al respecto, máxime cuando aquella contestó la demanda, solicitando las pruebas que consideró conducentes y pertinentes y alegó de conclusión. Así pues, tal como se advierte del anterior recuento, el señor César Augusto Lozano Pérez no acreditó de manera plena la convivencia con la fallecida, la señora Soledad Marín Lozano (q.e.p.d.) por el tiempo de 5 años continuos inmediatamente anteriores a su muerte, pues las pruebas allegadas no dan certeza sobre la referida convivencia, de manera que no es posible extraer con claridad que en el matrimonio celebrado entre el demandante y la causante se hayan presentado por el tiempo requerido los supuestos de ayuda y socorro mutuo en que se funda la familia que las normas constitucionales y legales pretenden proteger.
Dicho de otra manera, el requisito de convivencia no fue acreditado en las características de auxilio o apoyo mutuo, comprensión y vida en común, con vocación de estabilidad y permanencia que, en últimas, conforme lo establece la jurisprudencia reseñada, son los factores que legitiman el derecho reclamado, condiciones que no se probaron con suficiencia en este caso, situación que da lugar a confirmar la sentencia del a – quo, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda (…)”.
De lo anterior se desprende que en la sentencia atacada no se incurrió en el aludido defecto, toda vez que los testimonios recaudados en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho sí fueron valorados a la luz del principio de autonomía judicial, para concluir que el requisito de convivencia no fue acreditado con las características “de auxilio o apoyo mutuo, comprensión y vida en común, con vocación de estabilidad y permanencia”.
Corolario de lo expuesto, la Sala revocará parcialmente el fallo impugnado y, en su lugar, declarará improcedente la presente acción de tutela frente al argumento consistente en que se omitió aplicar el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con lo explicado líneas atrás, y negará la solicitud de amparo respecto del defecto fáctico por no estar acreditada su configuración. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 25 de febrero de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en cuanto denegó la configuración del defecto sustantivo y, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela frente al cargo relativo a la falta de aplicación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.
SEGUNDO: NEGAR la acción de tutela instaurada por el señor César Augusto Lozano Pérez en contra de la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2020 por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con el defecto fáctico, por las razones anotadas.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00279 00. [2] Ibídem. [3] Ibídem. [4] Ibídem. [5] Ibídem. [6] Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00279 00. [7] Esta orden se cumplió el 2 de febrero de 2021.
Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00279 00. [8] Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00279 00. [9] Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00279 00. [10] Visto en el índice 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00279 00. [11] Visto en el índice 16 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00279 00. [12] Ibídem. [13] Ibídem. [14] Visto en el índice 20 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00279 00. [15] Ibídem. [16] Ibídem. [17] Ibídem. [18] Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00279 00. [19] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00279 01. [20]El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” [21] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [22] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” Se advierte que el Decreto 333 de 2021 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela" entró a regir el 6 de abril de 2021 por lo que no se aplica a este caso. [23] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. [24] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 76001 2331 000 2012 00106 01.
Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00279 00. [25] “ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes.
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte (…)”. [26] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00279 00. [27] Ibídem. [28] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 76001 2331 000 2012 00106 01.
Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00279 00. [29] Corte Constitucional, Sentencia T-567 de 1998, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. [30] Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 2011, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [31] Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [32] Corte Constitucional, Sentencias T-567 de 1998 y T-417 de 2008, entre otras. [33] Cfr. Sentencias T-239 de 1996 y T-747 de 2009. [34] Ver Corte Constitucional, Sentencias T-538 de 1994, T-086 de 2007 y T- 747 de 2009, entre otras. [35] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 76001 2331 000 2012 00106 01.
Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00279 00. [36] Folios 57 a 59.