IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS ORDINARIOS / NULIDAD ELECTORAL La Sala advierte que (…) la acción de tutela (…) [no] es procedente por no superar el requisito de subsidiariedad, toda vez que en contra de la decisión que decretó la prueba a la que alude el accionante y las providencias mediante las cuales se ofició a las entidades para practicarla no está documentado que el apoderado del [accionante] haya interpuesto algún recurso o manifestado su inconformidad ante el juez natural de la causa (…) si el accionante tenía reparos frente a la autoridad que debía practicar la prueba decretada en audiencia inicial, pudo interponer los recursos procedentes para controvertir dicha decisión; sin embargo, no lo hizo, y se observa que igual situación ocurrió en cuanto a los autos proferidos el 25 de febrero de 2021 y el 16 de marzo del mismo año, puesto que en expediente de Nulidad Electoral (…) no está documentado que el accionante haya presentado algún recurso o manifestado la inconformidad que ahora expone en vía de tutela, por lo que, frente a este punto, tampoco supera el requisito de subsidiariedad.
(…) Corolario de lo expuesto, la Sala declarara improcedente la petición de amparo puesto que los argumentos expuestos en el escrito de tutela no han sido alegados en el trámite del proceso de Nulidad Electoral, de modo que la acción de tutela no puede constituirse en el mecanismo para plantear inconformidades que bien pudieron alegarse en sede ordinaria a través de los recursos procedentes.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01152-00(AC) Actor: RAFAEL EDUARDO OÑATE FERNÁNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Rafael Eduardo Oñate Fernández con ocasión de las actuaciones adelantadas por el Tribunal Administrativo del Cesar dentro del proceso de Nulidad Electoral radicado con el nro. 20001 2333 000 2020 00010 00. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora, actuando por conducto de apoderado, promovió acción de tutela en contra de las actuaciones adelantadas por el Tribunal Administrativo del Cesar, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales a elegir y ser elegido, debido proceso, igualdad, acceso efectivo a la administración de justicia y defensa, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “PRIMERO. – PIDO se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, derecho a la igualdad, derecho a elegir y ser elegido, acceso a la administración de justicia. Por lo narrado y demostrado en la presente acción de tutela.
SEGUNDO: PIDO se ordene cumplir SU-195 de 2012 el precedente judicial que narra sobre los Fallos extra y ultra petita en el trámite de tutela. La Corte Constitucional ha reiterado la posibilidad que tienen los jueces de tutela de fallar un asunto de manera diferente a lo pedido. Por ejemplo, en la sentencia SU-195 de 2012 la Sala Plena indicó: “En cuanto a la posibilidad de que los fallos puedan ser extra y ultra petita en materia de tutela, esta Corte de manera pacífica ha señalado que el juez de tutela puede al momento de resolver el caso concreto conceder el amparo incluso a partir de situaciones o derechos no alegados, atendiendo la informalidad que reviste el amparo y además quien determina los derechos fundamentales violados.
Así, desde los primeros pronunciamientos se ha sentado esta posición, toda vez que conforme a la condición sui generis de esta acción, la labor de la autoridad judicial no puede limitarse exclusivamente a las pretensiones invocadas por la parte actora, sino que debe estar encaminada a garantizar el amparo efectivo de los derechos fundamentales”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que en el proceso de Nulidad Electoral radicado con el nro. 20001 2333 000 2020 00010 00 “(…) se están generando decisiones contrarias para la recopilación de las pruebas ordenadas en audiencia inicial”[2]. Afirmó que existe una prueba pericial del laboratorio de grafología de la Policía Nacional, DIJIN, DECESAR, en la que se evidencia “(…) la materialización y existencia de actos irregulares, ilícitos, por las adulteraciones en el número de votos, en los tarjetones electorales E- 14”[3].
Aseguró que “(…) dicho resultado o informe forense se le puso de presente al señor Magistrado demandado, y el mismo jefe del despacho referente mediante providencia fue excluido y desvalorado el fundamento del resultado”[4]. Precisó que “(…) el día 17 de septiembre del año 2020, el despacho fustigado, mediante auto produjo exclusión de una prueba pericial, determinándola como supuesta el informe del perito policía judicial, y excluyendo los efectos jurídicos de la misma, desvalorándola, anotando que se incorpora en una etapa procesal indebida, valiéndose del articulado del CPACA, ello zanja contrario toda vez que la prueba o informe del perito funcionario público Policía Nacional, fue debidamente recaudada, u obtenida en legal y debida forma”[5].
De otro lado, alegó que “(…) en la audiencia inicial, se ordenaron practicar cotejo a la escuela de Policía en especialidad de criminalística, dicha institución sabe el despacho por tantos años de experiencia en procesos e (sic) nulidad electoral, no practica dichos procedimientos netos de policía judicial”[6] y acotó que, luego de ello, “(…) ordena practicar dicha prueba a la Registraduría del Municipio de San Martin Cesar, que por su carrera de político lo hace afirmar, que la misma entidad local no posee los tarjetones originales en su archivo, estos certificados administrativos electorales, reposan en la Registraduría sede principal en la ciudad capital del Departamento del cesar, Valledupar. // Ancla mi poderdante que, posterior el despacho ordena que lo practique la Registraduría del Estado civil, Nacional, y deja por fuera el primer mandato local dicho en la audiencia inicial”[7].
Argumentó que “(…) si el despacho conoce y sabe que la policía Nacional adscrita a la DIJIN, laboratorio de criminalística forense, hizo practica técnica científica de dicho archivo donde reposan los tarjetones electorales demandados, sabe y conoce cuál es el funcionario que practica tal procedimiento, al tener en su poder como juzgador, el informe forense excluido del proceso, profundamente remite a otras entidades la práctica de dichas pruebas, por el principio de economía procesal, es conducente y pertinente que ordenara a la misma dependencia laboratorio de grafología forense, la práctica de dicha nuevas pruebas, que remitirlo y está demostrado no son competentes para cumplir tal fin, eso muestra cual interés y desigualdad procesal al señor OÑATE FERNANDEZ, cuando aparte que desvaloran la forma legal como se obtuvo la prueba, la excluyen del proceso, y no remiten a la misma dependencia facultativa para que practique la nueva que el despacho desea hacer valer”[8].
Expuso que la autoridad judicial accionada no ha aplicado el Decreto Legislativo 806 de 2020 puesto que “(…) no ha sido notificado de las respuestas conferidas por los entes convocados a practicar dichas pruebas periciales, y está demostrado que, solo se publican en estado las decisiones adoptadas por el despacho, empero, las respuestas y providencias motivadas por el despacho no es notificada al correo electrónico anotado por las partes en este caso demandante, o a su móvil o de su abogado, que dan seguridad jurídica sobre cuál es el motivo administrativo por el cual no se cumple o no se practican las pruebas ordenadas o impartidas por el despacho”[9].
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue enviada el 16 de marzo de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación[10] y asignada en reparto el 20 del mismo mes y año[11]. 3.2. Por auto del 26 de marzo de 2021[12] se admitió y dispuso notificar al magistrado Carlos Alfonso Guechá Medina del Tribunal Administrativo del Cesar; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, a los diputados del departamento del Cesar para el período constitucional 2020- 2023, a la señora Katiuska Castrillón Freytler, coadyuvante de la parte demandante en el proceso electoral cuestionado, así como a los representantes legales del Consejo Nacional Electoral y de la Registraduría Nacional del Estado Civil; finalmente, se ordenó comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[13].
Igualmente, se solicitó al Tribunal Administrativo del Cesar que allegara copia en archivo digital o físico del expediente radicado con el nro. 20001 2333 000 2020 00010 00, el cual fue remitido en medio magnético[14]. Por último, en el mismo proveído se negó la medida cautelar solicitada según las razones allí explicadas. 3.3. El magistrado ponente de la decisión cuestionada rindió informe en oportunidad vía correo electrónico[15], señalando que no ha incumplido lo previsto por el Decreto Legislativo 806 de 2020, puesto que todas la decisiones proferidas en el proceso se han notificado a través de estados elaborados por la Secretaría General de la Corporación y “(…) en la misma fecha en que es publicado el estado se les ha comunicado a los buzones de correos electrónicos de los apoderados judiciales de las partes, tanto demandante como demandadas[16]”.
En el mismo informe hizo el siguiente recuento frente a las actuaciones procesales surtidas por el despacho a su cargo: “(…) Al respecto se manifiesta que no tiene ningún sustento estas manifestaciones, las cuales carecen de veracidad; toda vez que el Despacho del Magistrado Ponente, como se indicó anteriormente, en decisión tomada a través de auto de fecha 17 de septiembre de 2020, decidió acerca de la solicitud presentada por el Apoderado Judicial de Robinson Galván López de exclusión de documento, resolviendo no tener en cuenta el documento con membrete de la Policía Nacional dirigido al señor Rafael Eduardo Oñate Fernández, firmado por el señor Luis Carlos Ariza Palacín, el cual contenía un informe de un supuesto peritaje particular, ordenándose su exclusión de la actuación procesal por no haber sido aportado en las oportunidades probatorias correspondientes (…).
Que posteriormente se señaló por auto de fecha 25 de febrero de 2021, que de acuerdo al informe secretarial de fecha 23 de febrero de 2021 y teniendo en cuenta que se tiene conocimiento que la Escuela de Investigación Criminal de la Policía Nacional no practica la prueba pericial decretada en el numeral 5.3 de la audiencia inicial realizada en este proceso, se ordena que dicha prueba sea practicada por la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Que se le oficiara lo decidido. Decisión que fue notificado por la Secretaría de la Corporación, a través de Estado nro. 016 del 26 de febrero de 2020 y comunicado a las partes en la misma fecha, contra la cual no se interpuso ningún recurso por las partes, muestra de su conformidad con lo decidido. Que luego se profirió auto de fecha 16 de marzo de 2021, indicándose que de acuerdo al informe secretarial de fecha 11 de marzo de 2021 y teniendo en cuenta que el Representante Legal Suplente UNIÓN TEMPORAL DISTRIBUCIÓN PROCESOS 8 ELECTORALES 2019 “UT DISPROEL 2019”, manifiesta que la UT DISPROEL 2019 no se encuentra en capacidad de poner a disposición expertos en grafología, se ordena que dicha prueba decretada en el numeral 5.3 de la audiencia inicial, sea practicada por la Escuela de Investigación Criminal de la Policía Nacional.
Decisión que fue notificado por la Secretaría de la Corporación, a través de Estado nro. 026 del 17 de marzo de 2020 y comunicado a las partes en la misma fecha. Contra esta decisión no se interpuso ningún recurso por las partes, muestra de su aceptación (…)”. 3.4. El Jefe de la Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil allegó informe en término vía correo electrónico[17] y solicitó la desvinculación del presente trámite porque, de los hechos expuestos por el accionante, se desprende que la tutela está dirigida a controvertir las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo del Cesar. 3.5.
La señora Katiuska Castrillón Freytler, el Consejo Nacional Electoral y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. La acción de tutela ingresó a despacho para fallo el 21 de abril de 2021[18]. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015[19],a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[20], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[21], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.
4.2. CUESTIÓN PREVIA La Sala se pronuncia frente a la petición de desvinculación del presente trámite tutelar que formuló el Jefe de la Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el sentido que no es procedente, comoquiera que su vinculación se hizo en calidad de tercero con interés en las resultas del proceso. 4.3.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[22]: 4.3.1. El señor Rafael Eduardo Oñate Fernández, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad Electoral para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Se declare la nulidad del acto administrativo de Declaratoria de Elección de los Diputados del Departamento del Cesar, para el período constitucional de 2020 – 2023, contenido en el formulario E – 26 ASA, de fecha 06 de noviembre de 2019, expedido por la Comisión Escrutadora Departamental del Cesar (…);
Resoluciones 003 de fecha 2 de noviembre de 2019, emanada por la Comisión Escrutadora Departamental por medio de la cual se resuelve una petición de agotamiento de requisito de procedibilidad (art. 161 CPACA), en donde no accede a la petición invocada de revisar registros electorales con respeto (sic) a la Asamblea Departamental del Cesar por el partido ALIANZA VERDE a través de los cuales rechazan de plano la petición elevada (…), por considerar que dichos actos administrativos se presentan las siguientes causales de nulidad legales y constitucionales. 1.1.
Por presentarse causal especial de nulidad del acto de elección de diputados del Departamento del Cesar, período constitucional 2020 – 2023, conforme a lo señalado en el numeral 3 del artículo 275 del CPACA, en relación a las mesas de votación que a continuación se detallan: (…) 1.2. Apocrificidad en el formulario E-26 de Declaración de Elección. Por presentarse en las Actas de Escrutinios que determinaron la elección de la ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR, para el periodo constitucional 2020-2023.
La Apocrificidad ínsita de los documentos electorales cuando en el Formulario E-14ASA del Municipio de San Martin, Departamento del Cesar, tiene incidencia notoria dado que afectan el proceso electoral de manera grave pues se evidencia claramente que hay datos contrarios a la verdad, por las alteraciones en el formulario E-14 ASA, observándose enmendaduras y tachaduras al agregar números para convertirlo en otro aumentar el guarismo en forma irregular, como se evidenció en el PARTIDO ALIANZA VERDE, a favor del candidato No. 55 ROBINSON GALVÁN LÓPEZ, los (sic) mismo se evidenció que los formulario E-14 ASA DELEGADO y CLAVERO son diferentes en su formato cuando deben ser idénticos, la diferencia de los formatos es que una tiene cuadritos en las casillas y el otro formato carece de la misma; sin mediar justificación alguna en el Acta General de Escrutinios, conforme da cuenta esta demanda, tal como se explica en el acápite VI, norma violada y concepto de violación, y como se demuestra con la prueba documental consisten en los formularios E-14 demás anexo, y que además se solicitan allegar al proceso en el acápite de pruebas de esta demanda y el Acta General de Escrutinio.
El Acto de Elección, está revestido de Nulidad, por cuanto los datos incorporados en las mencionadas mesas de votación que presentan esta clase de irregularidad o apocrificidad van en contra de la verdad, y afectan los resultados, por lo tanto, deben anularse para ser corregidas las anotaciones de los registros electorales que alteraron o mutaron la verdad acontecida en este proceso electoral, y consignarse los verdaderos resultados plasmados en el E-14 de cada mesa.
Por presentarse la causal de nulidad del acto de elección de ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR, para el período constitucional 2020-2023, conforme a lo señalado en el articulo 275 del C.P.A.C.A, que remite a las causales de nulidad contenida en el artículo 137 Ibídem, Por cuanto el Acto de elección se expidió en forma irregular y mediante falsa motivación. SEGUNDA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se practique un nuevo escrutinio de votos depositados en el Departamento del CESAR, para la elección de ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CESAR, para el período constitucional 2020 – 2023, ordenando la nulidad, pero para realizar las correcciones de los registros electorales en donde se hallan incluido o excluido votos injustificadamente de las mesas correspondiente en el municipio de San Martín, del Departamento del Cesar, por el PARTIDO ALIANZA VERDE (…) en donde se evidencia que el candidato del partido ALIANZA VERDE – 055 ROBINSON GALVÁN LÓPEZ le agregaban un número para convertirlo en otro, inclusive convertían un 3 en 8, 12 en 120 y así sucesivamente sucedió en cada una de las mesas como se puede observar en los FORMULARIOS E – 14ASA, en donde es notorio en esa lista del Partido Verde, que reclamo las observaciones de existencia de enmendaduras, borrones y tachaduras afectando el guarismo del partido ALIANZA VERDE, en donde se puede verificar a la revisión de los formularios E -14 que en todas las mesas la aumentaron el guarismo como se puede observar en cada uno de los formularios E-14 ASA (…)”. 4.3.2.
La demanda correspondió por reparto al magistrado Carlos Alfonso Guechá Medina del Tribunal Administrativo del Cesar, quien la admitió y, según se acredita en el expediente, la audiencia inicial se celebró el 9 de diciembre de 2020.
4.4. ANÁLISIS DE LA SALA Según se desprende del escrito de tutela y de las muchas manifestaciones que allí se hacen, los reparos formulados frente a las actuaciones adelantadas por el magistrado conductor del proceso en el medio de control de Nulidad Electoral identificado con el nro. 20001 2333 000 2020 00010 00, se sintetizan así: (i) Que por auto del 17 de septiembre de 2020, la autoridad judicial accionada excluyó una prueba pericial “(…) y los efectos jurídicos de la misma, desvalorándola, anotando que se incorpora en una etapa procesal indebida, valiéndose del articulado del CPACA, ello zanja contrario toda vez que la prueba o informe del perito funcionario público Policía Nacional, fue debidamente recaudada, u obtenida en legal y debida forma”.
(ii) Que el despacho conductor del proceso en el trámite de la audiencia inicial ordenó “(…) practicar cotejo a la escuela de Policía en especialidad de criminalística, dicha institución sabe el despacho por tantos años de experiencia en procesos e (sic) nulidad electoral, no practica dichos procedimientos netos de policía judicial”. Agregó que, luego de ello, “(…) ordena practicar dicha prueba a la Registraduría del Municipio de San Martin Cesar, que por su carrera de político lo hace afirmar, que la misma entidad local no posee los tarjetones originales en su archivo, estos certificados administrativos electorales, reposan en la Registraduría sede principal en la ciudad capital del Departamento del cesar, Valledupar. // ancla mi poderdante que, posterior el despacho ordena que lo practique la Registraduría del Estado civil, Nacional, y deja por fuera el primer mandato local dicho en la audiencia inicial” y que no ordenó que se practicara “(…) la prueba el mismo laboratorio de criminalística de la policía, que produjo el informe excluido del proceso, lo cual brinda garantías que es la entidad pública forense que realmente practica dicha prueba, y el despacho opta por comisionar entidades que no son las idóneas y facultades (sic) para tal fin”.
(iii) Por último, que la autoridad judicial accionada no ha aplicado el Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020[23] en la medida que “(…) mi representado no ha sido notificado de las respuestas conferidas por los entes convocados a practicar dichas pruebas periciales, y está demostrado que, solo se publican en estado las decisiones adoptadas por el despacho, empero, las respuestas y providencias motivadas por el despacho no es notificada al correo electrónico anotado por las partes en este caso demandante, o a su móvil o de su abogado”.
En consecuencia, la Sala resalta que la tutela se interpone contra un proceso que está en curso y se cuestionan las actuaciones surtidas al interior del mismo, por lo que se detendrá en cada uno de los reparos formulados en aras de establecer si se cumple o no el requisito de subsidiariedad como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela; al efecto se encuentra lo siguiente: 4.4.1.
En cuanto al argumento concerniente a que, en el proveído del 17 de septiembre de 2020, la autoridad judicial accionada excluyó una prueba pericial, la Sala advierte que este requisito no se cumple y la acción deviene improcedente, comoquiera que en contra de dicha decisión el accionante no interpuso ningún recurso, según pasa a verse: (i) La jurisprudencia constitucional ha explicado que el requisito general de subsidiariedad envuelve tres eventos que conducen a la improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[24]: “(i) cuando el asunto está trámite;
(ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”. (Se destaca) (ii) En el caso concreto, está acreditado que, a través de memorial enviado vía correo electrónico el 27 de agosto de 2020, el apoderado del señor Robinson Galván López, diputado del departamento del César, solicitó “(…) ORDENAR LA EXCLUSIÓN del expediente del documento con membrete de la Policía Nacional dirigido al señor RAFAEL EDUARDO OÑATE FERNÁNDEZ firmado por el señor LUIS CARLOS ARIZA PALACIN; dicho documento contiene un informe de un supuesto peritaje particular”[25].
(iii) Por auto del 17 de septiembre de 2020, el despacho conductor del proceso se pronunció frente a la precitada petición, así[26]: “RESUELVE 1) Por no haber sido aportado en las oportunidades probatorias correspondientes, no se tiene en cuenta el documento con membrete de la Policía Nacional dirigido al señor RAFAEL EDUARDO OÑATE FERNÁNDEZ, firmado por el señor LUIS CARLOS ARIZA PALACÍN, el cual contiene un informe de un supuesto peritaje particular, ordenándose su exclusión de la actuación procesal (…)”.
(iv) Obra en el expediente de Nulidad Electoral la siguiente constancia expedida por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Cesar[27]: “TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR SECRETARÍA Valledupar, 28 de septiembre de 2020 Radicación: 20001 2333 000 2020 00010 00 Magistrado Ponente Doctor: CARLOS ALFONSO GUECHA MEDINA Pasa al despacho el Medio de Control: Nulidad Electoral.
Seguido por: RAFAEL EDUARDO OÑATE FERNÁNDEZ. Contra. Acto de Elección de Diputados del Departamento del Cesar, informándole que durante el término de ejecutoria del auto de fecha 17 de septiembre de 2020, no hubo pronunciamiento alguno, según lo manifestado por el funcionario encargado de la revisión y manejo del correo electrónico de la Corporación. En consecuencia, dicho auto se encuentra debidamente ejecutoriado (…)”.
(Se destaca) En consecuencia, la Sala itera que, en lo atinente a este punto, la acción de tutela es improcedente. 4.4.2. En lo concerniente al segundo cargo, esto es, que la autoridad judicial accionada en el trámite de la audiencia inicial ordenó “(…) practicar cotejo a la escuela de Policía en especialidad de criminalística”, cuando “(…) dicha institución sabe el despacho por tantos años de experiencia en procesos e (sic) nulidad electoral, no practica dichos procedimientos”.
Acotando que, luego de ello, el despacho accionado “(…) ordena practicar dicha prueba a la Registraduría del Municipio de San Martin Cesar, que por su carrera de político lo hace afirmar, que la misma entidad local no posee los tarjetones originales en su archivo, estos certificados administrativos electorales, reposan en la Registraduría sede principal en la ciudad capital del Departamento del cesar, Valledupar” y, finalmente, alegó que “(…) posterior el despacho ordena que lo practique la Registraduría del Estado civil, Nacional, y deja por fuera el primer mandato local dicho en la audiencia inicial”.
La Sala advierte que, frente a este reparo, la acción de tutela tampoco es procedente por no superar el requisito de subsidiariedad, toda vez que en contra de la decisión que decretó la prueba a la que alude el accionante y las providencias mediante las cuales se ofició a las entidades para practicarla no está documentado que el apoderado del señor Oñate Fernández haya interpuesto algún recurso o manifestado su inconformidad ante el juez natural de la causa, de conformidad con el siguiente recuento de actuaciones: (i) Con el expediente de Nulidad Electoral se allegó copia del acta de la audiencia inicial celebrada el 9 de diciembre de 2020 en la que consta que el aquí accionante, señor Rafael Oñate Fernández, asistió, así como su apoderado.
Adicionalmente, que allí se decretó, entre otras, la siguiente prueba: “VI. DECRETO DE PRUEBAS Teniendo en cuenta la fijación del litigio, y el análisis de las pruebas aportadas y solicitadas por las partes, conforme lo dispone el artículo 283 del CPACA, se decretan las siguientes pruebas: (…) 5.3. Con fundamento en el inciso segundo del artículo 236 del Código General del Proceso, se decreta un dictamen pericial, sin inspección judicial, para ello se designa a la Escuela de Investigación Criminal de la Policía Nacional, quien dispondrá de peritos expertos en grafología, para que establezcan cada uno de los números seriales que identifican las tarjetas electorales para Asamblea Departamental del Cesar, Municipio de San Martín, depositadas en cada una de las mesas de jurado de votación relacionadas en el numeral 1 del capítulo de la demanda denominado “PRUEBAS QUE SE DEBEN SOLICITAR”.
Así mismo, los peritos expertos en grafología, determinarán si las firmas de los jurados de votación estampadas en cada uno de los tarjetones electorales para Asamblea Departamental del Cesar, corresponden a la firma de los jurados de mesa de votación, en su instalación como tales, y que constan en los formularios E-11, denominado Acta de Instalación y Registro General de Votaciones correspondientes a los tarjetones para Asamblea Departamental del Cesar, Municipio de San Martín, de los puestos de cabecera municipal de San Martín, zona 00, puesto 00, mesas 005, 006, 009, 010, 011, 012, 013, 014, 017, 019, 020, 021, 029;
Aguas Blancas zona 99, puesto 20, mesas 003, 004; la Curva zona 99 puesto 30, mesas 001, 003; Minas zona 99 puesto 40 mesa 02; San José de las Américas zona 99 puesto 70 mesa 001; Torcoroma zona 99 puesto 85 mesa 001. Igualmente se verificará la autenticidad de los tarjetones mediante el código de barra con el que aparece en los archivos de la Registraduría, para establecer la originalidad de los tarjetones para Asamblea Departamental del Cesar, Municipio de San Martín, de los puestos, zonas y mesas detallados en el párrafo anterior.
Del mismo modo, con los formularios E-10 y E-11. Para poder practicar esta prueba pericial, previamente se ordena oficiar a la Registraduría Municipal del Estado Civil de San Martín -Cesar, para que en el término de cinco (5) días remita en calidad de préstamo, para la práctica de una prueba técnica, los originales de los tarjetones electorales para Asamblea Departamental del Cesar, Municipio de San Martín, de los puestos, zonas y mesas anteriormente detallados, así como los Formularios E-10 y E-11.
Obtenidos los anteriores documentos electorales ofíciese a la Escuela de Criminalística de la Policía Nacional, para que proceda a realizar el dictamen decretado, para lo cual se le concede un término de quince (15) días. ESTA DECISIÓN QUEDA NOTIFICADA EN ESTRADOS. Seguidamente se concede el uso de la palabra a los sujetos procesales, quienes manifestaron: - Al apoderado del demandante: Sin recursos (…)” (Se destaca) (ii) Por auto del 25 de febrero de 2021, el despacho conductor del proceso dispuso: “Visto el anterior informe Secretarial y teniendo en cuenta que se tiene conocimiento que la Escuela de Investigación Criminal de la Policía Nacional no practica la prueba pericial decretada en el numeral 5.3 de la audiencia inicial realizada en este proceso, se ordena que dicha prueba sea practicada por la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Ofíciese. Notifíquese y cúmplase”. (iii) También está acreditado que mediante proveído del 16 de marzo de 2021 resolvió: “Visto el anterior informe Secretarial y teniendo en cuenta que el Representante Legal Suplente UNIÓN TEMPORAL DISTRIBUCIÓN PROCESOS ELECTORALES 2019 “UT DISPROEL 2019”, manifiesta que la UT DISPROEL 2019 no se encuentra en capacidad de poner a disposición expertos en grafología para que i) “(…) establezcan cada uno de los números seriales que identifican las tarjetas electorales para Asamblea departamental del Cesar Municipio de San Martín, depositadas en cada una de las mesas de jurado de votación (…)”, y ii) “(…) determinarán si las firmas de los jurados de votación estampadas en cada uno de los tarjetones electorales para Asamblea Departamental del Cesar, corresponden a la firma de los jurados de mesa de votación, en su instalación como tales, y que constan en los formularios E-11, denominado Acta de Instalación y Registro General de Votaciones correspondientes a los tarjetones para Asamblea Departamental del Cesar, Municipio de San Martín (…)”, toda vez que no cuenta con profesionales en dichas ramas, así como no tiene dentro de su objeto la prestación de dichos servicios.
Se ordena que dicha prueba decretada en el numeral 5.3 de la audiencia inicial, sea practicada por la Escuela de Investigación Criminal de la Policía Nacional, la cual se concreta en determinar los siguientes puntos: 1) Establecer cada uno de los números seriales que identifican las tarjetas electorales para Asamblea Departamental del Cesar, Municipio de San Martín, depositadas en cada una de las mesas de jurado de votación relacionadas en el numeral 1 del capítulo de la demanda denominado “PRUEBAS QUE SE DEBEN SOLICITAR”. 2) Determinar si las firmas de los jurados de votación estampadas en cada uno de los tarjetones electorales para Asamblea Departamental del Cesar, corresponden a la firma de los jurados de mesa de votación, en su instalación como tales, y que constan en los formularios E-11, denominado Acta de Instalación y Registro General de Votaciones correspondientes a los tarjetones para Asamblea Departamental del Cesar, Municipio de San Martín, de los puestos de cabecera municipal de San Martín, zona 00, puesto 00, mesas 005, 006, 009, 010, 011, 012, 013, 014, 017, 019, 020, 021, 029;
Aguas Blancas zona 99, puesto 20, mesas 003, 004; la Curva zona 99 puesto 30, mesas 001, 003; Minas zona 99 puesto 40 mesa 02; San José de las Américas zona 99 puesto 70 mesa 001; Torcoroma zona 99 puesto 85 mesa 001. Esta prueba será practicada una vez obtenidos de la Registraduría Nacional del Estado Civil los originales de los tarjetones electorales para Asamblea Departamental del Cesar, Municipio de San Martín, de los puestos, zonas y mesas anteriormente detallados, así como los Formularios E-10 y E-11.
Ofíciese a la Escuela de Criminalística de la Policía Nacional, para que proceda a realizar el dictamen decretado cuando reciba los documentos electorales aludidos, para lo cual se le concede un término de quince (15) días. Notifíquese y cúmplase”. Así las cosas, si el accionante tenía reparos frente a la autoridad que debía practicar la prueba decretada en audiencia inicial, pudo interponer los recursos procedentes para controvertir dicha decisión; sin embargo, no lo hizo, y se observa que igual situación ocurrió en cuanto a los autos proferidos el 25 de febrero de 2021 y el 16 de marzo del mismo año, puesto que en expediente de Nulidad Electoral identificado con el nro. 20001 2333 000 2020 00010 00, no está documentado que el accionante haya presentado algún recurso o manifestado la inconformidad que ahora expone en vía de tutela, por lo que, frente a este punto, tampoco supera el requisito de subsidiariedad. 4.4.3.
Por último, en lo atinente al tercer reproche, de conformidad con el cual la autoridad judicial accionada no ha aplicado el Decreto Legislativo 806 de 2020 ya que “(…) mi representado no ha sido notificado de las respuestas conferidas por los entes convocados a practicar dichas pruebas periciales, y está demostrado que, solo se publican en estado las decisiones adoptadas por el despacho, empero, las respuestas y providencias motivadas por el despacho no es notificada al correo electrónico anotado por las partes en este caso demandante, o a su móvil o de su abogado”.
La Sala considera que la acción de tutela deviene improcedente en la medida que dicho reparo no ha sido formulado ante el juez natural de la causa ni se ha hecho uso de los medios ordinarios de defensa judicial, como lo es el incidente de nulidad, de conformidad con lo previsto por el artículo 208 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone que serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el hoy Código General del Proceso y se tramitarán como incidente.
A su turno, el numeral 1 del artículo 208 ejusdem establece que se tramitarán como incidente las nulidades del proceso y, por último, el numeral octavo del artículo 133 del Código General del Proceso dispone: “ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas, aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.
Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código”.
En este punto cabe agregar que la Corte Constitucional, en la sentencia C – 543 de 1992, en relación con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, explicó que[28]: “(…) no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales (…)”.
Así mismo, ha indicado que esta acción no puede emplearse como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos, puesto que la tutela no está instituida para reemplazar los procesos ordinarios[29]. Al efecto, la Corte Constitucional ha manifestado que el medio judicial por excelencia para la preservación de los derechos es el proceso[30]; por consiguiente, la acción de tutela no puede ser utilizada como una herramienta sustitutiva de los mecanismos ordinarios de defensa, salvo que éstos no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la petición de amparo se ejerza como un medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, en este evento, la parte actora no lo alegó ni allegó algún medio probatorio que permita evidenciar su configuración con las características de inminente, grave y que las medidas de protección requeridas fueren urgentes e impostergables.
Corolario de lo expuesto, la Sala declarara improcedente la petición de amparo puesto que los argumentos expuestos en el escrito de tutela no han sido alegados en el trámite del proceso de Nulidad Electoral, de modo que la acción de tutela no puede constituirse en el mecanismo para plantear inconformidades que bien pudieron alegarse en sede ordinaria a través de los recursos procedentes.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación formulada por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor Rafael Eduardo Oñate Fernández, de conformidad con los motivos explicados.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01152 00. [2] Ibídem. [3] Ibídem. [4] Ibídem. [5] Ibídem. [6] Ibídem. [7] Ibídem. [8] Ibídem. [9] Ibídem. [10] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01152 00. [11] Ibídem. [12] Visto en el índice 5 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01152 00. [13] Esta orden se cumplió el 14 de abril de 2021.
Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01152 00. [14] Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01152 00. [15] Visto en el índice 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01152 00. [16] Ibídem. [17] Visto en el índice 16 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01152 00. [18] Visto en el índice 20 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01152 00. [19] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [20] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” Se advierte que el Decreto 333 de 2021 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela" entró a regir el 6 de abril de 2021 por lo que no aplica para el caso. [21] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [22] Lo que se desprende del proceso de Nulidad Electoral radicado con el nro. 20001 2333 000 2020 00010 00.
Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01152 00. [23] “Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. [24] Corte Constitucional.
Sentencia T – 396 del 26 de junio de 2014. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [25] Lo que se desprende del proceso de Nulidad Electoral radicado con el nro. 20001 2333 000 2020 00010 00. Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01152 00. [26] Ibídem. [27] Ibídem. [28] M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. [29] Corte Constitucional.
Sentencia SU – 424 del 6 de junio de 2012. M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [30] Corte Constitucional. Sentencia C – 543 del 1 de octubre de 1992. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo.