PENSIÓN DE JUBILACIÓN / PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DE DOCENTES / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 La sección segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ- 014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.» […] [L]os factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 812 DE 2013 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00542-01(1832-19) Actor: OLGA VISITACIÓN RUANO BASTIDAS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 – DOCENTE NACIONAL SERVICIO PÚBLICO OFICIAL - PRECEDENTE DE SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales; decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por el FOMAG contra la sentencia del 8 de junio de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Pretensiones 1. La señora Olga Visitación Ruano Bastidas, demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución 4143.0.21.1175 del 24 de febrero de 2014, por la cual el secretario de educación del Municipio de Cali, en representación del FOMAG, le reconoció una pensión de jubilación. 2. A título de restablecimiento del derecho, solicita reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional[2], además de condenar en costas y las demás consecuenciales.
Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda. 4. La señora Olga Visitación Ruano Bastidas nació el 9 de abril de 1956[3] y ha prestado sus servicios como docente nacional, así[4]: |Entidad |Desde |Hasta | |Departamento del Valle |03-09-1990 |04-07-1991 | | |15-11-1991 |01-07-1992 | | |02-08-1992 |01-06-1993 | |Secretaría de Educación Municipal|06-10-1993 |01-12-2011 | |de Cali | | | |Total tiempo de servicios |20 años | 5.
A través de la Resolución 4143.0.21.1175 del 24 de febrero de 2014[5], el secretario de educación del Municipal de Cali, en representación del FOMAG, por sus servicios como docente nacional y cumplir con los requisitos de ley, le reconoció una pensión de jubilación correspondiente a un 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio en la fecha que adquirió el estatus en consideración a la asignación básica, la prima de vacaciones (Dcto. 1381 de 1997) y las horas extras, resultando una cuantía equivalente a $2.377.097, a partir del 2 de diciembre de 2011.
Normas vulneradas y concepto de violación 6. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 15 de la Ley 91 de 1989; la Ley 62 de 1985; y el Decreto 1045 de 1978. 7. Para el efecto, considera que el acto acusado es nulo por infracción de las normas en las que debía fundarse, pues se desconoció el inciso 1º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, que establecieron que tal prestación debía liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, incluyendo la totalidad de los factores salariales, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización. 8.
A su vez, recuerda que la Ley 33 de 1985, según la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09) del Consejo de Estado, no indica la forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Contestación de la demanda 9. El FOMAG se opone a la prosperidad de las pretensiones, al estimar que al régimen pensional de la demandante, en su condición de docente, le son aplicables los Decretos 3752 y 2341 de 2003, reglamentarios de la Ley 812 de 2003, según los cuales la liquidación de las pensiones debe solamente incluir los factores salariales sobre los cuales se cotizó al Sistema de Seguridad Social y que están relacionados en el Decreto 1158 de 1994. 10.
En consecuencia, a la actora no se le podía reconocer la pensión con base en conceptos prestacionales respecto de los cuales no cotizó, como lo son las primas de navidad, de antigüedad y de servicios. La sentencia de primera instancia 11. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual declara la nulidad parcial del acto acusado, pues no se incluyeron la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, ordenando la reliquidación de la prestación con base en el 75% del salario promedio de dicho periodo, tomando como factores salariales legales, además del sueldo básico, las horas extras y la prima de vacaciones, la prima de navidad (sin incluir las primas de antigüedad y servicios), a partir del 2 de diciembre de 2011 pero con efectos fiscales a partir del 26 de abril de 2014, debiendo efectuarse descuentos sobre los emolumentos a los cuales no se haya realizado deducción legal.
Además, condena en costas. 12. Para el efecto, luego de analizar la normativa aplicable al asunto y la situación fáctica expuesta, determina que el régimen que le asiste a la actora para la liquidación de su pensión es el establecido en la Ley 33 de 1985, según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicio. 13.
Así las cosas, al serle aplicable a la demandante los preceptos de la Ley 33 de 1985, estima que se debía tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación el 75% del promedio de todo lo devengado por el trabajador en el último año de servicios que sea constitutivo de salario. 14. Así las cosas, en virtud a que la pensión de jubilación de la actora se liquidó con el 75% de lo devengado en año anterior a la adquisición del estatus pensional y para ello sólo se promedió el sueldo básico, las horas extras y la prima de vacaciones, habiéndose demostrado que en dicho periodo devengó también la prima de navidad, le asiste el derecho a que la prestación sea reliquidada con la inclusión de este último emolumento. 15.
En cuanto a las costas, considera su procedencia conforme al criterio contenido en los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 y 366 de la Ley 1564 de 2012, en concordancia con el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. Recurso de apelación 16. El FOMAG, como apelante único, recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones, insistiendo en que a la demandante no le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada con la inclusión de otros factores salariales diferentes de la asignación básica y los sobresueldos, ya que la prestación se causó con posterioridad a la fecha de expedición de la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios. 17.
Lo anterior, por cuanto el Decreto 2341 de 2003, reglamentario de la Ley 812 de 2003, estableció que el ingreso base de cotización de los docentes afiliados al FOMAG, será establecido en el Decreto 1158 de 1994 y las normas que lo modifiquen o adicionen, disposición que consagra como factores aplicables a los docentes la asignación básica y las horas extras. 18.
Además, en atención a lo dispuesto en el Decreto 3752 de 2003, todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago está obligado el FOMAG, no podrá ser diferente a la base de cotización sobre la cual realiza los aportes el docente y se liquidaran únicamente con la asignación básica, y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras y certifique la realización de aportes por dichos conceptos, también le serán incluidos como base de liquidación de la pensión. 19.
Así las cosas, el FOMAG no puede incluir en la liquidación de las pensiones causadas con posterioridad a las citadas normas, caso de la demandante, factores diferentes a los previstos para cotización. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 20. Tanto las partes como el Ministerio Público no se pronuncian en la etapa procesal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 21. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar: ¿Si en el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la demandante por sus servicios como docente, en virtud de la Ley 33 de 1985, se debe incluir la prima de navidad y, así, reliquidar la prestación? 22.
Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) la regla fijada en la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial; y, ii) el análisis del caso concreto.
Precedente vinculante de la Sala de Sección Segunda 23. La sección segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019[6], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[7], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 24.
La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.» 25.
Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 26. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…).» 27. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» 28.
De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Caso concreto 29. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la actora por sus servicios como docente, en virtud de la Ley 33 de 1985, se debe incluir la primas de navidad. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que sí, puesto que fue devengado durante el año anterior a la causación del derecho pensional. 30.
Para resolver, teniendo en cuenta los hechos anunciados con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, vale la pena señalar que la Secretaría de Educación Municipal de Cali, en representación del FOMAG, mediante la Resolución 4143.0.21.1175 del 24 de febrero de 2014[8], reconoció a favor de la accionante una pensión de jubilación en cuantía de $2.377.097 a partir del 2 de diciembre de 2011, conforme a la Ley 33 de 1985 y para liquidarla, solo se tuvo en cuenta la asignación básica, las horas extras y la prima de vacaciones devengadas en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 31.
De la documental obrante en el proceso, se establece también que la demandante se vinculó al servicio oficial docente el 3 de septiembre de 1990[9]. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo la demandada. 32. En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de la asignación básica, las horas extras y la prima de vacaciones (Dec. 1381/97) devengadas en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, 2 de diciembre de 2010 y 1º de diciembre de 2011, desestimando que en dicho periodo también devengó las prima de navidad, de servicios y de antigüedad, emolumentos sobre los cuales no hubo aportes conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios del 21 de febrero de 2017[10]. 33.
La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la sección segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la causación del derecho, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 34.
De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la demandante no se podía incluir la prima de navidad que fue devengada en el año anterior a la causación del derecho, como lo hizo el a quo, ya que esta no constituyó base de liquidación de los aportes. 35. En consecuencia, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 8 de junio de 2018 y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional.
Costas procesales 36. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 37. En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 38.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala[11] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 39.
En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar a esta.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 8 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar: NEGAR las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.
TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 7 de octubre de 2020, según informe secretarial visible a folio 158. [2] Por concepto de asignación básica, prima vacaciones, horas extras, prima de navidad, prima de servicios y antigüedad. [3] Según cédula de ciudadanía visible a folio 13. [4] Conforme a la Resolución 4143.0.21.1175 del 24 de febrero de 2014 (Fls. 3 a 5), suscrita por el secretario de educación Municipal de Cali, «(p)or la cual se reconoce y ordena el pago de una PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN.» [5] Visible a folios 3 a 5. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.
Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). [7] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).» [8] Visible a folios 3 a 5. [9] Conforme a la Resolución 4143.0.21.1175 del 24 de febrero de 2014 (Fls. 3 a 5), suscrita por el secretario de educación Municipal de Cali, «(p)or la cual se reconoce y ordena el pago de una PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN.» [10] Visible a folios 10 y 11. [11] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.