IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ En el caso concreto, la Sala considera que la tutela no cumple requisito de inmediatez, toda vez que transcurrieron más de seis meses entre la notificación de la providencia que decidió la solicitud de adición que se presentó contra el laudo arbitral y la interposición de la demanda de tutela.
(…) El término de inmediatez debe contarse a partir de la decisión que resolvió la solicitud de adición, toda vez que, desde ese momento, quedó en firme la decisión cuestionada (laudo del 11 de julio de 2019) y la parte actora quedó habilitada para interponer la demanda de tutela. Como se sabe, de conformidad con el artículo 302 del Código General del Proceso, las providencias objeto de solicitud de aclaración o complementación (adición) sólo quedan ejecutoriadas una vez resuelta la respectiva solicitud.
La inmediatez no puede contarse a partir de la notificación de la sentencia del 19 de marzo de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, habida cuenta de que esa no es la decisión que aquí se cuestiona. (…) Ahora, la providencia cuestionada quedó en firme con ocasión de la notificación de la decisión de denegar la adición, esto es, el 23 de julio de 2019.
La demanda de tutela, por su parte, fue radicada el 9 de septiembre de 2020. Por consiguiente, es claro que la parte actora dejó transcurrir 1 año y 17 días para pedir la protección de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados por el laudo del 11 de julio de 2019, término que supera ampliamente el término de 6 meses fijados por la Sala Plena de esta Corporación. (…) Lo anterior es suficiente para que la Sala tenga por no cumplido el requisito de inmediatez y, por consiguiente, sí resulta procedente confirmar la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, pero por no estar cumplido el requisito de inmediatez.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04027-01(AC) Actor: CONSORCIO RIBERA ESTE Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONFORMADO PARA DIRIMIR LAS DIFERENCIAS SURGIDAS ENTRE EL CONSORCIO RIBERA ESTA Y EL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA FRENTE A LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA NO. 617 DE 2013 La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 22 de febrero de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que declaró improcedente la tutela.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. El 9 de septiembre de 2020, en ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, el Consorcio Ribera Este (en adelante el Consorcio) pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el ordinal 11 del laudo arbitral del 11 de julio de 2019, proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá. En consecuencia, propuso las siguientes pretensiones: 2.1.- Conceder la tutela instaurada por el Consorcio Ribera Este. 2.2.- Ampararle al Consorcio Ribera Este, sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, el de sus derechos adquiridos y el de acceso a la justicia. 2.3.- Dejar sin efecto, el ordinal Décimo Primero de la parte resolutiva del Laudo Arbitral del 11 de julio de 2019, proferido por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2.4.- Ordenarle, al Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que adopte la decisión conducente y necesaria para adelantar el trámite de un incidente, con la finalidad de establecer la cuantía del pago que reconoció en el laudo el Departamento del Magdalena le debe hacer al Consorcio Ribera Este por las mayores cantidades de obra, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la respectiva liquidación. 2.5.- Adoptar otra medida distinta, que considere necesaria implementar, según lo contemplado en los artículos 25 del Decreto 2591 de 1991, 193 de la Ley 1437 de 2011 y 283 del Código General del Proceso, con la que se le garantice al Consorcio Ribera Este el goce efectivo de sus derechos fundamentales. 2.
Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El departamento del Magdalena y el Consorcio Ribera suscribieron el Contrato de Obra Pública 617 de 2013, cuyo objeto era el mejoramiento de la vía Palermo – Sitionuevo – Remolino – Guáimaro, correspondiente a la jurisdicción del mencionado departamento. 2.2.
El Consorcio convocó a tribunal de arbitramento, de conformidad con la cláusula compromisoria pactada en el contrato 617 de 2013. En síntesis, el Consorcio alegó que el departamento del Magdalena vulneró el principio de planeación contractual y pidió que se ordenara el pago del «material de terraplén seleccionado que se adicionó para compensar los efectos de la consolidación, sobre la corona del terraplén, y que son necesarios para poder colocar la estructura de pavimento» y el pago derivado de unas mayores distancias de transporte fluvial de material. 2.3.
Mediante laudo arbitral del 11 de julio de 2019, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá[1] accedió parcialmente a las pretensiones propuestas por el Consorcio. En lo que interesa, el tribunal demandado resolvió lo siguiente:
PRIMERO: ACCEDER a la pretensión primera declarativa de la demanda en su versión reformada y, en tal virtud, declarar que el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, violó el principio de planeación, en lo relacionado con los estudios previos definitivos del Contrato de Obra No. 617 de 2013, de conformidad con las consideraciones incorporadas en la parte motiva de este Laudo y en los precisos términos allí expuesto. […]
SEXTO: ACCEDER PARCIALMENTE a la pretensión novena declarativa, y en consecuencia, declarar el incumplimiento del DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA relativo al pago a favor del CONSORCIO RIBERA ESTE por el material de terraplén seleccionado que se adicionó para compensar los efectos de la consolidación, sobre la corona de terraplén, y que fueron necesarios para poder colocar la estructura de pavimento.
Respecto de las demás súplicas que componen esta pretensión que no fueron desistidas, el Tribunal las niega. […]
DÉCIMO PRIMERO: DENEGAR, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del Laudo Arbitral, la pretensión primera de condena y su subsidiaria, de la demanda arbitral reformada. […]
DUODÉCIMO: ACCEDER PARCIALMENTE a la pretensión segunda de condena y, en consecuencia, CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA a pagar a favor del CONSORCIO RIBERA ESTE la suma de TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA MILLONES SETECIENTOS DIECISIETE MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($3.740.717.208,30), por concepto de indemnización de perjuicios causados por el incumplimiento parcial del Contrato de obra pública 617 de 2013.
“Esta suma deberá ser descontada de lo pagado en exceso al CONSORCIO RIBERA ESTE, por concepto de transporte terrestre de material, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo, esto es, deberá descontarse de la suma de CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL NOVENCIENTOS VEINTICINCO PESOS CON CINCO CENTAVOS (4.793.739.925,05)”. 2.3.1.
En síntesis, el tribunal demandado consideró lo siguiente: (i) que fue demostrada la vulneración del principio de planeación en la elaboración de los estudios previos definitivos del contrato; (ii) que, por consiguiente, hubo un incumplimiento de pago a favor del contratista, concepto de «material de terraplén seleccionado que se adicionó para compensar los efectos de la consolidación, sobre la corona del terraplén, para poder colocar la estructura de pavimento» y de transporte fluvial de material;
(iii) que, no obstante, no era procedente condenar al pago del material, puesto que no había prueba del monto causado por dicho concepto, y (iv) que del pago por transporte fluvial de material debe descontarse de lo pagado en exceso por concepto de transporte terrestre de material. 2.4. El consorcio solicitó la aclaración y complementación del laudo y el tribunal demandado la denegó, mediante providencia del 23 de julio de 2019. 2.5.
El Consorcio interpuso recurso extraordinario de anulación contra el laudo del 11 de julio de 2019, sustentado en las causales previstas en los numerales 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012[2]. 2.6. Por sentencia del 19 de marzo de 2020, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, resolvió lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el recurso de anulación propuesto por el Consorcio Ribera Este contra el laudo arbitral proferido el 11 de julio de 2019 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas con ocasión del contrato 617 de 2013, suscrito entre ese consorcio y el departamento de Magdalena, en lo que concierne a la causal 9, por haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, según lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia y según lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, ANULAR la parte segunda del numeral duodécimo de la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 11 de julio de 2019 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas con ocasión del contrato 617 de 2013, celebrado entre el Consorcio Ribera Este y el departamento de Magdalena, en cuanto ordenó: “Esta suma deberá ser descontada de lo pagado en exceso al CONSORCIO RIBERA ESTE, por concepto de transporte terrestre de material, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo, esto es, deberá descontarse de la suma de CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVA MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO PESOS CON CINCO CENTAVOS (4.793.739.925,05)”.
TERCERO: DECLARAR INFUNDADO en lo demás el recurso de anulación propuesto por el Consorcio Ribera Este contra el laudo arbitral proferido el 11 de julio de 2019 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas con ocasión del contrato 617 de 2013, celebrado entre ese consorcio y el Departamento de Magdalena. 2.6.1.
El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, consideró lo siguiente: (i) que, en lo relacionado al descuento de lo causado por concepto de transporte fluvial (causal novena), el laudo fue extra petita, «pues, en los términos en los que el mismo tribunal de arbitramento fijó el alcance y objeto de las pretensiones de incumplimiento por la falta de pago de transporte de material y de la consecuencial de condena, ese aspecto no quedó comprendido en ellas y, valga decir, tampoco fue pedido por la convocada», y (ii) que, frente al pago del material (causal séptima), concluyó que no es cierto que hubiera sido una decisión tomada en conciencia o en equidad, puesto que el laudo dio cuenta del análisis probatorio que derivó en que no se demostró la magnitud del daño, esto es, el importe dinerario correspondiente al exceso de material. 3.
Argumentos de la demanda de tutela 3.1. Preliminarmente, la parte actora adujo que la tutela procede contra laudos arbitrales, por cuanto se trata de decisiones judiciales y así lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia SU-033 de 2018. Que, además, están cumplidos los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.
Que el asunto tiene relevancia constitucional, por estar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Que fueron agotados los recursos disponibles, por cuanto la parte actora interpuso recurso extraordinario de anulación. Que está cumplido el requisito de inmediatez, puesto que la providencia que decidió el recurso extraordinario de anulación fue notificada el 8 de mayo de 2020.
Que la irregularidad procesal es relevante, puesto que es claro el desconocimiento del artículo 193 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, la parte actora adujo que el laudo del 11 de julio de 2019, dictado por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, incurrió en defecto procedimental, por desconocimiento de los artículos 193 de la Ley 1437 de 2011 y 283 del Código General del Proceso, que prevén la posibilidad de condena en abstracto cuando no existe certeza sobre el monto del perjuicio.
Que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha aceptado que el incidente de regulación de perjuicios resulta procedente cuando las pruebas del respectivo proceso no son suficientes para estimar la magnitud del perjuicio. 3.2.1. Que la falta de pronunciamiento sobre el monto de los perjuicios también es contraria a lo previsto en los artículos 29, 58 y 229 de la Constitución Política, 9 de la Ley 270 de 1996, 16 de la Ley 446 de 1998 y 5 de la Ley 80 de 1993.
Que si hubo una declaratoria de incumplimiento, lo procedente era que el tribunal de arbitramento demandado reconociera la indemnización de perjuicios a favor del contratista. Que cualquier duda sobre el monto de la indemnización debía resolverse mediante el incidente de liquidación de perjuicios. 4. Intervenciones 4.1 Los árbitros que constituyeron el Tribunal de Arbitramento alegaron que la tutela es improcedente, por lo siguiente: 4.1.1.
Que la tutela no cumple el requisito de inmediatez, por cuanto fue interpuesta un año después de la expedición del laudo del 11 de julio de 2019. 4.1.2. Que tampoco está cumplido el requisito de subsidiariedad, porque se pretende una típica complementación de la decisión y para ello las partes debieron solicitar la adición de esta dentro de los cinco días siguientes a su expedición o plantearla dentro del recurso extraordinario de anulación. 4.1.3.
Que el asunto carece de relevancia constitucional, habida cuenta de que la parte actora se limita a cuestionar una decisión debidamente justificada y no da cuenta de la existencia de un perjuicio con el carácter de irremediable. 4.1.4. Que, en todo caso, en gracia de discusión, es pertinente señalar que en los procesos arbitrales están prohibidos los trámites incidentales, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1563 de 2020.
Que, además, los árbitros no podían asumir oficiosamente una actuación probatoria que correspondía a la parte demandante. 4.2. El departamento del Magdalena pidió que la tutela fuera declarara improcedente, por los motivos que se resumen enseguida: 4.2.1. Que el asunto no tiene relevancia constitucional, puesto que la parte actora pretende reabrir una discusión debidamente agotada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con la sentencia del 19 de marzo de 2020.
Que la parte actora simplemente ajusta sus inconformidades a un defecto procedimental absoluto. Que la tutela está sustentada en una percepción sobre la presunta procedencia del incidente de liquidación de perjuicios en los procesos arbitrales. 4.2.2. Que la autoridad demandada no es responsable por el no reconocimiento del perjuicio derivado del incumplimiento contractual, pues, en todo caso, la prueba de ese perjuicio corresponde exclusivamente a la parte interesada.
Que la parte actora quiere reabrir el debate sobre la prueba de los perjuicios, con el simple propósito de corregir las omisiones que cometió en el trámite arbitral. Que, en todo caso, no existe defecto procedimental, por cuanto la Ley 1563 de 2012 prohibió los trámites incidentales. 5. Sentencia impugnada 5.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, mediante sentencia del 22 de febrero de 2021, declaró improcedente la tutela, por lo siguiente: 5.1.1.
Que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte actora pudo alegar la supuesta irregularidad procesal con ocasión del recurso de anulación. 5.1.2. Que el recurso de anulación estuvo sustentado en las causales 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Que, en sentencia del 19 de marzo de 2020, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, desestimó la primera causal (referida a la mayor cantidad de material) y encontró probada la segunda (relacionada con el mayor costo de transporte fluvial). 5.1.3.
Que lo cierto es que los argumentos que sustentan la demanda de tutela no fueron expuestos en el recurso de anulación y, por ende, queda en evidencia que la parte actora no usó adecuadamente el recurso procedente. Que «es evidente que los cargos que hoy fundamentan la acción constitucional, relativos a la omisión de adelantar un trámite incidental para definir la cuantía del daño en lo atinente al terraplén, no fueron incluidos dentro de ese mecanismo extraordinario y limitado de revisión del laudo arbitral.
De esta manera, se le negó la oportunidad al juez de la anulación de pronunciarse al respecto, de modo que no puede el juez constitucional entrar a suplir aquellas omisiones del peticionario». 5.1.4. Que la parte actora tampoco hizo uso adecuado de la solicitud de adición del laudo arbitral del 11 de julio de 2019, por cuanto no expuso los argumentos que ahora propone en la demanda de tutela, relacionados con la supuesta omisión del incidente de liquidación de perjuicios.
Que «en lo relativo a que se adicionara el laudo, solamente se refirió a aspectos relacionados con ordenar (i) al departamento la expedición de un acto administrativo en el que se reconozca la nulidad de la multa declarada por el Tribunal; (ii) al ente territorial que informe al SECOP y al RUES de la declaratoria de nulidad de la multa; y (iii) la fijación de un plazo para que la convocada proceda a la devolución del importe de la multa». 6.
Impugnación 6.1. La parte actora impugnó la providencia del 22 de febrero de 2021, por lo siguiente: 6.1.1. Que la adición no resultaba procedente para alegar lo relacionado con la omisión de incidente de liquidación de perjuicios, por cuanto lo cierto es que todos los aspectos expuestos en la demanda formulada en sede arbitral fueron resueltos.
Que «cada uno de los problemas jurídicos planteados en la demanda por el contratista, fue objeto de análisis y de decisión, indistintamente de si estas fueron razonables o compartidas o no por los sujetos procesales, por tanto, en este contexto la decisión se muestra congruente con los presupuestos del debate planteado, razón por la cual, resultaba improcedente haber propuesto una adición de la sentencia ante tales circunstancias». 6.1.2.
Que resulta contradictorio decir que debe pedirse adición para que se realice un incidente de liquidación de perjuicios, pues lo cierto es que supuestamente el artículo 21 de la Ley 1563 de 2020 prohíbe incidentes en los procesos arbitrales. Que «yerra abiertamente la autoridad accionada, al sugerir que de manera general en el proceso arbitral se encuentra prohibido el trámite de incidentes, cuando, paradójicamente, los artículos 16 y 17 de la Ley 1563 de 2012 se refieren a los impedimentos y recusaciones en contra de los árbitros y del secretario de los tribunales de arbitramento, y de su trámite, por lo tanto, si estas figuras son propias del saneamiento de los procesos, no existe forma distinta de resolverlos sino a través de un incidente procesal, en consecuencia, su tesis que consiste en que en el proceso arbitral está prohibido el trámite de incidentes, colapsa en lo absoluto». 6.1.3.
Que el recurso de anulación fue debidamente agotado, toda vez que se alegó una causal sustentada en la omisión de reconocimiento de indemnización por los perjuicios derivados de la mayor cantidad de material utilizada en el cumplimiento del contrato de obra. CONSIDERACIONES En orden a resolver la impugnación presentada por el Consorcio Ribera Este, la Sala se referirá, en primer lugar, a la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales.
Seguidamente, en los términos de la impugnación propuesta, formulará el problema jurídico a resolver y adoptará la decisión que corresponda. 1. De la justicia arbitral y de la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales 1.1. El artículo 116 de la Constitución Política permite que los particulares sean investidos transitoriamente de la función pública de administrar justicia, en condición de árbitros habilitados por las partes para que decidan, en derecho o en equidad, conflictos que involucren derechos transigibles. 1.2.
En términos generales, el arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que permite a las partes sustraerse voluntaria y libremente de la función pública de justicia que presta el Estado para que, en cambio, un particular decida el conflicto mediante un laudo que tiene efectos definitivos y vinculantes. El arbitramento representa un fenómeno de descentralización de una función pública que se transfiere en ciertas condiciones a los particulares. 1.3.
Ahora, la jurisprudencia y la doctrina han aceptado que las decisiones que producen los árbitros son auténticas providencias judiciales, por cuanto se dictan en un procedimiento de estirpe judicial reglado y por particulares que ejercen transitoriamente la función de administrar justicia. Como proceso judicial especial que es, está sujeto a las normas y principios que, de ordinario, rigen en el derecho procesal: verbigracia, las oportunidades para presentar pruebas y ejercer los derechos de contradicción y defensa, los poderes y deberes del juez, entre otros. 1.4.
Justamente por tratarse de providencias judiciales, la regla general es que la acción de tutela es improcedente, salvo que se cumplan los requisitos generales y específicos que ha fijado la Corte Constitucional para la procedencia de la tutela contra ese tipo de decisiones. Adicionalmente, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales deben tenerse en cuenta las siguientes reglas[3]: 1.4.1.
La tutela también procede como mecanismo principal cuando las inconformidades de las partes no encajen en ninguna de las causales previstas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Sobra decir que, en ese caso, la tutela está restringida por las llamadas causales de procedibilidad que ha trazado la Corte Constitucional. Asimismo, la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, a pesar de que existe otro medio de defensa: los recursos de anulación y el extraordinario de revisión. En ambos casos, el interesado debe demostrar que el laudo está viciado por algún defecto: sustantivo, orgánico, fáctico o procedimental. 1.4.2.
Por la naturaleza especial del arbitramento, la verificación de los requisitos generales y específicos para la procedencia y prosperidad de la tutela contra las providencias judiciales debe ser más exigente, más rigurosa, pues, de lo contrario, el juez de tutela se convertiría en el permanente revisor de la actividad judicial de los árbitros, circunstancia que no solo no se compadece con el carácter especial del arbitramento, como función pública judicial al fin y al cabo, sino que desconocería el carácter excepcional de la acción de tutela y pondría en riesgo la seguridad jurídica, valor fundante de todo sistema judicial, incluido el que desempeña el arbitramento. 1.4.3.
El juez de tutela no puede suplantar a los árbitros en su función de administrar justicia, como si fuera el superior funcional. La tutela, se insiste, no prospera por el simple hecho de que se invoque alguno de los defectos que la Corte Constitucional ha establecido y que la Sala comparte. Las causales específicas para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales no pueden abrir la puerta para que los jueces revisen de fondo las decisiones arbitrales, como no ocurre tampoco en relación con las sentencias de los jueces. 1.4.4.
Debe exigirse, entonces, que el interesado explique razonada y suficientemente los hechos en que funda el defecto en que incurrieron los árbitros. La acción de tutela no puede, por ende, convertirse en una instancia adicional para controvertir la interpretación normativa ni la valoración probatoria que realizan los árbitros habilitados transitoriamente para administrar justicia. Al igual que la tutela contra las providencias de los jueces de la república, la tutela solo procede cuando el ejercicio hermenéutico o de valoración de pruebas sea contraevidente, contrario a la razón, y ponga en grave riesgo o amenace derechos fundamentales. 1.5.
Las demás discusiones frente a las decisiones de los árbitros deben resolverse por medio de los cauces ordinarios, mas no por medio de la tutela. 2. Planteamiento del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, en primer lugar, la Sala debe decidir si el a quo acertó al declarar improcedente la acción de tutela, por no estar cumplido el requisito de subsidiariedad.
Adicionalmente, se estudiará si la tutela cumple el requisito de inmediatez. De encontrarse cumplidos esos requisitos, será planteado y decidido el problema jurídico de fondo, en los términos propuestos en la demanda de tutela. 3. Del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 3.1. Como se vio en los antecedentes, la parte actora cuestiona el laudo arbitral del 11 de julio de 2019[4], dictado por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, por cuanto, en su criterio, incurrió en defecto procedimental, por desconocimiento del trámite incidental previsto en los artículos 193 de la Ley 1437 de 2011 y 283 del Código General del Proceso, para las condenas en abstracto cuando no existe certeza sobre el monto del perjuicio. 3.2.
El a quo desestimó el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, por dos razones fundamentales, a saber: (i) porque la parte actora no alegó el desconocimiento del trámite incidental en el recurso de anulación propuesto contra el laudo del 11 de julio de 2019, y (ii) porque el tema del incidente de liquidación de perjuicios tampoco fue expuesto en la solicitud de adición del aludido laudo. 3.3.
Para decidir, resulta relevante evaluar la idoneidad del recurso de anulación para efecto de alegar la supuesta irregularidad derivada del desconocimiento del incidente de regulación de perjuicios. Al respecto, debe decirse que, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, las causales de anulación de laudos arbitrales son las siguientes: 1.
La inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral. 2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia. 3. No haberse constituido el tribunal en forma legal. 4. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad. 5.
Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión. 6. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral. 7.
Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. 8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral. 9.
Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia. La causal 6 no podrá ser alegada en anulación por la parte que no la hizo valer oportunamente ante el tribunal de arbitramento, una vez expirado el término. 3.3.1.
A juicio de la Sala, el recurso de anulación no resulta idóneo ni eficaz, pues, de conformidad con las causales de procedibilidad legalmente previstas, no existe una que pueda asociarse al supuesto desconocimiento del trámite de incidente de liquidación de perjuicios, que es el supuesto de la demanda de tutela. Al respecto, en sentencia del 18 de enero de 2019, el propio Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, hizo la siguiente descripción de características del recurso de anulación de laudos arbitrales: En reiterada jurisprudencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha precisado la naturaleza y alcance del recurso de anulación, aspectos sobre los cuales ha destacado lo siguiente: a) El recurso de anulación de laudos arbitrales, es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. b) La finalidad del recurso se orienta a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso. c) Mediante el recurso extraordinario de anulación no es posible atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando (por violación de leyes sustantivas), es decir, si el Tribunal obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o interpretación errónea), ni plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, puesto que el juez de anulación no es superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y, en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo para modificar sus decisiones, por no compartir sus razonamientos o criterios. d) De manera excepcional, el juez de anulación podrá corregir o adicionar el laudo si prospera la causal de incongruencia, al no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos no sujetos a la decisión de los mismos o por haberse concedido más de lo pedido. e) Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, según el cual, es la recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra; en consecuencia, no le es permitido interpretar lo expresado por la recurrente para entender o deducir la causal invocada y, menos aún, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso extraordinario de anulación. f) Dado el carácter restrictivo que caracteriza el recurso, su procedencia está condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que de manera taxativa se encuentran previstas por la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas en la ley. 3.3.2.
Como se ve, es claro que existe un principio de taxatividad frente a las causales del recurso de anulación. Por ende, para que ese recurso sea considerado un mecanismo idóneo y eficaz para efecto de la subsidiariedad en sede de tutela, los argumentos que sustentan la demanda de tutela deben encajar en alguna de dichas causales. Y, en este caso, el argumento que sustenta la demanda de tutela no puede encuadrarse en ninguna de las causales de anulación y, por lo tanto, no sería procedente tomar el recurso de anulación como referencia para desestimar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. 3.4.
Ahora, en cuanto a la idoneidad de la solicitud de adición, conviene precisar que el artículo 287 del Código General del Proceso señala lo siguiente: «cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad». 3.4.1.
A juicio de la Sala, la adición tampoco resulta un medio de defensa idóneo y eficaz frente al defecto procedimental alegado por la parte actora, por cuanto dicho defecto no está sustentado en un aspecto omitido en la discusión planteada en la demanda propuesta ante el tribunal de arbitramiento. En estricto sentido, la discusión versa sobre el presunto desconocimiento de una etapa procesal, por cuanto, en criterio de la parte actora, el tribunal arbitral omitió el incidente de liquidación de perjuicios, de conformidad con los artículos 193 de la Ley 1437 de 2011 y 283 del Código General del Proceso. 3.5.
Debe decirse que, para evaluar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, no debe existir duda de la idoneidad, eficacia y procedencia del otro mecanismo de defensa. Ante cualquier duda sobre estos aspectos, el juez de tutela debe tener por cumplido el requisito de subsidiariedad y privilegiar el derecho de acceso a la administración de justicia. En el sub lite, como se vio, el recurso de anulación no resulta idóneo y, por lo tanto, la Sala tiene por cumplido el requisito de subsidiariedad. 3.6.
Precisado lo anterior, procede la Sala a verificar si la demanda de tutela cumple el requisito general de la inmediatez. 4. Del requisito de inmediatez en el caso concreto 4.1. La inmediatez es un requisito de procedibilidad que el juez debe examinar, antes de pasar al estudio de las causales específicas de tutela contra providencia judicial, con el fin de determinar si la demanda se ha presentado de manera oportuna. 4.1.1.
La inmediatez, en todo caso, no es un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. Es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que el afectado tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, la exigencia tiene razón de ser porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de derechos fundamentales y, por ende, se espera que el interesado la ejerza en un tiempo razonable, prudencial, sin demora. 4.1.2.
Ese mismo entendimiento ha sido expuesto por la Corte Constitucional, que ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del interesado y la presentación de la demanda[5], en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. 4.1.3.
Ahora, la Sala Plena de esta Corporación estableció que seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial cuestionada, es un término razonable para ejercer la acción de tutela, en consideración a «la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad»[6]. 4.2.
En el caso concreto, la Sala considera que la tutela no cumple requisito de inmediatez, toda vez que transcurrieron más de seis meses entre la notificación de la providencia que decidió la solicitud de adición que se presentó contra el laudo arbitral y la interposición de la demanda de tutela. Veamos. 4.2.1. En la sentencia del 19 de marzo de 2020, que decidió el recurso de anulación, se lee lo siguiente: «el recurso extraordinario de anulación es oportuno, pues las solicitudes de aclaración y adición que se presentaron en tiempo frente al laudo que se profirió el 11 de julio de 2019 se resolvieron en audiencia del 23 de julio de ese mismo año -fecha en la que las partes quedaron notificadas por estrados- y el recurso se interpuso el 30 de agosto de 2019, es decir, dentro del término de treinta días siguientes a la notificación de la providencia que resolvió tales solicitudes, como lo dispone el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012».
Es decir, la solicitud de adición fue decidida en audiencia del 23 de julio de 2019. 4.2.2. El término de inmediatez debe contarse a partir de la decisión que resolvió la solicitud de adición, toda vez que, desde ese momento, quedó en firme la decisión cuestionada (laudo del 11 de julio de 2019) y la parte actora quedó habilitada para interponer la demanda de tutela.
Como se sabe, de conformidad con el artículo 302 del Código General del Proceso, las providencias objeto de solicitud de aclaración o complementación (adición) sólo quedan ejecutoriadas una vez resuelta la respectiva solicitud. 4.2.3. La inmediatez no puede contarse a partir de la notificación de la sentencia del 19 de marzo de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, habida cuenta de que esa no es la decisión que aquí se cuestiona.
Además, como se explicó al analizar el requisito de subsidiariedad, la irregularidad que alega la parte actora no podía invocarse mediante el recurso de anulación. Luego, desde la firmeza del laudo del 11 de julio de 2019, la parte actora quedó habilitada para presentar la acción de tutela, por la presunta omisión de decretar el incidente de regulación de perjuicios. 4.2.4.
Ahora, la providencia cuestionada quedó en firme con ocasión de la notificación de la decisión de denegar la adición, esto es, el 23 de julio de 2019. La demanda de tutela, por su parte, fue radicada el 9 de septiembre de 2020. Por consiguiente, es claro que la parte actora dejó transcurrir 1 año y 17 días para pedir la protección de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados por el laudo del 11 de julio de 2019, término que supera ampliamente el término de 6 meses fijados por la Sala Plena de esta Corporación. 4.3.
La Sala no desconoce que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual.
En este caso, sin embargo, no se advierte alguna circunstancia que justifique la demora en presentar la acción de tutela. 4.3.1. Si la sociedad demandante estimaba que el laudo del 11 de julio de 2019 omitió decretar la realización de incidente de regulación de perjuicios, lo procedente era que interpusiera la tutela tan pronto ocurrió la notificación de la providencia que denegó la adición del laudo.
No obstante, se reitera, la sociedad demandante dejó pasar más de un año para ejercer la acción de tutela. 4.4. Lo anterior es suficiente para que la Sala tenga por no cumplido el requisito de inmediatez y, por consiguiente, sí resulta procedente confirmar la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, pero por no estar cumplido el requisito de inmediatez.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la providencia impugnada, pero por las razones expuestas. 3. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.
Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 5. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. [Firmado electrónicamente] MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección [Firmado electrónicamente] STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada [Firmado electrónicamente] MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada [Firmado electrónicamente] JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado ----------------------- [1] Conformado p牯䨠獯⃩慐汢畄敭ⱺ䰠極湅楲畱敂牲捯污䜠敵牲牥⁹慒業潲匠慡敶牤敂散牲ȍ䄠瑲揭 汵〴敒畣獲硅牴潡摲湩牡潩搠湁汵捡䌠湯牴汥氠畡潤愠扲瑩慲牰捯摥汥爠捥牵潳攠 瑸慲牯楤慮楲敤愠畮慬楣滳畱敤敢椠瑮牥潰敮獲敤楢慤敭瑮畳瑳湥慴潤湡整攠牴扩 湵污愠扲瑩慲ⱬ挠湯椠摮捩捡敤氠獡挠畡慳敬湩潶慣慤ⱳ搠湥牴敤氠獯琠敲湩慴⠠〳 獡 猠杩極湥整畳渠瑯晩捩捡慬搠慬瀠潲楶敤据慩焠敵爠獥敵癬潳牢畳愠汣牡捡Ɱ挠 牯敲捣摡捩嬍嶅㜍慈敢獲慦or José Pablo Durán Gómez, Luis Enrique Berrocal Guerrero y Ramiro Saavedra Becerra. [2] Artículo 40.
Recurso Extraordinario de Anulación. Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. […] 7.
Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. […] 9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. [3] Al respecto, esta Sala se pronunció en la sentencia del 25 de enero de 2018, Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez, radicación: 11001-03- 15-000-2017-02524-00. [4] El laudo arbitral obra a folios 120-318 ibidem. [5] Sentencia T- 123 de 2007. [6] Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014.
Exp. Nº 11001-03-15- 000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.