CONCILIACIÓN PREJUDICIAL EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Requisito de procedibilidad para demandar ante Jurisdicción Contenciosa Administrativa / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL- Procede frente a derecho incierto y discutible [P]para tener certeza de cuándo una controversia en materia laboral es un asunto negociable, se debe identificar si el derecho que se alega es incierto y discutible, lo cual daría lugar a la conciliación.(…) En ese orden, como en el sub examine, la señora Yaneth Tamayo Molina pretende, a título de restablecimiento del derecho, además de unas condiciones laborales especiales, el pago de los daños morales, de los daños inmateriales y extrapatrimoniales causados a ella y a sus hijos, además de una indemnización por daños a título de reparación, que asciende a la suma de máximo $368.858.500 y un mínimo de $221.315.100.
Se evidencia que las pretensiones son de contenido patrimonial y denotan un interés de contenido particular y subjetivo, y los derechos reclamados no son ciertos ni indiscutibles, lo que los hace conciliables; de manera que debía agotar el requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa, debiendo confirmarse el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia en audiencia inicial celebrada el diez (10) de junio de dos mil diecinueve (2019), a través del cual declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.
FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 35 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 37 / LEY 1285 DE 2009 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 161 – NUMERAL 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02731-01(3587-19) Actor: YANETH TAMAYO MOLINA Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011. Tema: Apelación auto – Inepta demanda. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de los demandantes contra el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 10 de junio de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y dio por terminado el proceso.
I.
ANTECEDENTES Los señores Yaneth Tamayo Molina, Johan Sebastián Morales Tamayo, Catherin Aristizábal Tamayo y el menor Juan Esteban Pérez Tamayo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretenden la anulación de los Oficios 201730070112 del 10 de abril y 201730126336 de 14 de junio de 2017, expedidos por la Secretaría de Movilidad de Antioquia, en los cuales se negó la asignación de un horario de trabajo a la señora Yaneth Tamayo, que le permita cumplir sus funciones como guarda de tránsito y prodigarle sus cuidados, como madre soltera cabeza de familia, a su hijo Juan Pérez.
Igualmente, reclama la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo respecto de la petición con radicado 201710115611 de 5 de mayo de 2017. A título de restablecimiento del derecho, solicita que la entidad demandada garantice a la señora Yaneth Tamayo unas condiciones laborales acordes a su situación de salud y que le permita cumplir sus obligaciones laborales, así: “(…)
PARÁGRAFO 1. Que sea autorizada a la señora YANETH TAMAYO MOLINA el cumplimiento de las funciones de su empleo mediante la modalidad del Teletrabajo, en los términos de las disposiciones legales o administrativas actualmente vigentes, durante tres días a la semana, si ello fuere posible.
PARÁGRAFO 2. Subsidiariamente, asignar a la señora YANETH TAMAYO MOLINA un horario de trabajo FIJO, que debería ser: los lunes, martes, miércoles, viernes, sábado y domingo, de04:00 a.m. a 12:00 m; los jueves de 12:00 m a 8:00 pm.
PARÁGRAFO 3. Garantizarle a la señora YANETH TAMAYO MOLINA que días domingos y festivos tenga derecho a jornada laboral en condiciones similares al resto de funcionario de esa Secretaría – eso sí, en el horario registrado en el parágrafo 2- de tal manera que no le afecte sus ingresos económicos por no poder laborar esos días.
PARÁGRAFO 4. Debido a la existencia de restricciones médicas en favor de la señora YANETH TAMAYO MOLINA, se solicita sea rotada en turnos de presencia, en sala de cámaras o en funciones de policía judicial, trabajos estos acordes con sus limitadas capacidades físicas luego de los accidentes laborales sufridos al 15 de septiembre de 2004 y 25 de mayo de 2016, absteniéndose de obligarla a conducir motocicletas o permanecer largas horas de pie porque le puede generar más daños a las lesiones que tiene actualmente.
PARÁGRAFO 5. Que por ninguna circunstancia le sea cambiado el horario de trabajo flexible que le sea asignado por parte de la Secretaría de Movilidad, o que, si ello va a ocurrir, solo sea por circunstancias muy especiales del servicio, y previa autorización de la Subsecretaría de Talento Humano de la Alcaldía de Medellín. Igualmente, reclama el pago de los daños morales, de los daños inmateriales y extrapatrimoniales causados a ella y a sus hijos; además de una indemnización por daños a título de reparación. 1.
Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto proferido en audiencia inicial celebrada el 10 de junio de 2019[1], declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, en los siguientes términos: “(…) En el caso sometido a consideración de esta Corporación, la parte demandante pretende la declaratoria de nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la entidad demandada, le negó el cambio de horario de trabajo que le permitiera cumplir con sus funciones como guarda de tránsito y prodigarle los cuidados como madre soltera cabeza de familia a su hijo Juan Esteban Pérez Tamayo, asimismo, el restablecimiento del derecho y la reparación del daño. Dentro del escrito introductorio, solicitó como medidas cautelares urgentes las siguientes: i) la declaratoria de suspensión temporal de los efectos de los actos acusados de ilegalidad y ii) que se le ordene a la demandada que hasta que se prefiera sentencia dentro del proceso, se otorgue a la señora Yaneth Tamayo Molina, un horario flexible, como se dijo en las pretensiones de la demanda.
Aplicando las consideraciones jurídicas al caso de autos, en primer lugar, se advierte que como se formula el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con el artículo 161 del CPACA, la parte demandante debió agotar el requisito de la conciliación prejudicial previo a acudir a esta jurisdicción, teniendo en cuenta, además, que las pretensiones son de aquellas que pueden conciliarse y tanto que se reclaman derechos laborales inciertos y discutibles; adicionalmente, cómo se persigue el restablecimiento y la indemnización de perjuicios de contenido económico es evidente que el asunto es conciliable.
Ahora bien, sobre la medida cautelar que fue solicitada con el libelo inicial, se advierte que lo que se persigue es la suspensión provisional de los actos administrativos cuya nulidad se invoca, medida que, según las previsiones del artículo 230 de la Ley 1437 del 2011, comporta una decisión suspensiva de los efectos de una decisión de la administración y que en principio no generaría efectos patrimoniales, de tal suerte que se entienda que no puede ser ese el supuesto para cimentar el no cumplimiento del requisito procesal de la conciliación. En ese punto debe precisar la Sala, que cuando se trata de pretensiones que carecen de contenido económico, no es dable exigir el requisito de la conciliación prejudicial en forma previa a la presentación de los medios de control para los cuales el legislador lo dispuso; en ese sentido lo ha indicado el Consejo de Estado, sala de lo Contencioso administrativo, sección tercera - subsección C, C.P. Enrique Gil Botero, en providencia del 4 de marzo del 2014, dentro del proceso con radicado interno No. 47831, en la que sostuvo: “Así las cosas, en aquellos eventos en que no existe una petición particular, concreta y de carácter económico, sino que se trata de una controversia en la que se discute única y exclusivamente la legalidad de un acto administrativo particular, y el restablecimiento automático derivado de su eventual nulidad, no se exigirá el requisito de procedibilidad de la conciliación, por ser improcedente en los términos generales definidos por el legislador, al ser un asunto no susceptible de conciliación”: De lo expuesto se concluye que la excepción formulada por la parte demandada está llamada prosperar, al verificarse que la parte actora omitió acudir ante la Procuraduría General de la nación para agotar la conciliación prejudicial, bajo el argumento que se trataba de derechos no susceptibles de conciliarse y por haberse solicitado medidas cautelares, lo cual no está llamado a prosperar conforme la ley y la posición jurisprudencial que se ha venido estudiando.
Se aclara, que si bien la demanda fue admitida sin que previamente se haya requerido a la parte demandante para que aportar a la constancia de conciliación prejudicial, se debió a que el magistrado ponente mantuvo la tesis conforme la cual la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos aunque no constituía una medida cautelar de carácter patrimonial, sus consecuencias, eventualmente, podrían tener dicho efecto, no obstante, la posición mayoritaria de la sala es la bozada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, esto es, que la medida cautelar por sí misma tenga contenido patrimonial para que con ella se exima a la parte actora de acudir a la conciliación prejudicial”. 2.
Del recurso de apelación El apoderado judicial de los demandantes interpuso recurso de apelación[2] contra la anterior decisión, argumentando que en el presente asunto no es dable exigir el requisito de procedibilidad por tratarse de un asunto de carácter laboral no conciliable, de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política. Así mismo, como lo debatido es el trato desigual e injustificado hacia la señora YANETH TAMAYO MOLINA, la protección especial de las personas con discapacidad como lo es su hijo menor y las condiciones dignas y justas para los trabajadores discapacitados, no se admite la conciliación prejudicial por ser derechos ciertos e indiscutibles.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150 y 180 (numeral 6°) y 244 (numeral 1°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de los demandantes. 2. Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si debe revocar el auto de 10 de junio de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. 3.
Caso concreto La señora Yaneth Tamayo Molina, en su condición de Agente de Tránsito de la Secretaría de Movilidad de Medellín, en compañía de sus hijos mayores de edad Johan Sebastián Morales Tamayo y Catherin Aristizábal Tamayo y, en representación de su menor hijo Juan Esteban Pérez Tamayo, a quien le fue detectado Síndrome de Down el 31 de agosto de 2000, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de los Oficios 201730070112 de 10 de abril y 201730126336 de 14 de junio de 2017, por medio de los cuales la Secretaría de Movilidad negó la asignación de un horario de trabajo que le permita cumplir sus funciones como guarda de tránsito y prodigarle sus cuidados, como madre soltera cabeza de familia, a su hijo menor.
Así como la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo respecto de la petición con radicado 20170115611 de 5 de mayo de 2017. A título de restablecimiento del derecho, reclama unas condiciones acordes a la situación de salud que padece uno de sus hijos y que le permita cumplir sus obligaciones laborales, el pago de los daños morales, de los daños inmateriales y extrapatrimoniales causados a ella y a sus hijos; además de una indemnización por daños a título de reparación, que asciende a la suma de máximo $368.858.500 y un mínimo de $221.315.100.
En la demanda se solicitó la adopción de medidas cautelares urgentes[3], consistentes en la suspensión de los efectos de los actos acusados y que se ordene a la Secretaría de Movilidad y la Alcaldía de Medellín, que hasta que se profiera sentencia dentro del proceso, se le otorgue a la señora Yaneth Tamayo un horario flexible. El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto de 29 de enero de 2018[4] admitió la demanda y negó el decreto de las medidas cautelares solicitadas, por considerar que sería un asunto que debe definirse en la sentencia. No obstante lo anterior, la parte actora aportó al expediente fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito el 21 de junio de 2018, que confirmó el fallo de tutela expedido por el Juzgado 29 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín el 3 de mayo de 2018, en el cual se ampararon los derechos fundamentales a la igualdad, a la estabilidad laboral reforzada y a la vida en condiciones dignas de las personas en condición de discapacidad, por lo que ordenó al Alcalde de Medellín le asignara un horario y/o turno fijo laboral, para que pueda desempeñar sus labores entre las 4:00 a.m. y las 12:00 del día, dada su condición de madre cabeza de familia y responsable de su hijo menor de edad en condición de discapacidad; amparo concedido de manera transitoria, hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa se pronuncie sobre las pretensiones relacionadas en el presente medio de control.
El apoderado judicial de los demandantes asegura que en el presente asunto por tratarse de derechos laborales ciertos e indiscutibles, no debe agotarse la conciliación como requisito previo para demandar. La Sala precisa que, en relación con el agotamiento de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, los artículos 35 y 37 de la Ley 640 de 2001 la introdujeron como requisito previo a la presentación de las acciones contenciosas de que trataban los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo; sin embargo, lo dispuesto en dicha ley no llegó a regir en la jurisdicción contencioso administrativa porque el artículo 42 condicionó su entrada en vigor al cumplimiento de una circunstancia que no logró cumplirse durante la vigencia de dicha norma, consistente en que cada distrito judicial contará con “(…) un número de conciliadores equivalente a por lo menos el 2% del número total de procesos anuales que por área entren a cada Distrito.
(…)”. Con ocasión a lo anterior, la Ley 1285 de 2009 introdujo la conciliación prejudicial en las acciones de reparación directa, contractuales y en los de nulidad y restablecimiento del derecho, al establecer en el artículo 13, lo siguiente: Artículo 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A.
Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”.
Al respecto, la Corte Constitucional consideró válido que se hiciera extensiva la exigencia de la conciliación prejudicial a la referida acción, como quiera que dentro de la misma se discuten intereses de contenido particular y subjetivo, generalmente de orden patrimonial, y no la legalidad o constitucionalidad en abstracto. Pese a lo anterior, el legislador previó una excepción a la obligación de agotarla, y es que el asunto sobre el que recae el acto administrativo no sea conciliable dada la naturaleza de los derechos o los temas involucrados.
Así las cosas, de la normatividad vigente y la jurisprudencia proferida por esta Corporación, es válido concluir que NO son conciliables, y por lo tanto, no habrá lugar a agotar el requisito de procedibilidad, en los siguientes asuntos: i) Los que versen sobre conflictos tributarios; ii) Aquellos que deban ventilarse a través de los procesos ejecutivos de los contratos estatales; iii) En los que haya caducado la acción. iv) Que se solicite el decreto y la práctica de medidas cautelares, de contenido patrimonial; v) los casos en que se controviertan derechos laborales, ciertos e indiscutibles.
Así las cosas, lo primero que resulta necesario precisar es que para tener certeza de cuándo una controversia en materia laboral es un asunto negociable, se debe identificar si el derecho que se alega es incierto y discutible, lo cual daría lugar a la conciliación. En efecto, al estudiar las pretensiones de la demanda, para la Sala no es de recibo el argumento expuesto por el apoderado judicial de los demandantes; toda vez que, la conciliación extrajudicial constituye un requisito sine qua non para quien formule pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, conforme a lo previsto en el numeral 1º del artículo 161 del CPACA.
En ese orden, como en el sub examine, la señora Yaneth Tamayo Molina pretende, a título de restablecimiento del derecho, además de unas condiciones laborales especiales, el pago de los daños morales, de los daños inmateriales y extrapatrimoniales causados a ella y a sus hijos, además de una indemnización por daños a título de reparación, que asciende a la suma de máximo $368.858.500 y un mínimo de $221.315.100.
Se evidencia que las pretensiones son de contenido patrimonial y denotan un interés de contenido particular y subjetivo, y los derechos reclamados no son ciertos ni indiscutibles, lo que los hace conciliables; de manera que debía agotar el requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa, debiendo confirmarse el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia en audiencia inicial celebrada el diez (10) de junio de dos mil diecinueve (2019), a través del cual declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el auto de 10 de junio de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, de conformidad con lo expuesto.
SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.
TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 394-399 [2] CD Folio 400, minuto 26:21 [3] Folios 72-73 [4] Folios 213-215