25000-23-42-000-2014-02650-01 — Consejo de Estado

PROCESO DISCIPLINARIO / DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO / VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO / PRACTICA DE PRUEBAS / VALORACIÓN PROBATORIA / REGLAS DE LA EXPERIENCIA Y LA SANA CRÍTICA / TESTIMONIO DE OIDAS [L]a doctrina ha definido el debido proceso, como aquel sistema amplio de garantías que procura, a través de la realización del derecho material, la obtención de decisiones justas, y en esa medida dentro de la variedad de elementos que lo materializan, se hallan los de ofrecer y producir pruebas y obtener decisiones fundadas o motivadas con arreglo a las pruebas legalmente obtenidas y valoradas conforme a las reglas de la lógica y la sana critica.

Es por lo anterior que, la actividad de producción y valoración de la pruebas en las actuaciones administrativas o jurisdiccionales, se encuentran sujetas a reglas normativas que deben ser acatadas como garantía del derecho de defensa y del debido proceso, de manera que tienen que ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica porque, como ha de recordarse, las pruebas conducen, a través de la objetividad y de la abstracción, al establecimiento de aquellas realidades que han de conducir al juez o al operador disciplinario a sentenciar en uno u otro sentido. […] [S]obre los mal llamados testigos de “oídas” (…) son testimonios indirectos de un acontecimiento que se quiere probar, pero que muchas veces resultan insuficientes para convencer al juzgador.

Así pues, debe señalarse que la doctrina ha llevado a que la jurisprudencia admita la validez y la credibilidad que transmiten, no sin efectuar las prevenciones obvias y naturales que exige la valoración rigurosa de esta clase particular de prueba. Siendo así las cosas, el testimonio de oídas constituye un medio de prueba cuya valoración no puede desecharse o desestimarse sin más y por el solo hecho de que la versión que rinda el declarante haya llegado a su conocimiento por la transmisión que de la misma le hubiere realizado otra persona y no por la percepción directa de los hechos respectivos. […] [C]omo ocurre con cualquier otro medio de prueba admitido por la ley, la valoración de este testimonio deberá realizarla el juez de manera conjunta con los demás elementos probatorios aportados al proceso para efectos de verificar la coincidencia y la consistencia de tal declaración con los aspectos fácticos que reflejen o evidencien los demás medios de prueba legalmente recaudados. […] [L]a forma en la que fueron aportados al proceso los referidos testimonios permite tener conocimiento de aspectos importantes para comprobar su veracidad, los cuales son: i) Las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii) Las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión. iii) La identificación plena y precisa de las personas que, en calidad de fuente, hubieren transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas. iv) La determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona, y así sucesivamente.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 128 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02650-01(2003-19) Actor: CARLOS ALBERTO ACOSTA GARCÍA Demandado: PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C. Referencia: SUSTRACCIÓN DE FRACCIONES DE LA LOTERIA DE BOGOTÁ / SANCIÓN DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de fecha 24 de enero de 2020[1], y cumplido el trámite previsto en el artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D de 31 de mayo de 2018 que negó las pretensiones de la demanda, una vez verificado que no hay irregularidades procesales o vicios de nulidad que sanear.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos[3] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[4], el señor Carlos Alberto Acosta García, a través de apoderada judicial, solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 4 de septiembre de 2012[5] y de 25 de febrero de 2013[6], proferidos por el Personero Delegado para la vigilancia administrativa I y el Personero de Bogotá, a través de los cuales fue sancionado con destitución del cargo de Auxiliar Administrativo de la Unidad de Loterías de la Lotería de Bogotá e inhabilidad general por diez (10) años.

Como consecuencia de lo anterior, el demandante solicitó que, a título de restablecimiento, se condene a la entidad demandada a: i) levantar la sanción que le fue impuesta y reintegrarlo a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba en la Lotería de Bogotá; ii) efectuar el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales a título de daño emergente y lucro cesante; iii) actualizar las sumas reconocidas en la sentencia conforme al IPC certificado por el DANE; iv) pagar los perjuicios inmateriales consistentes en los daños morales y las alteraciones a las condiciones de existencia; y, v) sufragar las costas del proceso.

La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en la demanda, así: El demandante se vinculó a la Lotería de Bogotá el 10 de febrero de 1989 como trabajador oficial y laboró por más de 20 años en esa entidad; para el 2009, cuando fue investigado, su principal función era la de realizar la lectura digital de los paquetes de fracciones de lotería premiados que se identificaban con un número de relación, código del distribuidor y de sorteo, lo cual se hacía a través del código de barras, así quedaban automáticamente registradas las cantidades, el valor y el distribuidor al cual pertenecía la fracción. El 24 de abril de 2009, el señor Manuel Penagos (distribuidor de lotería) formuló queja ante el gerente de la Lotería de Bogotá, debido a que a su oficina acudió el señor Carlos Ernesto Pardo (vendedor de lotería) con el objeto de cobrar 11 fracciones de lotería premiadas, pero, al momento de efectuar el pago, encontró que ya habían sido enviadas y cobradas ante la Lotería de Bogotá. El vendedor, en principio, le manifestó al distribuidor que esas fracciones de lotería las había cambiado por apuestas de chance y dinero en una tienda, pero, posteriormente, cambio su versión e informó que las había cambiado al señor Carlos Alberto Acosta García (aquí demandante), en su calidad de funcionario de la Unidad de Loterías, por 60.000 mil pesos, frente a las instalaciones del edificio de la entidad.

La oficina de control interno de la Lotería de Bogotá, a través de auto de 7 de mayo de 2009, avocó conocimiento del asunto y abrió indagación preliminar por: i) la pérdida de 6 paquetes de lotería el 24 de febrero de 2009, correspondientes a los sorteos 1964 y 1965 y ii) el cambio de 11 fracciones de lotería del sorteo 1974 que, presuntamente, fueron sustraídas por el demandante y vendidas a un lotero.

Posteriormente, la causa fue asumida por la Personería de Bogotá en ejercicio del poder preferente, la cual, mediante el auto 1942 de 25 de noviembre de 2009, dispuso la apertura de investigación disciplinaria en su contra, entre otros[7]. La Personería Delegada para el Derecho de Petición – Asuntos Disciplinarios IV, mediante auto de 13 de diciembre de 2010, formuló pliego de cargos contra el demandante al incurrir a título de dolo en la falta gravísima consagrada en el artículo 48, numeral 1[8], de la Ley 734 de 2002, al cometer el delito de peculado por apropiación del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, y mediante fallo disciplinario de primera instancia de 4 de septiembre de 2012 lo sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años para ejercer cargos públicos.

Interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Personero de Bogotá, a través de la Resolución PSI 022 del 5 de febrero de 2013, quien confirmó la providencia recurrida[9]. Normas violadas El demandante citó como vulneradas las siguientes disposiciones: • Los artículos 25, 29 y 53 de la Constitución Política. • Los artículos 16, 20, 21, 40, 76 y 128 de la Ley 734 de 2002.

Concepto de violación[10]. Señaló el demandante que, la autoridad disciplinaria demandada vulneró el derecho al debido proceso y la garantía de defensa del disciplinado, en atención a las siguientes irregularidades: a) El actor no pudo ejercer el derecho de contradicción y de defensa, ya que el 23 de septiembre de 2009, el señor Manuel Antonio Penagos, como distribuidor de lotería, rindió declaración juramentada ante la oficina delegada de la Personería de Bogotá, sin que aquel fuera citado a esa diligencia, por lo que solicitó en dos ocasiones, citar nuevamente al distribuidor, pero este no compareció. b) Se adelantaron dos investigaciones dentro del mismo proceso disciplinario, en la medida en que el ente investigador adelantó las actuaciones relacionadas con i) la pérdida de 6 paquetes de lotería el 24 de febrero de 2009, correspondientes a los sorteos 1964 y 1965 y ii) el cambio de 11 fracciones de lotería del sorteo 1974 que, presuntamente, fueron sustraídas por el demandante y vendidas a un lotero, de tal forma considera que cada una debió tener su oportunidad probatoria para contradecir y desvirtuar las pruebas.

Por lo anterior, considera que en el fallo disciplinario de segunda instancia no se debieron valorar declaraciones rendidas con el fin de desvirtuar hechos que no estaban relacionados con la supuesta sustracción y negociación de las 11 fracciones de lotería por las cuales fue sancionado sino con la pérdida de 6 paquetes de lotería el 24 de febrero de 2009, correspondientes a los sorteos 1964 y 1965. c) Las pruebas que sirvieron de base para expedir los actos acusados no fueron controvertidas, desvirtuadas o confirmadas en su totalidad por el actor, pues, de un lado, la declaración rendida por el señor Carlos Ernesto Pardo, en su condición de vendedor de lotería, no es coherente, al cambiar, en dos ocasiones, su versión de los hechos relacionados con la obtención de las 11 fracciones de lotería, lo cual, a su parecer, lo convierte en un testigo sospechoso; de otro lado, no fue valorada la declaración rendida por el señor Elibardo García Zambrano, guardia de seguridad de la Lotería de Bogotá, además de que las correspondientes a los señores Manuel Antonio Penagos, distribuidor de lotería, y Henry Jair García, gerente general de la Lotería de Bogotá, son de oídas. d) Los pronunciamientos disciplinarios se sustentaron en una prueba allegada por un particular, denominada “Listado de la Sociedad Comercial Ártica Ltda. código interno (MANUE) liquidación extensiva de premios pagados por Lotería de Bogotá abonados a sorteo 1974”, la cual, a su juicio, carece de validez, en atención a que, quien debía certificar si las fracciones de lotería ingresaron a la entidad, era la oficina de sistemas de la Lotería de Bogotá, por ser un ente oficial. e) Al demandante no se le garantizó el principio de la doble instancia, en la medida en que la Lotería de Bogotá no esta estructurada de manera que así lo permita; la sanción impuesta no fue proporcional a la falta cometida y en el expediente no obra el acta de cierre de la investigación disciplinaria, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 53 Ley 1474 de 2011 que adicionó el artículo 160A de la Ley 734 de 2002.

Como consecuencia de lo anterior, concluyó que los actos administrativos atacados incurrieron en falsa motivación y se expidieron de manera irregular con desconocimiento del debido proceso y del derecho de defensa. 1.2 Contestación de la demanda 1.2.1 Distrito Capital[11] El Distrito Capital, a través de apoderada judicial, contestó la demandada oponiéndose a las pretensiones del libelo, con los siguientes argumentos: Los actos acusados mediante los cuales se sancionó al actor, se expidieron conforme a las normas legales vigentes sin que se configure causal de nulidad que invalide lo actuado.

En consecuencia, indicó que el auxiliar administrativo de la Lotería de Bogotá, realizaba la lectura de los premios, por que, pasaba por sus manos los paquetes de premios y fracciones de lotería premiadas para ser leídas de forma digital. De tal forma, verificados los premios, debía devolver los paquetes marcados con el código de distribuidor, el nombre del funcionario que leyó el premio, el número de codificación del paquete y la fecha en que se leyó. No obstante, el demandante omitió llevar a cabo el procedimiento mencionado y se apropió de 11 fracciones correspondientes al sorteo 1974 de la Lotería de Bogotá en provecho suyo.

En el expediente obran suficientes elementos de convicción que demuestran que el demandante incumplió los deberes y prohibiciones que le impone la Ley en el ejercicio de sus funciones, de manera que la conducta en la que incurrió se encuentra consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 como falta gravísima y le fue atribuida a título de dolo por el grave daño social y económico de su conducta, por lo que se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años para ejercer cargos públicos. 1.2.2 Personería de Bogotá[12].

El apoderado de la Personería de Bogotá, contestó la demanda argumentando que el accionante laboró en la Lotería de Bogotá, entidad que, en principio, asumió la investigación disciplinaria; sin embargo, en virtud de su poder preferente, continuó con el trámite, garantizando el principio de la doble instancia, razón por la cual, no le asiste razón al actor, en este aspecto.

De tal forma, argumentó: El testimonio del distribuidor de lotería, Manuel Antonio Penagos, llevado a cabo el día 23 de septiembre de 2009, se decretó mediante Auto de fecha 4 de agosto de la misma anualidad, notificado en debida forma al accionante el 19 de agosto de 2009, sin que el señor Carlos Alberto Acosta García, hubiere asistido a dicha diligencia, por lo cual no se vulneró su derecho de contradicción y defensa.

A través de Auto del 16 de mayo de 2011, el ente investigador decretó las pruebas pedidas por el disciplinado en el escrito de descargos y, de oficio, decretó otras declaraciones, entre ellas, la del señor Manuel Penagos, la cual fue fijada para el día 15 de junio de 2011; sin embargo, una semana antes, el demandante informó su imposibilidad de asistir a la diligencia por lo que no se vulneró el debido proceso.

Además, la Personería decidió citar en 2 oportunidades más al distribuidor, sin que este asistiera a las audiencias. Al cuestionar algunos testimonios por ser de oídas o sospechosos, el demandante solo pretende discutir la valoración probatoria realizada por el ente sancionador en sus pronunciamientos disciplinarios, desconociendo que la personería de Bogotá efectuó un ejercicio valorativo de los testimonios y en los actos acusados estableció las razones por las cuales les dio credibilidad.

La proporcionalidad en la sanción impuesta al demandante es algo subjetivo, en tanto la falta cometida constituye un delito como el de peculado por apropiación, independientemente de la suma sustraída, por lo cual se le impuso una inhabilidad mínima de acuerdo con lo establecido en la normatividad aplicable. 1.3 La sentencia apelada[13] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia de primera instancia de 31 de mayo de 2018, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida.

Para resolver el asunto, procedió a pronunciarse respecto a cada uno de los cargos formulados por la parte actora, de la siguiente manera: - El señor Manuel Antonio Penagos, en su calidad de distribuidor de lotería, rindió declaración juramentada, sin que el demandante asistiera, pese a que fue debidamente notificado de la diligencia. - Era procedente realizar la investigación simultánea de dos circunstancias que por guardar relación con la sustracción de fracciones de lotería, podían ser investigadas en una misma actuación, por lo tanto el que se ordenara el archivo definitivo respecto a la sustracción de los 6 paquetes de lotería correspondientes a los sorteos 1964 y 1965; y, de otro lado, se dispusiera continuar el trámite en cuanto a las 11 fracciones de lotería premiadas del sorteo 1974, no afectaba el debido proceso. - Los testimonios de Herminda Divantoque Martínez, Edgar José Beltrán, Judith Guerrero y Margarita García Mendoza, podían ser valorados y otorgarles validez, ya que se tuvieron en cuenta para determinar los empleados que laboraban en la Lotería de Bogotá durante los meses de marzo y abril de 2009 y las funciones que desempeñaba cada uno, no solo en relación con las 6 fracciones de lotería de los sorteos 1954 y 1964. - En las dos declaraciones rendidas por el señor Carlos Ernesto Pardo, vendedor de lotería, se manifestó que el demandante fue quien le cambió las fracciones de lotería por dinero.

En la declaración del señor Elibardo García Zambrano, guardia de seguridad de la entidad, no se hizo señalamiento alguno en contra del accionante, razón por la cual aquella no confirmaba ni desvirtuaba la conducta reprochada al disciplinado, además de que las supuestas presiones ejercidas sobre el mismo no se acreditaron en el plenario. - Los testimonios de los señores Manuel Antonio Penagos, distribuidor de lotería, y Henry Jair García, gerente general de la Lotería de Bogotá, son de oídas y fueron valorados por el operador disciplinario junto con la declaración rendida por el señor Carlos Ernesto Pardo, además de los otros medios probatorios allegados y practicados. - El pronunciamiento del operador disciplinario no se fundamentó solo en una prueba aportada por un particular, denominada “Listado de la Sociedad Comercial Artica Ltda. código interno (MANUE) liquidación extensiva de premios pagados por Lotería de Bogotá abonados a sorteo 1974”, sino en las declaraciones rendidas y el oficio de 5 de mayo de 2009 con el que el señor Henry Jair García, en calidad de gerente general de la Lotería de Bogotá, le comunicó al subgerente comercial de la entidad los hechos relacionados con la pérdida de 11 fracciones de lotería. - No se omitió el cierre de la investigación, en la medida en que para el momento en el que se expidió la Ley 1474 de 2011 que adicionó el artículo 160A a la Ley 734 de 2002, la investigación ya había culminado, en tanto, a través del proveído de 13 de diciembre de 2010, la personería delegada formuló cargos en contra del demandante y este allegó los respectivos descargos, conforme lo establecido en el artículo 156 de la norma ibídem, cuando aun no se encontraba vigente la mencionada norma que modificó el Código Único Disciplinario. - La sanción impuesta fue proporcional a la falta endilgada, pues la destitución era la única sanción posible al calificarse la conducta del investigado como gravísima y al imponérsele una inhabilidad de 10 años, este era el extremo mínimo del quantum punitivo. - Al ejercerse el control disciplinario preferente por parte de la Personería de Bogotá para adelantar la investigación adelantada en contra del demandante, entre otros, se garantizó el principio de doble instancia. 1.4 El recurso de apelación[14] El demandante, a través de su apoderada judicial, presentó recurso de apelación contra la sentencia de 31 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección D, reiterando los argumentos expuestos en el libelo introductorio y con base en los siguientes argumentos: No se garantizaron los derechos del demandante, en la medida en que el director del proceso disciplinario se negó a decretar testimonios que aclararan los trámites y protocolos internos en la lectura de premios y tampoco admitió la prueba sobreviniente que consistía en el expediente de la investigación adelantada por la fiscalía, en el que el ente acusador exoneró del delito atribuido al demandante.

La providencia del juez en primera instancia no profundizó en los serios cuestionamientos frente a los denunciantes y testigos en desarrollo del proceso disciplinario, para lo cual recuerda la importancia de la declaración del señor Elibardo García Zambrano, guardia de seguridad de la entidad, sobre el cual, presuntamente se ejercieron presiones para atestiguar en su contra.

Por su parte, las declaraciones de los señores Manuel Penagos y Carlos Ernesto Pardo no son coherentes en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos que le son endilgados al demandante No se acreditó la autenticidad de la prueba con la que se inició la investigación, es decir, la denominada “Listado de la Sociedad Comercial Ártica Ltda. código interno (MANUE) liquidación extensiva de premios pagados por Lotería de Bogotá abonados a sorteo 1974”.

No tuvo en cuenta que, en principio, el gerente general de la Lotería de Bogotá certificó, tanto al demandante como a la Fiscalía General de la Nación, que las fracciones de lotería relacionadas con la investigación disciplinaria no fueron leídas y reconocidas a distribuidor alguno, sin embargo, posteriormente, en prueba decretada en la investigación disciplinaria, se dio constancia de lo contrario. 1.5 Alegatos de segunda instancia Demandante. - El demandante en sus alegatos de conclusión solicitó sea revocada la Sentencia dictada el 31 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, reiterando los argumentos expuestos en la demanda inicial y el recurso de apelación presentado, además, resaltando que en este proceso se solicitó la incorporación de pruebas negadas en primera instancia, relacionadas con: i) la decisión de la Fiscalía General de la Nación en la cual se ordena archivar el proceso de investigación y judicialización; y, ii) las resoluciones del Ministerio del Trabajo, posteriores a la practica del debate probatorio, en las que, por otros argumentos, no se le autoriza a la Lotería de Bogotá la terminación del contrato del demandante, sin embargo, fue despedido como consecuencia de las decisiones disciplinarias cuestionadas, posteriormente[15].

Demandado. - Por su parte, el Distrito Capital – Personería de Bogotá, alegó de conclusión, solicitando confirmar el fallo apelado, reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda[16]. 1.6 Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio, pese a haberse corrido traslado, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Cuestión previa. La Sala antes de proceder a desatar el recurso de apelación, debe aclarar que, mediante auto proferido el 16 de mayo de 2019[17] el despacho ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones del líbelo; por otra parte, el recurrente -demandante- presentó escrito[18] el 5 de junio de 2019, en el cual pidió que se admitieran unas pruebas documentales.

El auto de admisión del recurso de apelación fue notificado por estado el 31 de mayo de 2019, fue desfijado al finalizar ese mismo día y cobró ejecutoria el 5 de junio del mismo año, en consecuencia el recurrente –demandante- presentó el referido escrito el durante la ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación[19]. El referido escrito fue puesto en conocimiento de este despacho a través del Informe de Secretaría de 14 de junio de 2019[20].

Posteriormente, la Sala expidió el auto de 23 de septiembre del mismo año[21], mediante el cual decidió prescindir de la etapa de alegatos y juzgamiento, y dispuso correr traslado para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión. La parte recurrente presentó sus alegatos de conclusión[22] el 20 de noviembre de 2019, en los cuales manifestó su extrañeza por la falta de pronunciamiento por parte del despacho frente a la solicitud antes mencionada.

Si bien la Sala no se pronunció respecto de la referida solicitud en el momento oportuno, dicha inobservancia no vicia la instancia, por tratarse de una petición improcedente en atención a que no cumple con lo establecido en el artículo 212[23] de la Ley 1437 de 2011, dado que las pruebas que solicita tenerse en cuenta en esta instancia i) no fueron solicitadas de común acuerdo, ii) ni decretadas en primera instancia, iii) ni tratan de demostrar o desvirtuar hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedirlas en primera instancia, iv) ni existe evidencia de fuerza mayor, caso fortuito o culpa de la parte contraria que impidieran su recaudo en el curso de la primera instancia. Por otra parte, la prueba solicitada consistía en el archivo de la investigación con la que la fiscalía exoneró de todo delito al demandante, frente a lo cual, debe recordarse, el Consejo de Estado ha sostenido que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento normativo, compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que, sin vulnerar los derechos de los procesados, permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos[24], sumado que, diverso a lo que ocurre en materia penal, la antijuridicidad en materia disciplinaria no implica la existencia de un daño o lesión, sino el mero incumplimiento injustificado del deber funcional.

En tal sentido, vale la pena decir que, no es condición sine qua non que exista una previa decisión dentro de un proceso penal que halle responsable al investigado disciplinariamente, pues entre ambos procesos existen diferencias en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad, a tal punto que unos mismos hechos pueden conllevar a que: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona; ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente; iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente.

Al respecto, es menester precisar que la declaración de existencia del delito o la declaración de responsabilidad penal por parte de la jurisdicción penal no es requerida en el proceso disciplinario, en la medida en que lo que constituye la falta disciplinaria es la realización objetiva de la descripción del tipo penal o la realización del núcleo o verbo rector del respectivo tipo penal.

De tal manera, las absoluciones, cesaciones de procedimiento o preclusiones que profieran los jueces penales y fiscales no constituyen cosa juzgada para el proceso disciplinario. Así las cosas, esta Sala de decisión encuentra necesario recordar que la conducta atribuida al accionante es la descrita en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que consagra como falta gravísima «el hecho de realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cometida en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo», solo requiere el agotamiento del ilícito que se comprueba con la vulneración de los deberes funcionales, es decir, por el menoscabo de las normas subjetivas que exigen al servidor público actuar conforme a derecho. 2.2 Planteamiento del problema jurídico Revisada la demanda, la contestación y los argumentos del recurso de apelación, encuentra la Sala que para resolver de fondo el presente asunto deberá atender el siguiente problema jurídico: - ¿ Los actos administrativos por medio de los cuales fue sancionado el señor Carlos Alberto Acosta García con destitución e inhabilidad por el término de 10 años para desempeñar cargos públicos, presuntamente se encuentran viciados de falsa motivación por cuanto estuvieron fundados en pruebas que no comprometen su responsabilidad en la conducta que el fue endilgada, esto es, haber incurrido objetivamente en el ilícito de peculado por apropiación? Para efectos de resolver el problema en cuestión, la Sala desarrollará el marco normativo aplicable y a continuación resolverán los cargos del recurso apelación. 2.3 Resolución del único problema jurídico relacionado con la falsa de motivación por la falta de valoración probatoria.

Dado que el apoderado del demandante manifestó que se incurrió en falsa motivación por cuanto no existió una valoración adecuada de las pruebas que se allegaron al proceso disciplinario, la Sala, considera necesario para resolver este cargo, abordar los siguientes temas: i) la falsa motivación; ii) la prueba como garantía del debido proceso en el proceso disciplinario; y, iii) el análisis del cargo. i) Falsa motivación. Ésta ha sido entendida como el deber que tienen todas las autoridades de expresar las razones que conducen a la toma de una determinada decisión o a la expedición de un acto, la motivación de las decisiones judiciales y administrativas se proyecta como una manifestación y garantía del derecho fundamental al debido proceso que prevé el artículo 29 Constitucional.

El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa. Siendo el proceso disciplinario un trámite de naturaleza administrativa, es claro que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas. ii) De la prueba como garantía del debido proceso en el proceso disciplinario.

El artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estipuló como causal de anulación del acto administrativo el desconocimiento del derecho de audiencias o defensa, la cual tiene su origen en el artículo 29 de la Constitución Política[25], que estableció la garantía fundamental del debido proceso.

Al respecto la doctrina ha definido el debido proceso, como aquel sistema amplio de garantías que procura, a través de la realización del derecho material, la obtención de decisiones justas, y en esa medida dentro de la variedad de elementos que lo materializan, se hallan los de ofrecer y producir pruebas y obtener decisiones fundadas o motivadas con arreglo a las pruebas legalmente obtenidas y valoradas conforme a las reglas de la lógica y la sana critica[26].

La Corte Constitucional ha destacado la importancia de las pruebas en todo procedimiento, pues ha manifestado que solo a través de una vigorosa actividad probatoria, que incluye la posibilidad de solicitar, aportar y controvertir las que obran en cada trámite, puede el funcionario administrativo o judicial alcanzar un conocimiento mínimo de los hechos que dan lugar a la aplicación de las normas jurídicas pertinentes, y dar respuesta a los asuntos de su competencia ciñéndose al derecho sustancial[27].

Es así como la actividad probatoria en sus distintas etapas, desde la obtención hasta la valoración de la prueba que servirá de fundamento a la imposición de una sanción disciplinaria, no debe ser ajena a lo establecido al artículo 29 de la Constitución Política, ni mucho menos a lo dispuesto en los artículos 128 y siguientes de la Ley 734 de 2002[28].

Justamente, es importante recordar que la autoridad disciplinaria cuenta con una potestad de valoración probatoria amplia, que le habilita para determinar, en ejercicio de discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso disciplinario suficientes pruebas como para forjarse la certeza y convicción respecto de la ocurrencia –o no ocurrencia- de determinados hechos.

Dicho de otra manera, fue voluntad del Legislador el dotar a las autoridades que ejercen la potestad disciplinaria, de una facultad de valoración y apreciación probatoria –o facultad de libre formación del conocimiento del operador disciplinario- que incluye el poder para determinar cuándo se ha logrado recaudar un nivel de pruebas suficiente como para concluir con certeza y convicción que se pudo haber cometido una falta. 2.4 Resolución de los cargos de apelación, referidos al problema jurídico. - El demandante, en síntesis, argumentó que los actos administrativos acusados fueron emitidos con falsa motivación, en la medida en que la sanción disciplinaria fue consecuencia de una vulneración del debido proceso, el derecho de contradicción y defensa, indebida valoración probatoria, desconocimiento del principio de doble instancia y falta de proporcionalidad entre la falta endilgada y la sanción impuesta. - El A Quo, después de analizar cada una de las inconformidades en las que la parte actora fundamentó la presunta falsa motivación, concluyó que la sanción impuesta fue producto de una investigación en la que las autoridades disciplinarias efectuaron un estudio de los hechos con sustento en las pruebas aportadas, respeto por el debido proceso y las garantías a favor del disciplinado, por lo que, a su juicio, los argumentos del demandante no tenían vocación de prosperidad para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos atacados. - El apelante insistió en los cargos planteados en el libelo introductorio, además de profundizar en cuestiones como: i) no decretar testimonios que aclararan los trámites y protocolos internos en la lectura de premios, ii) no se profundizó en los serios cuestionamientos frente a los denunciantes y testigos en desarrollo del proceso disciplinario, para lo cual recuerda la importancia de la declaración del señor Elibardo García Zambrano, guardia de seguridad de la entidad, sobre el cual, presuntamente se ejercieron presiones para atestiguar en su contra, iii) las declaraciones de los señores Manuel Penagos y Carlos Ernesto Pardo no son coherentes en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos que le son endilgados al demandante; iv) no se tuvo en cuenta que, en principio, el gerente general de la Lotería de Bogotá certificó, tanto al demandante como a la Fiscalía General de la Nación, que las fracciones de lotería relacionadas con la investigación disciplinaria no fueron leídas y reconocidas a distribuidor alguno, sin embargo, posteriormente, en prueba decretada en la investigación disciplinaria, se dio constancia de lo contrario, y, vi) advierte que nunca se acreditó la autenticidad de la prueba con la que se inició la investigación, es decir, la denominada “Listado de la Sociedad Comercial Ártica Ltda. código interno (MANUE) liquidación extensiva de premios pagados por Lotería de Bogotá abonados a sorteo 1974”.

Como quiera que la inconformidad del apoderado del demandante se encuentra dirigida a señalar que los actos administrativos atacados incurrieron en falsa motivación, debido a que los cargos que prosperaron en el proceso disciplinario y por los cuales fue sancionado se estructuraron en hechos que no fueron comprobados o desconociendo aquellos que si estaban acreditados y hubieran conducido a una decisión diferente, es necesario citar el cargo único endilgado, las pruebas que sirvieron de sustento para proferir los fallos sancionatorios, así como las que se allegaron al plenario, para luego, determinar si son ciertas tales afirmaciones.

Los cargos disciplinarios que le fueron imputados al señor Carlos Alberto Acosta García se circunscriben a que: «[…] CARGO ÚNICO. Por haberse apropiado en provecho suyo de bienes pertenecientes a la Lotería de Bogotá. Identificados con los números Fracción […], con el fin de cambiarlas en dinero en efectivo por valor de sesenta mil pesos M/CTE ($60.000), suma que le fue entregada por el vendedor de loterías el señor Carlos Ernesto Pardo el día 23 de abril de 2009, frente al edificio de la lotería de Bogotá. Incurriendo objetivamente con su actuar en una descripción típica consagrada en la ley como delito, como es el señalado en el artículo 397 de la Ley 599 del 24 de julio de 2000, denominado Peculado por Apropiación en la siguiente forma […]» Ahora bien, las pruebas que se tuvieron en cuenta los falladores disciplinarios para declarar responsable al señor Carlos Alberto Acosta García, son las siguientes: - Memorando No. 1153 del 27 de febrero de 2009 y copia del mismo, suscrito por el doctor Armando Vera Gámez, Jefe Unidad de Loterías, dirigido al doctor Alfonso Corredor Cruz, Subgerente General de la Lotería de Bogotá y a la doctora Aída Jiménez Molina, Secretaría General de la misma entidad.

Asunto: Reconocimiento de premios a distribuidores (Fls. 37-40 y 442-443). - Acta de reparto del 27 de abril de 2009 firmada por los doctores Alfonso Corredor Cruz, Coordinador Grupo de Control Interno Disciplinario y José Antonio González Jiménez, Jefe Unidad Apuestas y Control de Juegos (Fl. 41). - Informe rendido el 5 de mayo de 2009 por el Gerente General Henry Jair García González, dirigido al doctor Alfonso Corredor Cruz, Subgerente comercial de la Lotería de Bogotá (Fls. 42-44). - Originales y Fotocopias de las once (11) fracciones de Lotería de Bogotá, Fracción (1) y (2) con el No. 5832 serie 45 del sorteo 1974 del 16 de abril de 2009, Fracción (1) y (2) con el No. 3762 serie 45 del sorteo 1974 del 16 de abril de 2009, Fracción (1) y (2) con el No. 5392 serie 54 del sorteo 1974 de abril 16 de 2009, Fracción (1) con el No. 8342 serie 70 del sorteo 1974 del 16 de abril de 2009, Fracción (2) con el No. 7422 serie 92 del sorteo 1974 del 16 de abril de 2009, Fracción (2) con el No. 7382 serie 60 del sorteo 1974 del 16 de abril de 2009, Fracción (2) con el No. 5302 serie 71 del sorteo 1974 del 16 de abril de 2009 y Fracción (2) con el No. 8292 serie 39 del sorteo 1974 del 16 de abril de 2009.

(Fls. 45-47). - Liquidación extensiva de premios pagados por la Lotería de Bogotá, abonados al sorteo No. 1974 de 16/04/2009 (Fls. 64-77). - Memorando No. 2908 de 18 de mayo de 2009, suscrito por la doctora Dra. María Graciela Norato Forero, Jefe Unidad de Talento Humano, dirigido al doctor Alfonso Corredor Cruz, Subgerente General de la Lotería de Bogotá, remitiendo extracto de la hoja de vida de Carlos Alberto Acosta García y copia del manual de funciones vigente para los años 2008 y 2009 del Jefe de Unidad de Loterías y del Auxiliar Administrativo de la misma unidad (Fls. 101-09). - Liquidación extensiva de premios pagados por la Lotería de Bogotá, abonados al sorteo 1974 de 16 de abril de 2009 y liquidación de premios pagados por la Lotería de Bogotá al código Manue, sorteo 1974 (Fls. 135 al 150). - Oficio No. 7001 de 13 de noviembre de 2009 de la Lotería de Bogotá, remitiendo copia del manual de funciones de los cargos de Auxiliar Administrativo 1, Auxiliar Administrativo y Auxiliar y datos consignados de Judith Guerrero, María Herminda Divantoque, Margarita García y Marco Julio Quiroga (Fls. 212-227). - Oficio radicado con el No. 2010ER6093 de 16 de febrero de 2010, suscrito por el doctor Alfonso Corredor Cruz, Jefe de Asuntos Disciplinarios de la Lotería de Bogotá, remitiendo en 10 folios el informe mediante el cual se describe un hallazgo relacionado con fracciones de la Lotería en mención y sus originales (Fls. 249-344). - Oficio radicado con el No. 2010ER 11144 del 19 de marzo de 2010, suscrito por el doctor Alfonso Corredor Cruz, Subgerente General de la Lotería de Bogotá, por cuyo medio remite la relación de los premios pagados por esa Lotería, abonados a los sorteos 1964, 1965 y 1974 jugados el 29 de enero, 5 de febrero y 16 de abril de 2009.

Entre otros, al código MANUE de la sociedad Comercial Artica (Fls. 355-369). - Copia de la reclamación sindical realizada por la Junta Directiva del Sindicato de Trabajadores Oficiales y Empleados Públicos de la Lotería de Bogotá, dirigido al Gerente General de la Lotería, doctor Henry Jair García González (Fls. 376-377). - Copias de las declaraciones rendidas por las señoras Margarita García Mendoza, María Herminda Divantoque, ante el Grupo de Control Interno Disciplinario de la Lotería de Bogotá (Fls. 378-386). - Relación de pagos del sorteo 1966 pagados al señor Gerardo Muñoz Prieto (Fls. 387-393). - Reporte de liquidación del sorteo 1967, relación de pagos para el sorteo 1967 y 1974 al Código Manue (Fls.394-402). - Copia de la Resolución No. 406 del 20 de diciembre de 2004, por el cual se adopta el reglamento para los distribuidores de la Lotería de Bogotá (Fls. 403-426). - Copia de la Resolución Externa No. 036 del 5 de agosto de 1994, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud (Fls. 427- 428 y 439- -440). - Copia de los aportes del informe rendido por el Gerente de la Lotería de Bogotá Henry Jair García González (Fls. 345-346). - Copia de la lectura de premios al código Manue Sorteo 1974 (Fl. 435). - Diligencia de ampliación y ratificación de la queja rendida el 11 de mayo de 2009, por el señor Armando Vera Gámez, dentro del expediente No. 001 de 2009 ante el Grupo de Control Interno Disciplinario de la Lotería de Bogotá (Fls.87-91). - Testimonios rendidos por Danilo Cala Rojas (Fls. 93-96), Carlos Ernesto Pardo (Fls. 97-99), Manuel Antonio Penagos Narváez (Fls. 114-116), Elibardo García Zambrano (Fls. 123-126), Edgar José Beltrán Hernández (Fls. 127- 130), Judith Guerrero Márquez (Fls. 132-134) y Margarita García Mendoza (Fls. 151-155), ante el Grupo de Control Interno Disciplinario de la Lotería de Bogotá -autoridad que en principio conoció de la investigación-, proceso disciplinario No. 001-2009. - Declaraciones rendidas por Armando Vera Gámez (FIs. 179-182), Henry Danilo Cala Rojas (Fls. 183-184), Carlos Ernesto Pardo (Fls.185-187), Manuel Antonio Penagos Narváez (Fls. 188-190), Edgar José Beltrán Hernández (Fls. 191-192), Judith Guerrero Márquez (Fls. 193-194), Carlos Ernesto Pardo (Fls. 539-541), Henry Danilo Cala Rojas (Fls. 573-574), Henry Jair García González (Fls. 576-579) y Elibardo García Zambrano (Fls. 593-595), todos ante la Personería Delegada para el Derecho de Petición Asuntos Disciplinarios IV, dentro del investigativo No. 21077-2009.

De acuerdo al material probatorio aportado y a que son varias las inconformidades de índole sustancial y adjetivo que el actor planteó en el libelo introductorio, las cuales enfatiza en el recurso de apelación interpuesto contra el pronunciamiento judicial del A quo, resulta pertinente efectuar una síntesis de los supuestos fácticos por los que las autoridades disciplinarias atribuyeron la conducta endilgada al actor para estudiar las hipótesis que planteó. De tal manera, se evidencia que las autoridades disciplinarias partieron del informe rendido el 5 de mayo de 2009 por el gerente de la Lotería de Bogotá al subgerente comercial, las copias y originales de las 11 fracciones de lotería del sorteo 1974 del 16 de abril de 2009, el manual específico de funciones para el cargo de auxiliar administrativo y las declaraciones rendidas por Carlos Ernesto Pardo, Manuel Antonio Penagos y María Herminda Divantoque para concluir que el señor Carlos Alberto Acosta García incurrió en la descripción típica de peculado por apropiación, además de desatender los deberes y prohibiciones de su cargo y su condición de funcionario público, al apropiarse en provecho suyo de los mencionados números de fracción que habían sido premiados con la última cifra, las cuales estaban sin el sello del distribuidor y pagado, por lo que estaban para ser pagados al portador, y con el fin de obtener un beneficio económico.

Así pues, pudieron precisar que ese mismo día se encontró al frente de las instalaciones de su lugar de trabajo para solicitarle al vendedor de lotería Carlos Pardo que se las cambiara por dinero en efectivo, sin embargo, al verse descubierto y con el fin de ocultar su comportamiento delictuoso, llamó al señor Manuel Antonio Penagos para que le devolviera las fracciones y él le devolvería el dinero a cambio, lo cual no pudo ser posible, debido a que aquel ya había informado de la situación irregular al gerente de la Lotería de Bogotá. Una vez precisado lo anterior se analizaran de manera puntual los cargos del recurso de alzada. i) Para comenzar, es pertinente mencionar que, mediante Auto No. 1274 de 4 de agosto de 2009, el Personero Delegado para Asuntos Disciplinarios IV, decretó las pruebas y ordenó escuchar en declaración al señor Manuel Antonio Penagos (distribuidor de lotería) el 23 de septiembre de 2009 a las 10:00 a.m., por lo cual la mencionada autoridad expidió el Oficio No. 2009EE45762 O 1 del 5 de agosto de 2009 con el que requirió al investigado para surtir la diligencia de notificación, de tal forma, la secretaría de la mencionada autoridad disciplinaria emitió el informe secretarial de 24 de agosto de 2009 con el que dejó constancia que el señor Carlos Alberto Acosta García se notificó personalmente de la decisión el 19 de los mismos mes y año. En la fecha señalada, el referido distribuidor de lotería rindió declaración sin que el demandante asistiera a la diligencia. No obstante, contrario a lo afirmado por el mismo, su derecho de defensa y contradicción, así como sus garantías como investigado, fueron respetados, en la medida en que fue debidamente notificado de la actuación y fue aquel quien no asistió a la mencionada diligencia. ii) En la Lotería de Bogotá se presentaron dos circunstancias relacionadas con la sustracción de fracciones de lotería que debían ser adelantadas, de un lado, el extravío de 6 paquetes correspondientes a los sorteos 1964 y 1965; y, de otro lado, 11 fracciones premiadas que el demandante presuntamente cambió al señor Carlos Ernesto Pardo, vendedor de lotería, por dinero en efectivo, razón por la cual, al relacionarse con la misma clase de hechos, podían ser investigadas en un mismo proceso.

Ahora bien, distinto es que, en cuanto al primer supuesto, al no encontrar acreditada conducta alguna que pudiera considerarse falta disciplinaria, la autoridad disciplinaria, mediante Auto No. 2190 del 13 de diciembre de 2010, resolviera declarar terminada la investigación adelantada contra María Herminda Divantoque Martínez, Margarita García Mendoza y Marco Julio García; y, por su parte, continuar el procedimiento por el segundo de los supuestos relacionado con el señor Carlos Alberto Acosta García, tan es así que formuló un cargo único, a través del Proveido No. 2189 del mismo mes y año, y durante las subsiguientes actuaciones fue la única conducta investigada, razón por la que aquella tuvo su propia etapa probatoria en la que el actor pudo solicitar o aportar pruebas, controvertirlas e intervenir en su practica.

Adicionalmente, de la lectura de los testimonios de Herminda Divantoque Martínez, Edgar José Beltrán, Judith Guerrero y Margarita García Mendoza, es posible inferir que aquellos podían ser valorados, en tanto sirvieron para determinar los empleados que laboraban en la Lotería de Bogotá para la época de los hechos (marzo y abril de 2009) y las funciones que desempeñaba cada uno y su incidencia respecto a la lectura de los billetes de lotería en general. iii) El demandante alega una indebida valoración probatoria, específicamente, en cuanto a los testimonios rendidos en el proceso frente a los cuales expone diversos cuestionamientos que se clasifican de la siguiente manera: - La declaración del señor Carlos Ernesto Pardo (vendedor de lotería) no es coherente y por tal motivo, a su parecer, se convierte en un testigo sospechoso, en tanto, en dos (2) oportunidades cambió su versión de los hechos relacionados con la obtención de las once (11) fracciones de lotería, lo cual presuntamente omitieron las autoridades disciplinarias.

Al respecto, se evidencia que el señor Carlos Ernesto Pardo (vendedor de lotería) rindió declaración juramentada en dos oportunidades (el 23 de septiembre de 2009 y el 14 de junio de 2011), en las cuales manifestó que el demandante Carlos Alberto Acosta García, fue quien le cambió las fracciones de lotería por dinero, aun cuando, en principio, le informó al distribuidor Manuel Penagos que había cambiado las 11 fracciones en una tienda por apuestas de chance y dinero, pues no se puede desconocer que explicó haberlo hecho porque no pensó que pudiera tener problemas.

No obstante, al advertírsele las consecuencias, decidió contar la verdad al distribuidor. En consonancia con lo expuesto por el juez de primera instancia en el presente asunto, esta Sala de decisión debe señalar que es apenas lógico que el testigo se retractara por temor a consecuencias gravosas por su actuación omisiva, lo cual no contradice las reglas de la experiencia y la sana crítica.

Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que, en los términos del artículo 211 del Código General del Proceso y de la jurisprudencia del Consejo de Estado[29], el actor no formuló tacha de falsedad en el transcurso del proceso disciplinario al respecto, sin dejar de lado que el referido testimonio fue estudiado con los demás medios de prueba recaudados en sede administrativa, tal como se observa en el proceso disciplinario. - No resulta de recibo para la Sala afirmar que la declaración rendida por el señor Elibardo García Zambrano (guarda seguridad de la Lotería de Bogotá) no fuera valorada, pues las autoridades disciplinarias concluyeron que al rendir declaración juramenta[30], aquel no realizó señalamiento alguno en contra del accionante y, por esta razón, consideraron que su testimonio no podía confirmar o desvirtuar la conducta reprochada al disciplinado.

Adicionalmente, pese a que el actor afirma que el mencionado testigo, en su sentir, fue presionado por algunos directivos de la lotería, para declarar en su contra, tal dicho no fue acreditado a través de medio probatorio alguno, frente a lo cual debe resaltarse que, en todo caso, el contenido de la declaración rendida no permite inferir interés alguno en atribuirle responsabilidades o faltas como consecuencia de un actuar determinado o constreñido, máxime si en la misma manifestó rendir declaración por voluntad propia. - De otro lado, el demandante indica que las versiones de los señores Manuel Antonio Penagos (distribuidor de lotería) y Henry Jair García (Gerente General de la Lotería de Bogotá), son de oídas, porque conocieron los hechos investigados al escuchar al vendedor de lotería Carlos Ernesto Pardo, sin que el operador disciplinario analizara el contenido real de las mismas.

Al respecto, debe recordarse que, la Sección Segunda del Consejo de Estado[31], tuvo la oportunidad de pronunciarse, en el marco jurídico del debido proceso en la acción disciplinaria, sobre los mal llamados testigos de “oídas”, frente a los cuales ha sostenido que son testimonios indirectos de un acontecimiento que se quiere probar, pero que muchas veces resultan insuficientes para convencer al juzgador.

Ahora bien, debe aclararse que, como ocurre con cualquier otro medio de prueba admitido por la ley, la valoración de este testimonio deberá realizarla el juez de manera conjunta con los demás elementos probatorios aportados al proceso para efectos de verificar la coincidencia y la consistencia de tal declaración con los aspectos fácticos que reflejen o evidencien los demás medios de prueba legalmente recaudados.

Así las cosas, en principio, debe aclararse que las declaraciones rendidas por los señores Manuel Antonio Penagos (distribuidor de lotería) y Henry Jair García (Gerente General de la Lotería de Bogotá), además de dar cuenta de circunstancias conocidas de manera indirecta, también lo hacen respecto algunas otras directas, no obstante, se evidencia que aquellas fueron valoradas en conjunto con los demás medios probatorios allegados al proceso, tales como: • La declaración del vendedor Carlos Ernesto Pardo, que da cuenta que el investigado le entregó a él once (11) fracciones y a cambio recibió la suma de sesenta mil pesos ($60.000). • El Oficio de fecha 5 de mayo de 2009, a través del cual, el Gerente General de la Lotería de Bogotá informa al Subgerente Comercial de la entidad los hechos ocurridos el 24 de abril de 2009, relacionados con la entrega de once (11) fracciones de lotería por parte de un empleado de la Lotería de Bogotá al vendedor Carlos Ernesto Pardo. • Las once (11) fracciones de lotería correspondientes al sorteo 1974 del 16 de abril de 2009. • La liquidación de premios pagados por la Lotería de Bogotá abonados al sorteo 1974 y pagados al distribuidor identificado con el código MANUE. • Copia de la lectura de premios al código MANUE del sorteo 1974, entre otras.

En todo caso, la forma en la que fueron aportados al proceso los referidos testimonios permite tener conocimiento de aspectos importantes para comprobar su veracidad, los cuales son: i) Las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii) Las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión. iii) La identificación plena y precisa de las personas que, en calidad de fuente, hubieren transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas. iv) La determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona, y así sucesivamente.

Visto lo que precede, esta Sala de decisión no observa omisión alguna en la valoración efectuada tanto por las autoridades disciplinarias como por el juez de primera instancia en esta oportunidad y mucho menos que no se examinaran a fondo los reclamos formulados por el demandante, tal como lo afirma en el recurso de alzada interpuesto, pues: i) contrario a lo afirmado por el actor, los testimonios decretados, especialmente, los de Herminda Divantoque Martínez, Edgar José Beltrán, Judith Guerrero y Margarita García Mendoza resultaron suficientes para aclarar los trámites y protocolos internos en la lectura de premios, por tanto no se evidencia la necesidad de haber decretado prueba adicional en tal sentido; ii) no se observa que las declaraciones de los señores Manuel Penagos y Carlos Ernesto Pardo fueran incoherentes en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que sucedieron los hechos que le son endilgados al demandante, en tanto no se contradicen entre si y sirvieron para valorar las demás pruebas aportadas; y, iii) no se acreditaron las supuestas presiones ejercidas sobre el señor Elibardo García Zambrano, guarda de seguridad de la entidad, para atestiguar en contra del investigado. iv) Aunado a lo anterior, para esta Sala de decisión no es posible tener certeza respecto a la afirmación del demandante relacionada con que no se tuvo en cuenta que el gerente general de la Lotería de Bogotá certificó, tanto al demandante como a la Fiscalía General de la Nación, que las fracciones de lotería relacionadas con la investigación disciplinaria no fueron leídas y reconocidas a distribuidor alguno, pero en la investigación disciplinaria se dio constancia de lo contrario.

Esto, en tanto, como se consideró en el acápite correspondiente a la cuestión previa, no es posible valorar las pruebas aportadas en segunda instancia por el actor al no cumplir con los requerimientos fijados legalmente en la norma adjetiva. Y, de otro lado, contrario al dicho de la parte activa, tal como se mencionó previamente, se aportaron varias documentales con las cuales se acreditó que las referidas fracciones de lotería inmiscuidas en la investigación disciplinaria si fueron reconocidas y pagadas al distribuidor sociedad comercial Artica con código MANUE. v) Finalmente, el demandante afirma que nunca se acreditó la autenticidad de la prueba con la que se inició la investigación, es decir, la denominada “Listado de la Sociedad Comercial Ártica Ltda. código interno (MANUE) liquidación extensiva de premios pagados por Lotería de Bogotá abonados a sorteo 1974”.

Sin embargo, no se puede desconocer que las autoridades disciplinarias no se sustentaron solo en la mencionada prueba, sino en las declaraciones rendidas y documentales entre las que se encuentra el oficio de 5 de mayo de 2009 con el que el señor Henry Jair García, en calidad de gerente general de la Lotería de Bogotá, le comunicó al subgerente comercial de la entidad los hechos relacionados con la pérdida de 11 fracciones de lotería. Ahora bien, en cuanto a la autenticidad y veracidad del mencionado documento es necesario precisar que en los procesos contencioso administrativos se aplican las disposiciones de la normatividad procesal civil, pues en la Ley 1437 de 2011 no existen normas relacionadas con tal punto.

De tal manera, debemos remitirnos a lo dispuesto en el Artículo 244 del Código General del Proceso que preceptúa: «[…]

ARTÍCULO 244. DOCUMENTO AUTÉNTICO. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.

También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.

La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones. […]» En atención a lo dispuesto en la norma aplicable, se entiende que la regla general es la presunción de autenticidad y veracidad de los documentos públicos y privados aportados al expediente, por lo cual, el que es objeto de debate en el presente asunto goza de tal condición, a menos que aquel sea impugnado en la oportunidad procesal correspondiente, frente a lo cual debe resaltarse que el demandante no formuló tacha de falsedad en el transcurso del proceso disciplinario al respecto, conforme lo establece el artículo 211 del Código General del Proceso y de la jurisprudencia del Consejo de Estado[32]. 2.5 Conclusión Esta Sala de decisión reitera que los servidores públicos del Estado desempeñan sus deberes funcionales con sujeción a la Constitución, la Ley y los reglamentos que regulan su actividad y el incumplimiento de los mismos genera responsabilidad.

De tal forma, en el sub examine, se concluye que los argumentos de defensa planteados por la parte demandante, tanto en la causa disciplinaria como en el presente proceso judicial, se encuentran desvirtuados, en tanto el señor Carlos Alberto Acosta García, al apropiarse de algunas fracciones de lotería en provecho suyo, incurrió en la falta gravísima preceptuada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el delito de peculado por apropiación. Contrario a lo manifestado por el demandante, se evidencia que los argumentos expuestos por la parte actora si fueron analizados y la valoración del material probatorio efectuada por el juzgador disciplinario es razonable y proporcional al contenido de la prueba, por tanto no se encuentra que esta vulnerara el deber de valoración probatoria de acuerdo a los criterios de la sana crítica y, en consecuencia, no se desconocieron los derechos al debido proceso, en su dimensión de contradicción y defensa.

De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que los cargos del recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad, en consecuencia por los motivos señalados en esta providencia se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. 2.6 Costas procesales. El artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.

La jurisprudencia de la Sala[33] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a las partes, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción y de réplica.

Por ello, se revocará la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 31 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección D, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Carlos Alberto Acosta García en contra de la Personería de Bogotá D.C., de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la decisión, en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección D, condenó en costas a la parte demandante. En su lugar, se dispone: NEGAR la condena en costas, acorde con lo explicado en la motivación precedente. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folio 557 del expediente, cuaderno principal. [2] Ley 1437 de 2011, artículo 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). [3] Folios 190 a 210 del expediente. [4] Ley 1437 de 2011, artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

(…). [5] Fallo disciplinario de primera instancia (Resolución 1172), que sancionó al demandado con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de 10 años. [6] Fallo disciplinario de segunda instancia (Resolución PSI 022), por el cual se confirmó la sanción de destitución e inhabilidad. [7] Marco Julio Quiroga, María Herminda Divantoque Martínez y Margarita Mendoza García. [8] Son faltas gravísimas las siguientes: 1.

Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. [9] Quedando en firme el 25 de febrero de 2013 conforme a la constancia de ejecutoria obrante a folio 60 del expediente. [10] Para efectos permitir una resolución ordenada de los argumentos de nulidad planteados por el actor en la demanda, estos se agruparán en diferentes ítems. [11] Folio 259 a 266 del expediente. [12] Folios 267 a 276. [13] Folio 429 a 453 cuaderno principal del expediente. [14] Folio 463 a 490 del expediente, cuaderno principal. [15] Folio 539 a 549 del expediente. [16] Folio 550 a 557 del expediente. [17] Visible en folio 496 del expediente, cuaderno principal. [18] Visible a folios 529 a 531 del expediente, cuaderno principal. [19] Visible en folio 396 del expediente, cuaderno principal. [20] Visible en folio 532 del expediente, cuaderno principal. [21] Visible en folio 533 del expediente, cuaderno principal. [22] Visible en folio 539 a 549 del expediente, cuaderno principal. [23] Ley 1437 de 2011. artículo 212. oportunidades probatorias. para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este código.

(…) en segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. cuando las partes las pidan de común acuerdo. en caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. parágrafo. si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles. [24] Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otras- las sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. [25] “(…)

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. (…)”. [26] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo: Acto Administrativo, Tomo II, Bogotá D.C., Universidad Externado de Colombia, 2006. [27] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1270 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell. [28] “(…) Artículo 128.

Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado. Artículo 129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real.

Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio. Artículo 130. Medios de prueba.

Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, los cuales se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguen do los principios de la sana crítica.

Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales. Artículo 131. Libertad de pruebas. La falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos. Artículo 132. Petición y rechazo de pruebas.

Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente. (…) Artículo 140. Inexistencia de la prueba. La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente.

Artículo 141. Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta. Artículo 142. Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.

(…)”. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; C.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno- Radicación: 110010324000200700191-00 –providencia de 2 de septiembre de 2010. [30] Tanto en la Oficina de Control Interno de la Lotería de Bogotá como en la Personería Delegada para el Derecho de Petición, Consulta, Copia y Protección de los Derechos del Consumidor — Asuntos Disciplinarios IV de la Personería de Bogotá. [31] Sentencia de 14 de junio de 2018, emitida dentro del expediente 25000234200020140380101 (39542016). [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

C.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno- Radicación: 110010324000200700191-00 –providencia de 2 de septiembre de 2010. [33] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.