RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBLIACIÓN - Improcedencia / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS – No son beneficiarios los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden territorial / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Aplicación [T]eniendo en cuenta que el Decreto 1919 de 2002 no habilitaba el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden territorial, y comoquiera que el Departamento Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla (damab) «[…] es un establecimiento público del orden distrital, dotado de personería jurídica, con autonomía administrativa y patrimonio propio», la Sala considera que la señora Mildred González-Rubio no tenía derecho a percibir la bonificación aludida.

(…) [C]oncluye que tampoco le asistía el derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales causadas durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012, con inclusión de dicho factor salarial, ni al recálculo de los aportes pensionales, circunstancia que releva a la Sala de estudiar la configuración o no del fenómeno jurídico de la prescripción extintiva.Sin embargo, debido a que el a quo ordenó a la entidad demandada reliquidar las prestaciones sociales causadas entre el 22 y el 31 de diciembre de 2012 y recalcular los aportes pensionales efectuados desde 2009 hasta 2012, y teniendo en cuenta que la parte actora fue la única que interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la Sala debe garantizar el principio de non reformatio in pejus, de conformidad con los artículos 31 de la Constitución Política y 328 del Código General del Proceso y estudiar solo lo desfavorable a aquella.NOTA DE RELATORIA: Referente al principio de non reformatio in pejus, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencias del 5 de marzo de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2016-00726-01 (4968-2017), M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / DECRETO 1919 DE 2002 / DECRETO 660 DE 2002 - ARTÍCULO 9 SANCIÓN MORATORIA POR NO INCLUSIÓN DE BONIFICACIÓN POR SERVICIOS EN LA LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTIAS ANUALIZADAS - Improcedente [L]a Sala debe recordar que la sanción moratoria supone una penalización al empleador que no consigna el valor del auxilio de cesantías de sus empleados antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Por tales motivos, la no inclusión de la bonificación por servicios en la liquidación de las cesantías anualizadas no es causal de reconocimiento de la sanción moratoria de que trata el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, razón por la que no es posible acceder a dicho requerimiento bajo los presupuesto fácticos y jurídicos del presente asunto.

Menos aún, cuando el damab manifestó que había consignado oportunamente las cesantías de la interesada, correspondientes a las anualidades 2009, 2010, 2011 y 2012, afirmación que no fue desvirtuada por la accionante. FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo [L]a legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala no condenará en costas al demandante, pues a pesar de que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente, la contraparte no intervino en esta instancia procesal.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, Rad. 13001-23-33-000-2013- 00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00627-01(0033-19) Actor: MILDRED DEL ROSARIO GONZÁLEZ-RUBIO MORENO Demandado: DEPARTAMENTO TÉCNICO ADMINISTRATIVO DEL MEDIO AMBIENTE DE BARRANQUILLA, DAMAB Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de prestaciones sociales. Inclusión de bonificación por servicios. Non reformatio in pejus SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Mildred del Rosario González- Rubio Moreno formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio del 7 de enero de 2016, proferido por el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, damab, por medio del cual se negó la reliquidación de las prestaciones sociales correspondientes a los años 2009, 2010, 2011 y 2012.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) condenar al damab a proferir un nuevo acto administrativo en el que reconozca y pague la inclusión del 35 % de la bonificación por servicios como factor salarial para reliquidar las prestaciones sociales correspondientes a las vigencias de los años 2009, 2010, 2011 y 2012 (sic);

(ii) ordenar a la demandada pagar las diferencias resultantes y la indemnización moratoria por no haber realizado el pago completo y no haber incluido el 35 % correspondiente a la bonificación por servicios como factor salarial; (iii) condenar al damab a pagar los intereses moratorios sobre las sumas debidas, de acuerdo con la tasa legal que corresponda desde el momento en que se hizo exigible la obligación, hasta el momento en que se efectúe el pago; y (iv) actualizar los valores adeudados de acuerdo con el índice de precios al consumidor y condenar al pago de costas y agencias en derecho. 1.1.2.

Hechos De la narración efectuada por el apoderado de la demandante y del estudio del expediente se pueden extraer los siguientes hechos: i) La señora Mildred del Rosario González-Rubio Moreno labora en el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, damab, en el cargo de profesional universitario código 219, grado 01.

En cumplimiento del Acuerdo 0034 del 14 de noviembre de 2008, proferido por la Alcaldía Distrital de Barranquilla, el damab suspendió el pago de la bonificación por servicios de la planta de personal. ii) Sin embargo, el 25 de enero de 2013, la entidad demandada profirió la Resolución número 0103, por medio de la cual reconoció el pago retroactivo de la bonificación por servicios prestados correspondientes a los años 2009, 2010, 2011 y 2012. ii) Por medio de escrito del 22 de diciembre de 2015, la demandante solicitó al damab la reliquidación de las prestaciones sociales correspondientes a los años 2009 a 2015, con inclusión de la bonificación por servicios correspondiente al 35 % del salario mensual respectivo. iii) A través de Oficio del 7 de enero de 2016, el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla resolvió la anterior solicitud de forma negativa. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo, 45 del Decreto 1042 de 1978, 1 del Decreto 1919 de 2002, el Decreto 4150 de 2004 y el Decreto 022 de 2014. En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo contiene los elementos que deben ser tenidos en cuenta para integrar el salario, entre los que se encuentran las bonificaciones habituales percibidas por el trabajador.

En ese sentido, la bonificación por servicios, equivalente al 35 % del salario anual del empleado, es una suma habitual y, por lo tanto, debe ser incluida en la liquidación de cada anualidad. ii) La anterior afirmación encuentra asidero en el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, que dispone que, entre los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de cesantías y pensiones, se encuentra la bonificación por servicios prestados.

En ese sentido, el legislador es el único facultado para definir los elementos que deben integrar el salario. iii) En virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, debe entenderse que la bonificación por servicios prestados hace parte integral del salario y debe conformar la base de liquidación de las prestaciones sociales, razón por la que la entidad demandada está obligada a pagar a la señora González-Rubio la reliquidación de sus prestaciones sociales, entre ellas, las cesantías de las anualidades correspondientes a los años 2009, 2010, 2011 y 2012. 1.2.

Contestación de la demanda Dentro del término legal concedido, la parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control, de acuerdo con las siguientes razones[1]: i) En apego a la Circular 0034 del 14 de noviembre de 2008, emanada de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, se suspendió el pago de la bonificación por servicios prestados de los servidores del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla; sin embargo, en el año 2013, se ordenó el pago de dicha bonificación por los periodos 2009, 2010, 2011 y 2012. ii) Para el caso particular no es procedente ordenar el reconocimiento de una sanción moratoria, pues durante los años 2009 a 2012, el pago de la bonificación por servicios se encontraba suspendido, lo que quiere decir que los servidores públicos no tenían derecho a percibir dicho emolumento.

En tal sentido, no era posible incluir tal valor en la liquidación de prestaciones sociales, ni mucho menos del auxilio de cesantías. iii) A partir del año 2013, la bonificación por servicios prestados ha sido incluida en las liquidaciones de prestaciones sociales y cesantías, por lo que no hay lugar a reconocimiento adicional. Tampoco es dable acceder al pago indexado de ninguna suma, pues al momento de reconocer la bonificación por servicios de los periodos 2009 a 2012, el resultado fue indexado a la fecha de pago, lo que quiere decir que tampoco es procedente el desembolso de intereses moratorios, dada su incompatibilidad con la indexación que ya fue reconocida. 1.3 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 17 de abril de 2018[2], accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control, pues declaró la nulidad parcial del Oficio del 7 de enero de 2017, declaró la prescripción trienal de los derechos reclamados con anterioridad al 22 de diciembre de 2012, ordenó la reliquidación de todas las prestaciones sociales de la demandada desde el 22 de diciembre de ese año, hasta el 31 de diciembre de 2012, a excepción de los aportes por concepto de pensión, sobre los cuales sí impuso la reliquidación desde el año 2009, dada la periodicidad de ese reconocimiento.

El sustento de la decisión fue el siguiente: i) El presente asunto no se centra en determinar si la demandante tiene o no derecho a percibir la bonificación por servicios de que trata el Decreto 1042 de 1978, correspondientes a los años 2009 a 2012, toda vez que el pago de dicho emolumento fue reconocido a través de la Resolución número 0103 del 25 de enero de 2013, la cual no es objeto de cuestionamiento a través del medio de control de la referencia. ii) Sin embargo, al haberse reconocido a la demandante la bonificación de que trata el citado Decreto 1042 de 1978, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, también se debe reconocer que el aludido emolumento es un factor salarial que debe ser tenido en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales generadas durante los años 2009 a 2012. iii) En el expediente no obra prueba que acredite que la parte demandada reliquidó las prestaciones sociales de la señora Mildred González-Rubio correspondientes a los años 2009 a 2012, con inclusión de la bonificación por servicios que le fue reconocida y pagada a través de Resolución 0103 del 25 de enero de 2013. iv) En cuanto a la sanción moratoria solicitada, debe decirse que no hay lugar a su decreto, en atención a que la bonificación por servicios solo fue reconocida y pagada en el año 2013 y si bien el citado acto administrativo tiene efectos retroactivos, pues se ordenó el pago de sumas correspondientes a años anteriores, la demandante, para las fechas reclamadas, no tenía derecho a percibir dicho emolumento, lo que quiere decir que no existió pago incompleto del auxilio de cesantías. v) Finalmente, de acuerdo con el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, el término de prescripción es de 3 años contados a partir del momento en que se presentó la solicitud de reliquidación, que, en este caso, tuvo lugar el 22 de diciembre de 2015, lo que quiere decir que las prestaciones sociales generadas con anterioridad al 22 de diciembre de 2012 se encuentran prescritas. vi) No obstante, no ocurre lo mismo con lo relativo a los aportes a pensión, en atención a la condición periódica de ese reconocimiento, lo que lo hace imprescriptible, mientras que las prestaciones salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptible del referido fenómeno prescriptivo. 1.4.

El recurso de apelación Por medio de memorial del 24 de mayo de 2018, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Las razones de disentimiento son las siguientes[3]: i) El fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico es incongruente, toda vez que niega el reconocimiento de la sanción moratoria, concede la reliquidación de los aportes a pensión correspondientes a los años 2009 a 2012, pero niega el pago de la sanción moratoria y declara la configuración de la prescripción del derecho reclamado. ii) En el proceso está demostrado que la entidad demandada actuó con desviación de poder al acogerse a la Circular 0034 del 14 de noviembre de 2008, en virtud de la cual se suspendió el pago de la bonificación por servicios que le correspondía a los servidores públicos de la planta de personal del damab. iii) Es cierto que durante los años 2009 a 2012 se suspendió el pago de la bonificación por servicios; no obstante, una vez declarada la nulidad del acto administrativo que ordenó la suspensión de dicho pago, la entidad demandada tenía la obligación de reliquidar las prestaciones sociales con inclusión de la mencionada bonificación. iv) La legalidad de la citada circular fue estudiada por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el proceso con radicado 08001-23-31-000- 2009-00545-01, en el que se decidió declarar nula la expresión «no continuar pagando la bonificación por prestación de servicios contenida en la Circular 0034 del 14 de noviembre de 2008» y es por dicha orden judicial que se accede a reconocer y pagar, retroactivamente, las sumas dejadas de pagar desde el año 2009, hasta el año 2012. v) En tal sentido, la aplicación de la referida circular fue ilegal y nunca debió suspenderse el pago de la bonificación por servicios prestados.

Entre el año 2002 y el 2008 siempre se pagó a todos los trabajadores una bonificación correspondiente al 35 % del salario, lo que constituye un derecho adquirido protegido por el artículo 53 de la Constitución Política. vi) La tesis relativa a la prescripción del derecho reclamado es antijurídica, toda vez que «cuando se presentó la solicitud de reliquidación, la demandante se encontraba dentro de los 3 años siguientes al surgimiento del derecho, que tuvo lugar el 25 de enero de 2013, fecha en que se ordenó el pago de la bonificación por servicios para los años 2009 a 2012». 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Vencido el término legal correspondiente[4], ninguna de las partes alegó de conclusión. 1.6. El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la señora Mildred del Rosario González- Rubio Moreno tiene derecho a que se ordene la reliquidación de las prestaciones sociales y cesantías correspondientes a los años 2009 a 2012, con inclusión del reconocimiento retroactivo por bonificación por servicios prestados efectuado por el empleador a través de la Resolución 0103 del 25 de enero del 2013. 2.2.

Marco normativo La bonificación por servicios El artículo 45 del Decreto 1042 de 1978[5] creó la bonificación por servicios, en los siguientes términos: Artículo 45.- De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o.

Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.

Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Esta bonificación se reconoce al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial y, conforme al artículo 9 del Decreto 660 de 2002,[6] es equivalente al 50 % del valor conjunto de su asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla.

Por su parte, el artículo 42 ibidem señala que la bonificación de servicios es un factor salarial, así: Artículo 42.- De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b) Los gastos de representación. c) La prima técnica. d) El auxilio de transporte. e) El auxilio de alimentación. f) La prima de servicio. g) La bonificación por servicios prestados. h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. [Negrillas fuera de texto] De la norma transcrita se puede concluir que la bonificación por servicios prestados solo es aplicable a los funcionarios enunciados dentro del artículo 1 del Decreto 1042 de 1978, esto es, «[…] los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional […]», salvo las excepciones que establece la propia normatividad.

Por otra parte, tal como lo estableció el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, corresponde al Gobierno Nacional, dentro de las leyes marco que dicte el legislativo, fijar el régimen prestacional y salarial de los servidores públicos de las entidades territoriales. En tal sentido, dicha facultad no está asignada a las corporaciones públicas del orden territorial.

Ahora bien, el demandante señala como vunerado por el acto acusado el artículo 1º del Decreto 1919 de 2002 «[p]or el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial», pues, considera que « (…) en un concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública emitido bajo el radicado 201360001555061 en solicitud presentada por el señor Yovanny Pérez indica que a partir de la entrada en vigencia (de tal decreto), todos los empleados públicos vinculados y que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la rama ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal (…) gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejutiva del poder público del orden nacional».

Sobre el particular, se advierte que si bien es cierto el Decreto 1919 de 2002 dispuso una homologación en materia de prestaciones sociales en el orden local con el sector nacional, esa homologación solo se predica de prestaciones sociales mas no de factores salariales como lo es la bonificación de servicios que ahora se reclama. En efecto, el artículo 1º del decreto en cita señala: Artículo 1.° A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas. Del análisis del artículo antes citado, esta corporación, en reiterada jurisprudencia,[7] ha señalado: No se discute que con la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002 se extendió a todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Instituciones de Educación Superior del mismo orden, la aplicación del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional contempladas en los Decretos 1042 y 1045 de 1978, lo que permite afirmar en principio que a partir de la vigencia del Decreto 1919 de 2002, resultarían aplicables a los empleados de las Instituciones de Educación Superior del nivel territorial los regímenes prestacionales de los empleados del orden nacional.

Sin embargo, es necesario decir que -aún con la equiparación realizada por el artículo 1 del Decreto 1919- la bonificación por servicios y la prima de antigüedad constituyen factores de salario conforme se deriva de los literales a) y g) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, y corolario de ello no podrían regirse por el Decreto 1919 de 2002, por cuanto lo único que extendió éste al orden territorial fue el régimen de prestaciones sociales del nivel nacional.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que no es viable tener como prestaciones sociales aquellas que han sido establecidas como prestaciones salariales a través del Decreto 1042 de 1978. Adicionalmente, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la facultad de crear o extender prestaciones sociales o salariales al orden territorial únicamente compete al Gobierno Nacional, según lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, y no a las instituciones municipales, departamentales o distritales.

Por otro lado, es preciso resaltar que la Corte Constitucional, en sentencia C-402 de 2013,[8] declaró la exequibilidad de la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1 del Decreto 1042 de 1978, la cual era inaplicada por el Consejo de Estado por vía de excepción de inconstitucionalidad,[9] bajo la consideración de que vulneraba el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política y, por esa vía, se tornaba factible el reconocimiento de factores salariales dispuestos en el Decreto 1042 de 1978 a empleados públicos del orden territorial.

La sentencia de exequibilidad de la Corte Constitucional es posterior a todas las providencias del Consejo de Estado que, en cierta medida, constituían un precedente sobre la materia, con lo cual quedó zanjada la discusión, pues, conforme al artículo 243 superior, «los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional».

En la parte resolutiva de la referida sentencia C-402 de 2013 se dispuso: Declarar exequibles, por los cargos analizados en esta sentencia, las siguientes expresiones contenidas en el Decreto 1042 de 1978 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. «del orden nacional», contenida en el artículo 1°. «a quienes se aplica este Decreto», contenida en el artículo 31. «para los funcionarios a que se refiere el artículo 1» y «de los enumerados en el artículo 1 de este Decreto», contenidas en el artículo 45. «por la ley», prevista en el artículo 46. «a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto», prevista en el artículo 50. «señaladas en el artículo 1 de este Decreto», indicada en el artículo 51. «Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto», contenida en el artículo 58. «a que se refiere el presente decreto», prevista en el artículo 62. [Negritas propias del original] En ese escenario, la Corte Constitucional determinó que la norma analizada no genera una discriminación entre los empleados públicos del orden nacional y los del nivel territorial,[10] para lo cual consideró: Improcedencia general del juicio de igualdad respecto de regímenes salariales disímiles […] 11.

En el caso particular de los diferentes regímenes laborales, la Corte ha concluido la improcedencia general del juicio de igualdad entre sus prestaciones. Esto en consideración a que no son equiparables y responden cada uno de ellos a los requerimientos específicos del orden o entidad de que se traten, el grado de responsabilidad y calificación profesional requerida o, lo que resulta particularmente importante para el caso analizado, a si se trata de empleos del orden nacional o territorial. […] En efecto, se ha explicado en esta sentencia que la determinación del régimen salarial de los servidores públicos del orden territorial responde a una fórmula de armonización entre el principio de Estado unitario y el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades locales.

A partir de ese marco, el Congreso y el Gobierno fijan los criterios y objetivos generales a los que se sujetan las entidades territoriales para el ejercicio de sus competencias, se insiste de raigambre constitucional, para la fijación de las escalas salariales y los emolumentos de los cargos adscritos a ellas. 14. De esta manera, cada entidad territorial está investida de la facultad de determinar los aspectos concretos de su régimen salarial, que respondan a las particularidades del ejercicio de la función pública en cada departamento, municipio o distrito, así como las variables presupuestales, la estructura institucional de la entidad territorial, el nivel de especialización profesional requerida, etc. 14.1.

La tesis sostenida por el actor, por lo tanto, presentaría al menos dos tipos de problemas. En primer lugar, sostener que el régimen salarial de los servidores públicos adscritos a la Rama Ejecutiva debe estar contenido en un solo estatuto, promulgado por el Gobierno en desarrollo de la ley marco fijada por el Congreso, vaciaría de contenido las competencias de las entidades territoriales explicadas en el fundamento jurídico 6 de esta sentencia. Esto a partir de una maximización del principio de Estado unitario y en abierta contradicción con la eficacia del grado de autonomía que la Constitución reconoce a las mencionadas entidades. 14.2.

En segundo lugar, esta vez desde el punto de vista formal, exigir que el Decreto acusado tenga alcance no solo para los servidores públicos del orden nacional, sino también para aquellos adscritos al nivel territorial, configuraría un exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas para la expedición de la norma acusada.

Así las cosas, dado que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión «del orden nacional» contenida en el Decreto 1042 de 1978, la cual venía inaplicando el Consejo de Estado con fundamento en los artículos 4 y 13 de la Constitución Política, lo procedente es entender que el régimen salarial establecido en el aludido decreto, dentro del cual figura la bonificación por servicios prestados, es de aplicación exclusiva de los empleados del orden nacional, y en manera alguna tiene cabida respecto de los empleados del orden territorial.

Lo anterior no obsta para señalar que en virtud del Decreto 2418 de 2015, se hizo extensiva a los empleados públicos territoriales la bonificación por servicios 2.3. Hechos probados i) La señora Mildred González-Rubio fue nombrada en el cargo de inspector, código 515, grado 04, de la Subdirección de Gestión Ambiental del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, a partir de la Resolución número 1445 del mes de septiembre de 2005, en cuyo cargo se posesionó el día 3 de octubre de esa misma anualidad.[11] ii) Por medio de Resolución 0103 del 25 de enero de 2013, el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla reconoció el pago por concepto de bonificación por servicios prestados a los funcionarios activos e inactivos de la entidad correspondientes a los años 2009, 2010, 2011 y 2012, en atención a las indicaciones del Decreto 1042 de 1978 y las consideraciones del Consejo de Estado en sentencia dictada dentro del proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02698-01.[12] iii) El 22 de diciembre de 2015, la señora Mildred del Rosario González- Rubio Moreno presentó una reclamación ante el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, en la que solicitó la reliquidación de sus prestaciones sociales de los años 2009, 2010, 2011 y 2012 con inclusión de la bonificación por servicios pagada a través de la Resolución 0103 del 25 de enero de 2013.[13] iv) Por medio de Oficio del 7 de enero de 2016, el subdirector financiero del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla atendió de forma negativa la solicitud elevada por la demandante, pues se afirmó haber efectuado el pago de lo que correspondía por concepto de bonificación por servicios de los años 2009 a 2012, al paso que la interesada no interpuso recurso alguno contra el acto administrativo de liquidación.[14] 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Por medio de apoderado judicial, la señora Mildred del Rosario González- Rubio Moreno interpuso demanda en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para discutir la legalidad del Oficio del 7 de enero de 2016, por medio del cual el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla le negó la reliquidación de las prestaciones sociales de los años 2009 a 2012, con inclusión de la bonificación por servicios reconocida a través de Resolución 0103 del 25 de enero de 2013.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, que conoció y falló el presente asunto por medio de sentencia del 17 de abril de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que la accionante sí tiene derecho a la reliquidación solicitada, pero declaró configurada la prescripción trienal de las pretensiones, por lo que solo ordenó el reajuste de las prestaciones causadas entre el 22 y el 31 de diciembre del 2012, aunque sí concedió la reliquidación de los aportes a pensión efectuados durante los años 2009 a 2012, dada la periodicidad de dichas cotizaciones.

En virtud de la anterior determinación, la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, al considerar que, en virtud del Decreto 1042 de 1978, sí tiene derecho a que se le reconozca la reliquidación de sus prestaciones sociales con inclusión de la bonificación por servicios que le fue reconocida por la entidad accionada y que no hay lugar a decretar la prescripción trienal de las pretensiones, toda vez que la solicitud administrativa que dio origen al presente proceso judicial se interpuso dentro de los 3 años siguientes a la notificación del acto de reconocimiento.

Pues bien, es importante recordar que el Decreto 1919 de 2002 extendió a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden territorial el régimen de prestaciones sociales de los del orden nacional; sin embargo, la bonificación por servicios prestados creada por el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 tiene la condición de factor de salario, de acuerdo con el literal g) del artículo 42 ibidem.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el Decreto 1919 de 2002 no habilitaba el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden territorial, y comoquiera que el Departamento Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla (damab) «[…] es un establecimiento público del orden distrital, dotado de personería jurídica, con autonomía administrativa y patrimonio propio», la Sala considera que la señora Mildred González-Rubio no tenía derecho a percibir la bonificación aludida.

Ahora bien, aunque el Consejo de Estado[15] inaplicó en varias oportunidades la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1 del Decreto 1042 de 1978 y llegó a reconocer los factores salariales señalados en el artículo 42 ibidem a empleados públicos del orden territorial, la Corte Constitucional, con la expedición de la sentencia C- 402 del 3 de julio de 2013, definió que la expresión «del orden nacional» no vulneraba el derecho a la igualdad de los empleados del orden territorial.

En segundo lugar, habiéndose determinado que no había fundamento legal para que la accionante percibiera la bonificación por servicios prestados, la Sala concluye que tampoco le asistía el derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales causadas durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012, con inclusión de dicho factor salarial, ni al recálculo de los aportes pensionales, circunstancia que releva a la Sala de estudiar la configuración o no del fenómeno jurídico de la prescripción extintiva.

Sin embargo, debido a que el a quo ordenó a la entidad demandada reliquidar las prestaciones sociales causadas entre el 22 y el 31 de diciembre de 2012 y recalcular los aportes pensionales efectuados desde 2009 hasta 2012, y teniendo en cuenta que la parte actora fue la única que interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la Sala debe garantizar el principio de non reformatio in pejus, de conformidad con los artículos 31 de la Constitución Política y 328 del Código General del Proceso y estudiar solo lo desfavorable a aquella.

Así lo ha determinado esta corporación en casos de contornos fácticos y jurídicos similares;[16] por lo tanto, la situación de la señora Mildred González-Rubio no podrá hacerse más desfavorable. Aun así, tampoco puede la Sala acceder a lo pretendido por la accionante sobre la reliquidación de sus prestaciones sociales y aportes pensionales, pues no es posible, bajo el amparo de la garantía del principio de non reformatio in pejus, reconocerle un derecho al cual no debía haber accedido, de no ser por la decisión desacertada del a quo.

En tercer lugar, la parte recurrente alega que el Tribunal Administrativo del Atlántico debía condenar a la entidad demandada al pago de la sanción moratoria pues efectuó el pago del auxilio de cesantías de manera incompleta, ya que no tuvo en cuenta el porcentaje de la bonificación por servicios prestados para el cálculo de la referida prestación social.

Al respecto, la Sala debe recordar que la sanción moratoria supone una penalización al empleador que no consigna el valor del auxilio de cesantías de sus empleados antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.[17] Por tales motivos, la no inclusión de la bonificación por servicios en la liquidación de las cesantías anualizadas no es causal de reconocimiento de la sanción moratoria de que trata el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, razón por la que no es posible acceder a dicho requerimiento bajo los presupuesto fácticos y jurídicos del presente asunto.

Menos aún, cuando el damab manifestó que había consignado oportunamente las cesantías de la interesada, correspondientes a las anualidades 2009, 2010, 2011 y 2012, afirmación que no fue desvirtuada por la accionante. Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que la señora Mildred del Rosario González-Rubio Moreno, en calidad de empleada pública vinculada a la Rama Ejecutiva del orden distrital, no tenía derecho a percibir la bonificación por servicios prestados de que trata el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978.

A pesar de lo anterior, teniendo en cuenta que la referida bonificación fue reconocida por la entidad demandada mediante un acto administrativo cuya legalidad no se debate en el presente proceso, y dado que la situación del apelante único no puede hacerse más desfavorable, en garantía del principio de non reformatio in pejus, la Sala deberá confirmar la sentencia recurrida, con base en las razones expuestas previamente. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[18], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso[19], la Sala no condenará en costas al demandante, pues a pesar de que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente, la contraparte no intervino en esta instancia procesal. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio, la Sala considera que la señora Mildred González-Rubio Moreno no tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales de los años 2009 a 2012, con inclusión de la bonificación por servicios que le fue pagada retroactivamente por orden de la Resolución 0103 del 25 de enero de 2013, proferida por la entidad demandada.

Sin embargo, en atención al principio de non reformatio in pejus la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control, en aras de no hacer más gravosa la situación del apelante único. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 17 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso de la referencia iniciado por la señora Mildred González-Rubio Moreno, en contra del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, damab, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Segundo. No condenar en costas de segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente[20] LBC ----------------------- [1] Folios 63 a 70 [2] Folio 420 a 438 [3] Folios 443 a 447 [4] Folios 467 y 468 [5] Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. [6] Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones. [7] Al respecto, véase las sentencias del 28 de octubre de 2015, expediente 2445-2014, M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez; y del 30 de julio de 2015, expediente 4251-13, M.P., Luis Rafael Vergara Quintero. [8] Corte Constitucional, sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, M.P., Luis Ernesto Vargas Silva. [9] Véase la sentencia del 2 de mayo de 2013, expediente 0477-12, M.P., Luis Rafael Vergara Quintero. [10] El demandante estimaba que los apartes de los artículos demandados «desconocen los artículos 13 y 53 C.P., pues imponen una discriminación injustificada entre los servidores públicos del orden nacional y territorial, cuando por expreso mandato superior ambos deben estar regulados por el mismo régimen salarial y prestacional.

Esta distinción, a su vez, plantea diferencias en cuanto a las prestaciones económicas que tienen unos y otros, lo que afecta su derecho al trabajo, en su componente de remuneración equitativa». [11] Folio 14 [12] Folios 22 a 24 [13] Folios 10 y 11 [14] Folios 12 y 13 [15] Al respecto, véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de mayo de 2013, expediente 0477-12, M.P., Luis Rafael Vergara Quintero. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 5 de marzo de 2020, expedientes 08001- 23-33-000-2016-00726-01 (4968-2017) y 08001-23-33-000-2017-00148-01 (4781- 2018), M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez. [17] Al respecto, ver las siguientes providencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado: i) sentencia del 9 de abril de 2014, expediente 13001-23-31-000-2007-00225-01 (1483-13), M.P., Luis Rafael Vergara Quintero; y ii) sentencia del 17 de octubre de 2017, expediente 08001-23-33-000-2012-000171-01 (2839-14), M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [19] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [20] constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia a, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.