CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO CUANDO EL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO IMPLICA EL RETIRO DEL SERVICIO - Término de 4 meses a partir del día siguiente a la ejecución de la decisión de desvinculación [L]os actos administrativos relacionados cuya pretensión de nulidad fue rechazada por caducidad por el a quo, involucran el retiro del servicio del señor Sierra Londoño, lo que permite concluir que el término para la presentación oportuna del medio de control respecto de los mismos, no se computa a partir de su notificación, comunicación o publicación, sino precisamente desde su ejecución, se reitera, al ser trascendental el momento de desvinculación del servicio.

Así las cosas, contrario a lo que argumentó el tribunal y el recurrente, el punto de partida para analizar el presupuesto de oportunidad de radicación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el caso concreto, lo constituye la fecha en que efectivamente el señor Rodrigo Alberto Sierra Londoño fue separado del cargo de notario, que como se anotó, ocurrió el día 27 de septiembre de 2017, fecha en que finalizó la diligencia de entrega de la notaría. En este punto es importante precisar, que si bien el Decreto 1886 del 23 de noviembre de 2016 dispuso el retiro del servicio del demandante, se condicionó su separación del cargo hasta tanto se haya hecho el traslado de las funciones en quien debía reemplazarlo, situación que fue confirmada por el oficio del 23 de febrero de 2017.

(…) En el caso concreto no operó el fenómeno jurídico de la caducidad, contrario a lo resuelto por el a quo, por cuanto los actos administrativos demandados, Decreto 1886 del 23 de noviembre de 2016 y oficio OFI17-0004672-OAJ-1500 del 23 de febrero de 2017, implicaron el retiro del servicio del señor Rodrigo Alberto Sierra Londoño. Por consiguiente, la fecha de desvinculación resulta ser el momento de la ejecución de la decisión administrativa, y es a partir del día siguiente que debe contabilizarse el término para determinar la presentación oportuna del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

NOTA DE RELATORIA: Referente al término de caducidad cuando el asunto debatido conlleva el retiro del servicio, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, Auto del 6 de agosto de 2008, Rad. 08001-23-31-000- 2007-00886-01(1389-08). FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02015-01(0976-21) Actor: RODRIGO ALBERTO SIERRA LONDOÑO Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Litisconsorte: ROBERTO CHAVES ECHEVERRY Tema: Apelación de auto. Rechazo parcial de demanda por caducidad.

AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-2021 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 5 de febrero de 2020, a través del cual rechazó parcialmente la demanda por caducidad.

ANTECEDENTES Pretensiones El señor Rodrigo Alberto Sierra Londoño presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Justicia y del Derecho, Consejo Superior de la Carrera Notarial y el señor Roberto Chaves Echeverry[1], a fin de solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Decreto 1886 del 23 de noviembre de 2016, por el cual se retira del servicio a un notario por haber alcanzado la edad de retiro forzoso. - Oficio OFI17-0004672-OAJ-1500 proferido por la jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Justicia y del Derecho, del 23 de febrero de 2017 - Decreto 1261 del 25 de julio de 2017, por el cual se efectúa el nombramiento de un notario en propiedad.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) se restablezcan los derechos de carrera notarial y sean retirados del ordenamiento jurídico los actos administrativos que lo pretendan retirar del servicio, ii) se declare su derecho a mantenerse como Notario Sexto del Círculo Notarial de Medellín hasta los 70 años, conforme al régimen de carrera notarial, iii) se ordene al Ministerio de Justicia, al presidente de la República o a quien haga sus veces abstenerse de hacer un nombramiento en propiedad en la Notaría Sexta del Círculo Notarial de Medellín, mientras se encuentre en ejercicio de sus funciones públicas hasta que cumpla con la nueva edad de retiro forzoso prevista en la Ley 1821 de 2016.

Como pretensión subsidiaria y en caso de que sea efectivamente desvinculado de su cargo como Notario Sexto del Círculo de Notarial de Medellín, y a título de restablecimiento, el pago de la indemnización por lucro cesante por concepto de la utilidad dejada de percibir como notario, con el promedio de los últimos 12 meses anteriores y desde momento en que se haga efectivo el retiro del cargo hasta la fecha de expedición de la sentencia en firme que declare la nulidad de los actos administrativos aquí demandados o, hasta la fecha en que el demandante cumpliría los 70 años, lo que primero ocurra.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de providencia del 5 de febrero de 2020, y para el asunto que ahora nos convoca, rechazó parcialmente la demanda por caducidad. Anotó que el Decreto 1886 del 23 de noviembre de 2016, por medio del cual se retiró del servicio al demandante por haber llegado a la edad de retiro forzoso, al igual que el oficio OFI17-0004672-OAJ-1500 del 23 de febrero de 2017 que le negó la solicitud de acogerse a la Ley 1821 de 2016, pueden ser atacados en su legalidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual se encuentra sujeto al término de caducidad consagrado en el literal d) del numeral 2.° del artículo 164 del CPACA, es decir, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación. Por lo tanto, al haber sido publicado el Decreto 1886 de 2016 en el Diario Oficial el 23 de febrero de 2017, la presentación de la demanda el 28 de julio de 2017, se realizó cuando ya había operado el fenómeno jurídico de la caducidad.

De igual forma, sostuvo el tribunal, sucede con el oficio demandado, pues como consta en el expediente, la remisión de dicha respuesta se hizo el 24 de febrero de 2017, con fecha de entrega el 27 del mismo mes y año, por lo que teniendo en cuenta el término de caducidad, se encuentra que, para el momento de radicación del medio de control, el mismo fue superado.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior. Indicó que el Decreto 1886 de 2016, que señaló la obligación del demandante de permanecer en su cargo hasta cuando se efectuara el nombramiento del respectivo reemplazo en la notaria sexta, fue un acto incompleto en sus efectos, que no podía ejecutarse a partir de su mera publicación en el Diario Oficial, sino que requería el posterior nombramiento de un sucesor.

Manifestó que la pretendida caducidad no se hizo viable sino a partir del decreto de nombramiento de Roberto Chaves Echeverry en julio de 2017, pues la voluntad de la administración de desvincular a Rodrigo Alberto Sierra era un acto que sólo debía comenzar a surtir efectos de desvinculación cuando se nombrara un sucesor. Realizó algunos pronunciamientos del fondo del asunto para luego argumentar que la Ley 1821 del 30 de diciembre de 2016, a través de su artículo 2.°, ofreció al demandante la posibilidad de permanecer en su cargo, por lo que el 6 de enero de 2017 manifestó que voluntariamente se acogía a la opción de permanecer en la notaria.

Sin embargo, la administración negó este derecho mediante el oficio del 23 de febrero de 2017, con el desconocimiento del fenómeno de la pérdida de ejecutoria del Decreto 1886 del 23 de noviembre que lo retiró del cargo. Arguyó que el Decreto 1261 del 25 de julio de 2017 de nombramiento del señor Chaves Echeverry pretendió completar el retiro del demandante, bajo el supuesto errado de que el Decreto 1886 de 2016 continuaba en vigor e ignorando la Ley 1821 de 2016 y la opción de continuar voluntariamente en el cargo de notario.

CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 5 de febrero de 2020, que rechazó parcialmente por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De igual modo, conviene precisar que el ponente adopta la decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA, dado que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1.° a 4.° de este último[2]. Problemas jurídicos El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿A partir de qué fecha debe contabilizarse el término de caducidad para determinar la presentación oportuna de las pretensiones relacionadas con la nulidad del Decreto 1886 del 23 de noviembre de 2016 y el oficio del 23 de febrero de 2017? El despacho sostendrá la siguiente tesis: Como los actos administrativos demandados, Decreto 1886 del 23 de noviembre de 2016 y oficio OFI17-0004672- OAJ-1500 del 23 de febrero de 2017, implican el retiro del servicio del señor Rodrigo Alberto Sierra Londoño, la fecha de desvinculación resulta ser el momento de la ejecución de la decisión administrativa, y es a partir del día siguiente donde debe contabilizarse el término de caducidad, para determinar la presentación oportuna del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como se explicará seguidamente.

Caducidad para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La caducidad ha sido considerada como un instrumento a través del cual se limita el ejercicio de los derechos individuales y subjetivos de los administrados, en desarrollo del principio de la seguridad jurídica, bajo criterios de racionalidad y suficiencia temporal para la reclamación judicial de los derechos.

Por consiguiente, esta figura no debe considerarse en forma alguna como una violación o desconocimiento de la garantía constitucional del libre acceso a la administración de justicia. Así mismo, esta sección indicó lo siguiente: «[ ] la caducidad comporta el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, y constituye un instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre individuos, y entre estos y el Estado.

El acceso a la administración de justicia, garantizado con el establecimiento de diversos procesos y jurisdicciones, conlleva el deber de un ejercicio oportuno, razón por la cual, se han establecido legalmente términos de caducidad para racionalizar el ejercicio del derecho de acción, so pena de que las situaciones puedan ser ventiladas en vía judicial […]»[3] Al respecto, la Corte Constitucional se ha referido sobre la materia de la siguiente forma: «La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (artículo 136 del CCA), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad.

Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado.»[4] En efecto, la caducidad se refiere al término de orden público que posee el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; su finalidad es precisamente racionalizar ese ejercicio, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas[5].

Lo anterior se justifica en la necesidad de obtener seguridad jurídica[6]. En consonancia con tales consideraciones, en materia de lo contencioso administrativo, la Ley 1437 de 2011 dispuso la oportunidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de la siguiente forma: «Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; […]» De la normativa en cita se concluye que, la interposición de la demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, debe efectuarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo.

Al respecto, conviene precisar que el término de la caducidad se suspende, por una sola vez, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, según el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y el artículo 3.° del Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009. El cómputo del término de caducidad cuando el acto administrativo demandado implica el retiro del servicio.

Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento, cuando se trata de actos administrativos que implican el retiro del servicio, el momento de la desvinculación resulta ser de trascendental importancia, teniendo en cuenta que marca el límite temporal de terminación de la vinculación laboral con la entidad y, bajo ese entendido, es allí donde se materializa para el interesado la lesión a su derecho subjetivo.

Respecto al tema, esta sección[7] ha argumentado que el interés para obrar del demandante, cuando el asunto debatido conlleva el retiro del servicio, nace a partir del día siguiente en que tiene lugar la desvinculación. Al respecto, se ha dicho: «Ahora bien, teniendo en cuenta que mediante la resolución acusada se retiró del servicio al actor, se precisa que según lo ha reiterado esta Sala, “tratándose de actos de retiro del servicio, el interés para obrar del demandante nace a partir del día siguiente en que tenga lugar la desvinculación, es decir, desde la ejecución del acto respectivo y no desde su notificación. […]» (Subraya fuera de texto).

De lo anterior puede concluirse que el término de caducidad cuando se trata de asuntos, como el que ahora ocupa la atención del despacho, no se contabiliza a partir de la notificación o comunicación del acto administrativo, sino a partir del día siguiente a la ejecución de la decisión, es decir, se tiene en cuenta la fecha en que materialmente se produjo la desvinculación del servicio.

Aplicados los razonamientos anteriores y en atención a los postulados fácticos del presente asunto, se analiza lo siguiente: ✓ Mediante Decreto 1886 del 23 de diciembre de 2016, acto administrativo demandado, por el cual se retira del servicio a un notario por haber alcanzado la edad de retiro forzoso, se dispuso: «Artículo 1°. Retiro del Servicio: Retírase del servicio al señor Rodrigo Alberto Sierra Londoño, […] quien se encuentra desempeñando el cargo de notario sexto (6) en propiedad del Círculo Notarial de Medellín – Antioquia, por cumplimiento de la edad de retiro forzoso.

Parágrafo: El señor Rodrigo Alberto Londoño, no podrá separarse del desempeño de sus funciones mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo.» ✓ A través del oficio OFI17-0004672-OAJ-1500 del 23 de febrero de 2017, acto del cual se pretende su nulidad, la jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Justicia y del Derecho emitió una respuesta frente a la comunicación radicada por el demandante el 6 de enero de 2017, donde manifestó acogerse a la Ley 1821 del 30 de diciembre de 2016.

En dicha decisión se expuso lo siguiente: «[…] revisada su situación particular, no resulta jurídicamente viable aceptar su manifestación de acogerse a la Ley 1821 de 30 de diciembre de 2016, como quiera (sic) que Usted cumplió la edad de 65 años (edad de retiro forzoso) […] Por tal razón lo procedente es hacer la entrega de la Notaría, de conformidad con los lineamientos establecidos por la Superintendencia de Notariado y Registro, en cumplimiento del decreto de retiro y el que se expida realizando nombramiento en la Notaría sexta (6) del Círculo Notarial de Medellín.» ✓ Obra en el expediente acta de visita especial de entrega de la Notaría Sexta del Círculo de Medellín, Antioquia, practicada por la Superintendencia de Notariado y Registro, iniciada el 25 de septiembre de 2017 y finalizada el 27 del mismo mes y año, en la cual se lee: «Enterados los doctores RODRIGO ALBERTO SIERRA LONDOÑO, Notario que entrega y ROBERTO CHAVES ECHEVERRY, notario que recibe, dispusieron de los medios necesarios para la práctica de la misma, la que comprende los siguientes aspectos […]» Como se ve, los actos administrativos relacionados cuya pretensión de nulidad fue rechazada por caducidad por el a quo, involucran el retiro del servicio del señor Sierra Londoño, lo que permite concluir que el término para la presentación oportuna del medio de control respecto de los mismos, no se computa a partir de su notificación, comunicación o publicación, sino precisamente desde su ejecución, se reitera, al ser trascendental el momento de desvinculación del servicio.

Así las cosas, contrario a lo que argumentó el tribunal y el recurrente, el punto de partida para analizar el presupuesto de oportunidad de radicación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el caso concreto, lo constituye la fecha en que efectivamente el señor Rodrigo Alberto Sierra Londoño fue separado del cargo de notario, que como se anotó, ocurrió el día 27 de septiembre de 2017, fecha en que finalizó la diligencia de entrega de la notaría. En este punto es importante precisar, que si bien el Decreto 1886 del 23 de noviembre de 2016 dispuso el retiro del servicio del demandante, se condicionó su separación del cargo hasta tanto se haya hecho el traslado de las funciones en quien debía reemplazarlo, situación que fue confirmada por el oficio del 23 de febrero de 2017, donde se indicó que la entrega de la notaría se supeditaba al posterior decreto de nombramiento del nuevo notario.

Bajo estos elementos, es claro que ese condicionamiento de desvinculación del cargo se cumplió, como se explicó atrás, al momento en que se finalizó la entrega de la notaría. Aclarado lo anterior, la contabilización de la caducidad en el caso bajo estudio debe realizarse de la siguiente manera: ✓ La diligencia de entrega de la Notaría Sexta del Círculo de Medellín, finalizó el 27 de septiembre de 2017, fecha en que se produjo la desvinculación del servicio del señor Sierra Londoño, por lo que el término de caducidad empezó a contar a partir del siguiente día, es decir, el 28 de septiembre de 2017, por lo que el plazo máximo que, en principio, el demandante tenía para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, era el 29 de enero de 2018 (al ser el día 28 de enero de 2018 un día no hábil). ✓ La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia se presentó el 28 de julio de 2017, según el acta individual de reparto que reposa en el expediente.

Los hechos antes referidos dan cuenta que el señor Rodrigo Alberto Sierra Londoño presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia en la oportunidad legal que prescribe el literal d) del numeral 2.º del artículo 164 del CPACA, pues debió radicarla a más tardar el día 29 de enero de 2018 y como se vio se realizó el 28 de julio de 2017.

En conclusión: En el caso concreto no operó el fenómeno jurídico de la caducidad, contrario a lo resuelto por el a quo, por cuanto los actos administrativos demandados, Decreto 1886 del 23 de noviembre de 2016 y oficio OFI17-0004672-OAJ-1500 del 23 de febrero de 2017, implicaron el retiro del servicio del señor Rodrigo Alberto Sierra Londoño. Por consiguiente, la fecha de desvinculación resulta ser el momento de la ejecución de la decisión administrativa, y es a partir del día siguiente que debe contabilizarse el término para determinar la presentación oportuna del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Decisión en segunda instancia Por las razones que anteceden, se revocará parcialmente el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 5 de febrero de 2020, en cuanto rechazó por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el señor Rodrigo Alberto Sierra Londoño, respecto del Decreto 1886 del 23 de noviembre de 2016 y del oficio OFI17-0004672-OAJ-1500 del 23 de febrero de 2017.

En su lugar, el a quo continuará con el estudio de los demás presupuestos correspondientes para proceder o no, a la admisión de la demanda frente a estos actos administrativos. Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Revocar parcialmente el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 5 de febrero de 2020, en cuanto rechazó por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el señor Rodrigo Alberto Sierra Londoño, respecto del Decreto 1886 del 23 de noviembre de 2016 y del oficio OFI17-0004672-OAJ- 1500 del 23 de febrero de 2017.

En su lugar, el a quo continuará con el estudio de los demás presupuestos correspondientes para proceder o no, a la admisión de la demanda frente a estos actos administrativos. Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] Este último lo citó como litisconsorte necesario. [2] La Ley 2080 de 2021 no aplica para el trámite del presente asunto, debido a la fecha de interposición del recurso de apelación (11 de febrero de 2020), conforme lo señala el artículo 86 ibidem. [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de mayo de 2014, Rad: 08001-23-31-000-2012-02445-01(2725-12). [4] Corte Constitucional, sentencia C-574 de 1998. [5] Ver sentencia Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B, 7 de octubre de 2010. Radicación: 25000-23- 25-000-2004-05678-02 (2137-09). [6] Ver, entre otras, las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, de: 6 de octubre de 2011 (Expedientes 1130-2011 y 1135-2011) y del 26 de marzo de 2009. Expediente 1134-07 demandante: José Luís Acuña Henríquez. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 6 de agosto de 2008, radicación: 08001-23-31-000-2007-00886-01(1389-08) y auto del 4 de mayo de 2016 Radicación: 41001-23-33-000-2013-00022-01(1875-13), argumento que se reiteró en auto del 26 abril de 2018 de la Sección Segunda Subsección A, radicación: 66001-23-33-000-2017-00068-01(2911-17).