PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN QUE DEFINIÓ LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Procedencia La conclusión de que a la demandante le fue calculada su pensión de jubilación con aplicación de las reglas contenidas en la Ley 33 de 1985 (requisitos y tasa de reemplazo), y los emolumentos tenidos en cuenta para calcular el IBL fueron «[…] el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión».
Sea lo primero anotar que, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que la pretensión de reliquidación pensional con lo devengado durante el último año de servicios en aplicación de la Ley 33 de 1985, no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Cabe precisar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos administrativos acusados y la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 691 DE 1994 – ARTÍCULO 6 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02411-01(5895-18) Actor: GLADYS MARÍA ROSERO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuestos por la demandante (ff. 198 a 210) contra la sentencia de 27 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 171 a 190).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 54 a 81). La señora Gladys María Rosero, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de la Resolución GNR 281143 de 14 de septiembre de 2015, por la cual Colpensiones reliquidó la pensión de jubilación de la demandante, y se anulen las Resoluciones GNR 394354 de 4 de diciembre del mismo año y VPB 10827 de 4 de marzo de 2016, que resolvieron en forma desfavorable los recursos de reposición y de apelación impetrados contra el acto anterior.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reliquidar la mencionada prestación «[…] INCLUYENDO TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO, comprendido entre el 03 de mayo de 2009 – 03 de mayo de 2010» (sic); indexar las sumas adeudadas, sufragar los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192 y 195 del CPACA.
Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que nació el 30 de mayo de 1951 y laboró para el Departamento Nacional de Planeación del 2 de mayo de 1980 al 26 de noviembre de 1981 y la secretaría de integración social de Bogotá desde el 12 de noviembre de 1986 hasta el «03 de mayo de 2010», con lo que sumó «1288» semanas cotizadas para pensión en el sector público, por lo que el extinguido ISS, mediante Resolución 32553 de 14 de septiembre de 2011, le reconoció una pensión de jubilación con fundamento en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y se liquidó con una tasa de reemplazo del 75%.
Que la mencionada prestación se reajustó por medio de Resolución 41454 de 10 de noviembre de 2011, sin tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, por lo cual el 9 de enero de 2015 presentó reclamación, resuelta con Resolución GNR 281143 de 14 de septiembre de la misma anualidad, que tampoco incluyó lo solicitado, confirmada con Resoluciones GNR 394354 de 4 de diciembre siguiente y VPB 10827 de 4 de marzo de 2016. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; 1° de la Ley 33 de 1985; 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; y 102 del CPACA. Arguye que la demandada vulneró las precitadas normas por no incluir la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, pese a que es beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1993. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 103 a 111).
La accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que unos son ciertos y otros no constituyen situaciones fácticas. De igual modo, propuso las excepciones denominadas cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, prescripción y buena fe.
Asevera que los actos acusados se expidieron con observancia del régimen de transición al que tiene derecho la accionante, esto en cuanto a la edad y tiempo de servicios, pero el período de liquidación y los factores a tener en cuenta son los contenidos en la Ley 100 de 1993, como lo han precisado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 1.6 La providencia apelada (ff. 171 a 190).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante sentencia de 27 de junio de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que «[…] como para el momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993 en materia pensional, a la demandante le hacía falta más de 10 años para consolidar su derecho pensional, es claro que el IBL debía corresponder, en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiera cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificado que expida el DANE y en cuanto a los factores de liquidación, los mismos debían corresponder a lo normado en el Decreto 1158 de 1994»; y como los actos demandados se ajustan a dichos preceptos, no es viable acceder a las pretensiones. 1.7 El recurso de apelación (ff. 198 a 210).
La demandante, a través de apoderada, presentó recurso de apelación, puesto que la liquidación de su pensión de jubilación debe incluir «[…] todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio […] debidamente certificados, los cuales al ser incluidos deben descontarse los aportes al sistema general de seguridad social en pensión teniendo en cuenta el término de prescripción de los mismos de conformidad con el estatuto tributario establecido en el artículo 817» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 17 de septiembre de 2018 (f. 112) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre de 2019 (f. 217), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de julio de 2020 (f. 223), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Parte demandante.
La actora, mediante apoderado, pidió que se revoque el fallo de primera instancia e insiste en que «[e]l régimen de transición pensional de todos los servidores públicos y privados es inescindible, contempla beneficios que no pueden ser desconocidos por ninguna autoridad y no se puede aplicar por partes sino en toda su extensión, so pena de crear un régimen híbrido y atípico.
De conformidad con las nítidas voces del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el régimen de transición allí contenido comprende edad, tiempo de servicio y monto de la prestación y, en lo que toca con este último punto, ha considerado la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado que abarca factores salariales, porcentaje y tiempo a tomar en cuenta para su liquidación. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no contempla el concepto de tasa de reemplazo, contenido en la sentencia SU 427 de 2016, pero si contempla el de monto como elemento constitutivo del régimen de transición.» (sic). 2.1.2 Entidad accionada.
La demandada, por medio de apoderado, expone que se debe confirmar la decisión de primera instancia, habida cuenta de que «[…] actualmente NO es posible reliquidar pensión, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente el régimen especial al que se pertenezca, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018 de la Corte Constitucional y la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional se debe dar aplicación al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 21 ibidem, esto es, calcularla con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, como lo afirma la entidad accionada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibidem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[5]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1°. de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6°. se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que se alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, la demandante nació el 30 de marzo de 1951 (f. 2). b) La secretaría de integración social de Bogotá certificó que la demandante laboró para esa dependencia entre el 12 de noviembre de 1986 y el 3 de mayo de 2010, el último cargo que desempeñó fue el de profesional universitario 219-07 en encargo (f. 49) y devengó de abril de 2009 a mayo de 2010 sueldo básico, primas de antigüedad, servicios, vacaciones, navidad y técnica; bonificación por servicios y «salario vacaciones» (f. 53). c) Mediante Resolución 32553 de 14 de septiembre de 2011 (ff. 3 a 10), el desaparecido Instituto de Seguros Sociales reconoció a la actora pensión de jubilación con fundamento en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 (requisitos y tasa de reemplazo), liquidada con «[…] el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión […]» (sic), efectiva a partir del 1° de enero de 2011, acto que fue modificado con Resolución 41454 de 10 de noviembre de 2011, en cuanto al monto del retroactivo (ff. 10 y 11). d) A través de Resolución GNR 281143 de 14 de septiembre de 2015 (ff. 17 y 21 vuelto), Colpensiones resolvió una solicitud de reliquidación pensional, en cuanto a la fecha de efectividad de la prestación, que sería desde el 3 de mayo de 2010, por retiro definitivo del servicio, y ordenó pagar las mesadas adeudadas. e) Inconforme con la anterior decisión, la actora interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación (ff. 22 a 39), desatados con Resoluciones GNR 394354 de 4 de diciembre de 2015 (ff. 40 a 43 vuelto) y VPB 10827 de 4 de marzo de 2016 (ff. 44 a 48), que la confirmaron.
De la parte considerativa de los mencionados actos se extrae que la demandante cotizó con tiempos de servicio en el sector público laborados para el Departamento Nacional de Planeación del 2 de mayo de 1980 al 26 de noviembre de 1981 y con el Distrito de Bogotá desde el 12 de noviembre de 1986 hasta el 2 de mayo de 2010, para un total de 1283 semanas, equivalentes a 24 años, 7 meses y 8 días.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad (nació el 30 de marzo de 1951). Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la actora laboró en el sector público durante 24 años, 7 meses y 8 días, en el Departamento Nacional de Planeación del 2 de mayo de 1980 al 26 de noviembre de 1981 y en la secretaría de integración social de Bogotá desde el 12 de noviembre de 1986 hasta el 2 de mayo de 2010 y entre abril de 2009 y mayo de 2010 devengó sueldo básico, primas de antigüedad, servicios, vacaciones, navidad y técnica; bonificación por servicios y «salario vacaciones»;
(ii) mediante Resolución 32553 de 14 de septiembre de 2011, el desaparecido ISS le reconoció una pensión de jubilación con fundamento en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 (requisitos y tasa de reemplazo), liquidada con «[…] el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión […]» (sic), efectiva a partir del 1° de enero de 2011; y (iii) con Resolución GNR 281143 de 14 de septiembre de 2015, Colpensiones resolvió una solicitud de reliquidación pensional, en cuanto a la fecha de efectividad de la prestación, que sería desde el 3 de mayo de 2010, por retiro definitivo del servicio, y ordenó pagar las mesadas adeudadas, confirmada con Resoluciones GNR 394354 de 4 de diciembre de 2015 y VPB 10827 de 4 de marzo de 2016.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que a la demandante le fue calculada su pensión de jubilación con aplicación de las reglas contenidas en la Ley 33 de 1985 (requisitos y tasa de reemplazo), y los emolumentos tenidos en cuenta para calcular el IBL fueron «[…] el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión».
Sea lo primero anotar que, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que la pretensión de reliquidación pensional con lo devengado durante el último año de servicios en aplicación de la Ley 33 de 1985, no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Cabe precisar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos administrativos acusados y la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Por otro lado, comoquiera que el apoderado de la entidad demandada reasumió el poder a él conferido, se le reconocerá personería[6].
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia proferida el 27 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Gladys María Rosero contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a la parte motiva. 2.º Reconócese personería al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, con cédula de ciudadanía 79.266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en los términos del poder conferido (f. 113) y que reasumió mediante memorial obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). [5] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [6] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.