PROCESO DISCIPLINARIO / RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LA POLICÍA NACIONAL / DEBIDO PROCESO / VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO / NOTIFICACIÓN PERSONAL [L]a Ley 1015 de 2006, fijó el régimen disciplinario de la Policía Nacional y en el artículo 23 dispuso, son destinatarios, el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo; el artículo 58 prevé que el procedimiento aplicable a éstos será el establecido en la Ley 734 de 2002, o la norma que la modifique.

La mencionada regulación general (…) señala lo concerniente a la notificación personal de las providencias que se surtan en el proceso disciplinario. […] [S]e deben notificar personalmente: 1) el Auto de apertura de indagación preliminar; 2) el Auto de investigación disciplinaria, su ampliación o la orden de vinculación, según el caso; 3) el Auto o pliego de cargos; y 4) los Fallos de primera, única y segunda instancia así como los que los corrigen, aclaran o adicionan. […] [E]l principio de publicidad tiene como objeto el dar a conocer la decisión a los sujetos interesados, interés que debe ser entendido como de carácter jurídico, motivo por el cual, el dar a conocer de manera general la existencia de la acción disciplinaria, a través de un acto formal de notificación contra persona indeterminada, no tendría razón de ser, ni surtiría efecto alguno, teniendo en cuenta que el acceso a la actuación y la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción y defensa, pilares que busca garantizar la publicidad del acto, no estarían en situación de ser ejercido por ninguna persona, hasta tanto no se esté formalmente vinculado a la actuación. […] [L]a indagación preliminar es una etapa eventual de averiguación dentro del procedimiento ordinario, es decir, no es obligatoria o imprescindible dentro de una investigación disciplinaria y tiene por objeto establecer la procedencia o no de la investigación formal, verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad, así como en el caso en que haya duda sobre la identificación o individualización del autor o autores de una falta disciplinaria. […] [S]i bien la apertura de la indagación preliminar debe notificarse personalmente y de forma inmediata al sujeto pasivo de la indagación, esto deja de ser exigible cuando aquel no esté identificado y aquella tenga por objeto precisamente su individualización, quedando en todo caso la autoridad obligada a realizar tal acto en momento posterior cuando se logre el referido cometido (…) conservando plena validez las pruebas recolectadas durante ese lapso, frente a las cuales el encartado tendrá el derecho de controvertir –pues, por obvias razones no pudo participar en su práctica. […] sin desconocer el derecho que tiene el inculpado de resolver oportunamente su situación disciplinaria, el vencimiento de los plazos no implica la pérdida de competencia para actuar ni genera nulidad del proceso disciplinario. […] ETAPAS DEL PROCESO DISCIPLINARIO ORDINARIO / ETAPAS DEL PROCESO VERBAL DISCIPLINARIO / TÉRMINO DE LA INDAGACÓN PRELIMINAR / NULIDAD [E]l proceso disciplinario cuenta con etapas procesales que tienen unos fines y procedimientos específicos a lo que el operador disciplinario debe regirse, dando no solo importancia en la forma en que presentará la investigación sino a los términos que se fijan. […] [C]omo regla general, que la indagación preliminar tiene un término de perfeccionamiento de 6 meses y culminará con el archivo definitivo o con el auto de apertura. […] [S]e establecen dos excepciones a la regla general que consagra la disposición para su duración; la primera, cuando hay duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria, o en los casos cuando exista una investigación por aquellos casos denominados violación a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario.

En este caso, podrá extenderse seis meses más. [ ] [L]a investigación disciplinaria que, tiene por objeto verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado. […] [E]l término de la Investigación Disciplinaria será de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura.

En los procesos que se adelanten por las faltas descritas en el artículo 48, numerales 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 ( ) la investigación disciplinaria no se podrá exceder de doce meses. Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte (…) cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados. Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias.

Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación. Conforme lo establece la norma en mención, se tiene que el término de la investigación es de seis (6) meses, el cual sólo varía en casos específicos, a saber: i) “En los procesos que se adelanten por faltas descritas en el artículo 48 (faltas gravísimas), contempladas en los numerales expresamente enumerados, la investigación no podrá exceder de 12 meses”; ii) “En relación con las mismas faltas descritas en el acápite anterior, el término puede aumentarse hasta en una tercera parte (4 meses), para un total de 16 meses, siempre y cuando el número de faltas sea plural o el de inculpados”. […] [C]uando se advierta que faltan pruebas que puedan modificar las decisiones de archivo o de cargos, el termino puede aumentarse hasta por la mitad del mismo, entendiendo por este el de 12 meses previsto para cada caso originalmente.

Si vencido este último no ha surgido prueba que permita formular cargos, procede el archivo definitivo. El proceso verbal disciplinario (…) cuenta con sus etapas diseñadas para establecer la responsabilidad de los infractores del régimen disciplinario, en las que se destacan las facultades de la persona disciplinada para hacer valer las garantías que integran su derecho al debido proceso.

Primera instancia: i) Citación a audiencia. Una vez se ha calificado el proceso a seguir, el funcionario competente, mediante auto motivado, ordena adelantar el proceso verbal y citar a audiencia al posible responsable. […] ii) Audiencia. En desarrollo del principio de oralidad, el proceso verbal disciplinario se efectúa en audiencia, que se debe iniciar mínimo cinco (5) días después de la notificación de la citación y máximo quince (15) días contados a partir de esa notificación. En esta, la persona disciplinada cuenta con varias garantías tendientes a lograr la efectividad de su derecho de defensa: (i) puede asistir sola o acompañada de abogado;

(ii) puede dar su propia versión de los hechos; y (iii) puede aportar y solicitar pruebas. iii) Práctica de pruebas. Las pruebas son practicadas en la misma diligencia dentro del término de tres (3) días. A fin de garantizar los derechos al debido proceso y de defensa del disciplinado, la norma dispone que si no fuera posible practicar las pruebas en dicho término, se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco (5) días; y que la negativa a decretar y practicar pruebas por inconducentes, impertinentes o superfluas, debe ser motivada. […] Con el propósito de garantizar el derecho de defensa del sujeto disciplinado (…) prevé la facultad de intervenir en cualquier etapa del proceso y de presentar alegatos de conclusión, para lo cual el director del proceso podrá ordenar un receso, el cual será mínimo de tres (3) días y máximo de diez (10) días. v) Decisión: Concluidas las intervenciones, se procede a adoptar la decisión en forma verbal y motivada.

El director del proceso puede suspender su adopción por el término de dos días. La decisión, finalmente, deberá ser notificada en estrados y queda ejecutoriada a la terminación de la misma, si no es recurrida. […] [E]n el caso de la referencia la indagación preliminar se prolongó por más de dos meses, pese a que la norma señalada previamente, contempla para esta etapa un término de seis (6) meses, salvo la posibilidad de prorrogar hasta por otro plazo igual.

Es evidente que la autoridad disciplinaria no hizo uso de la prórroga con que contaba, sin embargo, se evidencia que la duración adicional en la indagación obedeció a que se estaban practicando y recepcionando pruebas que bien podían favorecer o no al encartado, no estructurándose una irregularidad que tenga la virtud de dar lugar a la nulidad del acto administrativo sancionatorio por vulneración del debido proceso o del derecho de defensa, pues no se afectaron las garantías sustanciales del investigado, como tampoco tiene la envergadura para que la autoridad disciplinaria hubiese tomado una decisión diferente. […] Aceptar la tesis de la parte demandante, según la cual se configura la nulidad del acto sancionatorio ante el exceso en el término de indagación, conllevaría a sacrificar el principio de la justicia material en beneficio de irregularidades que no afectan las garantías constitucionales y legales del debido proceso y del derecho de defensa, con ello se desnaturalizaría la finalidad del proceso disciplinario.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 5 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 101 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 150 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 153 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 156 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 23 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 58 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00498-01(6408-19) Actor: JUAN GUILLERMO AYALA RODELO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011 El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de 5 de noviembre de 2020[1], y cumplido el trámite previsto en el artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 23 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico[3], que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES. 1.2 La demanda y sus fundamentos[4] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[5], el señor Patrullero Juan Guillermo Ayala Rodelo, a través de apoderado judicial, solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 25 de abril y 31 de agosto de 2016, respectivamente, proferidos por el Jefe de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Barranquilla -en adelante MEBAR-, y el Inspector Delegado Región Ocho de Policía Nacional, por medio de los cuales fue sancionado con destitución del cargo de Responsable de planeación en la estación de Policía de El Bosque de la MEBAR en grado de patrullero, e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

Como consecuencia de lo anterior, el apoderado del demandante solicitó a título de restablecimiento que se condene a la entidad demandada a: i) reintegrar al actor sin solución de continuidad en el grado y cargo que venía desempeñando; ii) pagar los salarios, emolumentos y beneficios prestacionales dejados de percibir; iii) pagar por concepto de daño moral la suma de cien (100) SMLMV; iv) actualizar los dineros que se causen en su favor con la respectiva indexación; v) dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso contencioso administrativo, en los términos de del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en la demanda, así: Afirmó el apoderado de la parte demandante que, el patrullero Juan Guillermo Ayala Rodelo se desempeñaba como Responsable de planeación en la estación El Bosque de la Policía Metropolitana de Barranquilla al momento en que se inició la investigación disciplinaria, la cual tuvo su origen en virtud de la queja Nº 215636-20150407 de 4 de abril de 2015, presentada por Elena Candanoza Pacheco, en la que expuso hechos ocurridos dentro del establecimiento de razón social “RJ”[6], de la siguiente manera, “(…) comedidamente me dirijo a esta institución, para poner en conocimiento lo ocurrido el día de hoy 1-4-2015, dentro de mi establecimiento de razón social “RJ”, ubicada en la carrera 30 Nº. 25.141, barrio Hipódromo de Soledad donde funciona un servicio de internet y venta de minutos, dentro de unos de los cubículos se encontraba un uniformado de la Policía Nacional, utilizando un computador, cuando de repente este señor empezó a tocarse sus partes íntimas, delante de mi hija quien es menor de 14 años.

De lo anterior anexo un CD con el video grabado sobre los hechos ocurridos, con el fin de que tomen las medidas correspondientes al caso.”. Indicó que, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía MEBAR dispuso abrir indagación preliminar el 8 de abril de 2015[7], radicada bajo el Nº. P-MEBAR-2015-34, en contra de funcionarios por establecer, en virtud de la queja referida.

La oficina instructora profirió auto decretando pruebas -de oficio- el 1 de agosto de 2015, en el que dispuso solicitar a la jefatura del área de talento humano de la Policía MEBAR información relacionada con la ficha biográfica del patrullero Juan Guillermo Ayala -demandante-, y ordenó practicar visita especial a la estación de policía El Bosque, con el fin de recolectar material probatorio tendiente a esclarecer los hechos.

El disciplinante suscribió auto que cita a audiencia el 28 de diciembre de 2015, al considerar -al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación disciplinaria- que se encontraban reunidos los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos[8], señalando la posible ocurrencia de la falta disciplinaria gravísima consagrada en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, “ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada”[9], e identificando al policial presunto infractor[10], por lo que estableció seguir el procedimiento, bajo la ritualidad verbal.

Manifestó que, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía MEBAR, profirió fallo disciplinario de primera instancia[11] el 25 de abril de 2016, en el que declaró disciplinariamente responsable al patrullero Juan Guillermo Ayala de incurrir en la falta gravísima endilgada[12], a título de dolo, por lo que, impuso sanción de destitución del cargo de Responsable de planeación de la Estación de Policía El Bosque, e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

Decisión que fue apelada. Refirió que, el Inspector Delegado de la Región Ocho de la Policía Nacional, el 31 de agosto de 2016, resolvió el recurso presentado en contra de la decisión de primera instancia, confirmándola en su integridad[13]. En virtud de lo anterior, el Director General de la Policía Nacional de Colombia suscribió la Resolución Nº 06201[14] de 26 de septiembre de 2016, por medio de la cual se ejecutó la sanción impuesta.

Normas violadas y concepto de violación El apoderado de la parte demandante citó como violadas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículo 29. • Ley 734 de 2002, artículos 92, 128, 132, 140 y 150 de la Ley 734 de 2002. Concepto de violación[15]. Señaló el apoderado del demandante que, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Barranquilla vulneró el derecho al debido proceso, la prevalencia del derecho sustancial y la garantía de defensa del disciplinado: Apuntó que, vulneró el debido proceso, en vista que, nunca citó al hoy demandante para que compareciera al despacho sustanciador con el fin de que fuese notificado personalmente y por escrito del auto de apertura de la indagación preliminar, tal como reza el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, con lo que también se vulneró el derecho de defensa y contradicción, pues no tuvo oportunidad de actuar en dicha instancia. Refirió que, la autoridad disciplinaria excedió el término legal establecido para adelantar la indagación preliminar, puesto que, a través de auto de 8 de abril de 2015, se dio la apertura y solo hasta el 28 de diciembre de 2015, se profirió auto por medio del cual se citaba a audiencia al disciplinado, es decir, más de 7 meses después, excediendo el término establecido en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, que señala que es de seis (6) meses, y el cual culminará con el archivo definitivo o auto de apertura.

Explicó que, la autoridad disciplinaria tomó como fundamento para su decisión un video, recreado en un DVD[16] que no tiene referenciada fecha u hora -por lo que no se sabe a ciencia cierta cual fue el momento de su grabación-, en el cual, supuestamente se evidencia al disciplinado dentro de un café internet -que según la quejosa[17]- corresponde al establecimiento de nombre “RJ”.

Aunado a lo anterior, el procedimiento que siguió la demandada para obtener, preservar y proteger el video fue irregular, pues se desconoce como fue arrimado al proceso, ya que, a pesar de que Nadim Hernández Pichón[18] aparece firmando el rótulo de este[19] -lo que daría cuenta que él fue quién lo recogió del lugar de los hechos-, la quejosa en su declaración bajo gravedad de juramento manifestó que, le entregó el DVD a un señor de la Policía que estaba de civil, por lo que no se entiende, por qué el referido[20] aparece diligenciando el formato de cadena de custodia.

Por lo anterior, dicha prueba debió tenerse como inexistente, en virtud del artículo 140 de la Ley 734 de 2002[21], y no tenerse en cuenta para sustentar la decisión. En virtud de ello, se vulneró el artículo 128 ibídem[22]. Dijo que, la demandada valoró la declaración de la menor Rosa Angely Caballero Candanoza[23], sin tener en cuenta que, si bien ésta fue una prueba requerida por el despacho, no se vislumbra folio en el expediente que de cuenta de alguna providencia que la ordene, vulnerándose con ello el debido proceso.

Aseveró que, la demandada también vulneró el debido proceso, cuando decidió adelantar el trámite por la ritualidad verbal sin que se contara con los requisitos establecidos en la ley para ello, pues el disciplinado no fue sorprendido en el momento de la comisión de la presunta falta que se le endilgó, tampoco durante la investigación rindió confesión, y tampoco la falta endilgada se ubicaba como leve, sino como gravísima. 1.2 Contestación de la demanda[24].

La Policía Nacional a través de apoderado, contestó la demandada oponiéndose a las pretensiones del libelo, con los siguientes argumentos: Señaló que, los actos administrativos impugnados se encuentran revestidos de legalidad y fueron expedidos por la autoridad competente, en uso de las facultades legalmente otorgadas. Expuso que, las pretensiones de la demanda carecen de fundamento legal, en vista que, según el accionado los actos administrativos atacados -que hacen parte de las actuaciones disciplinarias Nº P-MEBAR-2015-34 y MEBAR-2015-89-, así como el proferido por el Director General de la Policía Nacional -mediante el cual se ejecuta la sanción disciplinaria-, fueron proferidos bajo la ritualidad procedimental y sustancial respectivamente establecidas en la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011, y la Ley 1015 de 2006[25], en donde se le garantizó al investigado sus derechos y garantías constitucionales[26] y legales, aplicándosele una sanción disciplinaria adecuada y proporcional a la falta cometida por el demandante, razón por la cual debe mantenerse la legalidad de los actos administrativos demandados, y negarse las pretensiones de la demanda. 1.3 La sentencia apelada[27].

El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de primera instancia de 23 de julio de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Explicó que, el cargo presentado en la demanda referido a que existió violación del debido proceso, por no habérsele notificado al actor la apertura de la indagación preliminar no tiene vocación de prosperar, en vista que, la etapa referida[28] es una actuación previa a la apertura del procedimiento disciplinario, cuya finalidad es verificar la ocurrencia de la conducta, en aras de determinar si la misma es constitutiva de falta, sin que se desprenda de la norma que la regula[29], que requiera la notificación personal de quien con posterioridad se constituya en disciplinado, ya que, hasta ese momento no están vinculados -legalmente- a la indagación, conforme lo prevé el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, lo cual será solo hasta tanto esté plenamente establecida la identificación del servidor.

Precisó que, al revisar el expediente administrativo allegado, se observa a folio 88, copia de la diligencia de notificación personal del auto por medio del cual se cita a audiencia de 28 de diciembre de 2015, en dicha actuación, se le hace saber al investigado los derechos que le asisten conforme lo señalan los artículos 17, 89, 90 y 92 de la Ley 734 de 2002, entre los cuales está, la posibilidad de designar defensor, solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas.

Señaló que, la autoridad disciplinaria basó la decisión sancionatoria en diferentes medios de prueba, contrario a lo señalado por el demandante, quien indica que la decisión se basó en un video aportado al plenario irregularmente, las cuales fueron oportunamente valoradas por el funcionario competente. Lo anterior en razón a que, en el transcurso de la investigación, el instructor disciplinario practicó una serie de pruebas tendientes a demostrar objetivamente la falta disciplinaria, sin observarse desconocimiento alguno de la situación fáctica del proceso, que haga concluir que estas fueren impertinentes, inconducentes o inútiles dentro del esclarecimiento de la verdad real dentro del proceso disciplinario adelantado.

Refirió que, no existió vulneración del debido proceso frente al procedimiento aplicado para adelantar la investigación, dado que, no hay evidencias en el plenario que permitan corroborar la vulneración enrostrada por el demandante, pues las pruebas decretadas estaban encaminadas a develar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, a efectos de determinar la responsabilidad del encartado o si, por el contrario, se presentó alguna causal que lo exonerara de cualquier responsabilidad disciplinaria.

Indicó que, no hay duda que la conducta por la cual fue sancionado el hoy demandante fue cometida en forma dolosa, pues en su condición de miembro activo de la Policía Nacional, tenía conocimiento del respectivo tipo disciplinario, y que el hecho de ausentarse de su lugar de facción o sitio donde presta su servicio sin permiso o causa justificada lo haría acreedor a una sanción. 1.4 El recurso de apelación[30] El demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 23 de julio de 2019 del Tribunal Administrativo del Atlántico, con base en los siguientes argumentos: Reiteró que, del análisis del material obrante en el plenario se desprende que al indiciado no se le notificó en debida forma de la apertura de la indagación preliminar, porque desde el 1 de agosto de 2015, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Barranquilla ya había identificado al presunto autor de la falta disciplinaria, pues resolvió solicitar a la Oficina de Talento Humano de la referida autoridad, extracto de la hoja de vida, copia de acta de posesión y nombramiento, entre otros documentos propios del ahora demandante; así las cosas, se denota que se transgredió el derecho constitucional al debido proceso, y con la misma omisión se le vulneraron también los derechos de contradicción y defensa, puesto que, nunca fue citado para que compareciera al despacho a fin de que fuese notificado personalmente o por escrito de la apertura de la indagación preliminar, como reza el artículo 92 de la Ley 734 de 2002.

Recalcó que, la autoridad disciplinaria excedió el término para adelantar la indagación preliminar, pues el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, establece una duración de seis meses, que culminará con el archivo definitivo o auto de apertura de investigación disciplinaria. Lo anterior, en vista que, la referida etapa se aperturó a través de auto de 8 de abril de 2015, y solo hasta el 28 de diciembre de 2015 -más de 7 meses después- fue proferido el auto por medio del cual se citaba a audiencia al disciplinado. 1.5 Alegatos de segunda instancia y concepto del Ministerio Público - Alegatos de la parte demandada.[31] La parte demandada a través de apoderado presentó alegatos de conclusión solicitando que se confirme la decisión tomada en primera instancia, con base en los siguientes argumentos: Señaló que, en el trámite del proceso disciplinario no existieron infracciones a las normas en que se fundaron las decisiones disciplinarias, cumpliéndose con el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción, así como el principio de publicidad, razones por las cuales, asegura que en ningún momento se presentó dicha vulneración a los derechos y garantías legales y constitucionales del investigado.

Por lo anterior, lo pretendido por el demandante no tiene vocación de prosperar. Expuso que, el patrullero Juan Guillermo Ayala Rodelo, en definitiva infringió el contenido de la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 27 “ausentarse del lugar de facción sin causa justificada.”, pues del análisis al material obrante en el plenario se logra concluir su responsabilidad disciplinaria.

Reiteró la excepción de actos administrativos ajustados a la Constitución, la ley y la jurisprudencia presentada en la contestación de la demanda, al considerar que, los actos administrativos impugnados se encuentran ajustados a la normatividad vigente al momento en que se presentaron los hechos, y el trámite del proceso disciplinario respetó las garantías así como los derechos constitucionales y legales del actor. - Alegatos de la parte demandante y concepto del Ministerio Público.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio, tal como se certifica en el informe de secretaría de 5 de noviembre de 2020[32]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Planteamiento del problema jurídico Revisada la demanda, la contestación y los argumentos del recurso de apelación, encuentra la Sala que para resolver de fondo el presente asunto deberá atender el siguiente problema jurídico: - ¿Si, la autoridad disciplinaria incurrió en vulneraciones al debido proceso que conllevaran la nulidad de los actos administrativos impugnados, tales como la falta de notificación personal del auto de apertura y la pretermisión del plazo legal, de la indagación preliminar? Para efectos de resolver el problema jurídico en cuestión, la Sala desarrollará el marco normativo de éste y a continuación resolverá los cargos del recurso de apelación.

2.2. RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LA PRESUNTA VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO POR OMITIR NOTIFICAR EL AUTO DE APERTURA DE INDAGACIÓN PRELIMINAR, Y POR EXTRALIMITAR EL TÉRMINO ESTABLECIDO PARA ADELANTAR LA REFERIDA ETAPA. Marco normativo del régimen disciplinario de la Policía Nacional y la notificación de la apertura de la indagación preliminar.

La Constitución Política en los artículos 217 (inciso 2º[33]) y 218[34] otorgó al legislador la facultad para establecer un régimen especial de carácter disciplinario aplicable a los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional). En desarrollo de lo anterior, la Ley 1015 de 2006, fijó el régimen disciplinario de la Policía Nacional y en el artículo 23 dispuso, son destinatarios, el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo; el artículo 58 prevé que el procedimiento aplicable a éstos será el establecido en la Ley 734 de 2002, o la norma que la modifique.

La mencionada regulación general, en su artículo 101, señala lo concerniente a la notificación personal de las providencias que se surtan en el proceso disciplinario, con el fin de garantizar los principios del debido proceso, de publicidad, el derecho de contradicción, y el de defensa e impugnación de las decisiones, en los siguientes términos. “Artículo 101.

Notificación personal. Se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo.” De conformidad con la norma en cita se deben notificar personalmente: 1) el Auto de apertura de indagación preliminar; 2) el Auto de investigación disciplinaria, su ampliación o la orden de vinculación, según el caso; 3) el Auto o pliego de cargos; y 4) los Fallos de primera, única y segunda instancia así como los que los corrigen, aclaran o adicionan.

Las notificaciones son el medio que tiene el operador disciplinario para hacer valer frente a los interesados el principio de publicidad, el cual fue descrito por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia C-012 de 2013, en la que se señaló: “Precisamente, una de las formas en las que se concreta el principio de publicidad es a través de las notificaciones, actos de comunicación procesal que garantizan el “derecho a ser informado de las actuaciones judiciales o administrativas que conduzcan a la creación, modificación o extinción de una situación jurídica o a la imposición de una sanción”.

A través de la notificación se materializan los principios de publicidad y contradicción en los términos que establezca la ley, de modo que sólo cuando se da a conocer a los sujetos interesados las decisiones definitivas emanadas de la autoridad, comienza a contabilizarse el término para su ejecutoria y para la interposición de recursos.

En otras palabras, los actos judiciales o de la administración son oponibles a las partes, cuando sean realmente conocidos por las mismas, a través de los mecanismos de notificación que permitan concluir que tal conocimiento se produjo. Adicionalmente, este procedimiento otorga legitimidad a las actuaciones de las autoridades administrativas y judiciales.” Como se puede observar el principio de publicidad tiene como objeto el dar a conocer la decisión a los sujetos interesados, interés que debe ser entendido como de carácter jurídico, motivo por el cual, el dar a conocer de manera general la existencia de la acción disciplinaria, a través de un acto formal de notificación contra persona indeterminada, no tendría razón de ser, ni surtiría efecto alguno, teniendo en cuenta que el acceso a la actuación y la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción y defensa, pilares que busca garantizar la publicidad del acto, no estarían en situación de ser ejercido por ninguna persona, hasta tanto no se esté formalmente vinculado a la actuación. Por otro lado, el artículo 150 ibídem regula lo concerniente a la indagación preliminar que precede a la investigación disciplinaria, indicando su procedencia, fines y trámite así: “Artículo 150.

Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.

En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo. En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura.

Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses. Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados.

La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos.” De lo anterior se precisa que, la indagación preliminar es una etapa eventual de averiguación dentro del procedimiento ordinario, es decir, no es obligatoria o imprescindible dentro de una investigación disciplinaria y tiene por objeto establecer la procedencia o no de la investigación formal, verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad, así como en el caso en que haya duda sobre la identificación o individualización[35] del autor o autores de una falta disciplinaria.

Etapa que tiene un término perentorio de seis (6) meses prorrogable por otros 6 meses más, tiempo en el cual la autoridad disciplinante ha de cumplir con los objetivos de ésta. Lo referido exige que el artículo 101 no pueda analizarse independientemente del artículo 150 de la ley 734 de 2002, por la relación jurídica que tienen dichas normas en cuanto desarrollan el proceso disciplinario.

En consecuencia, estas normas conjuntamente indican que, si bien la apertura de la indagación preliminar debe notificarse personalmente y de forma inmediata al sujeto pasivo de la indagación, esto deja de ser exigible cuando aquel no esté identificado y aquella tenga por objeto precisamente su individualización, quedando en todo caso la autoridad obligada a realizar tal acto en momento posterior cuando se logre el referido cometido –la identificación del sujeto o sujeto o sujetos disciplinables- y, conservando plena validez las pruebas recolectadas durante ese lapso, frente a las cuales el encartado tendrá el derecho de controvertir –pues, por obvias razones no pudo participar en su práctica-.

Marco normativo de los plazos para agotar las etapas del proceso disciplinario. La Corte Constitucional[36] ha sido insistente en precisar la importancia que tiene para la conservación de las garantías del debido proceso el señalamiento de etapas claras y precisas dentro de las cuales estas se desarrollen, al punto que el cumplimiento de aquellas por parte de la Autoridad encargada de adelantar un trámite administrativo y/o judicial, constituye base fundamental para la efectividad de los derechos de los ciudadanos. La consagración de los términos procesales lleva implícito el derecho a recibir una pronta y oportuna decisión de las autoridades, en otras palabras, a que los asuntos puestos en conocimiento de aquellas se resuelvan sin dilaciones injustificadas[37].

Sin embargo, ese mismo Tribunal[38] señaló que la inobservancia “per se” de un término procesal no da lugar a la invalidez del procedimiento sancionatorio, en la medida en que, es necesario que se valoren las circunstancias en que tal situación ocurrió y si con ello se afectó el derecho de defensa del investigado. En relación con lo anterior esta Sala[39] también ha precisado que, sin desconocer el derecho que tiene el inculpado de resolver oportunamente su situación disciplinaria, el vencimiento de los plazos no implica la pérdida de competencia para actuar ni genera nulidad del proceso disciplinario.

Corolario de lo anterior, se tiene que, el proceso disciplinario cuenta con etapas procesales que tienen unos fines y procedimientos específicos a lo que el operador disciplinario debe regirse, dando no solo importancia en la forma en que presentará la investigación sino a los términos que se fijan. Ahora, las etapas en que se divide el proceso disciplinario son: 1.

Indagación Preliminar. -etapa que se presenta en caso de duda frente a algún aspecto sustancial del proceso-, 2. Investigación Disciplinaria 3. Etapa de Juzgamiento: Esta comprende el auto de cargos y los fallos tanto de primera como de segunda Instancia si fuera el caso. En cuanto a la indagación preliminar como ya se ha dicho, se encuentra reglada en el artículo 150 de la ley 734 de 2002, y del análisis de éste se observa que se pueden presentar alguna de las siguientes situaciones:  a) Fin de la investigación: La disposición establece que la indagación preliminar se iniciará "en caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria" para "verificar la ocurrencia de la conducta";

"determinar si es constitutiva de falta disciplinaria"; o "si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad"; y para "la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria.";  b) Término de la indagación: El mismo artículo fija, como regla general, que la indagación preliminar tiene un término de perfeccionamiento de 6 meses y culminará con el archivo definitivo o con el auto de apertura. c) Prorroga de la indagación: se establecen dos excepciones a la regla general que consagra la disposición para su duración; la primera, cuando hay duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria, o en los casos cuando exista una investigación por aquellos casos denominados violación a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario.

En este caso, podrá extenderse seis meses más. Por otro lado, el artículo 153 de la Ley 734 de 2002, establece respecto de la investigación disciplinaria que, tiene por objeto verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado.

A su turno, el artículo 156 ibídem dispone que, el término de la Investigación Disciplinaria será de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura. En los procesos que se adelanten por las faltas descritas en el artículo 48, numerales 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de este código, la investigación disciplinaria no se podrá exceder de doce meses.

Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte -Sentencia C – 070 del 04 de Febrero de dos mil tres (2003) de la Corte Constitucional. MP. Dr. Cepeda Espinos Manuel Jose-, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados. Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias.

Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación. Conforme lo establece la norma en mención, se tiene que el término de la investigación es de seis (6) meses, el cual sólo varía en casos específicos, a saber: i) “En los procesos que se adelanten por faltas descritas en el artículo 48 (faltas gravísimas), contempladas en los numerales expresamente enumerados, la investigación no podrá exceder de 12 meses”; ii) “En relación con las mismas faltas descritas en el acápite anterior, el término puede aumentarse hasta en una tercera parte (4 meses), para un total de 16 meses, siempre y cuando el número de faltas sea plural o el de inculpados”.

Ahora, cuando se advierta que faltan pruebas que puedan modificar las decisiones de archivo o de cargos, el termino puede aumentarse hasta por la mitad del mismo, entendiendo por este el de 12 meses previsto para cada caso originalmente. Si vencido este último no ha surgido prueba que permita formular cargos, procede el archivo definitivo.

En ese orden de ideas, si al evaluarse la investigación, -valoración que debe cumplirse dentro de los 15 días siguientes de practicadas las pruebas que permitan la formulación de cargos o vencido el término inicial (artículo 161)-, surge la necesidad de pruebas que pueden alterar las decisiones de archivo o de cargos, la norma admite un periodo probatorio adicional, que no puede exceder de la mitad del original, es decir que en investigaciones cuyo periodo es de 12 meses no podrá ser superior a 6 meses; con periodos de 18, esto es cuando en relación con faltas gravísimas señaladas en el inciso 2 se investiguen varios hechos o sean 2 o más los inculpados, no será superior a 8 meses y cuando sea de aquellas que sólo admiten originalmente los seis meses señalados en el inciso primero del artículo transcrito, éste no podrá superar los 3 meses.

El proceso verbal disciplinario desarrollado en la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), modificado por la Ley 1474 de 2011, cuenta con sus etapas diseñadas para establecer la responsabilidad de los infractores del régimen disciplinario, en las que se destacan las facultades de la persona disciplinada para hacer valer las garantías que integran su derecho al debido proceso.

Primera instancia: i) Citación a audiencia. Una vez se ha calificado el proceso a seguir, el funcionario competente, mediante auto motivado, ordena adelantar el proceso verbal y citar a audiencia al posible responsable. Este auto solo puede ser expedido cuando se cumplen los requisitos previstos en el artículo 162 del CDU, es decir, cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado.

El contenido de este auto deberá ajustarse a lo dispuesto en el artículo 177 del mismo ordenamiento. ii) Audiencia. En desarrollo del principio de oralidad, el proceso verbal disciplinario se efectúa en audiencia, que se debe iniciar mínimo cinco (5) días después de la notificación de la citación y máximo quince (15) días contados a partir de esa notificación. En esta, la persona disciplinada cuenta con varias garantías tendientes a lograr la efectividad de su derecho de defensa: (i) puede asistir sola o acompañada de abogado;

(ii) puede dar su propia versión de los hechos; y (iii) puede aportar y solicitar pruebas. iii) Práctica de pruebas. Las pruebas son practicadas en la misma diligencia dentro del término de tres (3) días. A fin de garantizar los derechos al debido proceso y de defensa del disciplinado, la norma dispone que si no fuera posible practicar las pruebas en dicho término, se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco (5) días; y que la negativa a decretar y practicar pruebas por inconducentes, impertinentes o superfluas, debe ser motivada.

Proceden los recursos de reposición y apelación. Reposición: El director del proceso debe decidir sobre lo planteado en el recurso de reposición, de manera oral y motivada. Apelación: Debe presentarse y sustentarse verbalmente en la misma audiencia, una vez proferido y notificado el fallo en estrados. Su otorgamiento se decide de manera inmediata.  iv) Intervención del disciplinado o investigado y su apoderado.

Con el propósito de garantizar el derecho de defensa del sujeto disciplinado, el artículo 177 del CDU prevé la facultad de intervenir en cualquier etapa del proceso y de presentar alegatos de conclusión, para lo cual el director del proceso podrá ordenar un receso, el cual será mínimo de tres (3) días y máximo de diez (10) días. v) Decisión. Concluidas las intervenciones, se procede a adoptar la decisión en forma verbal y motivada.

El director del proceso puede suspender su adopción por el término de dos días. La decisión, finalmente, deberá ser notificada en estrados y queda ejecutoriada a la terminación de la misma, si no es recurrida, según lo dispone el artículo 179 del CDU. - Resolución de los cargos relacionados con el problema jurídico planteado. Señaló el apoderado del recurrente que, el A Quo no tuvo en cuenta la omisión de la notificación del auto de apertura de la indagación preliminar al disciplinado, puesto que, desde el 1 de agosto de 2015, debió ser enterado de las actuaciones disciplinarias que se seguían en su contra, en vista que, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Barranquilla en dicha fecha ya había identificado al presunto autor de la falta disciplinaria en los hechos materia de investigación[40], y solo fue a través del auto de 28 de diciembre de 2015[41], que se le hizo saber los derechos que le asistían conforme lo señalan los artículos 17, 89, 90 y 92 de la Ley 734 de 2002.

Indicó que, la autoridad disciplinaria excedió el término establecido para adelantar la indagación preliminar, pues el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 establece que esa etapa procesal solo puede tener una duración de seis meses. Dicha etapa se aperturó a través de auto de 8 de abril de 2015, y solo hasta el 28 de diciembre de 2015 -más de 7 meses después- fue proferido el auto por medio del cual se citaba a audiencia al disciplinado, por lo que ya había expirado dicho plazo.

Para efectos de resolver el primer cargo del recurso de apelación se hará un recuento del recaudo probatorio, para analizar cuales fueron las circunstancias del caso en concreto. De conformidad con lo anterior, se advierte que la apertura de la indagación preliminar obedeció a la queja[42] presentada por Elena Candanoza Pacheco de fecha 1 de abril de 2015, quien señaló los siguientes hechos: “Me dirijo a esta institución para poner en conocimiento lo ocurrido el día de hoy 01/04/2015, dentro del establecimiento de razón social “RJ”, ubicado en la carrera 30 Nº. 25-141 barrio Hipódromo de Soledad donde funciona servicio de internet y venta de minutos, dentro de uno de los cubículos se encontraba un uniformado de la Policía Nacional, utilizando un computador, cuando de repente este señor empezó a tocarse sus partes íntimas, delante de mi hija quien es menor de 14 años.

De lo anterior anexo CD con el video grabado sobre los hechos ocurridos, con el fin de que tomen las medidas correspondientes al caso.” La autoridad disciplinaria, al tener en cuenta que la quejosa manifestó que “se encontraba un uniformado de la Policía Nacional” procedió a darle trámite a la queja según lo previsto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, dando apertura a la indagación preliminar en contra de funcionarios por establecer, mediante auto de 8 de abril de 2015, que en su numeral segundo, el Jefe del Grupo de Control Disciplinario Interno de la Policía MEBAR, resolvió: “SEGUNDO: Una vez establecida la identificación de los servidores públicos de la Policía Nacional presuntos autores de la falta disciplinaria en los hechos materia de investigación, vincularlos de manera legal a la presente indagación a efectos de que adquieran la calidad de sujeto procesal conforme al artículo 92 de la Ley 734 de 2002, notificarle personalmente y por escrito la apertura de indagación preliminar en su contra, la cual quedará radicada bajo la partida SIJUR No. P-MEBAR-2015-34 advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno, que tienen derecho a designar defensor, escucharlos en diligencia de exposición libre y espontánea si son sus deseos, para que de esta forma ejerzan sus derechos a la defensa, debido proceso y al principio de contradicción y que deberán suministrar las direcciones de sus residencias en la cual recibirán las respectivas comunicaciones y notificaciones.

En el evento de no ser posible la notificación personal, súrtase esta conforme al artículo 107 del código disciplinario único, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 91, inciso tercero de la norma ibídem.” Ahora bien, en proveído de 1 de agosto de 2015[43], la Oficina de Control Disciplinario Interno, dictó auto decretando pruebas de oficio, bajo los siguientes argumentos: “Considera esta instancia que se hace necesario, conducente y pertinente para el esclarecimiento de los hechos identificar plenamente al señor patrullero JUAN GUILLERMO AYALA RODELO, quien conforme a las pruebas que yacen en el dossier, es la persona que al parecer figura como protagonista en los videos aportados por la quejosa, para lo cual se procederá a solicitar a la jefatura del área de talento humano de la Policía Metropolitana de Barranquilla, toda la información relacionada con la ficha biográfica del señor Patrullero JUAN GUILLERMO AYALA RODELO.

(…)” La mencionada dependencia, el 28 de diciembre de 2015, profirió auto por medio del cual se cita a audiencia[44], en el que señaló: “Al despacho del señor Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Barranquilla, se encuentra la Indagación Preliminar No. P-MEBAR-2015-34 adelantada en contra de miembros de la Policía Nacional por establecer, habida cuenta que una vez recopilado el material probatorio dentro de la indagación preliminar P-MEBAR-2015-34, considera este competente que se cumplieron los fines de la indagación preliminar consagrados en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 los cuales se encuentran relacionados en los incisos segundo y tercero del artículo 150 eiusdem, logrando identificar en el decurso de la indagación preliminar al posible autor de la falta disciplinaria, quien era orgánico de la Policía Metropolitana de Barranquilla, el señor patrullero JUAN GUILLERMO AYALA RODELO, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.042.418.670 expedida en soledad, en donde esta instancia al valorar sobre la decisión de apertura de investigación disciplinaria observa que se encuentran reunidos los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos conforme al artículo 162 de la ley 734 de 2002, en tal sentido se procederá a citar a audiencia al policial en comento y toda vez que el despacho aprecia que con las pruebas que se han recaudado se presume la posible ocurrencia de una falta disciplinaria estipulada en la ley 1015 de 2006, y de igual forma identificado al policial que supuestamente cometió la falta disciplinaria.” Cabe aclarar que luego de la anterior actuación, el actor designó abogado de su confianza para que lo representara en el proceso disciplinario adelantado en su contra en los términos del artículo 17 de la Ley 734 de 2002, a fin de ejercer su derecho de defensa y de contradicción. Del recuento probatorio expuesto se concluye que, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Barranquilla profirió auto el 8 de abril de 2015, donde ordenó dar apertura a la indagación preliminar, a fin de establecer si los hechos puestos en conocimiento por Elena Candanoza Pacheco[45] ocurrieron, y de ser así, cuales fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron, así cómo establecer la identidad del policial que incurrió en la presunta falta disciplinaria.

Señaló que, una vez se estableciera la identificación, se vinculara al implicado de manera legal a efecto de adquirir la calidad de sujeto procesal, notificándole personalmente la actuación disciplinaria adelantada en su contra, advirtiéndole su derecho de asignar defensor, y de ser escuchado en diligencia de versión libre para ejercer su derecho de defensa y contradicción. Precisa la Sala que, ante lo descrito referente al auto de apertura de indagación preliminar -dictado para el 8 de abril del 2015-, se tiene que, la autoridad disciplinante no conocía quien era el funcionario infractor, lo que lo llevo a decretar una serie de pruebas a fin de establecer su identidad, y al no haber autor o autores identificados, mal puede surtirse una notificación personal, pues no hay a quien, -como es lógico-, porque ese fue uno de los objetivos de la indagación, como también establecer, el cómo, el donde y el cuándo, se dieron los hechos denunciados, por eso no hay a quien notificar personalmente.

En todo caso, como se indicó en apartes anteriores de esta providencia, la exigencia de la notificación personal del auto de apertura de la indagación preliminar solo es viable cuando la autoridad disciplinaria conoce con anterioridad a dicha etapa la identidad del servidor público involucrado, pues de lo contrario tal diligencia es imposible de realizar.

Ahora, si con la finalidad de identificar al presunto autor de la conducta reprochada, se practican pruebas y en especial se reciben testimonios sin su presencia, ello no implica per se, la vulneración del debido proceso de quien resulte posteriormente identificado, puesto que precisamente tales actuaciones fueron necesarias para lograr su individualización. De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que no hay violación al debido proceso, dado que la indagación preliminar no se hizo contra un autor o autores plenamente identificados, sino que se dictó para aclarar la intervención real de quienes aparecían en los actos denunciados, que dieron lugar a la investigación disciplinaria.

En cuanto al segundo cargo, la Sala advierte que, si bien la etapa de indagación preliminar excedió los términos a los que se refiere el artículo 150[46] del Código Disciplinario Único, lo cierto es que ello no conduce automáticamente a la violación al debido proceso, toda vez que, la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado han expresado al unísono que ello no genera invalidez de la actuación disciplinaria; veamos: La Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-901 de 2005, sobre los efectos del incumplimiento de los términos en la actuación disciplinaria, dijo: “De lo expuesto se infiere que el incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez.

Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si ésta resultó relevante en el curso del proceso. Es decir, del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional.

De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación”.

(Subrayado fuera de texto). A su vez, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 10 de octubre de 2013, dentro del radicado interno No, 0972-2012, con ponencia del doctor Alfonso Vargas Rincón, sobre exceder los términos en las etapas procesales disciplinarias señaló: “Violación al debido proceso por desconocimiento del término en la indagación preliminar y la investigación disciplinaria.

La demandante considera que la etapa de indagación preliminar y de la investigación disciplinaria superó el término establecido en los artículo 150 y 156 de la Ley 734 de 2002, dentro del cual el operador disciplinario debió proferir auto de apertura de investigación, de archivo de las diligencias, o el pliego de cargos, desconocimiento que constituye una vulneración del derecho fundamental al debido proceso y viola de forma flagrante disposiciones constitucionales.

Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: Dispone el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, que la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. A su vez, el artículo 156 ibídem dispone que el término de la investigación disciplinaria será de doce meses, contados a partir de la decisión de apertura.

No obstante, es necesario aclarar que el hecho de que se haya superado el término previsto en la ley, por sí mismo, no conlleva la vulneración de las garantías del investigado, ni afecta de nulidad la actuación. Tampoco conduce a la afirmación de que la Procuraduría General de la Nación incurrió automáticamente en una afectación grave de las garantías constitucionales y que, como consecuencia de ésta, toda la actuación efectuada carezca de validez”.

(Subrayado fuera de texto). De igual forma, esa alta corporación, a través de la sentencia del 31 de enero de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda, dentro del radicado 00089 de 2018, con ponencia del doctor Carmelo Perdomo, expresó: “2.8.2 Exceder el término legal del procedimiento disciplinario no invalida la actuación si no se afectó el debido proceso ni el derecho de defensa del investigado.

Reiteración de jurisprudencia. Aduce el demandante que se incurrió en el cargo de violación del debido proceso por cuanto no se acataron los términos procesales establecidos en los artículos 70 y 156 del Código Disciplinario Único, según los cuales, una vez conocida la conducta violatoria de la ley disciplinaria, se debe comenzar la investigación y culminarla en un plazo de 6 meses, que en este caso se sobrepasó con creces.

Sobre el particular, esta Sala11, en aplicación de la Ley 200 de 1995, ha señalado que «[ ] el vencimiento de los plazos no implica la pérdida de competencia para actuar en cuanto que, como ya tuvo oportunidad de expresarlo la Sala12, las normas disciplinarias previstas en los artículos 55 y siguientes de la ley 200 de 1995 no estatuyen como consecuencia para el funcionario disciplinante la pérdida de la facultad para continuar conociendo el asunto y, tampoco se encuentra prevista como causal de nulidad del proceso disciplinario, el adelantamiento de actuaciones después de vencidos los plazos. [ ]».

En vigencia y para la aplicación de la Ley 734 de 2002, la Sala también ha reiterado que el vencimiento del término señalado para las etapas del procedimiento disciplinario acarrea sanciones para el funcionario que tiene a cargo realizar las diligencias y por descuido deja superar el término, pero no es causal de nulidad de los actos recurridos, si no se presenta violación al debido proceso, y tampoco implica la pérdida de competencia del funcionario que adelanta el procedimiento”.

(Subrayas fuera de texto). En síntesis, el vencimiento de la indagación preliminar en el proceso adelantado contra el hoy demandante, no provocó afectación alguna a sus garantías procesales, más aun cuando tuvo la oportunidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicción, solicitar y aportar pruebas, invocar nulidades, presentar descargos e impugnar el fallo sancionatorio, aspectos que fueros resueltos por la accionada en primera y segunda instancia. Está probado en el expediente que, el despacho de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Barranquilla profirió auto de apertura de indagación preliminar el 8 de abril de 2015[47], en contra de funcionarios por establecer, a fin de esclarecer y determinar la ocurrencia de los hechos informados a través de la queja presentada por Elena Candanoza Pacheco, y si los mismos constituían falta disciplinaria, decretándose a su vez las pruebas pertinentes para ello.

La autoridad disciplinaria referida, profirió auto decretando nuevas pruebas de oficio el 1 de agosto de 2015[48], en el que dispuso solicitar a la Jefatura del área de talento humano de la Policía Metropolitana de Barranquilla, toda la información relacionada con la ficha biográfica del demandante, y ordenó que se practicara visita especial a la estación de policía El Bosque de la institución, con el objeto de obtener copias de los libros policiales de esa unidad para la fecha de los hechos investigados[49], así como el acta de posesión y nombramiento, constancia de salarios devengados e información que se tuviera respecto de la ubicación e identidad del referido.

Documentos que fueron allegados al expediente[50] dentro del término, y que sirvieron para identificar al presunto autor de la falta y esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó la conducta reprochada. Del expediente, se tiene que, el despacho de conocimiento profirió auto que citó a audiencia el 28 de diciembre de 2015[51], luego de considerar -al momento de valorar sobre la decisión de apertura de la investigación- dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos conforme al artículo 162 de la Ley 734 de 2002, toda vez que, consideró que, de las pruebas que se recaudaron en la etapa de indagación se presumía la posible ocurrencia de una falta disciplinaria estipulada en la Ley 1015 de 2006, y de igual forma se identificó al policial que presuntamente cometió la falta disciplinaria.

De acuerdo con lo anterior, es claro que, en el caso de la referencia la indagación preliminar se prolongó por más de dos meses, pese a que la norma señalada previamente, contempla para esta etapa un término de seis (6) meses, salvo la posibilidad de prorrogar hasta por otro plazo igual. Es evidente que la autoridad disciplinaria no hizo uso de la prórroga con que contaba, sin embargo, se evidencia que la duración adicional en la indagación obedeció a que se estaban practicando y recepcionando pruebas que bien podían favorecer o no al encartado, no estructurándose una irregularidad que tenga la virtud de dar lugar a la nulidad del acto administrativo sancionatorio por vulneración del debido proceso o del derecho de defensa, pues no se afectaron las garantías sustanciales del investigado, como tampoco tiene la envergadura para que la autoridad disciplinaria hubiese tomado una decisión diferente, tal y como está sentado en variada jurisprudencia[52] de esta Corporación. Aceptar la tesis de la parte demandante, según la cual se configura la nulidad del acto sancionatorio ante el exceso en el término de indagación, conllevaría a sacrificar el principio de la justicia material en beneficio de irregularidades que no afectan las garantías constitucionales y legales del debido proceso y del derecho de defensa, con ello se desnaturalizaría la finalidad del proceso disciplinario, como también su control material ante la jurisdicción contencioso administrativa, posición esta que no encuentra respaldo en la Constitución Política, ni en la ley, como tampoco en la jurisprudencia de las altas cortes.

Ante esta razón, la Sala no ha sido rígida en la interpretación del principio de justicia material -que rigen los procesos administrativos y actuaciones de las autoridades públicas-, encontrando como punto de quiebre dicho principio, la acreditación de irregularidades procesales que impidan el ejercicio pleno de la defensa, pues si esto no se configura, las irregularidades que se presenten en el trámite de los mismos se tornan inane para efectos anulatorios.

Atendiendo a lo anterior, para la Sala, el Tribunal A Quo realizó un análisis jurídico acorde con la normatividad constitucional, legal y la jurisprudencia de esta corporación, en consecuencia, los cargos del recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad, siendo necesario confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. III. FALLA CONFÍRMASE, la sentencia de 23 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el patrullero Juan Guillermo Ayala Rodelo contra el Ministerio de Defensa - Policía Nacional por haber proferido los fallos disciplinarios de 25 de abril y de 31 de agosto de 2016, a través de los cuales fue sancionado con destitución del cargo de responsable de planeación en la estación El Bosque de la Policía Metropolitana de Barranquilla, e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) CÉSAR PALOMINO CORTÉS  (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) ----------------------- [1] Folio 252 del expediente cuaderno N° 1 [2] Ley 1437 de 2011, artículo 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). [3] Visible en folios 210 del expediente cuaderno principal. [4] Visible en folio 7 del expediente, cuaderno principal. [5] Consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ley 1437 de 2011, artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

(…). [6] Ubicado en la Carrera 30 Nº 25-141, barrio Hipódromo del municipio de Soledad, Atlántico [7] Visible en folio 23 del expediente, cuaderno principal. [8] Conforme al artículo 162 de la Ley 734 de 2002. [9] Puesto que, el 1 de abril de 2015, probablemente se ausentó del sitio de trabajo, en este caso, la Estación de Policía El Bosque, y posiblemente se marchó a la Carrera 30 Nº. 25-141, barrio Hipódromo del municipio de Soledad, Atlántico, a un establecimiento de atención de computo (SAI). [10] Patrullero Juan Guillermo Ayala Rodelo. [11] Visible en folio 52 del expediente, cuaderno principal. [12] Numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 “ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada”. [13] Visible en folio 79 del expediente, cuaderno principal. [14] Visible en folio 98 del expediente, cuaderno principal. [15] Para efectos permitir una resolución ordenada de los argumentos de nulidad planteados por el actor en la demanda, estos se agruparán en diferentes ítems. [16] Visible en folio 5 del expediente, cuaderno principal. [17] Elena Candanoza Pacheco. [18] Quien funge como sustanciador de la investigación disciplinaria referida. [19] DVD visible en folio 5 del expediente, cuaderno principal. [20] Nadim Hernández Pichon, quien funge como sustanciador de la investigación disciplinaria. [21] Ley 734 de 2002.

Artículo 140. Inexistencia de la prueba. La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente.  [22] Ibídem. Artículo 128. Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa.

La carga de la prueba corresponde al Estado. [23] Realizada por el defensor de familia del centro zonal de Hipódromo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Visible en folio 49 del expediente, cuaderno principal. [24] Folio 110 del expediente –cuaderno N°1-. [25] Régimen disciplinario aplicable a los miembros de la Policía Nacional. [26] En especial el derecho al debido proceso y de defensa, bajo los principios entre otros los de publicidad, legalidad y proporcionalidad [27] Visible en folio 210 del expediente, cuaderno principal. [28] Indagación preliminar [29] Artículo 150 de la Ley 734 de 2002.

Artículo 150.Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.

En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo. En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura.

Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses. Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados.

La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos. [30] Visible en folio 226 del expediente, cuaderno principal. [31] Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto a SAMAI, por la parte demandada, visible a índice 13. [32] Visible en folio 252 del expediente, cuaderno principal. [33] Constitución política, artículo 217.

(…). la ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. [34] Constitución política, artículo 218. la ley organizará el cuerpo de policía. (…). la ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. [35] Ver sentencia C-036/03 y lo dispuesto en el artículo 152 del cdu que prevé que la investigación disciplinaria es procedente «[c]uando, con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagación preliminar, se identifique al posible autor o autores de la falta disciplinaria […]». [36] Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 12 de marzo 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [37] Corte Constitucional, Sentencia C-728 de 21 de junio de 2000, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [38] Corte Constitucional, Sentencia SU-901 de 1º de septiembre de 2005.

Sala Plena. “Del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional.

De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación. [39] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 18 de octubre de 2007 Exp. 760012331000200303595 01 (2250-2006).

C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado. Actor: Nelly Caicedo Lourido. Ver también, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 8 de noviembre de 2007. Radicación 47001-23-31-000-2001-00955- 01(3834-04). Actor: Antonio Rafael Vives Cervantes. Demandado: Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial. [40] Puesto que, resolvió solicitar a la Oficina de talento Humano de la Policía MEBAR extracto de la hoja de vida, copia de acta de posesión y nombramiento, entre otros documentos propios del disciplinado. [41] Auto por medio del cual se cita a audiencia en la investigación disciplinaria Nº MEBAR-2015-89. [42] Visible en folio 20 del expediente, cuaderno principal. [43] Visible en folio 27 del expediente, cuaderno principal. [44] Visible en folio 40 del expediente, cuaderno principal. [45] A través de la queja de 1 de abril de 2015, visible en folio 20 del expediente, cuaderno principal. [46] “Artículo 150-En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar (…).

En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses (…)”. [47] Visible en folio 23 del expediente, cuaderno principal. [48] Visible en folio 27 del expediente, cuaderno principal. [49] 1 de abril de 2015. [50] Visible en folio 33 a 39 del expediente, cuaderno principal. [51] Visible en folio 40 del expediente, cuaderno principal. [52] Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, CP.

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. No.: 170012333000201400032 01 (1630-2015)