08001-23-33-000-2015-90093-01 — Consejo de Estado

CESANTÍAS / CESANTÍAS DOCENTE / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS / SISTEMA ANUALIZADO DE CESANTÍAS / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020 [L]a Sección Segunda en Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, aclarara lo referente al momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas. […] [L]a sanción moratoria del sistema anualizado de cesantías se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente, el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por el medio extintivo de la prescripción. FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-33-000-2015-90093-01(6067-19) Actor: BERTHIS GUTIÉRREZ PÉREZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE LURUACO Referencia: SANCIÓN MORATORIA DOCENTE – PRESCRIPCIÓN. I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico Subsección B que declaró la prescripción extintiva respecto de la sanción moratoria y ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de no haberlo hecho, reconocer el auxilio de cesantías de la demandante correspondiente a los años 1995 a 2002 de conformidad con las competencias asignadas en la Ley 91 de 1989.

II.

ANTECEDENTES La demanda. 2. La señora Berthis Gutiérrez Pérez presenta demanda contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[1], el departamento del Atlántico y el municipio de Luruaco para que se declare de nulidad de los siguientes actos administrativos que le negaron el reconocimiento y pago de las cesantías, sus intereses y la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990[2]: i) Oficio 2014EE102699 de 24 de diciembre de 2014[3] suscrito por el asesor de la secretaría general de la unidad de atención al ciudadano del Ministerio de Educación Nacional; ii) Oficio sin número de 7 de enero de 2015[4], emitido por el secretario general y de gobierno del municipio de Luruaco y iii) Oficio 0297 del 28 de enero de 2015[5] proferido por la secretaría de educación departamental del Atlántico. 3.

Solicita como restablecimiento del derecho que se condene a las entidades demandadas a reconocer y pagar i) las cesantías por los años 1994 a 2005 y sus intereses; ii) la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990[6] y demás normas concordantes; iii) la indexación de la condena y los intereses moratorios conforme a lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. 4.

Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta[7]: 5. La demandante informa que fue vinculada como docente de la planta del municipio de Luruaco desde el 24 de febrero de 1994 y asumida por el departamento del Atlántico en los términos de la Ley 715 de 2001[8].

Manifiesta que no fue afiliada oportunamente al FOMAG y por consiguiente, las entidades demandadas incumplieron con el deber de consignar las cesantías correspondientes a los años 1994 a 2005 dentro del plazo legal, obligación que hasta la fecha no se encuentra satisfecha, por lo que, no solo se hizo acreedora de las sumas adeudadas por concepto del mencionado auxilio y sus respectivos intereses, sino también de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990[9]. 6.

Sostiene que el 27 de noviembre[10] y 1 de diciembre de 2014[11] elevó peticiones ante las entidades demandadas a fin de obtener el reconocimiento y pago de las cesantías, sus intereses y la sanción por la consignación fuera del plazo legal del auxilio correspondiente a los años 1994 a 2005 las cuales fueron resueltas desfavorablemente a través de los actos acusados en el presente medio control. 7.

Concepto de violación.[12] Señala la demandante que los actos enjuiciados fueron expedidos con infracción del artículo 13 de la Ley 344 de 1996[13] y del Decreto reglamentario 1582 de 1998[14] que establecen la obligación a cargo del empleador de consignar las cesantías anualizadas de los servidores públicos territoriales antes del 15 de febrero del año siguiente y la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990[15] ante el incumplimiento de tal deber.

Contestación de la demanda. 8. La Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Luruaco no hicieron uso de su derecho de defensa y contradicción. Por su parte, el departamento del Atlántico[16] se opuso a las súplicas de la demanda al considerar que la demandante no puede ser incluida en un régimen de cesantías que no le es propio teniendo en cuenta su carácter de docente vinculada desde el 24 de febrero de 1994, toda vez que, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los educadores vinculados a partir del 1 de enero de 1990, sus cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad.

Sentencia apelada.[17] 9. El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de fecha 26 de abril de 2019 declaró probada de oficio la excepción de prescripción de la sanción moratoria pretendida. Para ello sostuvo que si se tiene en cuenta que la última anualidad en mora reclamada correspondiente al año 2005 se hizo exigible a partir del 15 de febrero de 2006 y la reclamación tendiente al reconocimiento de la penalidad la instauró la actora el 27 de noviembre y el 1 de diciembre de 2014, esto es, transcurrido el plazo trienal previsto por el legislador, el cual vencía el 15 de febrero de 2009.

En cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías por los años 1994 a 2005 y sus respectivos intereses, determinó el aquo que no se encuentra acreditado que la entidad competente haya reportado el auxilio causado por ese tiempo, motivo por el cual, ordena al FOMAG su reconocimiento, sin que ello implique el pago del mismo <<por cuanto, dicha erogación está sujeta a los requisitos legales para su retiro de forma parcial o definitiva. >>[18]. 10.

Con base en lo expuesto, declaró probada la excepción de prescripción extintiva respecto a la sanción moratoria por la consignación fuera del plazo legal de las cesantías por los años 1994 a 2005 y la nulidad parcial de los actos acusados y en consecuencia, ordenó al FOMAG reconocer, si aún no lo ha hecho, el auxilio de cesantías por las anualidades de 1994 a 2005 y sus respectivos intereses conforme lo dispone la Ley de 91 de 1989, decisión que se deberá cumplir de acuerdo al numeral quinto en los términos de los artículo 194 y 195 del C.P.A.C.A. Recurso de apelación. 11.

El apoderado de la parte demandante[19] inconforme con la decisión proferida por el fallador de primera instancia en cuanto declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria, interpuso recurso de apelación y como fundamentos del mismo sostiene que, de acuerdo a lo previsto en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por esta Corporación, las cesantías anualizadas son imprescriptibles siempre que la relación laboral se encuentre vigente, de manera que, si el derecho principal como son las cesantías no se encuentran sujeto al término extintivo, tampoco puede predicarse dicho fenómeno respecto de la sanción moratoria como derecho accesorio, para lo cual, citó algunas sentencias de esta Corporación en ese sentido[20].

Finalmente, arguye que el tribunal pretermitió dentro del contenido de la decisión hacer las declaraciones tendientes a condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar el ajuste de las sumas reconocidas y los intereses moratorios conforme lo dispone el inciso 4 del artículo 187 y 192 y 195 del CPACA, sin perjuicio de la operación aritmética realizada por concepto de cuantía en la demanda, tal como lo exige el artículo 152 ibídem.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 12. La parte demandante redunda en los argumentos del recurso de apelación y expone un análisis para fundamentar su derecho de acceder en su calidad de docente a la sanción reclamada[21]. Por su parte, el departamento del Atlántico solicita se confirme la sentencia recurrida. La Procuraduría Segunda Delegada no emitió concepto en esta oportunidad.

VII. CONSIDERACIONES Análisis del asunto. 13. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico.- 14.

De acuerdo a los argumentos de la apelación y lo expuesto por el tribunal en la sentencia recurrida, le corresponde a la Sala establecer si la sanción moratoria pretendida por la accionante tiene el carácter de imprescriptible como quiera que las cesantías anualizadas no han sido consignadas por las entidades accionadas dentro de la oportunidad que fija la ley.

Definido el punto anterior, procederá esta colegiatura a determinar si la demandante tiene derecho a la actualización de la suma que se reporte por concepto de cesantías correspondientes al año 1994 a 2005. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala acudirá a las sentencias de unificación en las cuales se definió la prescriptibilidad de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas y con base en ello, resolver el caso concreto.

De la prescripción en materia de la sanción moratoria. 15. En la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[22], la Sección Segunda fijó la regla jurisprudencial por la cual estableció que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151[23] del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.

La regla es del siguiente tenor: <<[…] 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago…>> 16. De acuerdo con la disposición transcrita, la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, deberá efectuarse dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la misma, so pena de la prescripción. Debe señalarse igualmente, que el anterior término, es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

No obstante, la claridad de la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, fijada en la ratio decidendi, al momento de resolver el caso en concreto en dicho proceso, no se adoptó aquella relativa a que la sanción por mora está sometida al fenómeno de prescripción previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, que la petición del empleado deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la exigibilidad de la obligación. Por el contrario, en el caso concreto, se tomó la fecha de la solicitud y se computaron tres años hacia atrás, misma forma que fue aplicada en el caso bajo estudio, declarando en el fallo recurrido probada de oficio la excepción de prescripción de la sanción moratoria causada con anterioridad al 2 de julio de 2011. 17.

Lo anterior llevó a que, ante las diversas formas como se contabilizaba el término de la prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, la Sección Segunda en Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, aclarara lo referente al momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, para lo cual, fijó la siguiente regla jurisprudencial[24]: <<PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías – Ley 50 de 1990-, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías –Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción>>. 18.

Así las cosas, la sanción moratoria del sistema anualizado de cesantías se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente, el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por el medio extintivo de la prescripción. Caso concreto. 19.

En el caso bajo estudio, se encuentra demostrado que la señora Berthis Gutiérrez Pérez ingresó a laborar como docente del municipio de Luruaco desde el 24 de febrero de 1994[25] y que fue asumida el 1 de enero de 2003 por el departamento del Atlántico en los términos de la Ley 715 de 2001[26]. Es cierto, conforme se dispone en la relación de los hechos y según se observa de la certificación emitida por la secretaría de educación departamental del Atlántico[27] que el auxilio causado por los años 1994 a 2005 cuyo reconocimiento fue ordenado en primera instancia sin que se presentare inconformidad alguna al respecto por la apelante única, no le ha sido reportado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, razón por la que, la señora Gutiérrez Pérez considera que se hizo acreedora de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990[28]. 21.

Se observa del expediente que la demandante a través de apoderado judicial elevó peticiones el 27 de noviembre de 2014 y el 1 de diciembre de 2014[29] ante el Ministerio de Educación Nacional y demás accionadas a fin de obtener el reconocimiento y pago de las cesantías por los años 1994 a 2005, sus intereses y la sanción moratoria por el no pago oportuno de los auxilios causados por dicho periodo. 22.

Que en virtud de lo anterior, las entidades demandadas resolvieron desfavorablemente las peticiones radicadas por la accionante mediante la expedición de los actos que se encuentran acusados a través del presente medio de control: i) Oficio 2014EE102699 de 24 de diciembre de 2014 suscrito por el asesor de la secretaría general de la unidad de atención al ciudadano del Ministerio de Educación Nacional; ii) Oficio sin número de 7 de enero de 2015, emitido por el secretario general y de gobierno del municipio de Luruaco y iii) Oficio 0297 del 28 de enero de 2015 expedido por el secretario de educación departamental del Atlántico.

Entonces, de las pruebas arrimadas al plenaria, encuentra la Sala acreditado que la demandante pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la consignación fuera del plazo legal de las cesantías por los años 1994 a 2005, las cuales, se hacen exigible atendiendo a la regla jurisprudencial prevista en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, el 15 de febrero del año siguiente en su orden. 22.

En esa medida, se tiene que la sanción moratoria respecto a la última anualidad en mora reclamada, esto es, el 2005, se hizo exigible el 15 de febrero de 2006, por lo que, en los términos del artículo 151 CPT[30] la demandante contaba con tres años para reclamarla, los cuales vencían, el 15 de febrero de 2009, observándose que elevó petición por primera vez en ese sentido el 27 de noviembre de 2014, es decir, cuando ya había transcurrido el lapso extintivo previsto por el legislador, tal como continuación se constata: |Cesantías|Exigibilida|Fecha a partir|Fecha de |Tiempo trascurrido | |anualidad|d de la |de la cual se |la |entre la fecha de | |es |sanción |causa la |reclamació|exigibilidad y la | | | |prescripción |n |petición de sanción | |1994 |15/02/1995 |15/02/1998 |27/11/2014|19 años, 9 meses y | | | | | |12 días | |1995 |15/02/1996 |15/02/1999 |27/11/2014|18 años, 9 meses y | | | | | |12 días | |1996 |15/02/1997 |15/02/2000 |27/11/2014|17 años, 9 meses y | | | | | |12 días | |1997 |15/02/1998 |15/02/2001 |27/11/2014|16 años, 9 meses y | | | | | |12 días | |1998 |15/02/1999 |15/02/2002 |27/11/2014|15 años, 9 meses y | | | | | |11 días | |1999 |15/02/2000 |15/02/2003 |27/11/2014|14 años, 9 meses y | | | | | |11 días | |2000 |15/02/2001 |15/02/2004 |27/11/2014|13 años, 9 meses y | | | | | |11 días | |2001 |15/02/2002 |15/02/2005 |27/11/2014|12 años, 9 meses y | | | | | |11 días | |2002 |15/02/2003 |15/02/2006 |27/11//201|11 años, 9 meses y | | | | |4 |11 días | |2003 |15/02/2004 |15/02/2007 |27/11/2014|10 años, 9 meses y | | | | | |11 días | |2004 |15/02/2005 |15/02/2008 |27/11/2014|9 años, 9 meses y 11| | | | | |días | |2005 |15/02/2006 |15/02/2009 |27/11/2014|8 años, 9 meses y 11| | | | | |días | 23.

En consecuencia, dado que en el presente asunto la reclamación se efectuó cuando ya habían transcurrido más de 8 años desde la exigibilidad de la sanción moratoria por la consignación fuera del plazo legal de la prestación social por la última anualidad en mora reclamada -2005-, atendiendo a lo previsto en la Sentencia Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, se establece que respecto de aquel periodo y de los auxilios de cesantías causados por los años anteriores operó la prescripción del derecho. 24.

Ahora, observa la Sala que la parte demandante considera que el término extintivo del derecho no es procedente por cuanto el fallo de unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[31] consagró que las cesantías, las cuales constituyen el derecho principal, no prescriben hasta tanto no se termine la relación laboral, que en el caso en concreto continua vigente, por lo que, mal podría extenderse su aplicación al derecho accesorio, que en este caso es la sanción moratoria. 25.

Al respecto, se indica que el prenombrado fallo de unificación del 25 de agosto de 2016 estableció que los salarios moratorios no son accesorios a las cesantías, pues si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él, como lo pretende hacer ver la demandante, pues su origen es excepcional y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. 26.

Es por tal razón, que en la mencionada sentencia de unificación se consideró que la penalidad al no ser accesoria a la prestación social y al pertenecer al derecho sancionador necesariamente debía estar sujeta al término prescriptivo del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral[32] que establece a cargo del titular del derecho, la obligación de efectuar el reclamo dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad so pena de verse afectado por la prescripción, deber que no fue llevado a cabo en oportunidad por la demandante, razón por la que considera esta Sala necesario confirmar la decisión que declaró la prescripción del derecho a la penalidad reclamada, sin que ello implique un desconocimiento del debido proceso o el derecho a la igualdad, por cuanto, todos los interesados se encuentran sujetos a las normas procesales que disponen la reclamación en tiempo de los derechos que pretenden obtener. 26.

Con base en lo expuesto, se establece que el aquo no efectuó una errada interpretación de la sentencia de unificación invocada, máxime cuando dicha posición fue reiterada y aclarada por el fallo CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 proferida por la sección segunda de esta Corporación y cuyos efectos son de obligatoria aplicación a aquellas situaciones pendientes de solución judicial, como el caso bajo estudio, por tratarse de una providencia proferida por la sección segunda de esta Corporación en virtud de lo dispuesto en el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011. 27.

Establecido lo anterior, corresponde ahora a la Sala analizar si es procedente la actualización de la suma que se reporte al FOMAG por concepto de cesantías del año 1995 a 2005. Para ello es necesario, en primer lugar, realizar un estudio de la disposición que regula la liquidación del mencionado auxilio a favor de los docentes, así: <<ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. >>[33] 28. De la norma transcrita se observa que en virtud del régimen especial que rige los docentes, el FOMAG debe reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante ese periodo.

En otras palabras, a corte 31 de diciembre de cada año, los docentes tienen derecho a que se reporte en el fondo común (FOMAG) las cesantías causadas por ese periodo y que sobre el saldo correspondiente al acumulado que hasta esa fecha exista sobre la prestación social, se reconozcan los intereses con base en la tasa DTF que para ese momento se causó. 29.

La anterior interpretación difiere con la del sistema anualizado previsto en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes, cuya aplicación considera la demandante le resulta extensible, si se tiene en cuenta, que dicho régimen contempla que a 31 de diciembre de cada año se haga una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o fracción correspondiente y el reconocimiento frente al auxilio causado por ese periodo del 12% de intereses, valores que deberán ser consignado al fondo privado de cesantías al que se encuentre afiliado el titular del derecho. 30.

En ese sentido, encontramos que: i) a los docentes no se les hace un pago anual de cesantías, sino el reporte de su causación al FOMAG, por cuanto, este al ser el responsable de la cancelación de las prestaciones sociales de los docentes, es el ente que contiene los recursos comunes que se destinan para tal efecto, a diferencia de aquellos que se rigen por el sistema previsto por la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes, en cuyo caso es el empleador quien se encuentra obligado a efectuar la consignación anual del auxilio; ii) que sobre el saldo total que existiere por concepto de cesantías a 31 de diciembre de cada año, se deben reportar los intereses con base en la tasa DTF de ese periodo; iii) que al docente le será cancelada la prestación social, una vez la solicite parcial o definitivamente. 31.

Con base en lo expuesto, se establece que teniendo en cuenta que la Ley 91 de 1989 no contempla a favor de los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 la consignación anual de la prestación social, sino su reporte al FOMAG, en atención a la naturaleza del fondo que no actúa en calidad de empleador de los educadores estatales sino de propietario de los recurso que para el pago de los conceptos reclamados, no es procedente la actualización de los valores que se reporten al fondo, pues los artículos 187 y 192 del CPACA exigen para su imposición que se ordene la cancelación de una suma liquida de dinero, circunstancia que no es la ocurrida en el presente asunto. 32.

Ahora, también se considera pertinente resaltar, que si bien es cierto la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en señalar que mientras la relación laboral se encuentra vigente las cesantías anualizadas no prescriben, también lo es que, la demandante conocía del sistema del cual era beneficiaria desde su vinculación y que no le había sido reportado el auxilio causado por los años 1994 a 2005, pues de las documentales que obran a folios 185 al 187 y 193 a 195 del cuaderno de pruebas, se observa que la actora efectuó retiros parciales de cesantías en los año 2009[34] y 2013[35], por lo que, no resulta de recibo para la Sala que transcurridos alrededor de 10 años desde el último de los auxilios reclamados (2005), teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 7 de septiembre de 2015, pretenda la actualización de la suma que se le deba reportar y así obtener un beneficio superior al que le es otorgado por el sistema especial que la rige, obteniendo el pago no solo de los intereses con base en la tasa DTF vigente para ese año, sino también con el IPC actual, cuando desde el momento mismo que tuvo conocimiento de la situación debió acudir de manera oportuna ante esta Corporación. 33.

Además de lo expuesto, estima la Sala que de acuerdo a la forma como está regulada la liquidación de las cesantías en la Ley 91 de 1989, no es procedente la actualización de la condena ni los intereses moratorios reclamados, pues la suma que se reporta y eventualmente se paga por concepto de cesantías, redunda en un beneficio superior si se tiene en cuenta que los intereses se reconocen por el total de la suma reportada, con base en el DTF vigente para los periodos de 1994 a 2005 los cuales superan con creces el IPC actual, tal como a continuación se observa: |AÑO |DTF[36] |IPC | | | |2020[37]| | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |1,75 | |1994 |%27,31 | | |1995 |%32.33 | | |1996 |%31,16 | | |1997 |%24.12 | | |1998 |%32.58 | | |1999 |%18.55 | | |2000 |%12.14 | | |2001 |%12,89 | | |2002 |%9,07 | | 34.

En ese orden, se establece que el a quo no omitió hacer pronunciamiento alguno sobre la indexación de la condena y los intereses moratorios reclamados por la apelante, pues como se observa de lo expuesto en precedencia, no era dable su reconocimiento, dado que si bien ordenó el reporte de la prestación social, no dispuso como debían ser reconocidas las cesantías causadas por los años 1994 a 2005 y en ese sentido, se establece que en los términos del literal b) numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el FOMAG debe reportar, en caso de que no lo haya hecho, el auxilio causado por los periodos de 1994 a 2005 y sobre el saldo existente al 31 de diciembre de ese año, se deben liquidar los intereses que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante ese año. 35.

Con fundamento en lo antes expuesto, la Sala confirmará la sentencia del 26 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria y ordenó al FOMAG reconocer a favor de la señora Berthis Gutiérrez Pérez las cesantías y sus intereses por los años 1994 a 2005, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, subsección B, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 26 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria y ordenó al FOMAG, si no lo ha hecho, reconocer a la señora Berthis Gutiérrez Pérez las cesantías y sus intereses por los años 1994 a 2005, sin que ello implique el pago del mismo por cuanto, dicha erogación está sujeta a los requisitos legales para su retiro de forma parcial o definitiva.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firma Electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma Electrónica ----------------------- [1] En adelante FOMAG. [2] <<Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones>> [3] Folio 21 del expediente. [4] Folios 22 al 26 del expediente. [5] Folio 20 del expediente. [6] <<Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones>> [7] Folios 3 a 5 del expediente. [8] <<Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. >> [9] <<Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones>> [10] Folios 18 y 19. [11] Folio 16 y 17 del plenario. [12] Folios 6 a 10 del expediente. [13] «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;[…]» b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; [14] « por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» [15] <<Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones>> [16] Escrito que reposa a folios 105 al 114 [17] Folios 227 al 250. [18] Transcripción literal que obra a folio 247. [19] Folios 275 a 291. [20] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 20 de noviembre de 2014, Rad. 2012-00039;

Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencias de 22 de enero de 2015 y 27 de agosto de 2015, Rad. 4346-13 y 2011-00941, respectivamente, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 5 de septiembre de 2014 y 18 de noviembre de 2014, Rad. 2709-2013 y 0639-2014, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [21] Folios 327 al 332. [22] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [23] Artículo 151.

Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.» [24] Sentencia de fecha 6 de agosto de 2020 [25] Reverso folio 14. [26] <<Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. >> para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. [27] Folio 196 del cuaderno 2 de pruebas. [28] <<Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. >> [29] Folios 16 al 20. [30] <<ARTICULO 151.

PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. >> [33] Ley 91 de 1989, Artículo 15, Numeral 3, Literal B. [34] Resolución 440 del 18 de agosto de 2009, por la Suma de $46.561.524.oo. [35] Resolución 0131 del 7 de febrero de 2013, por valor de $12.889.291.oo. [36] VÈASE EL SIGUIENT ENLACE: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:B7M3gx99RpsJ:www.banrep.gov.co/estad/dsbb/sfin_006.xls+&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=co Valores promediados del DTF mensual por año. [37] Véase el siguiente enlace: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y- costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc/ipc-informacion-tecnica