ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO SÍNTESIS DEL CASO: Seguros del Estado S.A. cuestiona la legalidad de las resoluciones a través de la cuales el IDU declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra, en el marco del contrato de obra n.° 547 del 31 de diciembre de 2001.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO Atendiendo a la naturaleza pública de las partes, es claro que esta controversia es de conocimiento de esta jurisdicción. Esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia, en atención a su cuantía, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 37 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA Respecto de la acción procedente, en tratándose de las obligaciones derivadas de la garantía de estabilidad de la obra, como las que aquí se demandan, es posible interponer la acción de controversias contractuales, que fue la intentada.

OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL - Desestimada / OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL - Improcedente para controvertir dictamen que se decreta para resolver la objeción Como quiera que en la apelación, la parte actora cuestionó la decisión del a quo de desestimar la objeción por error grave e, incluso, la extendió al dictamen que se decretó para resolverla, la Sala retoma este estudio.

En tal sentido, debe indicarse que el dictamen que se decreta para resolver la objeción no es pasible de objeción por error grave, en los términos del artículo 238.6 del Código de Procedimiento Civil, razón suficiente para desestimar esa petición. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 238 NUMERAL 6 DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / COMPETENCIA DE INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / FALTA DE COMPETENCIA - Cargo desestimado Falta de competencia para declarar la ocurrencia del siniestro.

Sobre el particular, la Sala se limita a señalar que la línea jurisprudencial de la Sección frente al tema es admitir esta competencia, sin que tenga cabida la tesis de la aseguradora accionante acerca de la derogatoria tácita del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo por la expedición de la Ley 80 de 1993. En esa medida, desestimará el cargo formulado.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar providencia de 24 de agosto de 2000, Exp. 11318, C.P. Jesús María Carrillo; 12 de octubre de 2000, Exp. 18604, C.P. María Elena Giraldo Gómez; 13 de diciembre de 2001, Exp. 18.506, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; 14 de abril de 2005, Exp. 13599, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; 22 de abril de 2009, Exp. 14667, C.P. Myriam Guerrero de Escobar y sentencia de 14 de abril de 2005, Exp. 13599, C.P. Jesús María Carrillo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 68 / LEY 80 DE 1993 PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No fue desvirtuada / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / OBLIGACIÓN DE RESULTADO / CARGA DE LA PRUEBA / CAUSA EXTRAÑA - Debe ser demostrada por la aseguradora [L]a actora no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

Tampoco las pruebas periciales permiten desvirtuar las conclusiones del informe de la Universidad Nacional, antes por el contrario las confirman. Efectivamente, ambos peritajes, con un entendimiento distinto del alcance del contrato, cuestión que correspondía definirla al juez del contrato, determinaron que existieron defectos en la construcción imputables al contratista, en similares términos de la Universidad Nacional.

En materia de garantía de estabilidad de la obra, la obligación es de resultado y, por lo tanto, la aseguradora es la que tiene que demostrar una causa extraña. GARANTÍAS EN EL CONTRATO ESTATAL / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / OBLIGACIÓN DE RESULTADO / EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / PROBLEMAS DE CALIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que la obligación de estabilidad de la obra es de resultado y, por consiguiente, la garantía se hace exigible independientemente de la culpa que pueda ser atribuida al constructor, siempre y cuando los daños le sean imputables.

(…) Igualmente, la doctrina y la jurisprudencia han manifestado que la obligación de garantizar la estabilidad de la obra implica responder por los vicios en la construcción, calidad de los materiales e instalación de los equipos. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 20 de febrero de 2020, Exp. 43766, C.P. María Adriana Marín y sentencia de 2 de agosto de 2018, Exp. 25000-23-26-000-2002-02056-02(37317), C.P. María Adriana Marín. DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO - No se configuró [E]n cuanto a la prescripción de la facultad para declarar el siniestro, es claro que los cinco años con que se contaba para el efecto, en los términos del artículo 1081 del Código Civil y la jurisprudencia sobre el particular, no se encontraban vencidos, como quiera que los daños más antiguos fueron advertidos por la Universidad Nacional en el año 2004 y los actos administrativos son del año 2006.

Por lo tanto, se impone negar este cargo y confirmar la sentencia del a quo. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1081 CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: El presente fallo cuenta con salvamento de voto del consejero Alberto Montaña Plata. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00145-01(53667) Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Declaratoria del siniestro de estabilidad de la obra.

Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por Seguros del Estado S.A. en contra de la sentencia del 30 de septiembre de 2014 del Tribunal Administrativo de Descongestión Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO Seguros del Estado S.A. cuestiona la legalidad de las resoluciones a través de la cuales el IDU declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra, en el marco del contrato de obra n.° 547 del 31 de diciembre de 2001.

I. PRIMERA INSTANCIA

1. LA DEMANDA 1. El 20 de marzo 2007 (fl. 24, c. 1), Seguros del Estado, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, solicitó (fls. 2 y 3, c. 1): Primera: que se declare que la nulidad de los siguientes tres grupos de resoluciones: por un lado, las n.°s 1845 y 5802 /06; por otro lado las resoluciones n.°s 1846 y 5803; y por otro lado más las n.°s 1847 y 5404 /06, todas ellas del Director Técnico de Malla Vial del anotado Instituto, por medio de las cuales, en las primeras de cada una de ellas, declaró, en tres momentos y por razón de distintos daños, “la ocurrencia del siniestro cubierto por la Garantía Única de Cumplimientos contenido en la póliza n.° 022005550 expedida por la compañía aseguradora Seguros del Estado S.A., en su amparo de estabilidad de obra”, y se ordenó hacer efectiva dicha póliza en cuantías de $874.556.340, $539.796.079 y $1.132.347.297, en su orden, y en las segundas de ellas se confirmó la inicialmente resuelto.

Segunda: Que a título de restablecimiento del derecho se disponga que la demandante Seguros del Estado S.A. no debe suma alguna de dinero al demandado Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, o se condene a este último a restituirle a aquel, en pesos actualizados, toda suma de dinero que, hasta el momento del fallo, aquella hubiera pagado por cuenta o en razón de las resoluciones que aquí se pide anular.

Tercera: Que se condene en costas a la parte demandada. 2. Los fundamentos fácticos de la demanda se resumen así (fls. 3 a 6, c. 1): 2.1. El 31 de diciembre de 2001, el IDU y el consorcio de Ingenieros Arquitectos celebraron el contrato de obra n.° 547 para el mantenimiento de las llamadas paralelas de la autopista Norte de la ciudad de Bogotá. 2.2.

El contratista amparó sus obligaciones, a través de la póliza única de cumplimiento n.° 02200550. 2.3. El contratista cumplió con sus obligaciones, razón por la cual se le pagó el precio pactado. 2.4. En las visitas a las obras (i) del 9 de enero de 2004[1], del 19 del mismo mes y año [2] y del 26 de junio de 2005[3], según el IDU encontró daños e incumplimientos imputables al contratista e hizo efectivo el amparo de estabilidad de la obra. 2.5.

Las partes liquidaron de común acuerdo el contrato de obra, el 13 de diciembre de 2004, mediante acta n.° 24. 3. El concepto de la violación, se concretó en los siguientes cargos: 3.1. Falta de competencia, como quiera que el numeral 2º del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 derogó tácitamente el numeral 5 del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo e impuso a las entidades estatales adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las garantías.

De suerte que al desaparecer el referido fundamento normativo, del que, a su juicio, se sirvió la jurisprudencia de esta Corporación para deducir la facultad unilateral de expedir actos administrativos para declarar la ocurrencia de siniestros, el IDU debió adelantar la reclamación que señala el artículo 1070 del Código de Comercio. 3.2.

Falsa motivación porque no se demostró culpa del contratista en los daños encontrados en la obra, como quiera que se ejecutó a plena satisfacción del IDU y de acuerdo con sus especificaciones, hasta el punto que la obra se recibió sin reparos. 3.3. Desviación de poder, como quiera que el IDU determinó las condiciones técnicas para realizar las obras de mantenimiento y que las mismas eran insuficientes para evitar que los daños se volvieran a presentar, como efectivamente ocurrió. Por esa razón, le corresponde asumir los daños, como quiera que eran parte de problemas estructurales de la obra. 3.4.

Prescripción. Frente a este cargo se dijo: “Al ser expedida la primera de las resoluciones acusadas, había operado el término de prescripción consagrado en el art. 1081 del Co.Co.” (se destaca) (fl. 6, c. 1). Más adelante, al ampliar este cargo, en la demanda se consignó (fl. 22, c. 1): 4. Falsa motivación (sólo respecto de las resoluciones 1845 y 5802/06) Se hace consistir en que la prescripción de la acción de cobro operó el 9 de enero de 2006, mientras que la resolución 1845 /06, con la que se pretenden cobrar los daños allí relacionados, es del 4 de mayo de 2006.

Hay que agregar que dicho término se cuenta desde el 9 de enero /06, fecha en que el IDU manifiesta haber tenido conocimiento de esos mismos daños. Luego asumiendo en gracia de discusión que el IDU sí cuenta con la facultad de declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad, incurrió en error en los motivos cuando al cobrar dichos daños lo hizo por fuera del término de que disponía de acuerdo con el art. 1080 del Co.Co (se destaca).

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4. El IDU (fls. 105 a 123, c. 1) sostuvo que no se aportó ninguna prueba que desvirtúe los hechos consignados en la resoluciones demandadas. Tampoco se demostraron las supuestas fallas estructurales de la obra; al contrario, las obligaciones del contratista imponían la realización de actividades estructurales, de lo que se sigue la asunción de los daños presentados con posterioridad. 5.

Discrepó sobre la prescripción propuesta, como quiera que los hechos materia de declaratoria del siniestro ocurrieron dentro de la vigencia del amparo. Además, el contratista firmó el acta de compromiso AC-CV-418, en la que se comprometió a emprender los arreglos necesarios de la vía. Finalmente, sostuvo que los daños fueron prolongados y no consecuencia de una única consumación. 6.

Estimó que la jurisprudencia de esta Corporación, en forma pacífica, ha aceptado la procedibilidad de dictar actos administrativos para la declaratoria del siniestro; frente a la obligación de acreditar la culpa del contratista, afirmó que este se obligó a ejecutar el contrato en la forma adjudicada y pactada. Igualmente, el contratista se comprometió al arreglo de los daños e, incluso, informó a la aseguradora sobre la ocurrencia del siniestro (oficio del 23 de noviembre de 2004, radicado en el IDU bajo el número 108428). 7.

Afirmó que tampoco existió abuso de poder, como quiera que se actuó dentro del marco legal y contractual y, además, el contratista nunca puso de presente defectos estructurales en la obra, ni durante el proceso de selección ni al momento de la firma del contrato. Precisó que este cargo no fue formulado en la vía gubernativa.

3. LITISCONSORTES NECESARIOS POR PASIVA 8. Al admitir la demanda, mediante auto del 10 de mayo de 2001 (fls. 26 y 27, c. 1), el a quo vinculó como litisconsorte necesario por pasiva al contratista del contrato de obra n.° 547 de 2001. Por lo anterior, se vinculó a los integrantes del consorcio de Ingenieros Arquitectos, los señores Marco Antonio Díaz, Jorge Héctor Marín Cortes, Antonio José Valbuena Ruíz, Germán Gustavo Monroy Useche y Germán Augusto Monroy Suárez y a la sociedad Construcciones y Proyectos Civiles Ltda. 9.

El señor Antonio José Valbuena Ruiz, contestó la demanda a través de curador ad litem, quien se limitó a negar unos hechos, manifestar que no lo constaban otros y que debían probarse, además de oponerse a la prosperidad de las pretensiones (fls. 100 y 101, c. 1). Lo mismo hizo el curador ad litem de Jorge Héctor Marín Corte (fls. 149 y 150, c. 1) 10.

Los demás litisconsortes a pesar de ser notificados en debida forma, guardaron silencio (fls. 55 a 63, c. 1).

4. LOS ALEGATOS 11. En esta oportunidad, con base en el material probatorio recaudado, la parte actora insistió en los argumentos de su demanda (fls. 268 a 284, c. 1). 12. El Ministerio Público (fls. 286 a 307, c. 1), con base en la jurisprudencia de esta Corporación, concluyó que el IDU estaba habilitado para declarar unilateralmente el siniestro de estabilidad de la obra.

Señaló que el constructor solía podía liberarse de su responsabilidad por la estabilidad de la obra, con la demostración de una causa extraño, lo que no ocurrió. Igualmente, conceptuó que es el contratista quien conoce de la técnica constructiva, razón por la cual no puede excusarse en defectos previos de la obra para salvar su responsabilidad.

Para finalizar, estimó que la prescripción del artículo 1080 del Código de Comercio no opera para efectos de la declaratoria del siniestro, toda vez que es con la firmeza de esta última que comienza el término de dos años para reclamar al constructor.

5. LA SENTENCIA APELADA 13. El 30 de septiembre de 2014 (fls. 342 a 362, c. 6), el Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, además de desestimar la objeción por error grave formulada en contra del dictamen pericial rendido por el perito Héctor Helí Martínez Hernández, como quiera que se encaminaba a cuestionar sus conclusiones, negó las pretensiones de la demanda. 14.

Para sustentar su negativa, el a quo sostuvo que las normas especiales de derecho público, así como la jurisprudencia contencioso administrativa, ratifican la competencia de la administración para proceder unilateralmente frente a la ocurrencia del siniestro en el marco de los contratos estatales; frente a la falsa motivación, sostuvo que la aseguradora no demostró causal eximente de responsabilidad y, en todo caso, los dictámenes son coincidentes en señalar que el siniestro se debió al uso inadecuado de materiales para la obra. 15.

Igualmente, el a quo tampoco encontró probado que el IDU obrara en contra de la buena fe al contratar el mantenimiento y no la reparación de la vía, como lo sugirió la aseguradora. 16. Finalmente, el a quo descartó la ocurrencia del fenómeno de prescripción, como quiera que después de los informes de la Universidad Nacional, que determinaron los daños objeto de la declaratoria de siniestro (9 y 19 de enero de 2004 y el 26 de junio de 2005), el contratista se comprometió a ajustarlos, pero en visita del 16 de septiembre de 2004, al menos para los dos primeros hallazgos, el IDU pudo corroborar el incumplimiento de ese compromiso.

Entre la última fecha y las resoluciones demandadas no transcurrieron más de dos años, con mayor razón frente a los daños determinados en el año de 2005. II. SEGUNDA INSTANCIA

6. EL RECURSO DE APELACIÓN 17. Seguros del Estado S.A. (fls. 364 a 381, c. 6) sostuvo que los dictámenes incurrieron en error grave. El primero por los defectos que advirtió el dictamen que se decretó para fundamentar la objeción y este a su vez porque afirmó que los daños se presentaron por la mala calidad del pavimento, con fundamento en el informe técnico contratado por el IDU con la Universidad Nacional, cuando esta última institución universitaria no realizó ningún laboratorio del pavimento, sino que se limitó a un “mero inventario de los daños presentados y su cuantificación, no más” (fl. 368, c. 6).

Laboratorios que tampoco fueron realizados por los peritos y que ponen en evidencia el error grave formulado. Insistió en que el simple mantenimiento de la vía, que fue lo contratado, era insuficiente para superar los daños, que requerían una reparación estructural. 18. Reiteró la falta de competencia del IDU para declarar la ocurrencia del siniestro, en términos similares a los expuestos en su demanda. 19.

Insistió en la omisión de demostrar la culpa del contratista en la ocurrencia del siniestro. Afirmó que la simple existencia de los daños en la obra era insuficiente para imputar los daños de las resoluciones demandadas, con mayor razón si se tiene que el contratista cumplió con lo contratado, hasta el punto que le fue pagado el precio total del contrato de obra, incluso el acta de liquidación (diciembre 2004) es posterior a las visitas técnicas del 9 y 19 de enero de 2004. 20.

Reiteró que la Universidad Nacional se limitó a relacionar y cuantificar los daños, pero no determinó las causas de los mismos. Todo apunta a que el contrato de obra n.° 547 de 2001, que se circunscribió a un simple mantenimiento, era insuficiente para superar los daños de la vía, que requerían de una reparación estructural, como lo ratificó el testigo Mauricio Urrea Mora, ingeniero civil con más de 15 años de experiencia en la materia. 21.

Finalmente, sostuvo que existió prescripción respecto de las resoluciones 1845 y 1846 de 2006, como quiera que el IDU conoció de los siniestros el día de las visitas técnicas, el 9 y 19 de enero de 2004. Desde estas últimas fechas y la expedición de las referidas resoluciones, 24 de mayo de 2006, es claro que habían transcurrido más de los dos años de la prescripción ordinaria de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio.

7. ALEGATOS FINALES 22. Las partes reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 390 a 395, c. 6). II. CONSIDERACIONES

8. PRESUPUESTOS PROCESALES 8.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente 23. Atendiendo a la naturaleza pública de las partes, es claro que esta controversia es de conocimiento de esta jurisdicción. 24. Esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia, en atención a su cuantía[4], en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998. 25.

Respecto de la acción procedente, en tratándose de las obligaciones derivadas de la garantía de estabilidad de la obra, como las que aquí se demandan, es posible interponer la acción de controversias contractuales, que fue la intentada. 8.2. La legitimación en la causa 26. Las partes se encuentran legitimadas, en tanto son creadores y destinatarios de los actos administrativos demandados. 8.3.

La caducidad 27. Las resoluciones que resolvieron el recurso de reposición frente a los actos administrativos que declararon la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra (resoluciones n.°s 5802, 5803 y 5804 de 2006), fueron notificadas personalmente a la parte actora el 21 de noviembre de 2006 (fl. 419, c. 2) y como la demanda se presentó el 20 de marzo de 2007 (fl. 23, c. 1), fuerza concluir que la acción fue presentada dentro del bienio establecido legamente.

9. LA CUESTIÓN DE FONDO 28. Corresponde a la Sala (i) determinar la competencia del IDU para declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra; (ii) si el IDU demostró que los daños presentados en la obra realizada en el marco del contrato n.° 547 de 2001 son imputables al contratista, hasta el punto de dar lugar a la declaratoria de ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra y, además, (iii) si estaba vencida la posibilidad para declarar la ocurrencia del siniestro, como consecuencia de verificarse el término de la prescripción ordinaria que señala el artículo 1081 del Código de Comercio.

10. EL ANÁLISIS DE FONDO 10.1. De lo probado[5] 29. El 23 de octubre de 2001, en el acta de la audiencia de aclaración de los pliegos de condiciones de la Licitación Pública n.° IDU-LP-DMTV-017- 2001, que antecedió la suscripción del contrato de obra n.° 547 de 2001, aquí en estudio, el Consorcio de Ingenieros Arquitectos, que resultaría escogido como contratista, no formuló reparos u observaciones respecto del alcance del contrato de obra de mantenimiento o alguna otra anotación similar[6] (fls. 148, 149 y 152, c. 2).

Tampoco de los demás documentos precontractuales aportados se puede derivar una actuación de esa naturaleza (respuestas a las observaciones presentadas por los proponentes, resolución de adjudicación n.° 4055 del 28 de diciembre de 2001 (primera página), los pliegos de condiciones y adendas) (fls. 1 a 152, c. 2). 30. En los pliegos de condiciones quedaron consignadas las siguientes exigencias (fls. 31, 54, c. 2): CAPÍTULO 1 CONDICIONES GENERALES (…) 1.18 VISITA A LA ZONA OBJETO DEL CONTRATO Este numeral no aplica para la presente licitación. 1.19 DESCRIPCIÓN DE LOS TRABAJOS A CONTRATAR Los trabajos a ejecutar se determinaran siguiendo la metodología descrita en el Capítulo 8 del presente pliego de condiciones.

Es importante aclarar, que el nivel de intervención será definido por la interventoría contratada por el IDU y será presentada con antelación al inicio de los trabajos a la coordinación del IDU para su aprobación final. (…) CAPÍTULO 2 DOCUMENTOS DE LA PROPUESTA (…)

2.4. OTROS DOCUMENTOS (…) 2.4.1.2 ENFOQUE Y METODOLOGÍA DEL MANTENIMIENTO Una vez legalizado el contrato y cuando se considere pertinente entregará al contratista el orden de los tramos a intervenir de acuerdo con lo autorizado por parte del IDU para la ejecución del presente contrato. Se realizará una visita conjunta entre la interventoría y el contratista a los tramos anteriormente mencionados.

De acuerdo al resultado de la evaluación realizada por la interventoría en la cual se determinarán los tipos de intervención en cada uno de los tramos asignados teniendo en cuenta lo establecido en el Capítulo 8 del presente pliego de condiciones. (…) 31. El 31 de diciembre de 2001, el IDU y el Consorcio de Ingenieros Arquitectos celebraron el contrato de obra n.° 547 para el mantenimiento de las paralelas de la Autopista Norte de la ciudad de Bogotá (cláusula primera), por un valor de $5.630.575.269 (cláusula segunda).

Dentro de las obligaciones del contratista, en cuanto a la ejecución de obras, se comprometió a llevar “a cabo todos los proyectos, instalaciones y obras materia de este contrato, ciñéndose a las normas técnicas vigentes y a rehacer a sus expensas cualquier obra que resulte mal ejecutada” (cláusula séptima numeral 2, fl. 155, c. 2). Igualmente, se obligó a constituir garantía única de cumplimiento con el amparo, entre otros, de estabilidad de la obra, equivalente al 30% del valor del contrato y una vigencia de cinco años, contados a partir del acta de recibo final (cláusula novena, numeral 4) (fls. 153 a 161, c. 2). 32.

El 31 de octubre de 2001, Seguros del Estado S.A. expidió la póliza de cumplimiento ante entidades estatales n.° 220005550 para amparar, entre otros, la estabilidad de la obra del contrato referido en el numeral anterior (fl. 105, c. 3). 33. El contrato fue objeto de dos contratos adicionales[7]. Para lo que aquí interesa, el contrato adicional n.° 1 fue suscrito el 2 de julio de 2002 (fls. 162 y 163, c. 2) para adicionar el valor pactado, en la suma de $1.873.149.219, por cuanto (fl. 162, c. 2): las paralelas de la autopista norte presentan un alto deterioro de la superficie actual debido a que el periodo para el cual fueron diseñadas ya se cumplió, al cambio sustancial de las condiciones de drenaje y a que el tráfico presenta un notable incremento tanto en crecimiento como en carga, circunstancias ante las cuales se efectuó un rediseño de la estructura del pavimento de las paralelas para un periodo de diseño de 10 años, teniendo en cuenta el TPD, la distribución de cargas por eje, el porcentaje de vehículos pesados, la tasa de crecimiento del tráfico y las condiciones geotécnicas de la actual estructura, dando como resultado el reemplazo de las capas existentes por un refuerzo de la estructura actual fresando y colocando sobrecarpeta con MDC-1 y MDC-2 de diferentes espesores para lograr mejorar el nivel de servicio de las paralelas. 33.1.

El contratista se comprometió a realizar las correspondientes modificaciones de las garantías (cláusula cuarta). 33.2. El anterior compromiso se honró a través del modificatorio de la póliza expedido por la accionante (fl. 106 a 108, c. 3). 34. La obra terminó el 27 de febrero de 2003 (acta n.° 22, fls. 138 a 143, c. 3) y se recibió a satisfacción el 14 de marzo de 2003 (fls. 144 a 148, c. 3), claro está, que en ambas actas se consignó la misma observación por parte de la interventoría: “aunque la mezcla asfáltica cumple con las normas y especificaciones exigidas por el IDU, como se demuestra en los ensayos de laboratorio, se requiere un permanente mantenimiento de la capa asfáltica de la capa de rodadura durante el periodo de estabilidad de la obra, en algunos sectores ya se presentan una textura abierta que se encuentra dentro de los parámetros establecidos en la norma” (fl. 148, c. 3). 35.

El 19 de enero, el 8 de marzo y 26 de mayo de 2004 (fls. 183 a 206, c. 2), la Universidad Nacional realizó visitas conjuntas con el contratista a las obras, en las que encontró los siguientes daños y causas (fls. 188 a 190, c. 2): TIPOS DE DAÑOS Y SUS POSIBLES CAUSAS Los daños observados en la Autopista Norte están relacionados básicamente con fisuramiento transversal y longitudinal, baches abiertos, desniveles en la superficie, algunos fisuramientos en piel de cocodrilo y peladuras de asfalto.

Algunos de estos daños son incipientes, otros son severos y están afectando de manera importante la estructura de las vías, comprometiendo seriamente su estabilidad. Cabe anotar que la intervención de este contrato correspondió únicamente a rehabilitación de la asfáltica y solo en algunos tramos, por fallos encontrados, se requirió la intervención de la estructura completa.

La anterior aclaración, en razón a que en este momento debido a la negligencia por parte del contratista en la reparación de los daños solicitados, se está afectando la estructura de soporte de la vía, siendo su responsabilidad a pesar de haber tenido una intervención directa durante el proceso constructivo. A continuación, se enumeran algunas de las posibles causas de los daños reportados durante la visita preliminar, los cuales son imputables al contratista, ya que no se han recolectado pruebas de intervenciones de terceros que hayan podido influir en el estado actual de las obras.

FISURAS TRANSVERSALES a) Insuficiente compactación de una sección de la vía. b) Reflejo de grietas en las capas de fundación. c) Discontinuidad de la estructura del pavimento. d) Infiltración de agua lluvia que penetra por la grieta hacia las capas inferiores del pavimento de las cuales se mueven causando tensiones en las juntas y en la subrasante provocando que las grietas se reflejen.

FISURAS LONGITUDINALES a) Apertura de una junta en la carpeta asfáltica por fallas en la construcción y especialmente, por falta de confinamiento lateral de la estructura. b) Reflejo de fisura, donde la vía ha sido ensanchada, debido a asentamiento y diferencial de la subrasante y a la variación de temperatura o a movimiento de junta longitudinales. c) Tráfico. d) Infiltración de agua a través de las mismas fisuras. e) Materiales: una carpeta asfáltica muy frágil, mal diseño de la mezcla, baja capacidad portante de las capas de pavimento y/o del suelo.

SURCO CON GRIETAS a) Diseño deficiente. b) Tráfico. c) Clima, aumento de la humedad del suelo y de las capas de fundación, por acción de las aguas lluvias, aumentan la probabilidad ocurrencia del daño, razón por la cual es importante mantener un adecuado drenaje. d) Materiales: esta falla se manifiesta cuando hay presencia de suelos arcillosos, lateríticos, bases contaminadas o con un contenido de finos muy alto.

CUERO DE CAIMÁN a) Tráfico. b) Infiltración del agua. c) Materiales. Capas granulares contaminadas por suelos de la subrasante, capa de pavimento rígida envejecida. HUECOS O BACHES ABIERTOS Fatiga o deformación de la estructura de pavimento por acción de cargas excesivas, malos materiales, fundación deficiente, infiltración de agua en los materiales que forma parte de la estructura.

DEPRESIONES U ONDULAMIENTOS a) Asentamiento de las capas subyacentes y pérdida local de la capacidad portante debido a humedad excesiva en el pavimento. b) Tráfico. c) Drenaje deficiente. d) Clima: las aguas lluvias empeoran la situación y aumentan el riesgo de ocurrencia. e) Materiales: suelos arcillosos y base y/o subbase granular contaminadas de arcilla.

HUNDIMIENTOS a) Deficiente compactación de las capas granulares. b) Clima. Infiltración de agua a través de las fisuras afectando las capas subyacentes de la estructura de pavimento. c) Materiales deficientes, plásticos. 35.1. Se observa que la Universidad Nacional concluyó que los daños arriba reportados eran “imputables al contratista, ya que no se han recolectado pruebas de intervenciones de terceros que hayan podido influir en el estado actual de las obras” (fl. 186, c. 2).

Los costos de estas reparaciones ascendieron a la suma de $874.556.340 (fl. 193, c. 2). 35.2. En el acta de visita del 26 de mayo de 2004, el contratista manifestó que “es consciente de la necesidad de hacer las reparaciones solicitadas por la universidad, pero necesita la intervención y colaboración de los subcontratistas” (fl. 423, c. 2). 36.

El 22 de octubre de 2004, la Universidad Nacional informó que el contratista condicionó el inicio de las reparaciones a la concertación con sus subcontratistas (fl. 191, c. 2). 37. El 23 de noviembre de 2004, el contratista, ante la renuencia de los subcontratistas de adelantar las reparaciones solicitadas por el IDU y la Universidad Nacional, solicitó a Seguros del Estado que tomará las medidas necesarias antes de que la entidad contratante declarara el siniestro y se agravaran más los daños advertidos, además de advertir que esta situación ha impedido la liquidación del contrato (fls. 420 y 421, c. 2). 38.

El 13 de diciembre de 2004, por medio del acta n.° 24, las partes liquidaron de mutuo acuerdo el contrato aquí en estudio (fl. 236, c. 2, parte considerativa resolución n.° 1845 de 2006). 39. En el informe técnico, sin fecha, de las visitas realizadas el 16 de diciembre de 2004 y 4 de enero de 2005 a la obra aquí en estudio (fls. 166 a 173, c. 2), la Universidad Nacional, contratada por el IDU para determinar la aplicación del amparo de estabilidad de obra en el marco del contrato n.° 547 de 2001, reiteró los daños y causados observados en sus primeras visitas (numeral 35 supra) y agregó (fl. 173, c. 2): Igualmente es importante dejar claro que mediante varios oficios, la interventoría dejó constancia de los problemas de calidad presentes en los materiales colocados en el sitio de obras.

Entre estos el 431-03- 536 del 14 de enero de 2003 en el cual informa que a partir de ensayos de laboratorio realizados sobre muestras tomadas en campo, no se cumple con el porcentaje de asfalto en los tramos k5+815 – k5+975 y del k5+821 – k5+770 calzada occidental para la MCD-1 y en los tramos k6+245 – k6+295 y k6+435 – k6+410, k6+321 –k6+170 para la MDC-2.

Mediante oficio n.° 348-02-536 del 23 de agosto de 2002, la interventoría manifestó su inconformidad con las granulometrías obtenidas en la mezcla de CONCRESCOL ya que mostraba curvas no uniformes con saltos bruscos. En el libro de obra se reporta el incumplimiento por parte del contratista en relación con el control de calidad obligatorio a los materiales colocados, folio n.° 19 – Nota del 3 de febrero de 2003. 39.1.

Igualmente, la Universidad Nacional cuantificó los daños en la suma $539.796.079 (fl. 176, c. 2). 39.2. El 14 de febrero de 2005, la Universidad Nacional advirtió que el contratista no atendió el requerimiento R-2754 del 4 de enero de 2005, frente a los daños anteriormente advertidos, razón por la cual se inició el proceso de reclamación ante la aseguradora (fl. 174, c. 2). 40.

El 26 de junio de 2005, la Universidad Nacional realizó una nueva visita, en la cual se encontraron otros daños (fls. 204 a 234, c. 2), lo cuales, a juicio de la experta que suscribió el respectivo informe, “están asociados a materiales de mala calidad y deficientes procesos constructivos, tal como se ha podido mostrar a lo largo del presente informe” (fl. 211, c. 2). 40.1.

El valor de estos daños ascendió a la suma de $1.434.931.684 (fl. 215, c. 2). 40.2. El 14 de septiembre de 2005, la Universidad Nacional advirtió que el contratista no atendió el requerimiento R-3054 del 17 de agosto del mismo año para reparar los daños advertidos, razón por la cual se inició el proceso de reclamación ante la aseguradora (fl. 213, c. 2). 41.

El 4 de mayo de 2006, mediante resolución n.° 1845, el IDU declaró la ocurrencia del siniestro por el monto de $874.556.340, frente a los daños cuantificados en las visitas referidas en el numeral 35 de esta providencia (fls. 235 a 239, c. 2). Esta decisión fue recurrida por Seguros del Estado con base en argumentos similares a los expuestos en esta sede y confirmada a través de la resolución n.° 5802 del 7 de noviembre de 2006 (fls. 264 a 279, c. 2). 42.

En la última fecha, mediante resolución n.° 1846, el IDU declaró la ocurrencia del siniestro por el monto de $539.796.079 y por los daños cuantificados en las visitas referidas en el numeral 39 de esta providencia (fls. 300 a 306, c. 2). Esta decisión fue recurrida por la accionante con argumentos similares a los aquí expuestos y confirmada a través de la resolución n.° 5803 del 7 de noviembre de 2006 (fls. 326 a 348, c. 2). 43.

El mismo 4 de mayo de 2006, mediante resolución n.° 1847, el IDU declaró la ocurrencia del siniestro por el monto de $1.132.347.927[8] y por los daños cuantificados en la visita referida en el numeral 40 de esta providencia (fls. 365 a 374, c. 2). Esta decisión fue recurrida por la accionante y con base en argumentos similares a los aquí expuestos y confirmada mediante la resolución n.° 5804 del 7 de noviembre de 2006 (fls. 398 a 409, c. 2). 44.

El ingeniero civil Mauricio Urrea Mora, quien ha sido contratado por varias aseguradoras para evaluar los siniestros que estas amparan, señaló en su declaración ante el a quo que revisó la documentación del contrato de obra n.° 547 de 2001 y afirmó que, antes de liquidarlo, la obra ya presentada múltiples daños y fallas. También precisó que después de la entrega de la obra también se presentaron fallas y daños.

Estimó que el estudio de la Universidad Nacional se limitó a un inventario de daños y fallas, pero sin hacer estudios de laboratorios que le permitieran constatar la calidad de los materiales utilizados por el contratista. En conclusión, señaló que en su concepto no se llevó a cabo un estudio serio por parte del IDU que soportara las resoluciones demandadas y que son múltiples las causas de los daños presentados por la vía intervenida, sin que se puede determinar cuál fue, ante la falta de estudios para el efecto (fls. 112 a 115, c. 3). 45.

El 13 de julio de 2009 (fls. 1 a 9, c. 4), el ingeniero civil Héctor Elí Martínez Hernández rindió el dictamen pericial solicitado por la parte actora. 45.1. Frente a la pregunta de si el mantenimiento de la vía en cuestión era el mecanismo técnico ideal para dejarla en funcionamiento por cinco años, en los términos pactados en el contrato n.° 547 de 2001, consideró que en la adición n.° 1 al contrato se dejaron expuestos los problemas estructurales de la vía y, además, fueron incorporados como obligaciones del contrato, razón por la cual estimó adecuada la contratación para que las vías fueran funcionales por el periodo cuestionado (fls. 4 a 7, c. 4). 45.2.

Sobre si el contratista ejecutó a satisfacción las obligaciones del contrato de obra n.° 547 de 2001, advirtió que en el marco del convenio suscrito entre el IDU y la Universidad Nacional hubo reparos frente a los daños encontrados en la vía y que no fueron reparados por el contratista, aunque aclaró que, en la fecha en que hizo su experticia, la obra se encuentra en buen estado (fls. 7 a 9, c. 4). 46.

Una vez se corrió traslado a las partes del anterior dictamen (fls. 184 y 184, c. 1), la parte actora solicitó que se aclarara la aparente contradicción por el estado de la vía, como quiera que en una parte se describen unos daños actuales y, en otra, se afirma que el estado actual es bueno, al parecer, por una reproducción literal de las conclusiones de la Universidad Nacional; determinar la causa de los daños e indicar en qué parte del contrato, el contratista se obligó a reparación estructurales (fls. 186 y 187, c. 1). 47.

En su aclaración, el perito precisó que realizó visita a la obra seis años después de finalizado el contrato de obra n.° 547 de 2001, pero que los documentos obrantes en el proceso dan cuenta de la existencia de daños en la vía para la época de los informes de la Universidad nacional y del compromiso de repararlos por parte del contratista, el cual no se cumplió. Igualmente, señaló que el informe de la Universidad Nacional es concluyente sobre las deficiencias constructivas y la calidad de los materiales (fls. 125 a 129, c. 4). 48.

Una vez se corrió traslado de la aclaración (fl. 193, c. 1), la parte actora objetó por error grave el dictamen, por cuanto (i) afirmó que el contrato de obra n.° 547 de 2001 era idóneo para dejar la vía en condiciones de uso, pero en la aclaración reprodujo las conclusiones de la Universidad Nacional, las cuales son después de ejecutado el contrato;

(ii) es impreciso en cuanto al alcance del contrato, porque en una parte dice que es de mantenimiento y en otra que es estructural; (iii) el contrato de mantenimiento no era el apropiado para asegurar las condiciones de durabilidad de la obra, contrario a lo afirmado por el perito, (iv) por no contestar la pregunta número cuatro, es decir, si el contratista ejecutó el contrato de conformidad con lo exigido (fls. 194 a 196, c. 1). 49.

Mediante auto del 26 de noviembre de 2009, el a quo decretó una nueva prueba pericial, con el fin de resolver la objeción por error grave (fls. 202 y 203, c. 1). 50. El 5 de agosto de 2010, el ingeniero civil Jaoquín Castillo Bustos rindió el dictamen para resolver las objeciones formuladas (fls. 1 a 42, c. 5). 50.1. Frente a la primera objeción, que radica sobre la inconsistencia de citar los informes de la Universidad para responder sobre la idoneidad del contrato de mantenimiento de la vía, el perito sostuvo que efectivamente no se podían tomar como fundamentos de la respuesta, como quiera que eran posteriores a la firma del contrato (fl. 35, c. 5); sin embargo, afirmó que el simple mantenimiento era suficiente para mantener en funcionamiento la vía (fl. 38, c. 5). 50.2.

En relación con la segunda y tercera objeciones, sobre el alcance del contrato de obra n.° 547 de 2001 y la idoneidad del mismo para la durabilidad de la obra, señaló que era de mantenimiento y que era idóneo (fls. 36 y 38, c. 5). 50.3. Por último, sobre la cuarta objeción, estimó que el perito olvidó contestar la cuarta pregunta, relativa al cumplimiento del contratista, frente a la cual sostuvo que existieron defectos en los materiales y técnicas constructivas atribuibles al contratista, en los términos señalados por la Universidad Nacional (fls. 37, 39 a 41, c. 5). 51.

Una vez se corrió traslado del anterior dictamen (fls. 229 y 230, c. 1), la parte actora solicitó aclarar y adicionar el dictamen para precisar los exámenes de laboratorio de los materiales empleados por el contratista o, en caso de no existir, indicarlo así o si el perito hizo esa pruebas; indicar las demás posibles causas de los daños de la vía; se presenció el proceso constructivo y si el mismo fue idóneo; si el objeto fue de simple mantenimiento; si las conclusiones de la Universidad Nacional son consecuencias del seguimiento del proceso constructivo y de los análisis de laboratorio de los materiales usados por el contratista o el informe se limita a un simple inventario de daños y, finalmente, si los pagos hechos al contratista constituyen prueba de que el contrato fue ejecutado a satisfacción (fls. 231 y 232, c. 1). 52.

El perito respondió la aclaración y adición, así (fls. 230 a 237, c. 5): no pudo realizar pruebas de laboratorio, en atención al tiempo transcurrido para cuando se realizó el dictamen, más de dos años, y que por eso se valió de la información del expediente, entre ellas, el informe de la Universidad Nacional; frente a otras causas de los daños, indicó que las fuerte lluvias (fls. 234 y 235, c. 5); precisó que no presenció el proceso constructivo y, por ende, no puede afirmar si fue adecuado o no; señaló que las muestras de laboratorios no obran en las pruebas del expediente, y, finalmente, señaló que los pagos no son indicativos necesariamente de una correcta ejecución del contrato. 53.

Como quiera que en la apelación, la parte actora cuestionó la decisión del a quo de desestimar la objeción por error grave e, incluso, la extendió al dictamen que se decretó para resolverla, la Sala retoma este estudio. En tal sentido, debe indicarse que el dictamen que se decreta para resolver la objeción no es pasible de objeción por error grave, en los términos del artículo 238.6 del Código de Procedimiento Civil, razón suficiente para desestimar esa petición. En todo caso, será al momento de la valoración de esta prueba, donde se discutirá el alcance probatorio de las conclusiones de los peritos y su fundamentación. 53.1.

De otro lado, la Sala confirmará la decisión del a quo de desestimar la objeción por error grave, como quiera que sus argumentos se dirigen a cuestionar las conclusiones del perito y su fundamentación. Efectivamente, el objetante sostuvo que la falta de laboratorios y el simple mantenimiento que se contrató eran insuficientes para imputar los daños al contratista.

Como se observa, se tratan de ataques directos frente a las conclusiones y fundamentos del peritaje, que de llegarse a constatar darían lugar a desestimar su valor probatorio, pero no pueden llegar al punto de un error grave que imponga su descalificación y abrir un incidente para sancionar a los peritos. 53.2. Igualmente, se tratan de valoraciones que corresponden definir al juez, en tanto se confunden con las pretensiones de nulidad de unos actos administrativos que imputaron los daños al contratista y cuya presunción legalidad debe desvirtuarse, análisis que se emprenderá en el fondo del presente asunto. 10.2.

Análisis probatorio y decisión de los cargos 54. Falta de competencia para declarar la ocurrencia del siniestro. Sobre el particular, la Sala se limita a señalar que la línea jurisprudencial de la Sección frente al tema es admitir esta competencia, sin que tenga cabida la tesis de la aseguradora accionante acerca de la derogatoria tácita del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo por la expedición de la Ley 80 de 1993[9].

En esa medida, desestimará el cargo formulado. 55. La demostración de la imputabilidad del siniestro al contratista. Sobre el particular, la Sala precisa que, contrario a lo afirmado por la accionante, el objeto del contrato en estudio no se limitó al mantenimiento de la vía, sino que, según se desprende del adicional n.° 1 (numeral 33 supra), debido al deterioro de la superficie de la vía, al cambio sustancial en las condiciones de drenaje y al alto tráfico se hizo necesario un rediseño de la estructura de las paralelas, lo cual dio lugar al “reemplazo de las capas existentes por un refuerzo de la estructura actual fresando y colocando sobrecarpeta con MDC-1 y MDC-2 de diferentes espesores para lograr mejorar el nivel de servicio de las paralelas” (fl. 162, c. 2). 55.1.

En esa medida, el mantenimiento se extendió a las reparaciones estructurales arriba referidas, tal como fue advertido por el primer perito (numeral 45.1. supra), conclusión que es acorde con lo pactado, razón por la cual la Sala descarta la afirmación del segundo dictamen que cataloga el contrato como de simple mantenimiento (numeral 50.2 supra), como quiera que desconoce la adición pactada por las partes. 55.2.

Ahora, con independencia del alcance contractual, es inaceptable para Sala sostener en sede judicial que el mantenimiento no era idóneo para poner la vía en estado de funcionalidad y durabilidad, como quiera que el contratista, al momento de proponer, a pesar de su experticia como constructor, no advirtió sobre el particular, sino que asumió el contrato en esos términos e, incluso, aceptó una adición sobre reparaciones estructurales. 55.3.

En esa medida, el alcance del contrato fue más allá del mantenimiento inicialmente contratado y se asumieron obligaciones para reparaciones estructurales. En todo caso, la insuficiencia del contrato no fue alegada en su oportunidad por el contratista, de forma tal que lo liberara de la responsabilidad de cumplir lo pactado; lo contrario, sería tanto como admitir un comportamiento de mala fe y contrario a la colaboración entre las partes, como quiera que patrocinaría ejecutar un contrato inútil para la finalidad perseguida, que no era otra que poner la vía en condiciones de uso y durabilidad. 55.4.

En relación con los efectos liberatorios de la liquidación bilateral frente al contratista, es preciso señalar que al momento del recibo de la obra, el 14 de marzo de 2003 (numeral 34 supra), se advirtió por parte del interventor la necesidad de un permanente mantenimiento de la capa asfáltica, observación que desatendió el contratista y, por consiguiente, aceptó reparar dichos daños (numerales 35.2., 36 y 37 supra), obligación que incumplió so pretexto de falta de colaboración de sus subcontratistas (numeral 37 supra). 55.5.

Con todo, los daños en la vía se extendieron después de la liquidación, que es lo que precisamente ampara la estabilidad de la obra y que fue el siniestro declarado, razón por la cual es inoponible el efecto liberador que alega la accionante, toda vez que la causa del amparo, la inestabilidad de la obra, efectivamente ocurrió. 55.6. Ahora, sobre la insistente argumentación de la apelante relativa a la falta de estudios técnicos que determinaran la causa del siniestro, debe señalarse que el informe de la Universidad Nacional es concluyente en imputarlos al contratista y así lo acogieron los actos administrativos demandados.

En esa medida, le correspondía a la accionante desvirtuar esa afirmación, no simplemente limitarse a generar dudas sobre las conclusiones del referido informe, como quiera que esas dudas son insuficientes para enervar la presunción de legalidad de los actos administrativos, en los que se imputó al contratista el incumplimiento que dio lugar a la declaratoria del siniestro, afirmación que no se encuentra desvirtuada, como quiera que dentro de las causas del siniestro aún se mantienen incólumes, los defectos de construcción y de los materiales, que son imputables al contratista. 55.7 En los términos arriba expuestos, es claro que la actora no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

Tampoco las pruebas periciales permiten desvirtuar las conclusiones del informe de la Universidad Nacional, antes por el contrario las confirman. Efectivamente, ambos peritajes, con un entendimiento distinto del alcance del contrato, cuestión que correspondía definirla al juez del contrato, determinaron que existieron defectos en la construcción imputables al contratista, en similares términos de la Universidad Nacional. 55.8.

Además, precisa señalar que en materia de garantía de estabilidad de la obra, la obligación es de resultado y, por lo tanto, la aseguradora es la que tiene que demostrar una causa extraña. 55.9. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que la obligación de estabilidad de la obra es de resultado y, por consiguiente, la garantía se hace exigible independientemente de la culpa que pueda ser atribuida al constructor, siempre y cuando los daños le sean imputables.

Así lo ha sostenido esta Corporación[10]: Se trata, por tanto, de una obligación de resultado, consistente en entregar una obra estable, capaz de brindar el servicio para el cual fue solicitada, de suerte que, evidenciada la ausencia de estabilidad, el deudor —contratista— está en el deber de subsanar las fallas que la obra presente después de su entrega y que afecten o impidan su uso, en respaldo de lo cual, debe prestar la garantía de reparación patrimonial del acreedor —contratante—.

Tal obligación le resulta exigible al contratista, con prescindencia de cualquier consideración sobre su culpa o diligencia, ya que, habiéndose probado que el daño se originó por la existencia de vicios de la construcción, de los materiales o del suelo —que el contratista debió conocer—, las fallas de la obra le son imputables[11]. 55.10.

Igualmente, la doctrina y la jurisprudencia han manifestado que la obligación de garantizar la estabilidad de la obra implica responder por los vicios en la construcción, calidad de los materiales e instalación de los equipos. Así lo ha precisado esta Corporación[12]: La doctrina, al referirse a las garantías de los contratos estatales, alude a la obligación que recae sobre el contratista de concurrir al saneamiento de los vicios ocultos, como sucede en el caso del contrato de obra, cuando ‘( ) deberá responder de la estabilidad de los trabajos de construcción, mantenimiento, adecuación, etc., que se hayan realizado sobre un bien inmueble ( ).

Es lógico que el saneamiento sólo cubre los vicios inherentes a la construcción de la obra, a la fabricación e instalación de los equipos y a la calidad de los materiales, y no al deterioro que se produzca naturalmente por su uso normal, o por una indebida utilización de los mismos”[13]. De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que el amparo de estabilidad de la obra no está destinado a cubrir cualquier clase de defecto, desperfecto o afectación que presenten las obras con posterioridad a su entrega y recibo a satisfacción por parte de la entidad.

Para su efectividad, se requiere que los daños surgidos en la respectiva edificación o construcción sean de tal magnitud, que amenacen seriamente su correcta utilización o la impidan, y deben obedecer además, a circunstancias imputables al contratista. 55.10. En esa medida, se impone desestimar el cargo en estudio. 56. Finalmente, en cuanto a la prescripción de la facultad para declarar el siniestro, es claro que los cinco años con que se contaba para el efecto, en los términos del artículo 1081 del Código Civil y la jurisprudencia sobre el particular[14], no se encontraban vencidos, como quiera que los daños más antiguos fueron advertidos por la Universidad Nacional en el año 2004 y los actos administrativos son del año 2006.

Por lo tanto, se impone negar este cargo y confirmar la sentencia del a quo. 57. No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 58. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de septiembre de 2014 del Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento de voto Firma electrónica Firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Magistrado SALVAMENTO DE VOTO / PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO - Diferente al seguro de responsabilidad / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO - Mediante acto administrativo En primer lugar, debo manifestar que no comparto que se estudiara el fenómeno de la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro a partir de jurisprudencia relacionada con el seguro de responsabilidad y la prescripción extraordinaria quinquenal, pues las particularidades del seguro de responsabilidad no son extensibles al seguro de cumplimiento y en el presente caso la prescripción extraordinaria no era relevante.

Valga la pena recordar, como lo ha precisado de manera pacífica esta Corporación, que las entidades que son beneficiarias de contratos de seguro y tienen la facultad de declarar la ocurrencia de siniestros mediante actos administrativos, deben hacerlo dentro del término bienal de prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 29 de julio de 2015, Exp. 38602 y sentencia de 5 de mayo de 2020, Exp. 47166, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1081 ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO - Procedía su nulidad porque no se acreditó que los daños evidenciados eran imputables al contratista [C]onsidero que la Sala debió haber accedido a las pretensiones de la demanda, por estar demostrado el cargo de nulidad según el cual, al declarar el siniestro de estabilidad de la obra de la póliza de cumplimiento No. 22005550, el IDU no acreditó que los daños evidenciados eran imputables al contratista.

Este cargo fue despachado desfavorablemente por la mayoría de los miembros de la Sala, quienes –de manera categórica– estimaron que los conceptos y el diagnóstico elaborados por la Universidad Nacional de Colombia con fundamento en los cuales el IDU expidió los actos administrativos demandados eran “concluyente[s] al imputarlos [se referían a los deterioros evidenciados en la obra] al contratista”, y que lo anterior fue corroborado por dos pruebas periciales practicadas en el proceso –las cuales se basaron, esencialmente, en los documentos elaborados por la Universidad Nacional de Colombia–.

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO La motivación del acto administrativo mediante el cual se declara la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra debe estar encaminada: (1) a identificar y cuantificar los deterioros de la obra y; (2) a establecer que los daños de la obra son imputables al contratista.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B SALVAMENTO DE VOTO Consejero: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00145-01(53667) Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Enseguida, presento las razones por las que salvo mi voto en la Sentencia de 28 de abril de 2021, por medio de la cual se confirmó la decisión de primera instancia, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda: 1.

En primer lugar, debo manifestar que no comparto que se estudiara el fenómeno de la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro a partir de jurisprudencia relacionada con el seguro de responsabilidad y la prescripción extraordinaria quinquenal, pues las particularidades del seguro de responsabilidad no son extensibles al seguro de cumplimiento y en el presente caso la prescripción extraordinaria no era relevante.

Valga la pena recordar, como lo ha precisado de manera pacífica esta Corporación, que las entidades que son beneficiarias de contratos de seguro y tienen la facultad de declarar la ocurrencia de siniestros mediante actos administrativos, deben hacerlo dentro del término bienal de prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio[15]. 2.

De otra parte, considero que la Sala debió haber accedido a las pretensiones de la demanda, por estar demostrado el cargo de nulidad según el cual, al declarar el siniestro de estabilidad de la obra de la póliza de cumplimiento No. 22005550, el IDU no acreditó que los daños evidenciados eran imputables al contratista. Este cargo fue despachado desfavorablemente por la mayoría de los miembros de la Sala, quienes –de manera categórica– estimaron que los conceptos y el diagnóstico elaborados por la Universidad Nacional de Colombia con fundamento en los cuales el IDU expidió los actos administrativos demandados eran “concluyente[s] al imputarlos [se referían a los deterioros evidenciados en la obra] al contratista”, y que lo anterior fue corroborado por dos pruebas periciales practicadas en el proceso –las cuales se basaron, esencialmente, en los documentos elaborados por la Universidad Nacional de Colombia–. 3.

Al respecto, me permito reiterar a continuación algunas consideraciones del proyecto inicialmente llevado a Sala y posteriormente derrotado por la mayoría de sus integrantes: 4. Según lo ha indicado esta Corporación, la garantía de estabilidad de la obra ampara “el acaecimiento de vicios, mala calidad, defectos, deficiencias técnicas o fallas que no pudieron ser percibidos y detectados al momento de recibir el bien y que se presentan o descubren con posterioridad a la terminación del contrato y afectan el cumplimiento de los fines que animaron la contratación[16]”; estos vicios, se ha precisado, deben ser imputables al contratista pues, de lo contrario, será el dueño de la obra quien deba soportar el deterioro de la misma[17]. 5.

De conformidad con lo recién indicado y lo dispuesto en el artículo 1077 del Código de Comercio[18], la motivación del acto administrativo mediante el cual se declara la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra debe estar encaminada: (1) a identificar y cuantificar los deterioros de la obra y; (2) a establecer que los daños de la obra son imputables al contratista. 6.

En el caso bajo estudio, el IDU declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra de la póliza de cumplimiento No. 22005550 con fundamento en los conceptos y el diagnóstico elaborados por la Universidad Nacional de Colombia. Revisados con detenimiento estos documentos, se observaba que en ellos se establecieron los daños de la obra[19], así como el costo de su reparación –aspectos estos que no fueron discutidos en el proceso–; igualmente, se referenciaron unos posibles incumplimientos del Consorcio de Ingenieros Arquitectos y se “enumera[ron] (…) las posibles causas de los daños reportados”, para luego concluir que el deterioro de la obra era imputable al contratista. 7.

Del estudio de los conceptos y el diagnóstico elaborados por la Universidad Nacional de Colombia, y de la valoración del testimonio de Mauricio Urrea Mora –ajustador de seguros con 15 años de experiencia en el análisis y evaluación de siniestros de obras civiles, a quien Seguros del Estado S.A. encargó de realizar el ajuste de los daños de las paralelas de la Autopista Norte–, se concluía que estos no establecieron con certeza que los daños evidenciados en las paralelas de la Autopista Norte eran imputables al Consorcio de Ingenieros Arquitectos.

En efecto: (1) se echaba de menos el análisis técnico requerido para concluir que el deterioro de la obra era consecuencia directa de “deficiencias en el proceso constructivo” y en la calidad de los materiales utilizados por el contratista; (2) la descripción de causas de los daños correspondía a una lista abstracta de posibles causas de los deterioros de la obra, sin establecer con certeza que todos ellos eran imputables al contratista;

(3) en varios defectos aparecían incluso causas ajenas al contratista, como las lluvias, el tráfico y las variaciones de temperatura y; (4) las causas de los daños no fueron comprobadas mediante exámenes y experimentos realizados por la Universidad Nacional de Colombia. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ----------------------- [1] Dio lugar a la expedición de la resolución n.° 1845 del 4 de mayo de 2006, confirmada por la resolución n.° 5802 del 7 de noviembre de 2006. [2] Fundamento de la resolución n.° 1846 del 4 de mayo de 2006, confirmada por la resolución n.° 5803 del 7 de noviembre de 2006. [3] Base de la resolución n.° 1847 del 4 de mayo de 2006 y confirmada por la resolución n.° 5804 del 7 de noviembre de 2006. [4] La cuantía del proceso asciende a la suma de $1.132.347.297, según la estimación razonada de la cuantía contenida en la demanda (fl. 10, c. 1), en atención al mayor cobro de los tres que se le hacen a la aseguradora, puntualmente, en la resolución n.° 1847 de 2006. [5] Las pruebas documentales que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes.

Igualmente, las copias simples se valorarán de conformidad con el criterio establecido por la Sección y el Pleno de la Corporación: Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de septiembre de 2014, exp. 2007-01081-00(REV), M.P. Alberto Yepes Barreiro. [6] Esta oportunidad quedó regulada en el numeral 1.10 del pliego de condiciones (fl. 25, c. 2). [7] El 13 de febrero de 2002, las partes suscribieron el otrosí n.° 1 para incluir la cláusula de vigencia del contrato (fl. 165, c. 2).

El 24 de enero de 2003, mediante contrato adicional n.° 2, las partes prorrogaron el contrato por un mes, debido al alto tráfico y lluvias (fl. 164, c. 2). [8] Si bien la Universidad Nacional cuantificó los daños en la suma de $1.492.339.712 (numeral 40.1 infra), lo cierto es que la garantía sólo alcanzaba para hacerse efectiva en la suma indicada en la resolución n.° 1847 de 2006 (fl. 372, c. 2). [9] Entre otras, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, providencias del 24 de agosto de 2000, exp. 11318, M.P. Jesús María Carrillo; 12 de octubre de 2000, exp. 18.604, M.P. María Elena Giraldo Gómez; 13 de diciembre de 2001, exp. 18.506, M.P. German Rodríguez Villamizar; 14 de abril de 2005, exp. 13.599, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; 22 de abril de 2009, exp. 14.667, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, reiteración de la sentencia de 14 de abril de 2005, exp. 13.599, M.P. Jesús María Carrillo. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de febrero de 2020, 43.766, M.P. María Adriana Marín. [11] Nota original: Salvo cuando los materiales, en el contrato de obra, han sido suministrados por el contratante y sus vicios no son de aquellos que el contratista, por su profesión, ha debido conocer.

Sobre este particular, la doctrina ha expresado: “En las obligaciones de medio, unas veces el acreedor debe demostrar la culpa del deudor y en otras la culpa de deudor se presume ( ). En cambio, ( ) cuando el deudor se obliga a obtener el bien pretendido por el acreedor al celebrar el contrato, nos encontramos frente a una obligación de resultado, por lo cual el deudor solo se exoneraría demostrando una causa extraña en algunas circunstancias, mientras que en otras, ni siquiera la causa extraña lo libera de la responsabilidad de indemnizar perjuicios al acreedor” (TAMAYO J., Javier.

“Tratado de responsabilidad civil”. Bogotá, Ed. Legis, 2015. Tomo I, pág. 97). [12] Cita original: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 2 de agosto de 2018, Exp. 25000-23-26-000-2002-02056- 02(37317). [13] Cita original: Referencia textual: “Escobar Gil, Rodrigo, ‘Teoría General de los Contratos de la Administración Pública’, Legis Editores S.A., 1ª ed., 1999, p. 252 y 253”. [14] Vale advertir que si bien en un comienzo la Corte Suprema de Justicia señalaba que no se podía distinguir el término de prescripción por razón del sujeto que ejercitara la acción derivada del contrato de seguro (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 7 de julio de 1977, demandante: Rosa María Bustamante de García, demandados: Escobar Restrepo y otros, M.P. José María Esguerra Samper), esa posición fue variada, para concluir que al beneficiario del seguro, por ser ajeno a ese contrato, debía computársele el término de prescripción extraordinario de cinco años (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 29 de junio de 2007, exp. 04690, demandantes: Vargas Lolli y Cía. S. en C. y otros, demandados: Aseguradora Colseguros S.A. y otros, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo). [15] Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 7 de mayo de 1991, exp.

R-087; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 31 de octubre de 1994, exp. 5.759; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 21 de septiembre de 2000, exp. 5.796; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 22 de mayo de 2013, exp. 24.810;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 29 de julio de 2015, exp. 38.602 y; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 5 de mayo de 2020, exp. 47.166. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 23 de febrero de 2012, exp. 20.810. [17] Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 2 de agosto de 2018, exp. 37.317 y;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de agosto de 2019, exp. 44.170. [18] Artículo 1077: “Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso (…)”. [19] “[L]a obra presenta múltiples daños asociados a perdida de carpeta asfáltica, fisuración en bloque, fisuras en piel de cocodrilo, fisuramiento longitudinal y transversal y en algunas zonas desniveles en la superficie.

Algunos de estos daños son incipientes, otros son severos y están afectando de manera importante la estructura de las vías, comprometiendo seriamente su estabilidad”.