ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR DAÑOS CAUSADOS POR OBRA PÚBLICA – Pérdida de predio por avalancha por intervención del cauce de río / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FUERZA MAYOR – Configurada / FENÓMENO DE LA NATURALEZA – Fenómeno de la Niña / HECHO IMPREVISIBLE DE LA NATURALEZA / DAÑO – Se debe acreditar la causa adecuada del daño / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO – No probada SÍNTESIS DEL CASO: Según la demanda, el INVIAS y CORPOCALDAS deben responder, a título de falla del servicio, al intervenir el cauce del río Guarinó en la Autopista Medellín-Bogotá y el puente Gualí o la Piragua, sobre el mismo río, hechos que dieron origen a la socavación del talud y la pérdida constante del terraplén, cuestión que significó perder varias hectáreas de los terrenos de propiedad de los actores sin que las mencionadas entidades hayan reparado los daños.

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Presupuestos / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Elementos para su configuración / FUERZA MAYOR – Presupuestos / FUERZA MAYOR – Es necesario aclarar si tal hecho tuvo o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño De cara a un juicio de imputación de responsabilidad, quien plantea su defensa bien puede acudir a la discusión sobre la ocurrencia del daño, o al elemento imputación o al fundamento de ésta.

Así, el demandado tiene la posibilidad de soportarse en las diferentes alternativas para exonerarse de responsabilidad, dependiendo del régimen del que se trate, de manera que, si se está dentro de un régimen subjetivo, tiene a su alcance la opción de exonerarse probando ausencia de falla, la inexistencia del nexo causal, o probando una causa extraña. En cambio, si se está frente a un régimen de responsabilidad objetivo, el demandado sólo se puede exonerar probando ausencia de nexo causal, o acreditar la existencia de una causa extraña. Las tradicionalmente denominadas causales eximentes o exonerativas de responsabilidad, son aquellas que tienen la aptitud jurídica de impedir la imputación de un daño a una persona, no porque el juicio de atribución se interrumpa, sino porque en realidad nunca ha existido en relación con el sujeto al que se le atribuye la conducta o hecho generador del daño. Así, la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima, constituyen un conjunto de eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar -desde el punto de vista jurídico- la responsabilidad a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo, dejando a salvo aquellos eventos en que por las circunstancias en que se desenvuelve la causación del daño, es posible considerar la intervención del sujeto demandado.

Son tres los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesarios para que proceda admitir la configuración de una causal eximente de responsabilidad: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado, […] Por otra parte, también resulta pertinente precisar que, a efectos de que opere la fuerza mayor por el hecho de la naturaleza como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si tal hecho tuvo o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que la fuerza mayor tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que el hecho de la naturaleza no sólo sea la causa del daño, sino que constituya la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño, no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, exp. 16530. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO De la lectura integral de los informes realizados por CORTOLIMA se desprende que, en efecto, la obra produjo una estrechez en el cauce, la que podría (de manera hipotética) generar afectaciones en la dinámica fluvial, sin asegurar que en efecto así hubiere acontecido ni mucho menos que ello haya producido los daños hoy reclamados.

Leído en su contexto, la forma en que el informe se refiere a la citada estrechez, no es concluyente ni indicativa de que la misma generara el daño reclamado, por lo que correspondía a la parte actora allegar los elementos de prueba necesarios para confirmar la hipótesis antes indicada, en especial sobre el comportamiento hidráulico fluvial del río Guarinó, en tanto los citados informes solo dan cuenta del hecho efectivo de la disminución del cauce pero no de los efectos fluviales que producen este tipo de obras en cauces de montaña. Adicionalmente, si bien el informe complementario identificó procesos de socavación en las inmediaciones del río y reiteró que la obra creó una zona de estrechez de cauce, también consignó de manera expresa que no era posible precisar el grado de daño o afectación que pudieron causar las obras en los predios aledaños, pues para ello era necesario hacer un estudio hidrológico e hidráulico, el cual, como viene de verse, arrojó que la problemática obedeció a un proceso natural de divagación del río, sumado a la geomorfodinámica del tramo, el drenaje de la escorrentía superficial, el material de las laderas y, en gran medida, al fenómeno de la niña que incrementó de manera atípica las lluvias que acrecentaron los caudales y su frecuencia, lo que a su vez creó aceleración en los procesos erosivos en las márgenes del río. Con lo anterior es claro que lo único que demuestran los informes es que en las obras de mitigación se evidenciaron estrechamientos del cauce sin que con ello se pruebe que el daño alegado sea imputable a las accionadas.

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FUERZA MAYOR – Configurada / FENÓMENO DE LA NATURALEZA – Fenómeno de la Niña / HECHO IMPREVISIBLE DE LA NATURALEZA / DAÑO – Se debe acreditar la causa adecuada del daño / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO – No probada En el año 2010, el mes de diciembre fue catalogado como “extremadamente lluvioso” por el IDEAM, época que coincide con la fecha de la ocurrencia de los hechos generadores del daño. En efecto, da cuenta la probanza que la precipitación del 3 de diciembre fue sin precedentes; según la certificación del IDEAM, aquel día la precipitación ascendió a 119mm lo que a todas luces significa que los ríos se crezcan.

Lo cual produjo la avalancha en el sector del puente sobre el río Guarinó que causó daños materiales en varios predios de la zona, incluidos los de propiedad de los actores. La situación descrita fue atribuida al denominado “fenómeno de la niña”, que condujo a que mediante Decreto Legislativo 4580 de 2010 el Gobierno Nacional decretara la emergencia económica, social y ecológica, […] El referido decreto es claro en señalar que el fenómeno de variabilidad climática ocasionó saturación de humedad de los suelos generando eventos extraordinarios de deslizamientos y crecientes rápidas de ríos en la región Andina.

Señaló que la situación presentada a causa del fenómeno de La Niña en todo el territorio nacional provocó graves derrumbes y pérdidas agrícolas así como un grave impacto en la afectación de predios dedicados a la agricultura, por lo que resulta importante resaltar que el lugar en el que ocurrieron los hechos, efectivamente se vio afectado por la ola invernal.

El Decreto antes indicado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-156 de 2011, en la que señaló los hechos sobrevinientes que constituyeron la grave calamidad pública […] Con lo anterior se evidencia que para la época de los hechos como consecuencia del “fenómeno de la niña” se registraron cantidades de precipitación que superaron los promedios históricos.

Sobre el particular, la sentencia de primera instancia enfatizó en que en el año 2010 se presentó una ola invernal para los últimos meses del año, alcanzando ese año el valor máximo de toda serie histórica de datos de niveles registrados y concluyó que el caso no puede analizarse aislado de la situación nacional de la época para concentrarse exclusivamente en las presuntas omisiones de las demandadas.

En este punto y en relación con la causa del daño, observa esta Colegiatura que, conforme a la jurisprudencia contencioso-administrativa, la relación fáctica entre un hecho dañoso y un daño ha sido determinada con fundamento en el criterio de causalidad adecuada, de conformidad con el cual, se configura el nexo cuando la acción es aquella que normalmente lo produce-.

Así, sea lo primero aclarar, como lo ha establecido la doctrina al analizar la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación que “[c]uando el daño derive de una acción de la autoridad pública, se acude a la comprobación del nexo de causalidad por medio del análisis de la teoría de la causalidad adecuada”, mientras que la tendencia en algunas providencias ha sido la de considerar que “cuando el daño deriva de una omisión o de un hecho violento causado por un tercero, la imputación fáctica no se estructura haciendo juicios de causalidad, sino realizando valoraciones estrictamente jurídico-normativas”, por ello, en un criterio que la Sala hace suyo, se requiere –y así lo hará- retomar la “aplicación de la teoría de la causalidad adecuada … en la medida en que se [analiza] la previsibilidad de ocurrencia del daño y las probabilidades efectivas que tenía la autoridad pública para evitarlo de haber actuado”.

A juicio de la Sala, y contrario a lo expuesto por el apelante en el recurso, si bien señala que el daño es causado por la falta de una solución definitiva en el puente del río Guarinó, lo cierto es que la obra en sí no es la causa adecuada del daño. El menoscabo se produjo, como consecuencia del “fenómeno de la niña” que azotó al país en el 2010, con lo cual, además se descarta una eventual con-causalidad.

Cabe resaltar que con todo lo que acaba de verse, es claro que para la época de los hechos un fenómeno natural sin precedentes ocasionó emergencia en el territorio colombiano haciéndose evidente una grave calamidad nacional; la cual constituye a todas luces el eximente de fuerza mayor. Dicho fenómeno fue irresistible e inevitable; las demandadas no tenían la posibilidad de llevar a cabo algo para evitar el daño, fue imprevisible en el entendido que si bien pudo ser, hasta cierto punto, imaginado, resultó repentino y abrumador ya que nunca se había presentado algo de tal magnitud en el país. En consecuencia, al margen de la pluricitada obra, lo cierto es que para la época de ocurrencia de los hechos los niveles de precipitación y la ola invernal en elevaciones sin precedentes, como consecuencia del fenómeno denominado “de la niña”, resultan ser la causa adecuada del daño. Es por ello que se encuentra configurado el eximente de responsabilidad de fuerza mayor por el hecho de la naturaleza y se confirma, por esta razón la sentencia objeto de alzada.

CARGA PROBATORIA - Incumplimiento Sobre la carga de la prueba no puede dejar de recordar la Sala, que, las partes deben probar el supuesto de hecho y el efecto jurídico que persiguen sin que ello signifique que dicha carga esté solo en cabeza de uno de los sujetos procesales, pero si el demandante insiste en que el daño es imputable a la demandada, debe probarlo.

En el caso concreto se tiene que el INVIAS demostró que el daño no se produjo por la obra sino por diversas razones, entre ellas el fenómeno natural referido y la parte actora no logró desvirtuarlo, de tal manera que no cumplió con la carga probatoria que le impone la ley, toda vez que –se reitera-, no allegó al proceso pruebas que demostraran el vínculo existente entre la pérdida de parte de sus terrenos y la intervención de la administración en el sector, razón por la que se impone confirmar la decisión de primera instancia. Pertinente resulta precisar en este punto que el tribunal refirió que, en parte, el daño obedeció a causas provenientes del actuar de los mismos accionantes que no respetaron la franja forestal, sin embargo, este aspecto no fue cuestionado en el recurso de apelación, lo cual significa que se estuvo a lo allí dispuesto y en esta instancia no se procederá a realizar su análisis de fondo por escapar a los argumentos formulados en la alzada.

CONDENA EN COSTAS – Presupuestos / AGENCIAS EN DERECHO – Liquidación De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil. En efecto, como la condena en costas obedece a un factor objetivo, no se tiene en cuenta la conducta de las partes, sino a los supuestos decantados por la norma.

El artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se resuelve desfavorablemente el recurso. El artículo 361 ibidem establece que las costas «están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho».

Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura. El numeral 8 del artículo 365 de la norma referida dispone que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Atendiendo a lo ordenado en la citada norma, no se condenará en costas, debido a que no se acreditaron. […] En línea con lo anterior, la Sala cuenta con los elementos necesarios para fijar las agencias de la primera instancia, dado que cuenta con la totalidad del expediente a su disposición. En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere.

En atención a lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo vigente para la fecha en que se presentó la demanda, en materia de tarifas de agencias en derecho […] A partir de lo expuesto, la Sala fijará las agencias en derecho que estarán a cargo del demandante y a favor de las demandadas -que presentaron alegatos en segunda instancia- en la suma equivalente al 0,5% de las pretensiones negadas, suma correspondiente $6´149.634.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / ACUERDO 1887 DE 2003 DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00012-01(51719) Actor: LUIS GUILLERMO ÁLVAREZ VILLA Y OTRO Demandado: INVIAS – CORPOCALDAS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Asunto: Sentencia Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO por la falla del servicio.

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD – FUERZA MAYOR: Se configuró. Procede la Sala a decidir, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda. Los señores José Helí Álvarez Henao y Mauricio Álvarez Villa demandaron al INVIAS y a CORPOCALDAS por los hechos de la administración al intervenir el cauce del río Guarinó y el puente Gualí, sobre el mismo río, lo que ocasionó la socavación del talud y la pérdida del terraplén hasta desaparecer varias hectáreas en los terrenos de su propiedad.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la proferida el 9 de junio de 2014[1], mediante la cual el Tribunal Administrativo de Caldas negó las pretensiones de la demanda. 2. El anterior proveído decidió la demanda de reparación directa instaurada[2] por los ciudadanos antes indicados, en calidad de propietarios de los predios afectados, contra el INVIAS y CORPOCALDAS, cuyos hechos, fundamentos y pretensiones se relacionan a continuación: Síntesis de la demanda 3.

Según la demanda, el INVIAS y CORPOCALDAS deben responder, a título de falla del servicio, al intervenir el cauce del río Guarinó en la Autopista Medellín-Bogotá y el puente Gualí o la Piragua, sobre el mismo río, hechos que dieron origen a la socavación del talud y la pérdida constante del terraplén, cuestión que significó perder varias hectáreas de los terrenos de propiedad de los actores sin que las mencionadas entidades hayan reparado los daños.

Pretensiones 4. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condenara a las demandadas a pagar por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de $690´000.000; $30´800.000 por lucro cesante consolidado y, por lucro cesante futuro, la suma de $1´400.000 mensuales por el tiempo que dure el proceso más la indexación de dicha suma a la fecha de ejecutoria del fallo.

Hechos relevantes 5. Se narró que, el 3 de diciembre de 2010, se presentó una fuerte avalancha en el sector del puente sobre el río Guarinó en los límites entre Honda y La Dorada en la carretera Autopista Medellín-Bogotá. 6. A raíz de dicha avalancha, el INVIAS realizó una intervención provisional sobre el puente y el cauce del río Guarinó. 7.

A juicio de los demandantes, tal intervención generó un detrimento ambiental y patrimonial que ha debido ser corregido en forma oportuna y diligentemente por las autoridades competentes, INVIAS y CORPOCALDAS, “ya que de ello deriva un grave deterioro al predio de propiedad de los demandantes, toda vez que el impacto de las aguas a mayor velocidad sobre el talud socava permanentemente el terraplén y se han perdido varias hectáreas de la Granja Ovina Santa Fe”.

Fundamentos de derecho de la demanda 8. Sostiene la demanda que INVIAS y CORPOCALDAS deben responder a título de falla del servicio, ante la falta de una “solución definitiva” que frene el daño en las tierras de su propiedad. Síntesis de la contestación 9. El INVIAS se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Afirmó que las soluciones adoptadas a raíz de la avalancha siempre han sido amigables con el medio ambiente y con las condiciones hidráulicas propias del afluente, en donde se han acometido obras para la protección del puente sin afectar el curso de las aguas. 10.

Adujo que las obras se realizaron con permiso de CORPOCALDAS; eran urgentes y necesarias para proteger la estructura y garantizar el desplazamiento seguro de automotores y demás usuarios. Resaltó que la situación que se presenta en las márgenes del río Guarinó obedece a la dinámica natural de su cauce y no a los trabajos efectuados por la entidad. 11.

Propuso como excepciones las de: i) fuerza mayor o caso fortuito comoquiera que los acontecimientos se presentaron por una gran avalancha ocasionada por la ola invernal del 2010; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva en el entendido que los hechos se causaron por fuerza de la naturaleza y no por causas de la entidad; iii) inexistencia de responsabilidad ya que ejecutaron las obras necesarias para la protección del puente garantizando el tránsito seguro de los usuarios; iv) falta de integración del litisconsorcio necesario por pasiva aduciendo que el río queda en jurisdicción del Tolima y de Caldas y que por ello era competencia de CORTOLIMA y CORPOCALDAS adelantar las labores de mitigación; v) culpa exclusiva del demandante dado que no se observa que la actora haya ejecutado las obras necesarias para amortiguar los impactos del agua; vi) culpa exclusiva de un tercero en el entendido que son CORTOLIMA y CORPOCALDAS los que tienen por ley la competencia y por ende la obligación de ejecutar las obras de mitigación del río Guarinó; y, vii) la genérica. 12.

Por su parte, la Corporación Autónoma Regional de Caldas -CORPOCALDAS- se opuso a la prosperidad de las pretensiones indicando que las situaciones anómalas presentadas en los predios no se relacionan con las obras ejecutadas sobre el puente del río Guarinó; resaltó, igualmente, que CORPOCALDAS ha dado cumplimiento a las funciones de su competencia en el tema.

Agregó que el proceso de socavación tiene origen en causas naturales y en la conducta omisiva de los actores en la adecuación de obras. 13. Propuso como excepciones las de: i) culpa proveniente de la víctima ya que los bienes afectados se encuentran dentro de la franja forestal protectora cuyo uso no corresponde a la construcción de edificaciones, ni al cultivo o pastoreo, con lo cual se expusieron a los cambios del cauce, la socavación de los ríos y demás efectos nocivos sobre sus bienes; ii) función ecológica de la propiedad -omisión del demandante en el cuidado de su predio- bajo el argumento que es al actor a quien le correspondía cuidar su propiedad; iii) cumplimiento integral y diligente de CORPOCALDAS sosteniendo que las obras se efectuaron con apego a la normativa que regula esa clase de intervenciones; y, vi) la competencia para la atención y prevención de desastres le corresponde a la autoridad municipal.

Fundamentos de la sentencia recurrida 14. El Tribunal en primera instancia aseguró que en el caso no se probó la omisión de las demandadas, -ni siquiera que las obras fueran provisionales porque incluso al día de hoy se conservan, lo que evidencia que fueron realizadas para perdurar en el tiempo-, como tampoco el nexo causal, por lo que negó las pretensiones de la demanda.

Consideró que hubo muchos factores que influyeron en el daño, entre ellas la ola invernal del 2010 y el actuar de los actores que no respetaron la franja forestal. 15. Señaló que lo que resultó determinante en la causación del daño fue la avalancha del 3 de diciembre de 2010 producto de un fuerte aguacero en el marco del fenómeno de la niña, lo cual constituye un evento de fuerza mayor, imprevisible e irresistible ajeno a la voluntad de las partes.

II. EL RECURSO DE APELACIÓN Síntesis del recurso[3] 16. La parte demandante solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia; para estos efectos fundamentó su recurso en dos pruebas que consideró ignoradas por el tribunal: i) Informe realizado por CORTOLIMA del 16 de octubre de 2012 de “visita de inspección ocular con el ánimo de establecer las posibles afectaciones generadas por las obras de protección construidas por el INVIAS sobre el cauce del río Guarinó justo en el puente entre los Departamentos de Tolima y Caldas” en el cual, según la actora, se registraron problemas de socavación del talud correspondiente a la Granja Ovina Santa Fe ocasionado, en parte, por el cambio en la dinámica del río y la construcción de obras de protección que contribuyeron a que el fenómeno se agudizara durante la ola invernal.

Agregó que del informe se evidencia que la obra creó una zona de estrechez de cauce que puede generar afectaciones en la dinámica fluvial. ii) Informe del 31 de enero de 2013, complemento del anterior, con el que se prueba que la dinámica fluvial se vio afectada por las obras bajo el puente. 17. Aseguró que tales pruebas acreditan que las demandadas omitieron el cumplimiento de sus deberes funcionales y con ello se generó el daño alegado consistente en la socavación del talud y la pérdida del terraplén, ya que han sido negligentes en la adopción de soluciones definitivas. 18.

Solicitó reconsiderar la condena por agencias en derecho bajo el argumento que los demandados actuaron a través de sus abogados de planta y el actor no actuó con temeridad ni mala fe. Alegatos de conclusión de las partes 19. El INVIAS[4] reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda; resaltó que de conformidad con lo manifestado por CORPOCALDAS las obras se ciñeron a las exigencias ambientales y se realizaron con autorización de dicha autoridad.

Aseguró que tal como lo expuso el tribunal en primera instancia, la actora no probó las presuntas omisiones en que incurrieron las demandadas y que los hechos obedecieron a la culpa de la víctima y a una circunstancia de fuerza mayor. 20. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio[5]. III. C O N S I D E R A C I O N E S 21.

Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 9 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda. Objeto de la apelación 22. La apelación se contrae a establecer si con el informe realizado por CORTOLIMA, resultado de la visita de inspección ocular y su complemento, efectivamente se encuentra acreditada la falla de la administración que se invoca como causa adecuada del daño que se reclama, consistente en las obras realizadas después de la avalancha, las cuales, según el actor, fueron provisionales.

La fuerza mayor como eximente de responsabilidad o causal excluyente de imputación. 23. De cara a un juicio de imputación de responsabilidad, quien plantea su defensa bien puede acudir a la discusión sobre la ocurrencia del daño, o al elemento imputación o al fundamento de ésta. Así, el demandado tiene la posibilidad de soportarse en las diferentes alternativas para exonerarse de responsabilidad, dependiendo del régimen del que se trate, de manera que, si se está dentro de un régimen subjetivo, tiene a su alcance la opción de exonerarse probando ausencia de falla, la inexistencia del nexo causal, o probando una causa extraña. En cambio, si se está frente a un régimen de responsabilidad objetivo, el demandado sólo se puede exonerar probando ausencia de nexo causal, o acreditar la existencia de una causa extraña. 24.

Las tradicionalmente denominadas causales eximentes o exonerativas de responsabilidad, son aquellas que tienen la aptitud jurídica de impedir la imputación de un daño a una persona, no porque el juicio de atribución se interrumpa, sino porque en realidad nunca ha existido en relación con el sujeto al que se le atribuye la conducta o hecho generador del daño. Así, la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima, constituyen un conjunto de eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar -desde el punto de vista jurídico- la responsabilidad a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo, dejando a salvo aquellos eventos en que por las circunstancias en que se desenvuelve la causación del daño, es posible considerar la intervención del sujeto demandado. 25.

Son tres los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesarios para que proceda admitir la configuración de una causal eximente de responsabilidad: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado, extremos en relación con los cuales la jurisprudencia[6] de esta Sección ha sostenido lo siguiente: “En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo ⎯pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados⎯.

Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina: «La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida»[7]”.

“(…) en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración ⎯al menos con efecto liberatorio pleno⎯ de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”.

“En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, (…) resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia”. 26.

En línea con lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, ha matizado la rigurosidad de las exigencias que, en punto a lo “inimaginable” de la causa extraña, había formulado en otras ocasiones: “A. La imprevisibilidad, rectamente entendida, no puede ser desentrañada -en lo que atañe a su concepto, perfiles y alcance- con arreglo a su significado meramente semántico, según el cual, imprevisible es aquello "Que no se puede prever", y prever, a su turno, es «Ver con anticipación» (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española), por manera que aplicando este criterio sería menester afirmar que es imprevisible, ciertamente, el acontecimiento que no sea viable contemplar de antemano, o sea previamente a su gestación material (contemplación ex ante).

Si se aplicase literalmente la dicción en referencia, se podría llegar a extremos irritantes, a fuerza que injurídicos, habida cuenta de que una interpretación tan restrictiva haría nugatoria la posibilidad real de que un deudor, según el caso, se liberara de responsabilidad en virtud del surgimiento de una causa a él extraña, particularmente de un caso fortuito o fuerza mayor.

Desde esta perspectiva, no le falta razón al Profesor italiano Giorgio Giorgi, cuando puntualiza que " se trata de -una- imprevisibilidad específica, esto es, imposibilidad de preverle en las circunstancias en que se verifica y hace imposible el cumplimiento. De otro modo, ¿se podría hablar alguna vez del caso fortuito?". De alguna manera, en el plano ontológico, todo o prácticamente todo se torna previsible, de suerte que asimilar lo imprevisto sólo a aquello que no es posible imaginar o contemplar con antelación, es extenderle, figuradamente, la partida de defunción a la prenombrada tipología liberatoria, en franca contravía de la ratio que, de antiguo, inspira al casus fortuitum o a la vis maior.

El naufragio, el terremoto, el apresamiento de enemigos, únicamente para iterar algunos ejemplos seleccionados por el legislador patrio con el propósito de recrear la noción y alcances del caso fortuito o fuerza mayor, sobrarían por completo, toda vez que, in abstracto, son imaginables y, por ende, pasibles de representación mental -o de observación previa, para emplear la terminología lingüística ya anunciada-.

Por tanto, "Una simple posibilidad vaga de realización -del hecho-", bien lo confirman los Profesores Henri y León Mazeaud, "no podría bastar para excluir la imprevisibilidad". De consiguiente, es necesario darle al presupuesto en estudio -de raigambre legal en Colombia, como se acotó-, un significado prevalentemente jurídico, antes que gramatical, en guarda de preservar incólume la teleología que, en el campo de la responsabilidad civil, inviste la causa extraña: caso fortuito o fuerza mayor, hecho del tercero y culpa exclusiva de la víctima, laborío que esta Sala, a través de diversos expedientes, ha realizado a lo largo de los lustros que anteceden, a emulación de lo sucedido en otros estadios, sobre todo a partir de los trabajos postmedievales de Vinnius y Medices (siglo XVII), medulares para precisar y también para ensanchar la concepción romanoclásica imperante a la sazón (Digesto, Libro L, Título VIII, 2. 7)”[8]. 27.

Por otra parte, también resulta pertinente precisar que, a efectos de que opere la fuerza mayor por el hecho de la naturaleza como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si tal hecho tuvo o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que la fuerza mayor tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que el hecho de la naturaleza no sólo sea la causa del daño, sino que constituya la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño, no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar.

Análisis probatorio 28. De conformidad con los elementos de convicción allegados en legal forma al proceso, se tienen por acreditados, los siguientes hechos relevantes: - En audiencia del 28 de enero de 2014, al momento de fijar el litigio, las partes aceptaron que el día 3 de diciembre de 2010 se presentó una avalancha en el sector del puente sobre el río Guarinó, el cual se ubica entre los límites entre Honda y La Dorada.

Así mismo concordaron en que los predios en cuestión se encuentran en los límites del departamento de Caldas. - Que el contrato No. 226 celebrado entre el Consorcio Pilcas y el INVIAS territorial Tolima, tenía por objeto la rehabilitación y conservación del puente Guarinó ubicado en el PR10+0200 de la carretera Honda-Río Ermitaño ruta 4510, de acuerdo con el pliego de condiciones de selección abreviada de menor cuantía, el cual fue adicionado en tres ocasiones prorrogando el plazo del mismo hasta el 30 de enero de 2011[9]. - El día 16 de septiembre de 2010 se presentó ante CORPOCALDAS la solicitud de permiso de ocupación de cauce por parte del Consorcio Pilcas, adjuntando documentos que pedían la aceleración de los trámites de la autorización, teniendo en cuenta la urgencia en la realización de las obras[10]. - El 6 de diciembre de 2010, el Director Territorial del INVIAS en Tolima informó al director de CORPOCALDAS, que desde el 3 de diciembre del mismo año, debido a las fuertes crecientes del río Guarinó, debía acometerse de manera inmediata el dragado urgente de la isla que tiene presencia de vegetación, la cual desvía el cauce del río hacia la margen izquierda del mismo, lo que ha generado erosión agresiva y aceleración de dicha margen, por lo que la estructura del puente se encuentra en inminente peligro de colapso, situación que sería catastrófica para la economía del país teniendo en cuenta el promedio de tráfico por el sector[11]. - El 21 de enero de 2011, el Director Territorial del INVÍAS Tolima le solicitó al Subdirector de la Red Nacional de Carreteras la contratación de los estudios hidrológicos de la cuenca, hidráulico en el río, y de socavación en la zona del puente para el puente Guarinó de la carretera Honda-Río Ermitaño, sitio en el cual se presentó una emergencia desde el 3 de diciembre por una fuerte creciente del río Guarinó y para lo cual se requería una solución definitiva[12]. - El 13 de junio de 2011, el señor Luis Guillermo Álvarez solicitó al Director Territorial de INVIAS Tolima, el estudio, inspección y solución pendiente por los daños causados por el río Guarinó, aguas abajo del puente sobre la vía Honda-La Dorada, afirmando que, según CORTOLIMA y CORPOCALDAS, los daños fueron generados por la intervención para la protección del puente[13]. - El Director Territorial de INVIAS Tolima atendió la petición del señor Álvarez el 23 de junio de 2011, indicándole que la misma fue remitida a la Subdirección de la Red Nacional de Carreteras en la cual reiteraron la solicitud para la realización de estudios hidráulicos en el puente Guarinó y solicitaron la visita de un especialista hidráulico en el sitio, explicando que la socavación que se presentó en las márgenes del río Guarinó obedeció a la dinámica natural del cauce y en ningún momento a los trabajos realizados por INVIAS en la zona aledaña al puente[14]. - Mediante contrato No. 188 de 2012 suscrito entre la Oficina de Prevención y Atención de Emergencias y el INVIAS, se contrató la interventoría para la atención de obras de emergencia en los puentes Piragua, Gualí y Guarinó de la carretera Honda-Río Ermitaño en el departamento del Tolima[15]. - De conformidad con el certificado C-037-11-130SME/2014, emitido por el IDEAM[16] en el mes de diciembre de 2010 se presentaron en el sector los siguientes niveles de lluvias: “Que el comportamiento de la precipitación y su respectivo índice (1%), durante el mes de diciembre de 2010, para el área de influencia de la estación metereológica Aeropuerto de Palenquero (coordenadas geográficas 5º 28´17.0” de latitud norte, 74º 39´17.0” de longitud oeste, elevación: 172 metros m.s.n.m.) ubicada en el municipio de Puerto Salgar, departamento de Cundinamarca, estación más cercana de la zona de su interés, fue el siguiente: (…) Precipitación en milímetros mm – diciembre de 2010: |DÍA |PRECIPITACIÓN | |1 |0.0 | |2 |4.5 | |3 |119.0 | |(…) |(…) | |TOTAL |321.0 | |PROMEDIO HISTÓRICO |129.5 | |INDICE (1%) |>170 | El índice de precipitación I (%), se interpreta de la siguiente manera: Menor de 30 lluvias muy debajo de lo normal (mes extremadamente seco). 31-60 lluvias moderadamente por debajo de lo normal (mes muy seco) 61-90 lluvias ligeramente por debajo de lo normal (mes seco) 91-110 lluvias normales para el mes 111-140 lluvias ligeramente por encima de lo normal (mes lluvioso) 141-170 lluvias moderadamente por encima de lo normal (mes muy lluvioso) >170 lluvias por encima de lo normal (mes extremadamente lluvioso)”. - El 31 de enero del 2013, se complementó el anterior informe, y se identificaron procesos de socavación de taludes en inmediaciones de los predios de los accionantes; se afirma en el citado informe que no es posible precisar el grado de daño o afectación que pudieron causar las obras construidas por el INVIAS a favor de la estructura del puente, pero sí fue posible evidenciar que la obra creó una zona de estrechez de cauce que podría generar afectaciones en la dinámica fluvial.

Al respecto se destaca lo siguiente: “La práctica de la visita de inspección ocular realizada a la zona del puente vehicular sobre el río Guarinó entre los municipios de Honda y La Dorada, permitió identificar procesos de socavación de taludes tanto de fondo como de lado, en inmediaciones del predio denominado Granja Ovina Santa Fe; una porción de terreno fue arrasada por la fuerte acción de las aguas, diversas condiciones como la conformación del suelo del sector (areniscas no consolidadas y conglomerados producto de las terrazas aluviales), fuertes periodos de lluvias, cambio en la dinámica del río y construcción de obras de protección aguas arriba del terreno afectado, contribuyeron a que dicho fenómeno se agudizara durante la anterior ola invernal.

Aunque no es posible precisar el grado de daño o afectación que pudieron causar las obras construidas por INVIAS, y adoptadas como mecanismos de protección y mitigación, a favor de la estructura del puente vehicular (…), si es posible evidenciar que la obra adoptada creo una zona de estreches de cauce o garganta, que en virtud de no ser un fenómeno natural puede llegar a generar posibles afectaciones a la dinámica fluvial, ocasionando finalmente problemas aguas abajo del sector intervenido.

Para poder establecer el grado o nivel de afectación causado a los terrenos de los señores José Álvarez Henao y Mauricio Álvarez Villa, a causa de las obras que el INVIAS construyó sobre el área circundante al puente vehicular situado sobre las aguas del río Guarinó entre los municipios de Honda y la Dorada, se debe de realizar un estudio hidrológico e hidráulico, con el cual se pueda precisar el comportamiento hidráulico fluvial del río Guarinó, con las obras aguas arriba y aguas abajo del puente, este análisis se hace necesario para conocer e identificar los efectos fluviales que producen este tipo de obras en cauces de montaña” (subrayas fuera de texto). - En informe de fecha 16 de octubre de 2012, rendido por el Director de Calidad Ambiental y un ingeniero civil de CORTOLIMA, relacionado con la “visita de inspección ocular con el ánimo de establecer las posibles afectaciones generadas por las obras de protección construidas por el INVIAS sobre el cauce del río Guarinó justo en el puente entre los departamentos de Tolima y Caldas”, por solicitud de la Oficina Jurídica de CORTOLIMA y a petición de la apoderada de los hoy accionantes, se registra la siguiente anotación: “Aunque no es posible precisar el grado de daño o afectación que pudieron causar las obras construidas por INVIAS, y adoptadas como mecanismos de protección y mitigación, a favor de la estructura del puente vehicular, obras como son un muro de protección de bolsacreto, jarillón en bolsacreto y jarillón en material de arrastre, si es posible evidenciar que la obra adoptada creo una zona de estreches (sic) de cauce o garganta, que en virtud de no ser un fenómeno natural puede llegar a generar posibles afectaciones a la dinámica fluvial (…) Para poder establecer en grado o nivel de afectación causado a los terrenos de los señores José Álvarez Henao y Mauricio Álvarez Villa, a causa de las obras que el INVIAS construyó sobre el área circundante al puente vehicular situado sobre las aguas del río Guarinó entre los municipios de Honda y la Dorada, se debe de realizar un estudio hidrológico e hidráulico fluvial del río Guano (sic) con las obras aguas arriba y aguas abajo del puente, este análisis se hace necesario para conocer e identificar los efectos fluviales que producen este tipo de obras en causes de montaña. (…) Se recomienda que la Oficina Jurídica de CORTOLIMA, oficie a la Corporación Autónoma de Caldas CORPOCALDAS y al Ministerio de Medio Ambiente (ANLA), para que se pregunte si otorgaron permiso de ocupación de cauce o licencia ambiental, para llevar a cabo la construcción de las obras de protección y mitigación construidas en la zona aledaña al puente vehicular sobre las aguas del río Guarinó”. - El 20 de diciembre de 2012, el ingeniero especialista hidráulico realizó estudio técnico de la zona y rindió concepto en el siguiente sentido: “Desde el punto de vista hidráulico, la problemática de erosión que se presenta en el río Guarinó obedece a un proceso natural de divagación del río y que sumada a factores propios del sector como es la geomorfodinámica del tramo, el drenaje de la escorrentía superficial de las terrazas altas que escurre hacia el río por la margen izquierda, el tipo de material que conforman las laderas, más las condiciones climatológicas recientemente presentadas en los años 2010 y 2011, donde por el fenómeno conocido de la Niña de manera atípica se incrementaron considerablemente las lluvias y por ende los caudales no solo en volumen sino en frecuencia, creando condiciones propicias para que de alguna manera se aceleren en los últimos años los procesos erosivos del río a sus márgenes, conllevando a la afectación no solo de la infraestructura vial del INVIAS sino a los predios localizados al lado y lado de esta corriente”[17].

Prueba de la Imputación 29. Como se ha indicado, el apelante centra su recurso en que el tribunal en primera instancia omitió valorar los informes de CORTOLIMA con los que, según él, se prueba fehacientemente que el daño es atribuible a las demandadas. 30. Lo primero es resaltar que el tribunal sí hizo referencia a los mismos, al punto que lo citó para argumentar que encontró probado el daño y, haciendo uso de ellos y otras pruebas, concluyó que no se probó que la obra sea la causante del proceso de socavamiento.

Así se lee en el proveído recurrido: “Así mismo en el informe de visita realizada por profesionales de la Corporación Autónoma Regional del Tolima el día 29 de enero de 2013 se señaló: (…). “Se encuentra probado el daño, teniendo en cuenta que los terrenos de los accionantes al estar ubicados en las márgenes del río Guarinó, aguas abajo, presentan un proceso de socavamiento.

(…) “Es claro entonces que no está probado que las obras de intervención en el puente sobre el río Guarinó, realizadas por el Instituto Nacional de Vías seas las que este causando el proceso de socavamiento en los terrenos de los demandantes, pues es diáfano que existen muchos factores que influyen en que la misma acontezca, incluso causas provenientes del actuar de los mismos accionantes, al no respetarse por ejemplo la franja forestal, la cual es de suma importancia para contener los efectos nocivos de una avalancha”. 31.

De la lectura integral de los informes realizados por CORTOLIMA se desprende que, en efecto, la obra produjo una estrechez en el cauce, la que podría (de manera hipotética) generar afectaciones en la dinámica fluvial, sin asegurar que en efecto así hubiere acontecido ni mucho menos que ello haya producido los daños hoy reclamados. 32. Leído en su contexto, la forma en que el informe se refiere a la citada estrechez, no es concluyente ni indicativa de que la misma generara el daño reclamado, por lo que correspondía a la parte actora allegar los elementos de prueba necesarios para confirmar la hipótesis antes indicada, en especial sobre el comportamiento hidráulico fluvial del río Guarinó, en tanto los citados informes solo dan cuenta del hecho efectivo de la disminución del cauce pero no de los efectos fluviales que producen este tipo de obras en cauces de montaña. 33.

Adicionalmente, si bien el informe complementario identificó procesos de socavación en las inmediaciones del río y reiteró que la obra creó una zona de estrechez de cauce, también consignó de manera expresa que no era posible precisar el grado de daño o afectación que pudieron causar las obras en los predios aledaños, pues para ello era necesario hacer un estudio hidrológico e hidráulico, el cual, como viene de verse, arrojó que la problemática obedeció a un proceso natural de divagación del río, sumado a la geomorfodinámica del tramo, el drenaje de la escorrentía superficial, el material de las laderas y, en gran medida, al fenómeno de la niña que incrementó de manera atípica las lluvias que acrecentaron los caudales y su frecuencia, lo que a su vez creó aceleración en los procesos erosivos en las márgenes del río. 34.

Con lo anterior es claro que lo único que demuestran los informes es que en las obras de mitigación se evidenciaron estrechamientos del cauce sin que con ello se pruebe que el daño alegado sea imputable a las accionadas. 35. Dicho ello, pasará a verse si en el caso concreto se configuró el evento eximente de responsabilidad de que trata la sentencia de primera instancia. 36.

En el año 2010, el mes de diciembre fue catalogado como “extremadamente lluvioso” por el IDEAM, época que coincide con la fecha de la ocurrencia de los hechos generadores del daño. En efecto, da cuenta la probanza que la precipitación del 3 de diciembre fue sin precedentes; según la certificación del IDEAM, aquél día la precipitación ascendió a 119mm lo que a todas luces significa que los ríos se crezcan.

Lo cual produjo la avalancha en el sector del puente sobre el río Guarinó que causó daños materiales en varios predios de la zona, incluidos los de propiedad de los actores. 37. La situación descrita fue atribuida al denominado “fenómeno de la niña”, que condujo a que mediante Decreto Legislativo 4580 de 2010 el Gobierno Nacional decretara la emergencia económica, social y ecológica, en el cual se dejó consignado, lo siguiente: “1.1.

Que el fenómeno de La Niña desatado en todo el país, constituye un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles, el cual se agudizó en forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010. 1.2. Que la magnitud de las precipitaciones inusitadas resulta extraordinaria e imprevisible, como lo demuestran los registros del Ideam.

Estos registros indican que en los quince primeros días del mes de noviembre llovió más de lo que llueve en todo el mes. El nivel superó todos los registros históricos de precipitaciones para el mes de noviembre. 1.3. Que esta agudización inusitada e imprevisible del mes de noviembre de 2010, se sumó al hecho de que durante el segundo semestre del año la lluvia ya había superado los niveles históricos registrados.

Que según informe presentado por el Ideam de fecha 6 de diciembre de 2010, el Fenómeno de la Niña 2010-2011 alteró el clima nacional desde el comienzo de su formación en el mes de junio de este año, ocasionando en los meses de julio y noviembre las lluvias más intensas y abundantes nunca antes registradas en el país, en las regiones Caribe, Andina y Pacífica; además hizo que no se presentara la temporada seca de mitad de año en el norte y centro de la Región Andina.

Los meses de agosto y septiembre se comportaron también con lluvias muy por encima de lo normal en la región Caribe y en el norte de la región Andina. Como consecuencia de ello, las partes baja y media de los ríos Cauca y Magdalena, así como algunos de sus afluentes, han presentado niveles nunca antes registrados en la historia de la hidrología colombiana. 1.4.

Que igualmente, de acuerdo al Índice Multivariado Enso - MEI (por sus siglas en inglés) el cual estima la intensidad del fenómeno de La Niña, el nivel de este evento durante 2010, indica que ha sido el más fuerte jamás registrado. Este fenómeno de variabilidad climática ha ocasionado además una mayor saturación de humedad de los suelos, generando eventos extraordinarios de deslizamientos y crecientes rápidas en cuencas, ríos y quebradas de alta pendiente en la región Andina, Caribe y Pacífica.

(…) d. Que el Comité Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, según consta en acta de fecha 7 de diciembre de 2010, señaló que la situación presentada a causa del fenómeno de La Niña en todo el territorio nacional, ha provocado graves inundaciones, derrumbes, daños de vías, pérdidas de zonas agrícolas, de viviendas y centros educativos, acueductos, hospitales, y daños en la infraestructura de los servicios públicos.

También ha generado un grave impacto, con la afectación de 52.735 predios, 220.000 hectáreas dedicadas a agricultura, sin incluir las tierras inundadas destinadas a ganadería, la muerte de 30.380 semovientes y el traslado súbito de 1.301.892 animales. (…) g. Que las graves inundaciones han afectado tierras dedicadas a la agricultura y a la ganadería, y, han ocasionado hasta el momento, severos daños en cultivos de ciclo corto y permanente.

Igualmente han provocado delicados problemas fitosanitarios, tanto en lo vegetal como en lo animal y han hecho manifiesta la urgencia de reconstruir varios distritos de riego que se han visto severamente estropeados”. 38. El referido decreto es claro en señalar que el fenómeno de variabilidad climática ocasionó saturación de humedad de los suelos generando eventos extraordinarios de deslizamientos y crecientes rápidas de ríos en la región Andina.

Señaló que la situación presentada a causa del fenómeno de La Niña en todo el territorio nacional provocó graves derrumbes y pérdidas agrícolas así como un grave impacto en la afectación de predios dedicados a la agricultura, por lo que resulta importante resaltar que el lugar en el que ocurrieron los hechos, efectivamente se vio afectado por la ola invernal. 39.

El Decreto antes indicado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-156 de 2011, en la que señaló los hechos sobrevinientes que constituyeron la grave calamidad pública: “1.1. Que el fenómeno de La Niña desatado en todo el país, constituye un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles, el cual se agudizó en forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010. 1.2.

Que la magnitud de las precipitaciones inusitadas resulta extraordinaria e imprevisible, como lo demuestran los registros del IDEAM. Estos registros indican que en los quince primeros días del mes de noviembre llovió más de lo que llueve en todo el mes. El nivel superó todos los registros históricos de precipitaciones para el mes de noviembre. 1.3.

Que esta agudización inusitada e imprevisible del mes de noviembre de 2010, se sumó al hecho de que durante el segundo semestre del año la lluvia ya había superado los niveles históricos registrados. Que según informe presentado por el IDEAM de fecha 6 de diciembre de 2010, el Fenómeno de La Niña 2010-2011 alteró el clima nacional desde el comienzo de su formación en el mes de junio de este año, ocasionando en los meses de julio y noviembre las lluvias más intensas y abundantes nunca antes registradas en el país, en las regiones Caribe, Andina y Pacífica; además hizo que no se presentara la temporada seca de mitad de año en el norte y centro de la Región Andina.

Los meses de agosto y septiembre se comportaron también con lluvias muy por encima de lo normal en la región Caribe y en el norte de la región Andina. Como consecuencia de ello, las partes baja y media de los ríos Cauca y Magdalena, así como algunos de sus afluentes, han presentado niveles nunca antes registrados en la historia de la hidrología colombiana. 1.4.

Que igualmente, de acuerdo al índice Multivariado ENSO- MEI (por sus siglas en inglés) el cual estima la intensidad del fenómeno de La Niña, el nivel de este evento durante 2010, indica que ha sido el más fuerte jamás registrado. Este fenómeno de variabilidad climática ha ocasionado además, una mayor saturación de humedad de los suelos, generando eventos extraordinarios de deslizamientos y crecientes rápidas en cuencas, ríos y quebradas de alta pendiente en la región Andina, Caribe y Pacifica”. 40.

Con lo anterior se evidencia que para la época de los hechos como consecuencia del “fenómeno de la niña” se registraron cantidades de precipitación que superaron los promedios históricos. Sobre el particular, la sentencia de primera instancia enfatizó en que en el año 2010 se presentó una ola invernal para los últimos meses del año, alcanzando ese año el valor máximo de toda serie histórica de datos de niveles registrados y concluyó que el caso no puede analizarse aislado de la situación nacional de la época para concentrarse exclusivamente en las presuntas omisiones de las demandadas. 41.

En este punto y en relación con la causa del daño, observa esta Colegiatura que, conforme a la jurisprudencia contencioso-administrativa, la relación fáctica entre un hecho dañoso y un daño ha sido determinada con fundamento en el criterio de causalidad adecuada, de conformidad con el cual, se configura el nexo cuando la acción es aquella que normalmente lo produce[18]-[19]. 42.

Así, sea lo primero aclarar, como lo ha establecido la doctrina al analizar la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación que “[c]uando el daño derive de una acción de la autoridad pública, se acude a la comprobación del nexo de causalidad por medio del análisis de la teoría de la causalidad adecuada”, mientras que la tendencia en algunas providencias ha sido la de considerar que “cuando el daño deriva de una omisión o de un hecho violento causado por un tercero, la imputación fáctica no se estructura haciendo juicios de causalidad, sino realizando valoraciones estrictamente jurídico-normativas”[20], por ello, en un criterio que la Sala hace suyo, se requiere –y así lo hará- retomar la “aplicación de la teoría de la causalidad adecuada … en la medida en que se [analiza] la previsibilidad de ocurrencia del daño y las probabilidades efectivas que tenía la autoridad pública para evitarlo de haber actuado”[21]. 43.

A juicio de la Sala, y contrario a lo expuesto por el apelante en el recurso, si bien señala que el daño es causado por la falta de una solución definitiva en el puente del río Guarinó, lo cierto es que la obra en sí no es la causa adecuada del daño. El menoscabo se produjo, como consecuencia del “fenómeno de la niña” que azotó al país en el 2010, con lo cual, además se descarta una eventual con-causalidad. 44.

Cabe resaltar que con todo lo que acaba de verse, es claro que para la época de los hechos un fenómeno natural sin precedentes ocasionó emergencia en el territorio colombiano haciéndose evidente una grave calamidad nacional; la cual constituye a todas luces el eximente de fuerza mayor. 45. Dicho fenómeno fue irresistible e inevitable; las demandadas no tenían la posibilidad de llevar a cabo algo para evitar el daño, fue imprevisible en el entendido que si bien pudo ser, hasta cierto punto, imaginado, resultó repentino y abrumador ya que nunca se había presentado algo de tal magnitud en el país. 46.

En consecuencia, al margen de la pluricitada obra, lo cierto es que para la época de ocurrencia de los hechos los niveles de precipitación y la ola invernal en elevaciones sin precedentes, como consecuencia del fenómeno denominado “de la niña”, resultan ser la causa adecuada del daño. Es por ello que se encuentra configurado el eximente de responsabilidad de fuerza mayor por el hecho de la naturaleza y se confirma, por esta razón la sentencia objeto de alzada. 47.

Lo anterior, aunado a que si bien en los informes sobre los cuales recaen los cuestionamientos de falta de valoración se dijo que la obra podía generar posibles afectaciones a la dinámica fluvial, lo cierto es que no eran concluyentes respecto de la causa del daño hoy alegado, al punto que en dichos informes se recomienda efectuar estudio hidrológico e hidráulico y como pudo verse, de un estudio hidráulico realizado por el INVIAS, se desprende que la problemática de erosión que se presenta en el río Guarinó obedece a un proceso natural de divagación del río, sumado a factores propios del sector y al fenómeno de la Niña, lo cual conllevó a la afectación de la infraestructura vial y de los predios aledaños.

De manera que no cuenta la Sala con elementos que permitan concluir, como pretende el demandante, la imputación del daño a las demandadas, al contrario, las pruebas dan cuenta que el daño tuvo como causa la fuerte ola invernal que azotó a la Nación en el marco del fenómeno de la niña. 48. Sobre la carga de la prueba no puede dejar de recordar la Sala, que, las partes deben probar el supuesto de hecho y el efecto jurídico que persiguen[22] sin que ello signifique que dicha carga esté solo en cabeza de uno de los sujetos procesales, pero si el demandante insiste en que el daño es imputable a la demandada, debe probarlo.

En el caso concreto se tiene que el INVIAS demostró que el daño no se produjo por la obra sino por diversas razones, entre ellas el fenómeno natural referido y la parte actora no logró desvirtuarlo, de tal manera que no cumplió con la carga probatoria[23] que le impone la ley, toda vez que –se reitera-, no allegó al proceso pruebas que demostraran el vínculo existente entre la pérdida de parte de sus terrenos y la intervención de la administración en el sector, razón por la que se impone confirmar la decisión de primera instancia. 49.

Pertinente resulta precisar en este punto que el tribunal refirió que, en parte, el daño obedeció a causas provenientes del actuar de los mismos accionantes que no respetaron la franja forestal, sin embargo, este aspecto no fue cuestionado en el recurso de apelación, lo cual significa que se estuvo a lo allí dispuesto y en esta instancia no se procederá a realizar su análisis de fondo por escapar a los argumentos formulados en la alzada.

Condena en costas 50. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil. En efecto, como la condena en costas obedece a un factor objetivo, no se tiene en cuenta la conducta de las partes, sino a los supuestos decantados por la norma.  51.

El artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se resuelve desfavorablemente el recurso.  52. El artículo 361 ibidem establece que las costas «están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho».

Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura.  53. El numeral 8 del artículo 365 de la norma referida dispone que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 54. Atendiendo a lo ordenado en la citada norma, no se condenará en costas, debido a que no se acreditaron.

Agencias en primera instancia 55. El tribunal en primera instancia fijó por agencias en derecho la suma de $12´000.000 y el apelante solicitó reconsiderar aquel monto, bajo el argumento que las demandadas actuaron a través de sus abogados de planta y que la actora no actuó con temeridad. 56. Al respecto, conviene advertir que de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso dicha inconformidad no se ventila mediante el recurso de apelación contra sentencia. En esta instancia se fijan las agencias en derecho de segunda instancia, posteriormente, el tribunal procederá a liquidar todas las costas y agencias en derecho y, de presentarse algún reparo, la parte insatisfecha debe proceder a interponer reposición y apelación en contra del auto que apruebe la liquidación. 57.

De acuerdo a lo anterior, la Sala debe resolver sobre las causadas en esta instancia, como pasa a verse, toda vez que corresponde a un aspecto propio de la sentencia que debe ser resuelto en virtud de la confirmación de lo decidido por el a quo. Agencias en derecho 58. En línea con lo anterior, la Sala cuenta con los elementos necesarios para fijar las agencias de la primera instancia, dado que cuenta con la totalidad del expediente a su disposición. 59.

En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. 60. En atención a lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo vigente para la fecha en que se presentó la demanda, en materia de tarifas de agencias en derecho se tiene en cuenta lo siguiente: “ACUERDO 1887 DE 2003 (Junio 26) “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.

“(…). “Artículo 2º—Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, (…). “Artículo 3º—Criterios.

El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.

Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. “(…). “Artículo 5º—Fijación de tarifas. Las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos mensuales legales vigentes, o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia. “Artículo. 6º—Tarifas.

Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: “(…). “III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO  “(…). “3.1.3. Segunda instancia. “Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia” (se destaca). 61. A partir de lo expuesto, la Sala fijará las agencias en derecho que estarán a cargo del demandante y a favor de las demandadas -que presentaron alegatos en segunda instancia- en la suma equivalente al 0,5% de las pretensiones negadas, suma correspondiente $6´149.634.

IV. PARTE RESOLUTIVA 62. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, V.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 9 de junio de 2014, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Se FIJAN como AGENCIAS EN DERECHO la suma de $6´149.634 equivalente al 0,5% de las pretensiones negadas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador. ----------------------- [1] Folios 524-550 del cuaderno del Consejo de Estado. [2] La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante auto del 3 de mayo de 2013, providencia que fue debidamente notificada a la demandada y al Ministerio Público (Folio 69-70 y 75-76 del cuaderno 1). [3] El recurso fue presentado el 3 de julio de 2014 (Fls. 560-568 C. Ppal.) y, el 8 de julio siguiente, el Tribunal lo concedió (Fl. 570 C. Ppal).

El 5 de septiembre de 2014, el Consejo de Estado lo admitió (Fl. 579 C. Ppal) y, el 19 de noviembre de ese mismo año, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concepto (Fl. 584 C. Ppal.). [4] Folios 602-618 del cuaderno ppal. [5] Folio 619 del cuaderno del Consejo de Estado. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente No. 16.530. [7] ROBERT, André, Les responsabilites, Bruselas, 1981, p. 1039, citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 19. [8] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de junio de 2.000; Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo;

Radicación: 5475. [9] Folios 174-184 del cuaderno 1. [10] Folios 248-252 del cuaderno 1. [11] Folio 303 del cuaderno 1A. [12] Folio 17 del cuaderno 1. [13] Folio 25 del cuaderno 1. [14] Folio 26 del cuaderno 1. [15] Folios 215-217 del cuaderno 1. [16] Folios 4 y 5 del cuaderno 3. [17] Folios 161-167 del cuaderno 1. [18] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 1º de octubre de 2018, exp. 46787. [19] “El elemento de responsabilidad “nexo causal” se entiende como la relación necesaria y eficiente entre la conducta imputada y probada o presumida, según el caso, con el daño demostrado o presumido.

La jurisprudencia y la doctrina indican que para poder atribuir un resultado a una persona como producto de su acción o de su omisión, es indispensable definir si aquel aparece ligado a ésta por una relación de causa a efecto, no simplemente desde el punto de vista fáctico sino del jurídico. Sobre el nexo de causalidad se han expuesto dos teorías: la equivalencia de las condiciones que señala que todas las causas que contribuyen en la producción de un daño se consideran jurídicamente causantes del mismo, teoría que fue desplazada por la de causalidad adecuada, en la cual el daño se tiene causado por el hecho o fenómeno que normalmente ha debido producirlo.

Dicho de otro modo la primera teoría refiere a que todas las situaciones que anteceden a un resultado tienen la misma incidencia en su producción y, en consecuencia, todas son jurídicamente relevantes, pues “partiendo de un concepto de causalidad natural, todas las condiciones del resultado tienen idéntica y equivalente calidad causal”. Y sobre la teoría de la causalidad adecuada la acción o la omisión que causa un resultado es aquella que normalmente lo produce.

De estas teorías en materia de responsabilidad extracontractual se aplica la de causalidad adecuada, porque surge como un correctivo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, para evitar la extensión de la cadena causal hasta el infinito”. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencias del 11 de febrero de 2009, exp.17145 y del 20 de mayo del mismo año, exp.17405, reiteradas en las sentencias del 28 de julio de 2011, exp.21725, y del 24 de febrero de 2016, exp. 34796. [20] Héctor Patiño, “El trípode o el bípode: la estructura de la responsabilidad”, en A. Ospina Garzón, La responsabilidad extracontractual del Estado, U. Externado, Bogotá, 2015, p. 179-180. [21] Ibídem, p. 180. [22] Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil [23] Al respecto, conviene recordar de manera más detallada lo expuesto por el tratadista Devis Echandía respecto de dicho concepto: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando.

Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma:$%&f«­à 2 U Ž ¦ ´ Ç ? Ž Â Ò | J V n » ¼ ½ ûüýuwÇÈl-m-IKõîõäÚîäÚîÐîÆî¼î²© ÚîÚîÚî–Ú ?‡~‡–‡ t k‡k‡k hAûhtaJhAûht5?aJhÈ&ç “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: “carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem. pág 406.